Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ACORDO
PROVAS
ARRESTO
JUSTO RECEIO DE EXTRAVIO OU DISSIPAÇÃO DE BENS
II- No arresto, o receio, para ser considerado justificado, - por exigência da lei - há-de assentar em factos concretos, que o revelem à luz de uma prudente apreciação.
I – RELATÓRIO.
1. B……….. e mulher, C………… instauraram, no Tribunal da Comarca de Espinho, procedimento cautelar de arresto contra “D………., Ldª”, pedindo que, para garantia do seu crédito de 74.819,68 Euros, fossem arrestados os bens móveis que identificam a fls. 7 a 9, entre os quais se incluem vinte Kartings (veículos automóveis destinados à competição em circuito fechado) e um veículo automóvel.
Alegaram, em síntese, que o requerente marido detinha uma quota de Esc. 200.000$00 (997,60 Euros) no capital social da requerida de Esc. 1.000.000$00 (4.987,98 Euros), que foi constituída por escritura pública de 1/10/97, requerida que, em 1/03/2000, celebrou com o E………… um contrato de abertura de crédito de conta corrente, nos termos e condições constantes do documento junto aos autos principais; em 03/05/2001 esse contrato foi objecto de renegociação e, para garantia do bom cumprimento das obrigações dele emergentes, a requerida subscreveu uma livrança, avalizada pelos então sócios (o requerente, F………., G………. e H…………) e pelos cônjuges do requerente e do sócio H……….; em 19/08/2002 o E………… comunicou à requerida a denúncia do contrato com efeitos a partir do dia 1/9/2002, solicitando o pagamento do saldo devedor de 299.287,74 Euros, interpelação que igualmente dirigiu aos avalistas; dada a indisponibilidade financeira da requerida, o sócio F………….. pagou integralmente o montante em dívida ao banco, interpelando os demais sócios exigindo de cada um deles, por força da garantia prestada, o montante de Esc. 15.000.000$00 (74.819,68 Euros); o requerente marido e o sócio H…………. acordaram pagar a quantia deles reclamada pela entrega das suas quotas, deste modo ficando saldadas todas e quaisquer obrigações decorrentes do pagamento efectuado pelo F……….., motivo pelo qual foi outorgada escritura de cessão de quotas; embora nela os cedentes tivessem declarado que estavam a alienar as suas participações sociais na requerida pelo preço correspondente ao seu valor nominal, nada receberam do cessionário, como não queriam receber, mercê da cessão, mas tão só, como estava acordado, proceder à entrega das quotas ao cessionário, como pagamento do que deles ele tinha a receber, por força do pagamento efectuado ao E………….; deste modo ficando sub-rogados nos direitos do primitivo credor; a requerida, que tem como única actividade o exercício de actividades turísticas de restauração e lazer exploração e aluguer de uma pista de karting, realização de eventos, espectáculos musicais e culturais, exploração de equipamentos complementares de turismo e lazer, no decurso da acção principal cessou, quase por completo, a sua actividade, anunciando aos seus empregados que a cessação total da actividade seria uma questão de dias ou semanas e, desde 31/12/2004, não é visível qualquer actividade, mantendo encerrados os bares, cafetaria, restaurante e pista de karting, tendo feito cessar todos os contratos de seguro inerentes ao seu escopo social, exceptuando o seguro multirrisco e o automóvel, porque ainda espera realizar uma ou duas provas de automobilismo antes do fecho integral; os seus actuais sócios gerentes vêm anunciando o propósito de procederem à desmontagem da estrutura do parque de karting e posterior alienação, acompanhada de remoção e alienação da totalidade dos bens móveis e entrega do espaço arrendado ao senhorio o que, a suceder, redunda na dissipação do valor comercial e de mercado da requerida, desse modo ficando comprometido o ressarcimento do seu crédito.
2. Produzida a prova oferecida, sem audição da requerida, foram declarados indiciariamente provados os seguintes factos:
1º: A Requerida é uma sociedade por quotas constituída, em 01/10/1997, por escritura pública outorgada no Cartório Notarial de Espinho.
2º: Sociedade essa constituída com o capital social de Esc. 1.000.000$00, correspondente a 4.987,98 Euros, e assim distribuído:
- Uma quota de Esc. 300.000$00, correspondente a 1.496,39 Euros, pertença do sócio F……….;
- Uma quota de Esc. 300.000$00, correspondente a 1.496,39 Euros, pertença do sócio G………..;
- Uma quota de Esc. 200.000$00, correspondente a 997,60 Euros, pertença do sócio H…………. e
- Uma quota de Esc. 200.000$00, correspondente a 997,60 Euros, pertença que foi do ora requerente.
3º: Em 1/03/2000, a referida sociedade celebrou com o E…………, S.A., sociedade anónima com sede na Rua …………, …., Porto, pessoa colectiva nº 505 087 286, um contrato de abertura de crédito de conta corrente, nos termos e condições constantes do documento junto aos autos principais de que os presentes são apensos.
4º: Acontece porém que, em 03/05/2001, tal contrato foi objecto de renegociação entre os outorgantes, tendo sido alteradas a primeira e a quarta cláusulas.
5º: Para garantia do bom cumprimento das obrigações emergentes do aludido contrato, a sociedade requerida subscreveu uma livrança, a qual foi avalizada por todos os então sócios da sociedade e respectivos cônjuges, com excepção dos cônjuges dos sócios F……….. e H…………….
6º: Consignando-se, ainda, no aludido contrato de abertura de crédito em conta corrente, autorização do preenchimento da livrança que havia sido subscrita e avalizada, nos termos constantes da cláusula oitava do contrato celebrado.
7º: Porém, em 19/08/02, o E…………, S.A. comunicou à requerida a denúncia do contrato que haviam realizado.
8º: Denúncia essa com efeitos a partir de 01/09/02.
9º: Solicitando o pagamento do saldo devedor, no montante de 299.287,74 Euros.
10º: Interpelação essa que, igualmente dirigiu aos avalistas.
11º: Dada a indisponibilidade financeira do requerente para proceder ao pagamento total ou parcial do referido valor, tal quantia foi integralmente paga pelo sócio F………….
12º: Após o que este interpelou os demais sócios, exigindo que, cada um deles, lhe pagasse 25% do que havia despendido, mercê da garantia prestada, ou seja, exigia de cada um dos demais sócios a quantia de Esc. 15.000.000$00, correspondente a 74.819,68 Euros.
13º: Dada a indisponibilidade financeira destes, acordaram os sócios H………… e B………….. em proceder ao pagamento dessas quantias pela entrega das suas quotas, ao referido F…………...
14º: Ficando, assim, saldadas todas e quaisquer obrigações daqueles decorrentes do pagamento que o F………… havia efectuado como garante do aludido contrato, perante o E……….., S.A..
15º: Razão pela qual outorgaram uma escritura de cessão de quotas, que teve lugar no dia 30/10/2002, no primeiro Cartório Notarial de Competência Especializada do Porto.
16º: Pese embora hajam declarado todos os sócios cedentes, na referida escritura de cessão, que, por via daquele instrumento notarial, estavam a alienar as suas quotas pelo preço correspondente ao seu valor nominal, o certo é que nada receberam do cessionário, como não queriam receber, mercê da alegada cessão, mas tão só, como estava entre todos acordado, proceder à entrega das quotas ao ali cessionário, como pagamento do que este deles tinha direito a haver, mercê do pagamento que efectuou ao E………, S.A..
17º: Ficando assim os requerentes sub-rogados nos direitos do primitivo credor, pelo montante que despenderam e aquele recebeu, mercê das garantias prestadas e do pagamento que efectuaram.
18º: A requerida tem como única actividade o exercício de actividades turísticas de restauração e lazer, exploração e aluguer de uma pista de karting, realização de eventos, espectáculos musicais e culturais, exploração de equipamentos complementares de turismo e lazer.
19º: No decurso da pendência da acção principal a Ré, ora requerida, cessou, quase por completo, a sua actividade.
20º: Anunciando aos seus funcionários que a cessação total da respectiva actividade seria uma questão de dias, ou semanas.
21º: E que os respectivos contratos de trabalho iriam cessar, por decisão unilateral da gerência.
22º: Desde 31/12/2004, não é visível qualquer actividade comercial por parte da Ré, ora requerida, mantendo encerrados os bares, a cafetaria, o restaurante e a pista de karting.
23º: Na concretização de tais propósitos, a requerida fez cessar todas as apólices de seguro de responsabilidade civil referentes pelo menos aos acidentes de trabalho.
24º: Anunciando vem já, por parte dos actuais sócios gerentes da requerida, o propósito de procederem, em data próxima, à desmontagem da estrutura do parque de karting e posterior alienação deste.
25º: Actividade essa acompanhada da remoção e alienação da totalidade dos bens móveis da sociedade e consequente entrega do espaço arrendado, entretanto devoluto, ao senhorio.
26º: Para além do direito ao trespasse e arrendamento do referido estabelecimento, todos os bens que possui e lhe são conhecidos são os bens móveis cujo arresto ora se requer.
3. Com base nesses factos provados foi proferida decisão, que, julgando verificados os respectivos pressupostos, decretou o arresto sobre os bens identificados a fls. 39 a 52.
4. Notificada da decisão, após efectivação do arresto, deduziu a requerida oposição na qual, aceitando parte dos factos alegados no requerimento inicial e impugnando os restantes, alegou, também em síntese, que o crédito invocado pelos requerentes não existe uma vez que eles invocam uma suposta divergência entre a vontade declarada na escritura pública em que titulam a sua pretensão - a compra e venda de quotas - e a vontade real que seria a entrega das quotas de que eram titulares, na sociedade requerida, em pagamento da quantia em débito ao E………….. SA, assumida pelo sócio F……….., traduzida numa dação em cumprimento e, assim, para que pudessem ter um qualquer direito de crédito, os requerentes teriam de pedir a anulação daquele negócio jurídico outorgado por escritura pública, com base no vício de simulação relativa; porém, para efeitos desta, não invocaram um dos seus requisitos que é o intuito de enganar terceiros; além disso, o tribunal para dar por indiciariamente provados os factos que suportam o direito de crédito invocado formou a sua convicção em prova testemunhal, ao arrepio do disposto no artº 394º, nº 2 do Código Civil; e, inexistindo qualquer justo receio de perda de garantia patrimonial uma vez que o facto de encerrar um estabelecimento, de o vender ou alienar não pressupõe uma dissipação do património, alegando ainda que a requerida se mantém em actividade, termina pelo levantamento do arresto.
5. Após produção da prova oferecida com a oposição, que incluiu prova pericial colegial e que foi julgada improcedente, dos factos nela alegados foram considerados provados indiciariamente os seguintes:
1º: O facto que havia sido considerado provado como 18º na decisão que decretou o arresto passou a ter a seguinte redacção:
- A requerida tem como actividade o exercício de actividades turísticas de restauração e lazer, exploração e aluguer de uma pista de karting, realização de eventos, espectáculos musicais e culturais, exploração de equipamentos complementares de turismo e lazer e venda de artigos diversos.
2º: No dia da celebração da escritura foi outorgado um escrito em que se refere:
“Por escritura outorgada hoje no 1º Cartório de Competência Especializada do Porto, sito na Rua ………, no Porto, os segundos outorgantes e a esposa e o senhor B………… e esposa, de quem o terceiro outorgante é gestor de negócios, cederam as suas quotas ao primeiro e ao senhor G……….., de quem o primeiro também é gestor.
Como condição essencial para a realização dessa escritura de cessão que o primeiro outorgante e o também dono do negócio e adquirente ou cessionário, senhor G……….., assumiram todo o passivo da sociedade Kartimpar, cujas quotas são cedidas, bem como de todos os garantes assumidos pelo cedente em nome desta sociedade, sem direito a exigir destes qualquer direito de regresso, mormente do contrato de abertura de crédito em conta corrente outorgado em 1 de Março de 2000 e já liquidado pelos cessionários ou adquirentes junto do E………, S.A..
Declaram os cedentes e gestores que nada têm a receber da sociedade Kartimpar ou dos cessionários ou adquirentes das quotas, seja a que título for”.
3º: Por escrito intitulado de “contrato de trespasse”, datado de 24/01/2005, em que figuram como primeiro outorgante a requerida e como segundo outorgante I……….., aquela declarou transmitir por trespasse a este, que declarou aceitar, o estabelecimento comercial de bar, restaurante e pista de karting que gira sob a designação de J………, de que é proprietária.
6. Inconformada com a decisão que julgou improcedente a oposição e manteve o decretado arresto, interpôs a requerida o presente agravo, formulando das suas alegações as seguintes conclusões:
1ª: A Mmª Juíza escusou-se a conhecer de direito, alegando que tal era objecto apenas de recurso, não apreciou todo um conjunto de motivos de direito alegados na oposição pela recorrente com os quais pretendia demonstrar inexistência indiciária do direito de crédito. A recorrente na oposição alegou um conjunto de questões de direito e trouxe novos factos e provas para os autos que pretendiam afastar os fundamentos da providência, devendo o Tribunal conhecer de todos eles. A recorrente pode fazer uso da oposição para alegar novos factos e novas provas que impugnam a decisão que decretou a providência e juntamente alegar razões de direito pelas quais discorda da decisão que seriam também objecto de recurso nos termos do nº 1, alínea a) do artº 388º do C.P.C., só não pode é recorrer e deduzir oposição ao mesmo tempo. Ao não atender estas questões de direito a decisão está enfermada de nulidade.
2ª: Para fundamentar a sua pretensão, os recorridos alegam uma divergência entre a vontade declarada – compra e venda de quotas – e a vontade real – dação em cumprimento -, ou seja, o contrato de cessão de quotas sofre o vício de simulação. Contudo, não alegam, nem indiciariamente provam, como lhe impunha, qualquer facto de onde se depreenda o intuito de enganar terceiros (animus decipendi), requisito sem o qual não existe simulação. Não provando a simulação não pode existir sequer indiciariamente o seu crédito.
3ª: Os recorridos na acção principal não pedem ao Tribunal que declare a invalidade do acto, nem para o efeito intentam a acção contra todos os intervenientes no contrato de cessão de quotas (recorrente, F……….., G…………, H……….. e mulher L………..). Não impugnando o contrato de cessão de quotas, ele é válido e eficaz e produz os seus efeitos, não podendo extrair do mesmo efeitos contrários, mormente o efeito de extrair dele um direito de crédito para os recorridos e consequente dever de pagamento para a recorrente.
4ª: É inadmissível a prova testemunhal para o acordo simulatório (artº 394º, nº 2, do Código Civil). A decisão que decretou o arresto no que concerne ao alegado acordo simulatório resultou da convicção do depoimento das testemunhas L……… e M…………, não podendo essa prova ser atendida para esse efeito.
5ª: A Mmª Juíza não pode referir que por os recorridos não terem ratificado a declaração referida em 2 da decisão recorrida ela não possa ser atendida e depois, incoerentemente, pretenda retirar dela um princípio de prova do acordo simulatório.
6ª: Da declaração referida na alínea anterior não resulta para um declaratário normal colocado naquelas circunstâncias que a vontade das partes fosse uma dação em cumprimento em vez de uma compra e venda.
7ª: Acresce que os recorridos estavam assessorados durante as negociações e na celebração do contrato de cessão de quotas e da declaração acima referida por advogado que iria acautelar o crédito sobre a recorrente se tal tivesse sido acordado ou veiculado nas negociações, muito menos iria assinar um contrato de cessão de quotas e uma declaração em que declara que os recorridos nada têm a receber da recorrente seja a que título for se não tivesse instruções dos seus constituintes para o efeito, pois tal podia acarretar-lhe responsabilidade civil e profissional.
8ª: Por outro lado, a esposa do outro cedente e testemunha L……….. no qual o Tribunal alicerçou a sua convicção para decretar o arresto, não merece qualquer credibilidade, uma vez que era advogada e não iria assinar, ratificar ou permitir que o seu marido assinasse qualquer documento que lhe acarretasse prejuízos, pelo contrário, se tivesse algum direito de crédito sobre a recorrente iria utilizar os conhecimentos técnico-jurídicos para o acautelar. A referida L………… intentou uma acção idêntica à dos recorridos que se encontra apensa e que segue tramitação unitária, tendo interesse igual ao dos recorridos e no desfecho desfavorável a estes do presente incidente não pode o seu depoimento ser atendido para formar a convicção do Tribunal.
9ª: Os recorridos nunca tiveram qualquer direito de crédito sobre a recorrente pois, ao contrário do que alegam, a recorrente pagou directamente ao E………. o débito que tinha e onde eram avalistas os sócios, entre eles os aqui recorridos. Para o efeito, como resulta do relatório pericial, esclarecimentos dos senhores peritos e do depoimento da testemunha N…………, o sócio F………… depositou em 01/10/2002 na conta da recorrente a quantia de 299.278,74 e esta por sua vez pagou ao E………... À data da escritura de cessão de quotas (30/10/2002), os recorridos não tinham nem nunca tiveram qualquer débito ao F………… que justificasse a dação em cumprimento. Assim sendo, a recorrente apenas deve ao sócio F………… o montante que ele depositou e que esta utilizou para pagamento ao E……….., nada devendo aos recorridos.
10ª: Não pode, como pretende a Mmª Juíza, o facto da recorrente ter trespassado o estabelecimento, resultar uma perda de garantia patrimonial e periculum in mora para o pretenso crédito dos recorridos. O trespasse foi efectuado como um acto de gestão, pelo preço de mercado, com tempo e às claras, não houve qualquer intenção da recorrente, ao fazer o trespasse, de dissipar o património de modo a frustrar o alegado crédito dos recorridos.
11ª: Ao decidir deste modo, a decisão recorrida violou, entre outros, os artigos 338º (388º?), 668º, nº 1, alínea d), 655º, todos do C.P.C., e 240º e 394º do Código Civil, e 243º e segs. do Código das Sociedades Comerciais.
Pelo exposto, e pelo mais que será doutamente suprido, deverá decretar-se a nulidade da decisão recorrida nos termos do artigo 658º (668º?), nº 1, al. d) do C.P.C..
Caso assim se não entenda deve ser dado provimento ao recurso, ordenando-se a revogação do despacho recorrido, substituindo-se por outro que indefira a providência cautelar de arresto e ordene o seu levantamento.
Decidindo assim, far-se-à JUSTIÇA.
7. Não foram oferecidas contra-alegações.
8. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO.
1. A matéria de facto a considerar na decisão do agravo é a que consta do presente relatório.
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil), que neles se apreciam questões, e não razões, e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas no agravo são as seguintes:
- Nulidade da decisão;
- Admissibilidade de prova testemunhal da simulação;
- Requisitos da simulação e
- Verificação dos pressupostos da providência cautelar de arresto.
Nulidade da decisão.
Como resulta da conclusão 1ª das alegações do agravo, a recorrente alega que a decisão recorrida violou o disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, incorrendo em omissão de pronúncia, consistente no facto de não ter conhecido da inadmissibilidade de prova testemunhal para prova da existência de simulação, arguida pelos requerentes da providência, no que se refere à escritura de cessão de quotas celebrada entre requerentes e F……… - escritura outorgada no dia 30/10/2002, no primeiro Cartório Notarial de Competência Especializada do Porto -, na medida em que, pese embora nela hajam declarado todos os sócios cedentes, que, por via daquele instrumento notarial, estavam a alienar as suas quotas pelo preço correspondente ao seu valor nominal, o certo é que nada receberam do cessionário, como não queriam receber, mercê da alegada cessão, mas tão só, como estava entre todos acordado, proceder à entrega das quotas ao ali cessionário, como pagamento do que este deles tinha direito a haver, mercê do pagamento que efectuou ao E……….., S.A..
Prescreve esse preceito legal, que se encontra relacionado com o estipulado no artº 660º, nº 2, do mesmo diploma legal, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, que a decisão é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Importa, porém, ter em linha de conta que se não confundem os conceitos de motivação ou argumentação fáctico-jurídica e de questões, como pontos essenciais de facto ou de direito em que as partes centralizam o litígio, incluindo as excepções, sendo que só a elas o normativo em análise se reporta.
A propósito dessa questão, escreve-se na decisão recorrida o seguinte: “Concretamente, quanto à questão suscitada de ser admissível a prova testemunhal para prova indiciária da existência de um negócio de dação em cumprimento em vez de uma compra e venda, além de entendermos que tal questão apenas pode ser objecto de recurso, sempre referiremos que, tendo o tribunal dado por provados os factos referidos em 5.º, 6.º, 10.ºe 11.º, há um princípio de prova documental que legitima que o julgador possa socorrer-se de prova testemunhal para confirmar, ou não, tal matéria – cfr. neste sentido Carvalho Fernandes, A prova da simulação pelos simuladores, in O Direito, 124.º, p. 593ss.
Acresce ainda que esta convicção é, agora, também confirmada pelo facto supra referido em 2, inferindo-se da redacção daquele documento, que até nem se mostra ratificado pelos requerentes, que a intenção dos requerentes era ceder as suas quotas face à assunção das dívidas da requerida por parte de outro sócio. Não se trataria, assim, de um negócio de compra e venda”.
Ou seja, embora afirmando o entendimento de que a questão apenas podia ser objecto de recurso -, que não se sufraga, já que o nº 2 do artº 388º, do Código de Processo Civil, aplicável ao arresto, na medida em que a requerida não é ouvida antes do seu decretamento, ao permitir que o juiz mantenha, reduza ou revogue a providência anteriormente decretada, consagra uma excepção ao princípio segundo o qual, proferida a sentença, fica esgotado o poder jurisdicional, quanto à matéria da causa, consignado no artº 666º, nº 1, não fazendo, portanto, caso julgado, configurando-se como uma “decisão provisória”, de forma que, constituindo a segunda decisão seu complemento ou parte integrante, emitida esta, o procedimento cautelar “passa a ter uma decisão unitária, e assim, deduzida oposição nessas condições, e sendo admissível recurso da oposição, não obstante a proibição do uso simultâneo dos dois meios impugnatórios, o seu objecto pode compreender os fundamentos da decisão inicial (cfr., neste sentido, o Ac. STJ de 6/7/2000, CJ/STJ, Tomo II, pág. 153) -, a decisão recorrida acabou por conhecer dela, designadamente remetendo para o escrito outorgado no dia da celebração da escritura de cessão de quotas.
Improcede, portanto, a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Admissibilidade de prova testemunhal da simulação.
Nesta questão, a recorrente, tal como fizera na oposição que deduziu, continua a pugnar pela inadmissibilidade da prova testemunhal para o acordo simulatório, com o consequente não atendimento do depoimento das testemunhas L………. e M………, dos quais resultou a convicção do tribunal recorrido para decretar o arresto, acordo simulatório que resulta do facto de as partes que outorgaram a escritura de cessão de quotas terem querido outorgar uma dação em pagamento - factos de I.2.15. a 17. supra.
Nos termos do artº 394º, nº 2, do Código Civil, é inadmissível a prova por testemunhas do acordo simulatório e do negócio dissimulado, caso exista, como é o caso dos autos, já que se está perante uma situação de simulação relativa (cfr. artº 241º, nº 1, do Código Civil, que dispõe que “Quando sob o negócio simulado exista um outro que as partes quiseram realizar, é aplicável a este o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado”).
Em anotação ao citado artº 394º, escrevem P. Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, que o objectivo da proibição é afastar os perigos que a admissibilidade da prova testemunhal seria capaz de originar: quando uma das partes (ou ambas) quisesse infirmar ou frustrar os efeitos do negócio, poderia socorrer-se de testemunhas para demonstrar que o negócio foi simulado, destruindo, assim, mediante uma prova extremamente insegura, a eficácia do documento.
Mas, a proibição de prova testemunhal prevista no artº 394º, nº 2, do Código Civil respeita, apenas, ao recurso à prova testemunhal, ou por presunções judiciais, como meio de prova exclusivo, do acordo simulatório, ou de negócio dissimulado.
É que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm defendendo (diríamos uniformemente), a admissibi1idade da prova testemunhal em determinadas circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando exista um princípio de prova por escrito (neste sentido, v.g., P. Lima e A. Varela, obra e locais citados; Mota Pinto, Parecer sobre a Arguição da Simulação pelos Simuladores, publicado na CJ, Tomo III/1985, Pág. 11 e segs., em colaboração com Pinto Monteiro; Acs. STJ de 23/09/99 e de 26/11/02, da RP de 02.12.03, da RL de 21/01/99 e de 5/7/00, e deste Tribunal, de 3/12/02, de 9/3/04 e de 19/5/05, todos publicados em ww.dgsi.pt.
Como se escreve no referido Parecer, interpretada à letra, a regra enunciada no artigo 394º, é susceptível de causar graves iniquidades, devendo admitir-se, por isso, algumas excepções que não se oponham à sua razão de ser.
E acrescenta o mesmo Autor:
“Por razões de justiça, entendemos que a existência dum princípio de prova por escrito, tal como é definido e aplicado nos sistemas jurídicos francês e italiano, poderá permitir o recurso à prova testemunhal.
Com menos hesitação afirmamos ainda que, existindo já prova documental, susceptível de formar a convicção de verificação do facto alegado, é de admitir a prova de testemunhas, a fim de:
1º) Interpretar o contexto dos documentos, conforme expressamente prescreve o nº3 do artigo 393º do Código Civil (…);
2º) Completar a prova documental, desde que esta, a existir (...), constitua, por si só, um indício que torne verosímil a existência de simulação, a qual poderá ser plenamente comprovada não só com a audição de testemunhas juxta scripturam - pelos esclarecimentos e precisões que venha a fornecer à interpretação dos documentos - mas também como modo de integração - complementar, repetimos - da prova documental”.
Regressando ao caso dos autos, tendo os requerentes invocado factos integrantes do acordo simulatório, que foi considerado indiciariamente provado, a fundamentação da decisão da matéria de facto, quer da decisão inicial, quer da decisão proferida após a oposição deduzida pela agravante, assentou nos documentos juntos aos autos principais e na prova testemunhal e pericial produzida.
E entre a prova documental encontra-se o escrito que foi considerado provado da decisão da matéria de facto proferida após a oposição (que, como vimos ao abordarmos a questão anterior, passa a integrar uma decisão unitária) - factos de I.5.2º supra -, pelo que, para considerar provado o acordo simulatório, a decisão recorrida baseou-se também num documento escrito.
Portanto, nada impedia o tribunal de utilizar a prova testemunhal como fundamento da prova indiciária do acordo simulatório, por constituir complemento de documento escrito, improcedendo também esta questão.
Requisitos da simulação.
Sustenta ainda o apelante que não resultou provado o requisito da invocada simulação relativa da intenção de enganar terceiros, mas também sem razão.
O conceito de negócio simulado encontra-se explicitado no nº 1 do artº 240º do Código Civil, do qual decorre que há simulação sempre que concorram divergência intencional entre a vontade e a declaração das partes, combinação ou conluio que determine a falsidade dessa declaração (acordo simulatório), e a intenção, intuito ou propósito de enganar ou prejudicar terceiros.
Ainda quando não tenha havido intenção fraudulenta, isto é, de prejudicar terceiros - caso mais frequente -, haverá simulação se existir o intuito ou propósito de enganar terceiros.
No caso de simulação relativa (artº 241º do Código Civil), a intenção de enganar terceiros resulta evidenciada pelo propósito das partes de criar uma aparência que não corresponde à realidade, celebrando um negócio aparente que dissimula o oculto ou encoberto.
O intuito de enganar terceiros (que não deve confundir-se com o intuito de prejudicar) prende-se com a actuação voluntária de criar uma aparência. Ou seja, intuito de enganar terceiros, que torna a simulação inconfundível com as declarações não sérias, consiste em pretender que pareça real o que no intuito das partes não é, criando para terceiros uma aparência (cfr. Ac. do STJ, de 27/09/94, em www.dgsi.pt.).
Tendo presente o enunciado requisito e a matéria dada como provada, não oferece dúvida que no caso dos autos estamos perante uma simulação relativa objectiva.
Requerentes e F………., fingindo um tipo negocial diverso do realmente querido, declararam por escritura pública vender e comprar quando o que os requerentes pretenderam foi efectuar uma dação em pagamento.
Ou seja, embora não tivesse resultado provado que os intervenientes da escritura de cessão de quotas pretendessem prejudicar terceiros, o certo é que se provou que os cedentes/requerentes não quiseram ceder a participação social do requerente na requerida, nem o cessionário a quis comprar, mas antes quiseram, como estava entre todos acordado, proceder à entrega das quotas ao ali cessionário, como pagamento do que este deles tinha direito a haver, mercê do pagamento que efectuou ao E…………, S.A., assim criando a aparência de um contrato de compra e venda, que não quiseram realizar, o que integra, nos termos definidos, o requisito em apreço.
Verificação dos pressupostos da providência cautelar de arresto.
Finalmente, alega a recorrente que não se verificam os pressupostos da providência cautelar de arresto, a saber, a existência do crédito dos recorridos e o receio de perda da garantia patrimonial desse crédito.
As providências cautelares são meios processuais que, podendo ser preliminares ou coevos da acção ou execução, correspondem à necessidade, urgente (artº 382º do Código de Processo Civil), efectiva, de afastar o receio justificado de um dano jurídico em bens ou interesses dos requerentes, que implicam a concessão de uma tutela provisional, antecipatória, visando evitar que a demora na solução definitiva do litígio, frustre os interesses de quem requer.
Importa que o requerente demonstre, perfunctoriamente, a existência do direito que visa acautelar - “bonus fumus juris”-, e que comprove a existência de justo receio da perda ou frustração desse direito, caso a tutela que reclama não lhe seja deferida - “periculum in mora”.
No elenco dos procedimentos cautelares conta-se o arresto, que consiste numa apreensão judicial de bens do devedor, a que são aplicáveis, genericamente, as disposições relativas à penhora – artºs 622º do CCivil e 406º, nº 2, do CPCivil (diploma este a que pertencerão as demais disposições legais a citar, sem outra indicação de origem)
Dispõe o nº 1 do artº 619º do CCivil que “O credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer arresto de bens do devedor, nos termos da lei do processo”.
Tal normativo tem correspondência no nº 1 do artº 406º do CPCivil, que estatui que “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer arresto de bens do devedor”.
Examinadas as provas produzidas e mostrando-se preenchidos os requisitos legais, o arresto é decretado, sem audiência da parte contrária (artºs 407º, nº 1, e 408º, nº 1, ambos do CPCivil).
Como é entendimento unânime, são requisitos da providência cautelar do arresto preventivo (que “tem por fim evitar que determinado direito de crédito fique insatisfeito, por não se encontrarem, no património do devedor, bens suficientes para o pagamento”) [A. dos Reis, C.P.C. anotado, II, 3ª ed., pág. 6], a probabilidade da existência do crédito do requerente e o justificado receio de perda da garantia patrimonial.
A verificação destes requisitos conduzirá à aparência do direito (“fumus boni juris”) e de um periculum in mora, cuja alegação e prova competem ao requerente do arresto (art. 407º, nº1 do CPC; Ac. da RE, de 29.3.84, BMJ, 337º, pág. 424).
E, precisamente porque os procedimentos cautelares se destinam a prevenir o periculum in mora, o juiz, na prova dos requisitos do arresto, não pode exigir o mesmo grau de averiguação, de convicção e de certeza que se lhe impõe relativamente aos fundamentos da acção principal.
Na medida em que a decisão do arresto aparece sempre com feição provisória, o juiz tem de se limitar a uma averiguação perfunctória dos seus requisitos, sendo com base nesse conhecimento que decretará a providência.
Portanto, a lei não faz depender o decretamento do arresto de uma prova cabal do direito que se pretende acautelar, contentando-se antes com a probabilidade séria da existência do crédito do requerente, que se reconduz à mera aparência do respectivo direito.
Por outro lado, não é preciso que a perda da garantia patrimonial seja certa ou venha a tornar-se efectiva, exigindo-se, tão só, que haja um receio justificado dessa perda.
E «...também não é necessário..., que haja receio de insolvência do devedor ou de ocultação de bens por parte deste; todo o receio de perda da garantia patrimonial, fora daqueles dois casos, é relevante» (cfr. P. Lima e A. Varela, CCAnotado, I, 4ª ed., págs. 636/637).
Haverá justo ou justificado receio de perda da garantia patrimonial, ou seja, perigo de insatisfação do direito, sempre que, com a expectativa da alienação de determinados bens, o tribunal se convença tornar-se consideravelmente difícil a realização coactiva do crédito (Ac. da RP, de 21.7.87, CJ, Tomo IV, 216).
Escreve A. Varela (Das Obrigações em Geral, II, 7ª ed., pág. 465, nota 1), que, “para que se prove o justo receio (como quem diz o receio justificado e não apenas receio) da perda da garantia patrimonial, não basta a alegação de meras convicções, desconfianças, suspeições de carácter subjectivo. É preciso que haja razões objectivas, convincentes, capazes de explicar a pretensão drástica do requerente, que vai subtrair os bens ao poder de livre disposição do seu titular”.
Também Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, IV, 175) defende que o justo receio “pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito”.
No mesmo sentido se pronunciou, entre outros, o Ac. do STJ, de 3.3.98 (CJ/STJ, 1998, I, 116), onde se escreveu: “Importa realçar, no entanto, que não basta o receio subjectivo, porventura exagerado do credor, de ver satisfeita a pretensão a que tem direito.
O que é decisivo é que o credor fique ameaçado de lesão por acto do devedor, e seja razoável e compreensível o seu receio de ver frustrado o pagamento do seu crédito.
Numa palavra, o receio, para ser considerado justificado, - por exigência da lei - «há-de assentar em factos concretos, que o revelem à luz de uma prudente apreciação» (cf. Jacinto Bastos, «Notas», vol. II, pág. 268)”.
O receio há-de, pois, ser justificado, fundamentado, apoiado em factos objectivos e concretos.
Para o efeito, são de ponderar, entre outros factores, aqueles que caracterizam o grau da maior ou menor solvabilidade do devedor, a forma da sua actividade, a sua situação económica e financeira, a natureza do seu património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o próprio montante do crédito.
No presente recurso estão em causa os dois apontados requisitos – probabilidade da existência do direito de crédito do requerente e justo receio de perda da garantia patrimonial -, que o Tribunal a quo entendeu estarem demonstrados.
E, atento o que se deixou exposto sobre os dois requisitos em causa - averiguação perfunctória, contentando-se a lei com a probabilidade séria da existência do crédito do requerente, que se reconduz à mera aparência do respectivo direito e desnecessidade de que a perda da garantia patrimonial seja certa ou venha a tornar-se efectiva, exigindo-se, tão só, que haja um receio justificado dessa perda – não vemos razões para alterar a decisão recorrida e consequentemente dar provimento ao agravo.
Na verdade, atenta a factualidade perfunctoriamente considerada provada quando foi decretada a providência cautelar de arresto, resulta manifestamente provável a existência do direito de crédito do requerente.
E esse direito de crédito não foi afastado pelos factos que foram dados como provados na oposição, pois, destinando-se esta à alegação de factos ou produção de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal, e que possam afastar os fundamentos da providência - artº 388º, nº 1, al. b) do CPCivil -, esses fundamentos não foram afastados.
Na verdade, tendo F……….., na qualidade de avalista da subscritora da livrança (a requerida), pago a dívida ao O………, que no caso seria da sociedade subscritora e não dele, exigiu, como podia exigir, dos outros avalistas, no caso os requerentes, o pagamento da respectiva quota parte - artº 32º, § 3º, da LULL (“Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra”) – regime que vale para a livrança “ex-vi” do artº 77º da mesma Lei.
A propósito daquele preceito legal, Ferrer Correia, “Lições de Direito Comercial, vol. III, Letra de Câmbio”, Coimbra, 1966, págs. 207 e segs., ensina que:
“Pagando pelo signatário garantido, o dador de aval, ao mesmo tempo que adquire o direito que o portador tinha contra o avalizado, fica ainda investido nos direitos que da letra resultem para este, dada a sua posição na cadeia cambiária.
Tanto um como outro efeito derivam da natureza da obrigação do dador de aval: obrigação de garantia.
Assumindo uma obrigação igual à do avalizado, é justo que o avalista, pagando a letra, adquira uma posição creditória idêntica, além, naturalmente, do direito de regresso contra esse signatário”.
Ora, os requerentes, para, na qualidade de co-avalistas, pagarem a sua quota parte (74.819,68 Euros), cederam (deram em pagamento, uma vez que nada receberam nem queriam receber) ao co-avalista que pagou a totalidade da dívida da requerida, a participação social do requerente na agravante, pelo que ficaram sub-rogados, por esse montante, no direito do avalista que pagou.
Por outro lado, também o justo receio de perda da garantia patrimonial do direito de crédito dos requerentes se encontra suficientemente indiciado nos factos provados de I.2.19º a 26º e de I.5.3º supra, factos que não constituem mera especulação ou dúvida fantasiosa dos requerentes, importando, antes, objectivamente apreciados, e tendo em conta o interesse deles enquanto promotores da medida, e o da requerida, que com ela é afectada, e as condições económicas da última, a conclusão de que é fundado o receio dos requerentes de que o seu direito a serem ressarcidos pela requerida sofra lesão grave, ou dificilmente reparável.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juizes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao agravo e manter a decisão recorrida.
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Custas pela agravante.*
Porto, 06 de Novembro de 2006António do Amaral Ferreira
Manuel José Pires Capelo
Ana Paula Fonseca Lobo