Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 36/08.3TBVPA.P1 |  |
PARTES COMUNS
TERRAÇO INTERMÉDIO
TERRAÇO DE COBERTURA
Apelação
Relator: José Carvalho
Adjuntos: Desembargadores Rodrigues Pires e Pinto dos Santos
Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
B……… e C………, instauraram a presente acção com processo sumário, contra;
D……., E……., F……., G…….. e H…….., como representantes da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de I……….
Pediam a condenação da ré a:
a) Reconhecer que os autores dão donos da fracção que identificam nos artigos 1.º a 5.º da p.i.;
b) Proceder a obras de reparação do terraço da fracção da ré, de forma a dotá-lo de condições de impermeabilização da cobertura de acesso e/ou lage de piso e/pavimento sobre o mesmo, por forma a impedir a infiltração de humidades, águas e consequentes bolores;
c) A abster-se de praticar quaisquer actos que ofendam o direito dos autores sobre a identificada fracção;
d) Indemnizar os autores pelos prejuízos causados e a causar com a ilícita atitude da ré, e que vieram a ser liquidados em execução de sentença.
Alegaram, em síntese, que a fracção da ré (“C”) se encontra-se edificada sobre a fracção dos autores (“A”) e é servida por um terraço que se situa por cima da mesma fracção, cuja cobertura, plena de fissuras e rachas, permite a infiltração de águas e humidades, o que tem prejudicado os autores. A referida fracção “A” é um estabelecimento comercial, e por força da descrita situação, que ocorre já pelo menos desde 1994, os autores despenderam €2.000,00 em reparações e têm-se vistos impedidos de usufruir a aludida fracção.
*
D………, por si e na qualidade de cabeça-de-casal, contestou, impugnando a matéria alegada na petição inicial e, alegando, além do mais, que a ser verdade a ocorrência de tais infiltrações, tal não é da responsabilidade da ré, pois parte do terraço é também usufruída pelos autores, por aí terem instalada uma clarabóia que apenas a eles aproveita e duas entradas de ar construídas nesse local. Por outro lado, sempre tais infiltrações, a existirem, dever-se-ão à concorrência de uma deficiente construção do edifício. O processo seguiu seus termos, vindo a ser proferida sentença que, julgando a acção procedente, decidiu:
a) Condenar a ré a reconhecer que os autores são donos e legítimos proprietários da fracção autónoma designada pela Letra “A” correspondente ao rés-do-chão, destinada a fins comerciais, sita na ….., ou Lugar …. em Pedras Salgadas, está inscrita na matriz predial da freguesia de Bornes de Aguiar, concelho de Vila Pouca de Aguiar sob o art. 1.843-A e descrita na Conservatória do Registo Predial de Vila Pouca de Aguiar sob o número 00302, a favor dos Autores pela inscrição G-2;
b) Condenar a ré a abster-se da prática de qualquer acto que prejudique a posse e propriedade dos autores sobre a fracção autónoma supra referida;
c) Condenar a ré a proceder a obras de reparação no terraço da sua fracção designada pela letra “C” e inscrita na matriz predial da freguesia de Bornes de Aguiar, concelho de Vila Pouca de Aguiar, sob o artigo 1.843, de modo a dotá-lo de condições de impermeabilização, por forma a impedir a infiltração de humidade e água a partir do mesmo e para a fracção dos autores;
d) Condenar a ré a pagar aos autores a quantia que se vier a liquidar posteriormente e a título de indemnização pelos danos verificados (mencionados nos artigos 9.º, 10.º, 14.º a 17.º supra) e nos que se vierem a verificar em consequência da falta de impermeabilização do terraço da fracção designada pela letra “C”.
Os Réus interpuseram recurso, finalizando as alegações com as seguintes conclusões:
1.ª O presente recurso versa sobre matéria de facto e de direito, 685.º-A e 685.º-B do CPC, com recurso à prova gravada, e, ainda que persistissem os “Factos provados”, o Tribunal decidiu mal em termos jurídicos.
2.ª São três as questões a decidir nestes autos (além dos vícios da sentença):
a) A natureza (comum ou privativa) do terraço de cobertura do edifício em propriedade horizontal, e as respectivas responsabilidades pelos danos de infiltrações de águas causados pelo mesmo na fracção autónoma dos recorridos;
b) A existência de vários focos de infiltrações de águas a concorrer com o terraço de cobertura para a produção de danos na fracção autónoma dos recorridos, e a sua respectiva quantificação e contributo para os danos causados e as responsabilidades daí provenientes;
c) A delimitação dos danos produzidos na fracção e a respectiva indemnização a liquidar em execução de sentença.
3.ª Quanto ao recurso sobre a matéria de facto, os meios probatórios constantes do processo impunham decisão diversa quanto a certos pontos, tendo havido erro na apreciação da prova, Cfr.art.º685.º-B do CPC, sendo os mesmos essenciais, e que são confirmados pelos documentos agora juntos, pela prova pericial, testemunhal e documental supra referida, pelo que devem ser dados como provados os seguintes factos, devendo ser alterada a decisão em conformidade, aditando-se os mesmos:
1.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
A fracção designada pela letra “C” encontra-se inscrita na matriz predial da freguesia de Bornes de Aguiar, concelho de Vila Pouca de Aguiar, sob o artigo 1843, a favor da (R) recorrente, a qual está descrita como sendo “habitação no primeiro andar traseiro, com 3 assoalhadas, cozinha, duas casas de banho e dispensa”, com uma “área bruta privativa de 125,000 m2, área bruta dependente de 0,000 m2”, que não tem qualquer terraço.
2.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta da constituição da propriedade horizontal daquele edifício, e do respectivo registo predial da fracção que a fracção designada pela letra “C” é composta de primeiro andar traseiras destinado a habitação, com a superfície coberta de 125,000 m2, e a percentagem atribuída no título a essa fracção é de 15%.
3.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
As fracções “A” e “C” estão integradas num prédio urbano em regime de propriedade horizontal, que compreende mais três fracções que têm várias partes comuns e cujo edifício tem na sua base a fracção “A”, sendo que esta fracção tem uma superfície coberta de 320 m2 (além do logradouro privativo e do logradouro comum), e as demais fracções “B”, “C”, “D” e “E” são compostas apenas por uma superfície coberta de 125 m2 (além do logradouro comum).
4.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
O terraço que fica por cima de parte da fracção “A” não é fruído e possuído em exclusivo pela R (recorrente), mas também pelos AA (recorridos) e demais comproprietários daquele prédio, sendo uma parte comum, por ser um elemento
protector do edifício.
5.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
A área da fracção “A”, afectada pela infiltração de águas e humidades provenientes do terraço, circunscreve-se a uma área de 105 m2 dos 170 m2 da fracção, nas traseiras e situa-se por debaixo e no enfiamento desse terraço.
6.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
As infiltrações na fracção dos recorridos provindas dos dois focos referidos nos factos provados números 25.º a 28.º, e 29.º a 31.º da decisão, são a causa de, pelo menos, cerca de 10% a 20% das infiltrações na fracção dos recorridos.
7.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
A infiltração de águas e humidades provenientes do terraço inviabilizou e inviabiliza a afectação da fracção ao fim a que se destina o estabelecimento comercial de restauração, tendo este encerrado no mês de Outubro de 2008.
8.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Também contribuiu para o encerramento do estabelecimento comercial de restauração, no mês de Outubro de 2008, instalado na fracção dos recorridos, o facto do seu dono se ter reformado, e de ter havido grande perda da clientela pelo facto de ter aberto a A24 (auto-estrada), que desviou o trânsito automóvel da estrada nacional que passava junto ao restaurante.
4.ª Quanto à matéria que não deve ser dada como provada:
Deve ser retirada da matéria provada o ponto 8.º da sentença.
Deve ser retirado do facto provado 17.º a referência “o terraço da ré”,
O facto provado 13.º da sentença deve ser rectificado quanto à referência “circunscreve-se a uma área de 170 m2”,
5.ª Quanto ao recurso sobre a matéria de direito, partindo dos factos provados da sentença (com as alterações pedidas) e dos factos a dar como provados, acima assinalados (factos 1.º a 8.º), têm de ser retiradas as devidas consequências jurídicas, as quais se repercutem em quatro questões fundamentais:
I
QUANTO À QUESTÃO: A recorrente não é a exclusiva dona, possuidora e responsável pelo terraço
6.ª Independentemente da alteração da matéria de facto, segundo os factos provados na sentença e com base nos documentos juntos, há luz do art.º1421.º, n.º1, alínea b), e 1424.º, n.º1 do C.C.), a recorrente não é a proprietária e possuidora exclusiva do terraço que produz danos, porque ser uma parte comum do edifício em propriedade horizontal, que a todos aproveita, inclusive aos recorridos, pelos que todos os comproprietários são responsáveis pelos danos produzidos, não cabendo apenas à recorrente indemnizar aqueles danos.
Os factos a dar como provados 1.º a 4.º, reforçam esta realidade.
7.ª A recorrente só é proprietária e possuidora da fracção identificada pela letra “C”, com a superfície coberta de 125 m2, sem terraço, como consta dos documentos, escritura constitutiva da propriedade horizontal do edifício, onde não existe a individualização do terraço como integrante da fracção da recorrente.
8.ª O terraço constitui a parte superior da fracção "A", que pertence aos recorridos, além de ser a placa do próprio prédio, sendo uma parte comum do edifício, como sucede quanto aos terraços superiores que servem de telhado, e isto mesmo que destinados ao uso exclusivo de um dos comproprietários.
9.ª O terraço não é possuído e fruído exclusivamente pela recorrente, pois os recorridos têm ali instaladas e construídas, para seu uso exclusivo, uma clarabóia e duas caixas-de-ar para ventilação, exclusivamente ligadas e direccionadas à sua fracção “A” (facto provado 19.º), e que, além disso, também provocam as infiltrações (factos provados 32.º e 33.º).
10.ª O terraço não está afecto à exclusiva utilização da recorrente, pois essa placa de cobertura é uma componente essencial da própria edificação do edifício, sendo também um elemento protector de todo o bloco inferior, sem o qual a fracção dos recorridos não existiria, e as fundações do mesmo ruiriam com o tempo.
11.ª Um terraço de cobertura, ainda que constitua uma cobertura intermédia, como foi classificado na douta sentença, protege directa e indirectamente, não apenas a fracção que está por debaixo (fracção dos recorridos), mas ainda as próprias fundações do prédio, a sua estrutura nuclear, que o permite manter de pé (Ac. do STJ, de 17.01.2002, processo n.º02B2062, in www.dgsi.pt).
12.ª Além do terraço ser parte comum por a todos aproveitar, registe-se ainda que, como não está previsto na escritura constitutiva da propriedade horizontal daquele edifício que seja uma parte privativa, tem de ser considerada como uma parte comum da pluralidade dos condóminos, sem necessidade de que tal conste do título (Ac. do STJ, de 28.09.1999, processo n.º99B703, in www.dgsi.pt).
13.ª Mesmo que este terraço fosse fruído exclusivamente pela recorrente, o que não é o caso (como demonstrado, pois beneficia as instalações dos recorridos), como se trata de um terraço que cobre e protege parte da fracção “A” dos recorridos que integra aquele edifício, é uma parte comum. (Cfr. Ac. da RE, de 12.02.2004, processo n.º269/03.2, in www.dgsi.pt).
14.ª Segundo o disposto no artigo 1421.°, nº 1, alínea b) do C. Civil, este terraço de cobertura é comum, pois da escritura constitutiva da propriedade horizontal não consta a individualização desse terraço como fazendo parte integrante ou constitutiva da fracção “C”, pertencente em exclusividade à recorrente, tal coo do registo, além de servir os recorridos e proteger o edifício, pois onde a lei não distingue não pode o intérprete distinguir sem dados.
15.ª Segundo o artigo 1424.°, nº 1, do C. Civil, os encargos com as despesas de manutenção e conservação das partes comuns são da responsabilidade de todos os condóminos, na proporção do valor das respectivas fracções, sendo que neste terraço está em causa obras em bens comuns e no interesse comum (impermeabilizar a própria placa do terraço, enquanto elemento da textura essencial do prédio que não se encontra impermeabilizada e existem fendas/rachas que permitem as infiltrações” (facto provado 9.º da sentença), pelo que as obras a realizar têm de ser custeadas por todos os condóminos, inclusive os recorridos, e não apenas a recorrente, como foi decidido.
II
QUANTO À QUESTÃO: O terraço não é o único ponto responsável pelas infiltrações na fracção “A”
16.ª Além disso, ficou provado (factos provados números 22.º a 24, 25.º a 28.º, 29.º a 31.º, 32.º e 33.º da sentença) que existem mais seis focos de infiltrações na fracção “A”, que concorrem para a produção de danos, pelo que não pode a recorrente ser responsabilizada por completo pelos danos e dever de reparação.
17.ª Tais focos de infiltrações representam, pelo menos, cerca de 10% a 20% das infiltrações na fracção dos recorridos (facto a dar como provado n.º6.º), pelo que é fundamental ter em conta estes factos para aferir as responsabilidades, tendo o Tribunal omitido pronúncia sobre os mesmos, o que deriva em nulidade da sentença, que aqui se invoca (Cfr. art.º668.º, n.º1, alínea d9 do CPC).
18.ª Quanto aos outros quatro focos de infiltrações (factos provados números 22.º a 24.º, 32.º e 33.º da sentença), o Tribunal não computou o quanto representam para a produção dos danos, como estava obrigado, tendo omitido pronúncia sobre os mesmos (nulidade), pelo que deve ser revogada a decisão e determinada a realização de novo julgamento, com eventual aditamento de novos quesitos (art.º712.º do CPC), onde se proceda à quantificação daqueles contributos para a produção dos danos e a respectiva quota de responsabilidade nas infiltrações.
III
QUANTO À QUESTÃO:Delimitação concreta dos danos produzidos na fracção “A”
19.ª A sentença condenou a recorrente a pagar aos recorridos a quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença, entre os quais os danos referentes ao facto provado n.º17, sendo que existiram mais duas causas a contribuir para o encerramento do restaurante instalado na fracção (perda de clientela e reforma do dono dos estabelecimento), além da área afectada pelas infiltrações ser apenas de 105m2 em 170m2 (facto a dar como provado n.º5), e do restaurante apenas ter encerrado em Outubro de 2008, como o declarou em audiência J…….., que o explorava, estando transcrito o seu depoimento nessa parte, o que não foi ponderado, tendo havido erro de julgamento nestes pontos, através de deficiência na indagação dos factos relevantes para a boa decisão.
IV
QUANTO À QUESTÃO:
Contradição entre a fundamentação e a decisão
21.ª Houve contradição entre os fundamentos e a decisão, o que acarreta a sua nulidade, conforme o disposto no art.º668.º, n.º1, alínea c), que aqui se invoca, pois está provado na sentença que existem seis pontos de infiltrações a concorrer com o terraço (factos provados números 22.º a 24.º, 25.º a 28.º, 29.º a 31.º, 19.º, 32.º e 33.º), e contra isto, a sentença não traduziu o contributo e a responsabilidade destes pontos para as infiltrações na fracção dos recorridos, não extraindo consequências, imputando toda a responsabilidade ao terraço, pelo que é patente a contradição.
22.ª Estes focos de infiltrações não são de menosprezar, visto que, apenas dois deles, que já foi possível computar, representam 10% a 20% do contributo para os danos (factos provados 25.º a 28.º e 29.º a 31.º e 6.º facto a dar coo provado).
23.ª Por todo o exposto, esta decisão violou o disposto nos artigos 1421.°, nº 1, alínea b), 1424.º, n.º1, 483.º, 566.º,1305.º, 1344.º, 1251.º e 1252.º do C.C., art.º 7.º do Código de Registo Predial.
24.ª O Tribunal cometeu erro na indagação dos factos e erro na apreciação da matéria de facto provada, violando os artigos 264.º, 511.º, 515.º, 661.º e 664.º do CPC, e houve erro na interpretação dos factos dados por provados e contradição entre estes e a decisão final, violando o artigo 659.º do CPC, bem como omissão de pronúncia sobre questões relevantes para a justa decisão da causa, acarretando a nulidade da sentença.
Nestes termos, e nos melhores de direito, deve ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que julgue que a recorrente não é a exclusiva dona, possuidora e responsável pelo terraço, por ser comum, não é a responsável pelos danos causados pelo mesmo na fracção “A”; que o terraço não é o único ponto responsável pelas infiltrações na fracção “A”; há uma delimitação concreta dos danos produzidos na fracção e há contradição entre a fundamentação e a decisão, o que tudo leva a que a recorrente seja absolvida; ou, se assim não se entender, por falta de factos no processo, ordenar a realização de novo julgamento, a fim de se apurarem os factos supra referidos, e condenando os recorridos em custas.
Os recorridos contra-alegaram, pronunciando-se pela improcedência do recurso.
Os factos:
Na 1ª instância, foram considerados provados os seguintes factos:
1.º-A fracção autónoma designada pela Letra “A” correspondente ao rés-do-chão, destinada a fins comerciais, sita na …., ou Lugar …. em Pedras Salgadas, está inscrita na matriz predial da freguesia de Bornes de Aguiar, concelho de Vila Pouca de Aguiar sob o art. 1.843- e descrita na Conservatória do Registo Predial de Vila Pouca de Aguiar sob o número 00302, a favor dos autores pela inscrição G-2 (v. alínea A) da matéria assente).
2.º-A fracção autónoma referida no artigo 1.º supra adveio à posse dos autores por a haverem adquirido a K…….. e esposa L……., por escritura pública outorgada no dia 21 de Dezembro de 1994 no Cartório Notarial de Vila Pouca de Aguiar, exarada a fls. 68 a 69 do Livro de Notas para escrituras diversas nº. 28-C (v. alínea B) da matéria assente).
3.º-Desde essa altura, e anteriormente os seus antepossuidores, estão na posse pública, pacífica, contínua e com boa fé da fracção identificada no artigo 1.º supra, detendo-a e usufruindo-a como exclusivos donos, dela colhendo todos os seus frutos e rendimentos, dando-a de arrendamento para fins comerciais e utilizando-a como estabelecimento comercial de restaurante café, denominado M…….., guardando os seus pertences e suportando todos os encargos inerentes, como contribuições, beneficiações e reparações, sem interrupção temporal e na convicção de que exercem um direito próprio (v. alínea C) da matéria assente).
4.º-A fracção designada pela letra “C”, encontra-se inscrita na matriz predial da freguesia de ….., concelho de Vila Pouca de Aguiar, sob o artigo 1.843, a favor da ré (v. alínea D) da matéria assente).
5.º-A fracção “C” corresponde ao primeiro andar do prédio onde se insere a fracção “A” e edificada sobre a esta fracção (v. alínea E) da matéria assente).
6.º-As fracções “A” e “C” estão integradas num prédio urbano em regime de propriedade horizontal, que compreende mais três fracções que têm várias partes comuns e cujo edifício tem na sua base a fracção “A” (v. alínea F) da matéria assente).
7.º-A fracção “C”, referida no artigo 4.º supra, é servida a Sul e Nascente por um terraço que fica por cima de parte da fracção “A”, identificada no artigo 1.º supra (v. resposta ao artigo 1.º da base instrutória).
8.º-Esse terraço é fruído e possuído em exclusivo pela Ré (v. resposta ao artigo 2.º da base instrutória).
9.º-A laje do piso desse terraço não se encontra impermeabilizada e existem fendas/rachas que permitem a infiltração de água e humidades para a fracção “A” (v. resposta ao artigo 3.º da base instrutória);
10.º-Provocando bolores, maus cheiros, escurecimento de paredes e tectos e fungos na referida fracção “A” (v. resposta ao artigo 4.º da base instrutória).
11.º-A finada I……… e, após a morte desta, o seu marido comprometeram-se com os autores, e a insistência destes, a proceder à reparação e impermeabilização do terraço (v. resposta ao artigo 5.º da base instrutória).
12.º-No entanto, apenas fizeram pequenas reparações, que não solucionaram o problema da infiltração de águas e humidades para a fracção “A” (v. resposta ao artigo 6.º da base instrutória).
13.º-A área da fracção “A”, afectada pela infiltração de água e humidades provenientes do terraço da fracção “C”, circunscreve-se a uma área de 170 m2, nas traseiras e situa-se por baixo e no enfiamento directo desse terraço (v. resposta ao artigo 7.º da base instrutória).
14.º-As águas e humidades provenientes do terraço infiltram-se nas paredes e tectos da fracção “A” desde o ano de 2000 (v. resposta ao artigo 8.º da base instrutória).
15.º-Os autores, face à inércia da ré, viram-se na necessidade de mandar executar trabalhos de pintura, limpeza, raspagem, uma vez por ano e a expensas suas (v. resposta ao artigo 9.º da base instrutória).
16.º-Na fracção “A” esteve instalado um estabelecimento comercial durante mais de 10 anos (v. resposta ao artigo 10.º da base instrutória).
17.º-A infiltração de águas e humidades provenientes do terraço da ré inviabilizou e inviabiliza a afectação da fracção ao fim a que se destina de estabelecimento comercial de restauração (v. resposta ao artigo 11.º da base instrutória).
18.º-A infiltração de águas e humidades provenientes do terraço da fracção “C”, causaram e continuam a causar prejuízos aos autores (v. artigo 12.º da base instrutória).
19.º-No terraço situado na fracção “C”, encontra-se instalada uma clarabóia e duas entradas de ar para ventilação exclusivamente ligadas e direccionadas à fracção “A” dos autores (v. resposta ao artigo 13.º da base instrutória).
20.º-A ré, há alguns anos, a pedido dos autores, contratou um profissional que efectuou obras com a finalidade de efectuar o tapamento de fendas (v. resposta ao artigo 14.º da base instrutória).
21.º- O terraço não tem juntas (v. resposta ao artigo 15.º da base instrutória).
22.º-Um dos pontos por onde a água se infiltra no edifício é a partir da parede virada a sul, que não tem cornija (v. resposta ao artigo 16.º da base instrutória).
23.º-A água que provém do telhado vai descendo pela parede e está a gerar infiltrações na fracção da ré, nas divisões imediatamente contíguas a esse terraço (v. respostas aos artigos 17.º a 19.º da base instrutória).
24.º-E nas paredes comuns das várias fracções, situadas no interior do prédio (v. resposta ao artigo 20.º da base instrutória).
25.º-A Sul do prédio onde se situam as fracções dos autores e da ré existe um prédio imediatamente contíguo, cuja construção apenas está separada do terraço por uma parede de alvenaria (v. resposta ao artigo 21.º da base instrutória).
26.º-Com um telhado de lusalite danificado e com buraco que deixa passar as águas pluviais (v. resposta ao artigo 22.º da base instrutória).
27.º-As juntas onde essa cobertura se encontra com o muro estão danificadas e tapadas com argamassa e cimento e não impermeabilizadas (v. resposta ao artigo 23.º da base instrutória).
28.º-Essas juntas não impedem o escorrimento das águas, que escorrem para a parte inferior, por força da gravidade, e entram na fracção “A” dos autores (v. resposta ao artigo 24.º da base instrutória).
29.º-Do lado nascente do prédio onde se situam as fracções dos autores e da ré, imediatamente contíguo ao terraço da fracção “C”, existe um jardim que pertence ao N…….. (v. resposta ao artigo 25.º da base instrutória).
30.º-O terreno que constitui o substrato do jardim do N………., imediatamente contíguo ao terraço, está colocado ao mesmo nível no início do terraço (a Norte) e vai ficando a cota inferior (para Sul) (v. resposta ao artigo 26.º da base instrutória).
31.º-E todas as águas que ali são derramadas são absorvidas pela terra e escorrem para as camadas inferiores e infiltram-se para o edifício onde se situam as fracções dos autores e ré (v. resposta ao artigo 28.º da base instrutória).
32.º-As caixas-de-ar referidas no artigo 19.º supra têm uma abertura virada para cima, pelo que as águas pluviais que aí caem são conduzidas para a parte inferior numa pequena percentagem e atingem a fracção “A” dos autores (v. resposta ao artigo 29.º da base instrutória).
33.º-A clarabóia referida no artigo 19.º supra está construída com tijolos de vidro sobre o pavimento e não está devidamente selada e protegida quanto às humidades e águas pluviais e evidencia sinais de ser fonte de infiltrações para a fracção “A” dos, numa pequena percentagem (v. resposta ao artigo 31.º da base instrutória).
O direito
São questões a decidir:
1. Se a prova impõe diferente resposta à matéria de facto;
2. Se o terraço integra parte comum;
3. Se a obrigação de reparar o terraço recai sobre a demandada.
I – A matéria de facto
Comecemos por apreciar os factos que o recorrente pretende que sejam considerados provados.
Quanto ao primeiro: o facto provado sob o nº 4 alude à inscrição matricial da fracção “C”. Dos autos consta a certidão de teor matricial do artigo 1843, respeitante àquela fracção (doc. fls. 29, junto com a p.i.). É irrelevante acrescentar ao teor daquele nº 4 (que corresponde à al. D) da matéria de facto assente) o que consta da mencionada certidão. Não houve, neste ponto, qualquer “erro de julgamento”, porquanto na sentença apenas se transcreveu o teor da apontada alínea D).
Quanto ao segundo ponto: consta do nº 5 dos factos descritos na sentença que a fracção “C” corresponde ao 1º andar do prédio onde se insere a fracção “A” e se encontra edificada sobre esta fracção. Não tem interesse para o caso acrescentar o que consta de documentos juntos aos autos, cujo teor não foi impugnado. Este raciocínio vale para todos os pontos que se pretende que sejam acrescentados mediante a transcrição do teor de documentos – como ocorre com o 3º facto que o recorrente pretende seja dado como provado.
O recorrente pretende que seja dado como provado (4º facto), que “O terraço que fica por cima de parte da fracção “A” não é fruído e possuído em exclusivo pela R (recorrente), mas também pelos AA (recorridos) e demais comproprietários daquele prédio, sendo uma parte comum, por ser um elemento protector do edifício.”
O teor do facto descrito na sentença sob o nº 8, decorrente da resposta afirmativa ao quesito 2º da base instrutória, é contrário à pretensão do recorrente.
O que pretende seja dado como provado é, no essencial, matéria conclusiva e, até, de direito, pelo que também nesta parte a sua pretensão improcede.
No quesito 2º, perguntava-se: “Esse terraço é fruído e possuído em exclusivo pela Ré?” A resposta foi: “provado”. Mas, a palavra “possuído” pode ser entendida como referente a actos inerentes à posse (art. 1251º, do CC), a qual pode conduzir à aquisição do direito (art. 1287º). No presente caso, uma das questões controvertidas tem a ver com a propriedade do terraço. A menção de que o terraço é “possuído” pela Ré, encerra matéria de direito, para mais directamente ligada ao assunto controvertido nos autos, pelo que, ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 646º do CPC, se deverá considerar não escrita,
Na fundamentação da resposta ao quesito 2º escreveu-se que se fundou “no que se observou na inspecção ao local, ou seja, para aceder ao terraço aqui em causa é necessário entrar no interior da fracção da ré, pois um dos quartos dá acesso a esse terraço, através de uma porta envidraçada. Nenhum outro condómino tem acesso a tal terraço, pois inexiste outro acesso ao mesmo.” (fls. 220). A partir daquilo que o tribunal observou, e tendo em conta o que está em discussão nos autos, justifica-se uma resposta explicativa, na qual se mencione o factualismo descrito na fundamentação.
Ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 712º do CPC, altera-se a resposta ao quesito 2º, a qual passará a ser a seguinte:
Provado que o acesso ao terraço é feito exclusivamente a partir da fracção “C” e que apenas os réus usam esse terraço.
O facto descrito na sentença sob o nº 8 ficará com o teor acabado de descrever.
No que respeita ao que o recorrente designa por “8º facto a ser dado como provado”, constata-se a existência de um lapso de escrita em 13º da sentença. Este reproduz a resposta ao quesito 7º, mas, por lapso, ao mencionar a área, escreveu-se “170 m2”, quando na aludida resposta (fls. 218) consta a área de 105 m2. Trata-se de um simples erro de escrita que, consoante o previsto no artigo 249º do CC, se rectifica, em termos de ficar a constar, do nº 13 dos factos descritos na sentença (fls. 228), a área de 105 m2.
O “6º facto a ser dado como provado” respeita à percentagem em que as infiltrações referidas nos factos descritos de 25º a 28º e 29º a 31º da sentença contribuem para o total das infiltrações na fracção dos recorridos. O perito O……… declarou que 80% ou 90% da humidade na fracção dos Autores provinha do terraço. Mas, nenhum quesito aludia a percentagens, pelo que não tem sentido acrescentar, em fase de recurso, matéria não incluída na base instrutória.
No que respeita ao “7º facto a ser dado como provado”, valem as considerações acabadas de tecer quanto ao facto anterior. A data em que o estabelecimento comercial de restauração encerrou não constava da base instrutória, pelo que o nº 17 da sentença permanecerá inalterado.
Entende ainda o recorrente que deve ser dado como provado o seguinte: [“8.º facto a ser dado como provado”]:
“Também contribuiu para o encerramento do estabelecimento comercial de restauração, no mês de Outubro de 2008, instalado na fracção dos recorridos, o facto do seu dono se ter reformado, e de ter havido grande perda da clientela pelo facto de ter aberto a A24 (auto-estrada), que desviou o trânsito automóvel da estrada nacional que passava junto ao restaurante.”
Invoca neste ponto as declarações de J……... Esta testemunha, que explorou durante cerca de 10 anos o restaurante que funcionava na fracção “A”, declarou que devido à abertura da auto-estrada, a clientela de alguns restaurantes diminuiu. Mas também declarou que fechou “porque aquilo não tinha condições”; e que se tivesse condições tinha continuado a explorar o restaurante.
De tais declarações não se retira o factualismo que o recorrente pretende que seja acrescentado.
O recorrente pugnava pela retirada dos factos descritos na sentença sob os nº 8º e 17º. Não se descortina fundamento para tal. O descrito sob o nº 8 fica com diferente redacção, em consonância com o acima explicitado. O descrito em 17º resulta da resposta ao quesito 11º, do qual constava a referência ao “terraço da Ré”. Questionando-se a quem pertence o terraço, a resposta ao apontado quesito deverá ser expurgada do segmento “da ré”.
Pelo exposto, a resposta ao quesito 11º ficará com a seguinte redacção:
Provado que a infiltração de águas e humidades provenientes do terraço referido no quesito 1º inviabilizou e inviabiliza a afectação da fracção ao fim a que se destina de estabelecimento comercial de restauração.
O facto descrito na sentença sob o nº 17 ficará com a seguinte redacção:
A infiltração de águas e humidades provenientes do terraço referido em 7º inviabilizou e inviabiliza a afectação da fracção ao fim a que se destina de estabelecimento comercial de restauração (v. resposta ao artigo 11.º da base instrutória).
Resumindo (quanto à matéria de facto): alteram-se os factos descritos na sentença sob os nº 8, 13 e 17, nos termos acima indicados.
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II – Se o terraço integra parte comumO artigo 1421º do CC enuncia as partes comuns do prédio em propriedade horizontal. A alínea b) indica o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção.
Os AA. são donos de uma fracção (“A”) num prédio em propriedade horizontal. Os RR. são donos de uma fracção habitacional (“C”), no mesmo prédio. Esta fracção é servida a sul e nascente por um terraço que fica por cima de parte da fracção “A”. O acesso é feito exclusivamente a partir da fracção “C” e apenas os réus têm usado esse terraço.
Escreveu-se na sentença recorrida que “o terraço em causa nos presentes autos não só apenas é acessível através da fracção “C”, como também não constitui um terraço de cobertura mas sim um terraço intermédio, não se situando ao nível do último pavimento. Ou seja, constitui um terraço, incrustado num dos andares do prédio, cobrindo apenas uma parte deste (ou seja, cobre parte da fracção “A”) (v. artigos 5.º, 6.º e 8.º supra). Não estamos, assim, perante uma parte comum, cuja responsabilidade recaia sobre a administração do condomínio (v. Ac. do STJ de 8-04-1997, Bol. 466, pág. 513).”
Neste acórdão considerou-se que o terraço intermédio, incrustado num dos vários andares do prédio, cobrindo apenas uma parte deste, não situado na parte superior, ao nível do último pavimento, e ao qual só é possível aceder através de uma fracção contígua, não é parte comum, devendo entender-se que pertence a essa fracção, mesmo que tal afectação não conste do título constitutivo da propriedade horizontal.
O mencionado aresto remete, em termos de fundamentação, para o acórdão de 17/6/1993, também do STJ (CJ/STJ, ano I, tomo II, pág. 158). Mas neste discutiam-se parcelas (talhões) de terreno, cujo acesso apenas era possível através das fracções situadas no rés-do-chão; e os donos das fracções sitas no rés-do-chão tinham pago o valor desses talhões. Sustentou-se neste acórdão que aquele pagamento e o acesso exclusivo afastavam a presunção estabelecida no nº 2 do artigo 1421º. A situação, em termos fácticos, é diversa da analisada nos presentes autos, pelo que os argumentos ali utilizados podem não ter agora aplicação.
No presente caso, a situação é enquadrável no nº 1 da referida norma, a qual fixa as partes imperativamente comuns (neste sentido: Rodrigues Pardal e Dias da Fonseca, Da Propriedade Horizontal no Código Civil e Legislação Complementar, 2ª ed. Coimbra Editora, 1979, p. 167. Para estes autores, no caso de andares recuados, com terraço privativo, este continua a ser elemento comum do prédio (obra e local citado).
Ficando o terraço por cima de parte da fracção “A” (7º dos factos), nessa parte é um terraço de cobertura e, como tal, comum. A circunstância de o acesso ao terraço ser feito exclusivamente a partir da fracção “C” e de apenas os donos da fracção “C” usarem tal terraço não lhe retira a natureza de imperativamente comum, como decidiu o acórdão do STJ de 16/10/2003, onde se sustentou que os terraços comuns tanto podem ser do último pavimento como de pavimentos intermédios, “pois onde a lei não distingue também o intérprete não deve distinguir, salvo se houver razões para se concluir ser outro o espírito da lei ou a vontade do legislador” (Proc. nº 03B2567, disponível no site da DGSI). Este entendimento tem colhido apoio senão unânime, pelo menos largamente maioritário na jurisprudência: acórdãos do STJ de 19/9/2002 (Proc. nº 02B2062), 16/01/2003 (Proc. nº 03B2563) e de 27/01/2010 (Proc. nº 635/09.6YFLSB e desta Relação, de 7/01/2002 (Proc. Nº 0151673) e de 25/11/2003 (Proc. nº 0325108).
III – Se a obrigação de reparar o terraço recai sobre a demandada.
Sendo o terraço comum, e na ausência de estipulação em contrário, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns são pagas pelos condóminos na proporção do valor das suas fracções (nº 1 do artigo 1424º do CC). As despesas necessárias incluem os gastos com as reparações e conservação (Rodrigues Pardal e Dias da Fonseca, obra citada, pág. 185).
Os Autores peticionavam a realização de obras de reparação no terraço. Sendo este comum, a obrigação de contribuir para a reparação impende sobre todos os condóminos – e não apenas sobre o titular da fracção “C”. A responsabilidade deste no pagamento daquelas obras encontra-se limitada à parte proporcional à sua fracção.
O pedido foi deduzido apenas contra um dos condóminos. Não sendo este responsável pela totalidade do pagamento peticionado, a acção improcede quanto aos pedidos formulados em b) e d) do petitório.
Apesar de procederem os pedidos formulados nas alíneas a) e c) do petitório – reconhecimento de os Autores serem os únicos donos e possuidores da fracção autónoma designada pela letra “A” e condenação da R. a abster-se de praticar quaisquer actos que ofendam o direito de propriedade dos AA sobre a fracção “A” – as custas serão suportadas pelos recorridos, na totalidade, porquanto a invocada propriedade dos AA. não era questionada. Quanto ao peticionado em a) e c), os demandados não deram causa à acção, pelo que não deverão suportar custas (art. 446º, nº 1 e 2, do CPC).
Decisão
Pelos fundamentos expostos, na procedência da apelação, revoga-se a sentença recorrida na parte referente às alíneas c) e d) da decisão, absolvendo-se a R. dos pedidos formulados em a) e d) do petitório.
Custas pelos recorridos, nesta Relação e na 1ª instância.
Porto, 9.11.2010
José Bernardino de Carvalho
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues
Manuel Pinto dos Santos