Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESOBEDIÊNCIA
DESCRIMINALIZAÇÃO
I
1. No processo …/99.4PPPRT, do ..º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, por sentença, transitada, de 12 de Abril de 1999, foi o arguido B………. condenado:
- pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, alínea b), do Código Penal, na pena de 45 dias de multa, ou, subsidiariamente, na pena de 30 dias de prisão,
- pela prática de um crime de injúria agravada, p. e p. pelo artigo 181.º, n.º 1, 182.º e 184.º, do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão,
- pela prática de um crime de resistência e coacção de funcionário, p. e p. pelo artigo 347.º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.
E, em cúmulo jurídico das penas de prisão, na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão.
2. Veio o arguido a ser detido, em 06-06-2006, iniciando, então, o cumprimento da pena única de 2 anos e 3 meses de prisão, a que acresciam 30 dias de prisão subsidiária (conforme homologação da liquidação da pena de 21-06-2006).
3. Em 18-09-2007, o Ministério Público, no entendimento de que a conduta objecto de condenação pelo crime de desobediência deixou de ser punível, face às alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, requereu que fosse declarada a cessação da execução da pena, por esse crime, e efectuou nova liquidação da pena, tendo, apenas, em conta a condenação na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão.
4. Na sequência, foi proferido, em 19-09-2007, o despacho que se transcreve:
«Foi proferida sentença condenatória do arguido B………. a fls. 23-30, a qual transitou em julgado.
«Todavia, é de considerar que os factos integradores do crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º, n.º 1, do C. Penal, com referência ao art.º 387.º, n.º 2, do CPP, actualmente já não constituem tal crime, dado que se mostram descriminalizados, face à entrada em vigor, em 15/09/07, da Lei n.º 48/2007, de 29/08, a qual alterou o Código de Processo Penal – cfr. o art.º 2,º, n.º 2, do C. Penal, na redacção da Lei n.º 59/07, de 04/09.
«Com efeito, nos actuais arts. 382.º, 385.º e 387.º do CPP deixou de ser cominada a desobediência para a falta de comparência do arguido perante o MP e no âmbito do processo sumário – como sucedeu neste caso.
«Deve, pois, quanto a tal crime de desobediência – ao qual foi aplicada a pena de multa, já convertida em 30 dias de prisão subsidiária -, ordenar-se a cessação da execução da condenação penal do arguido, bem como dos seus efeitos penais.
«Por outro lado, é de manter integralmente o decidido quanto aos crimes de injúria agravada e de resistência e coacção sobre funcionário, mantendo-se a respectiva condenação em penas de prisão, incluindo o cúmulo jurídico efectuado.
«Em face do que se deixa dito e porque abrange a prisão subsidiária, fica sem efeito a liquidação da pena efectuada a fls. 315, devendo proceder-se à sua reformulação.
«Em conclusão, o arguido deve apenas cumprir a pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada pelos citados de injúria agravada e de resistência e coacção sobre funcionário.
«Decisão
«Assim sendo, ao abrigo do disposto no art.º 2.º, n.º 2, do C. Penal, declaro cessada a execução da pena de multa e da subsequente prisão subsidiária de 30 dias aplicada ao referido arguido pelo citado crime de desobediência, bem como os seus efeitos penais, ficando sem efeito a liquidação da pena efectuada a fls. 315.
«Mantenho a condenação do arguido em relação aos crimes de injúria agravada e de resistência e coacção sobre funcionário na pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão.
«(...)»
5. Desse despacho veio o Ministério Público, «em exclusiva sujeição e obediência hierárquica ao DESPACHO Nº 55/2007, de 10/10/2007, de Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral Distrital do Porto, que determinou a obrigatoriedade da interposição de recurso, em processo sumário, das decisões judiciais “que optem pela descriminalização” quanto ao crime de desobediência p. e p. pelo art. 348º do C.Penal e art. 387º, nº 2, do C.P.P., na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29/8», interpor recurso, rematando a motivação apresentada com a formulação das seguintes conclusões:
«1ª - “1. O anterior artigo 387º, nº 2, C.P.P., previa como crime de desobediência, a falta de arguido que, notificado para comparecer ante o Ministério Público, o não fizesse;”
«2ª. – “2. O actual artigo 385º, nº 3, al. a) dispõe que, havendo libertação, o arguido é notificado para comparecer ante o Ministério Público, para ser submetido a julgamento em processo sumário, com a advertência de que este se realizará mesmo que não compareça, sendo representado por defensor.”
«3ª. – “3. Não se prevê, assim, no novo código, qualquer crime de desobediência.”
«4ª. – “4. Em todo o caso, nas hipóteses anteriores à vigência do novo código (15.09.07) o crime (artº. 348º, C.P.) mantém-se, não se tendo operado qualquer descriminalização.” (sic, Despacho nº 55/2007, de 10/10/2007, de Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral Distrital do Porto).
«5ª. – Ora, “não se tendo operado qualquer descriminalização”, não deveria o M.mº Juiz a quo ter optado, como optou, por declarar descriminalizados os factos integradores do crime de desobediência em causa.
«6ª - Segundo o entendimento constante do Despacho em causa, e salvaguardado o devido respeito, o M.mº Juiz a quo, fez incorrecta aplicação da Lei, ao decidir como decidiu, declarar descriminalizados os factos constitutivos do crime de desobediência em apreço e violou, nessa medida, por errada interpretação e aplicação, o disposto no 348º, nº1, do Código Penal.
«7ª. - Nestes termos, deve a douta decisão judicial em causa ser revogada e substituída por outra que declare que, neste caso, por ser um dos “(…) anteriores à vigência do novo código (15.09.07) o crime (artº. 348º, C.P.) mantém-se, não se tendo operado qualquer descriminalização”, e, em consequência, mantenha, na íntegra, a anterior condenação do arguido.»
6. Admitido o recurso, e na sequência da notificação da sua admissão, foi apresentada resposta pelo arguido, no sentido de dever ser mantida a decisão recorrida.
7. Nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal, o Exm.º Procurador-geral-adjunto limitou-se a apor o seu visto.
8. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
II
Cumpre decidir.
1. Dispõe o artigo 348.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, na versão revista aprovada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março[1]:
«Artigo 348.º
Desobediência
1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:Desobediência
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.»
Na comissão de revisão do Código Penal foi ponderada a necessidade de se manter o tipo, por servir a múltiplas incriminações extravagantes, restringindo-se, contudo, o âmbito de aplicação da norma àquelas ordens protegidas directamente por disposição legal que preveja essa pena. Porém, sendo considerada a «Administração Pública que temos» e para não desarmar a Administração Pública, à exigência de norma legal prévia acrescentou-se a possibilidade de a autoridade ou o funcionário fazerem a correspondente cominação[2].
A actual redacção pretende afastar o arbítrio neste domínio e clarificar o alcance da norma para o aplicador[3]. Ficou, agora, claro que o legislador apenas passou a conferir relevância criminal às desobediências que tenham desrespeitado uma cominação prévia: legal ou expressa pelo emitente.
Na ausência de disposição legal que comine, no caso, a punição da desobediência, o preenchimento do tipo só pode verificar-se se houver uma «cominação funcional».
A alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente. Só então será justificável que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal[4].
São, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples cominação funcional.
O que não se pode é prescindir da cominação da punição por desobediência.
Faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência, radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.
2. O artigo 387.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, na versão anterior à introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, estabelecia, designadamente, que, no caso de impossibilidade de audiência imediata, em processo sumário, por a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, «a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público no 1.º dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência».
Nessas circunstâncias, o crime de desobediência decorria de uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência.
Tratava-se, portanto, de um crime de desobediência, p. e p. pela alínea a) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, com referência ao artigo 387.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
3. Resulta da sentença proferida, nestes autos, que o arguido B………. foi condenado pela prática de um crime de desobediência, por, nomeadamente, no dia 6/4/1999, cerca das 20.00 horas, ter sido devidamente notificado, pelo agente da PSP que procedera à sua detenção, de que no dia 7/4/99, pelas 10.00 horas, deveria comparecer nos serviços do Ministério Público no Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, sob pena de incorrer num crime de desobediência, tendo a falta do arguido sido verificada, no da 7/4/99, pelas 10.15 horas, no Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto.
Decorre, assim, dos factos provados que o crime de desobediência, por que o arguido foi condenado, era p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, devendo-se a manifesto lapso a indicação, na sentença, da alínea b) do n.º 1, do mesmo artigo, como norma incriminadora.
O que, aliás, foi, afinal reconhecido na promoção que antecedeu o despacho recorrido e neste.
4. Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o arguido detido, para julgamento em processo sumário, que deva ser libertado, é, pelo órgão de polícia criminal, sujeito a termo de identidade e residência e notificado «para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados», «com a advertência» de que a audiência de julgamento «se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor» (artigo 385.º, n.º 3, do CPP).
Para a falta de comparência, perante o Ministério Público, no dia e hora que tiverem sido designados, não há qualquer norma que comine a punição da desobediência.
É forçoso concluir, portanto, que a conduta que constituía crime de desobediência, face à norma do Código de Processo Penal, antes da recente revisão (artigo 387.º, n.º 2), deixou, com a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, de constituir crime.
5. Verificou-se, pois, uma descriminalização, em sentido técnico – aquela em que uma lei posterior à prática do facto deixa de considerar este como crime[5].
A qual é directamente contemplada no n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal, nos termos seguintes: «O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais».
Uma descriminalização directa do facto impõe-se no que toca à execução e aos seus efeitos penais. «O que tudo se compreende considerando que, se a concepção do legislador se alterou ao ponto de deixar de reputar jurídico-penalmente relevante um comportamento, não tem qualquer sentido político-criminal manter os efeitos de uma concepção ultrapassada.»[6].
III
Razões por que negamos provimento ao recurso (interposto por dever de obediência hierárquica) e confirmamos a decisão recorrida.
Não há lugar a tributação.
Honorários à Exm.ª defensora, pela resposta ao recurso, nos termos do ponto 3.4.1. da tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro, a suportar pelo CGT.
Porto, 12 de Dezembro de 2007
Isabel Celeste Alves Pais Martins
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
David Pinto Monteiro
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[1] O artigo 348.º não foi, posteriormente, alterado.
[2] Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, pp. 407-408.
[3] Ibidem, p. 408.
[4] Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 354.
[5] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 187.
[6] Ibidem