Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 490/13.1TYVNG.P1 |  |
JUSTA CAUSA
VIOLAÇÃO GRAVE DOS DEVERES DE GERÊNCIA
II - A justa causa para a destituição de um gerente, que tem associada a da violação ou de incumprimento de algum dever no exercício do cargo, quando não resulte de incapacidade do gerente para o exercício das respectivas funções, pressupõe a violação grave dos deveres de gerência, que leva à quebra de confiança dos sócios no gestor.
Apelação
(159)
ACÓRDÃO
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
B…, veio instaurar a presente acção de suspensão e destituição de gerente contra C… e concluiu pedindo que seja decretada a imediata suspensão do requerido da gerência da sociedade D…, Lda. e destituição da mesma.
Ao abrigo do disposto no artº 1484º-B, n.º 2 do CPC, foram inquiridas as testemunhas arroladas pelo requerente para apreciação do pedido de suspensão de gerência, cfr. melhor da acta consta de fls. 86 e segs.
Foi proferida sentença que julgou a pretensão do requerente improcedente, com a consequente não suspensão do requerido do exercício das funções de gerente na sociedade “D…, Lda.”.
Inconformado, apelou o requerente, apresentando alegações, cujas conclusões são as seguintes:
1- A prova produzida em audiência, quer testemunhal quer documental, impunha uma decisão diferente relativamente aos factos alegados na petição inicial que o Tribunal a quo considerou não provados;
2- Impõe-se assim que o Tribunal ad quem reaprecie as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, procedendo à audição ou leitura dos depoimentos indicados pelas partes - arts. 712º-2 e 685º-B-4 CPC;
3- O Tribunal a quo considerou apenas provado que a gerência da sociedade D…, Ldª. foi sempre exercida pelo requerido, sendo este quem contrata e despede o pessoal e faz as compras;
4- E face à prova produzida, como se mostra da transcrição do registo magnético da inquirição da testemunha E…, impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que a gerência de facto da sociedade D…, Ldª. foi sempre exercida pelo Apelado, que por si só e a seu bel-prazer contratou e despediu pessoal, fez compras de bens do consumo e uso corrente, comprou veículos automóveis, aumentou ordenados, sem que o Apelante fosse tido ou achado, como deveria, uma vez que a gerência é e sempre foi conjunta;
5- Não considerou provado o Tribunal a quo que o Apelado tem impedido o acesso do Apelante aos elementos contabilísticos da sociedade, facto alegado em 8.º da petição inicial;
6- E face à prova produzida, como se mostra da transcrição do registo magnético da inquirição da testemunha E…, impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que o TOC foi unilateralmente substituído e que o Apelado tem impedido o acesso do Apelante aos elementos contabilísticos da sociedade;
7- Não considerou provado o Tribunal a quo que o Apelante se viu obrigado a lançar mão de uma notificação judicial avulsa, que corre termos sob o n.º 241/13.0 TJPRT, no 3.º Juízo Cível dos Juízos Cíveis do Porto, para que o Apelado procedesse à entrega de tais elementos bem como das chaves, nem considerou provado que o Apelante se recusou a receber a dita
Notificação;
8- Tal factualidade mostra-se provada pela certidão lavrada pelo Agente de Execução nomeado para aquele acto de notificação, documento autêntico que como tal faz prova plena dos factos que refere como praticados – arts. 369.º e 371.º do Código Civil;
9- Deve assim modificar-se a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo dar-se como provado que o Apelante se viu obrigado a lançar mão de uma notificação judicial avulsa, que correu termos sob o n.º 241/13.0 TJPRT, no 3.º Juízo Cível dos Juízos Cíveis do Porto, para que o Apelado procedesse à entrega dos elementos contabilísticos bem como das chaves, bem como que o Apelado se recusou a receber a notificação judicial avulsa;
10- Não considerou provado o Tribunal a quo que os sócios da sociedade “F…, Ld.ª”, são os filhos do Apelado;
11- E face à prova produzida, como se mostra da transcrição do registo magnético da inquirição da testemunha E…, impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que os sócios da sociedade “F…, Ld.ª.”, são os filhos do Apelado;
12- Não considerou também provado o Tribunal a quo o alegado pelo Apelante em 18.º da sua petição inicial, que a “G…” é efectivamente gerida de facto pelo aqui Apelado,
13- E face à prova produzida, como se mostra da transcrição do registo magnético da inquirição das testemunhas E… e H…, impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que o Apelado gere efectivamente a “G…”;
14- Não considerou provado ainda o Tribunal a quo que o Apelado se intitula de mandatário da sociedade “F…, Ld.ª.”, sendo ele quem assina os contratos celebrados pela dita sociedade, quem sempre acompanhou e dirigiu a obra da confeitaria, intitulando-se sempre como o dono da obra, sendo ele a contratar o empreiteiro, escolher os materiais, a decoração e a ir a todas as reuniões, como se de um verdadeiro e único sócio e gerente se tratasse;
15- O Apelante juntou, sob documento n.º 7, o contrato de empreitada celebrado entre a “F…, Ld.ª” e uma empresa de construção civil de nome “I…, Ld.ª.”, no qual o Apelado figura como procurador e fiador da “F…, Ld.ª;
16- E face à prova produzida, como se mostra da transcrição do registo magnético da inquirição da testemunha E…, impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que o Apelado se intitula mandatário da sociedade “F…, Ldª.”, sendo ele quem assina os contratos celebrados pela dita sociedade, quem sempre acompanhou e dirigiu a obra da confeitaria, intitulando-se sempre como o dono da obra, sendo ele a contratar o empreiteiro, escolher os materiais, a decoração e a ir a todas as reuniões, como se de um verdadeiro e único sócio e gerente se tratasse;
17- Não considerou provada igualmente o Tribunal a quo a confundibilidade do nome das confeitarias – “J…” e “G…”;
18- É do conhecimento geral, inerente à cultura média comum, que “J…” e “G…” são dois nomes confundíveis, sendo notório que a “G…” inculca intuitiva e imediatamente a ideia de ser filial ou substituta da “J…” – uma extensão ou prolongamento dela;
19- Constituindo tal um facto notório para qualquer pessoa com normal entendimento e discernimento, que não carece de prova nem de alegação, nos termos do disposto no art.º514.º n.º 1 do Código de Processo Civil.
20- Resulta aliás mesmo ainda tal confundibilidade dos nomes das duas Confeitarias da transcrição do registo magnético da inquirição da testemunha H…;
21- Impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que o nome das confeitarias – “J…” e “G…” são confundíveis;
22- Não considerou provado o Tribunal a quo que em meados de Janeiro o Apelado contactou o Apelante a solicitar uma reunião na “J…”, onde lhe apresentou a minuta de uma acta, tentando astuciosamente que este assinasse tal acta a autorizar que o Apelado exercesse actividade concorrente com a da sociedade, mencionando que necessitava da sua assinatura nesse documento para a contabilidade, o que o Apelante não fez, agindo dolosamente, uma vez que, e como é habitual, nunca referiu a este que iria iniciar um outro negócio;
23- E face à prova produzida, como se mostra da transcrição do registo magnético da inquirição da testemunha E…, impõe-se modificar a decisão sobre a matéria de facto no que a este facto diz respeito, devendo considerar-se provado que em meados de Janeiro, o Apelado contactou o Apelante a solicitar uma reunião na “J…”, onde lhe apresentou a minuta de uma acta, tentando astuciosamente que o Apelante assinasse tal acta a autorizar que o Apelado exercesse atividade concorrente com a da sociedade, mencionando que necessitava da sua assinatura nesse documento para a contabilidade, o que o Apelante não fez, agindo dolosamente, uma vez que, e como é habitual, nunca referiu ao Apelante que iria iniciar um outro negócio;
24- O Tribunal a quo fundamenta a sua decisão pela subsunção dos factos ao disposto no art.º 257.º, n.º 6, do Código das Sociedades Comerciais, que preceitua que, “Constituem justa causa de destituição, designadamente violação grave dos deveres do gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções;
25- Não se aplica no caso tal regime, antes sim o do disposto no art.º 254.º, n.º 1. do mesmo diploma, que de modo claro e inequívoco veda aos gerentes, sem consentimento dos sócios, o exercício, por conta própria ou alheia, de actividade concorrente com a da sociedade, estabelecendo-se imperativamente no n.º 5 desse preceito o regime sancionatório para tal violação que, além de constituir justa causa de destituição, obriga o gerente a indemnizar a sociedade pelos prejuízos que esta sofra;
26- Sem prescindir da modificabilidade da matéria de facto que vem de suscitar-se, sempre se dirá que tendo apenas em consideração os factos considerados provados na sentença de que ora se recorre, sempre terá o tribunal ad quem que atentar em dois factos dados como provados, “a sociedade de que requerente e requerido são sócios tem por objecto a indústria de cafetaria, salão de chá, confeitaria, pastelaria, padaria e restaurante e dedicam-se à exploração de uma confeitaria sita na Rua …, n.º ….º, r/c, no Porto, de nome “J…” e “O requerido abriu nesta cidade do Porto, na Rua …, …/…, uma outra confeitaria com o nome “G…”;
27- Tais factos impunham, só por si e desde logo, uma decisão diferente, por aplicação da disciplina prevista no art.º 254.º, n.ºs 1 e 5 do Código das Sociedades Comerciais;
28- Mesmo que por mera hipótese académica se aceite, no que não se concede, que conforme refere a sentença recorrida, “…o requerente não logrou provar que o requerido tenha impedido o acesso do requerente à contabilidade, que nunca tivesse consultado o requerente para o que quer que fosse, que tenha descurado as suas funções na sociedade de que os dois são sócios; o facto de os dois estarem desentendidos e ter havido mudança de TOC, não é suficiente para se decretar a suspensão do requerido como gerente da sociedade”, tal consideração não impede a aplicação do disposto no art.º 254.º, n.ºs 1 e 5, do Código das Sociedades Comerciais;
29- O gerente está vinculado aos deveres de cuidado, de diligência e de lealdade e à proibição de concorrência, não podendo, sem o consentimento dos sócios, exercer, por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a da sociedade, entendendo-se como tal “qualquer actividade abrangida no objecto desta, desde que esteja a ser exercida por ela ou o seu exercício tenha sido deliberado pelos sócios.”;
30- Deste modo o Tribunal a quo não qualificou juridicamente a questão como deveria, ao aplicar ao caso sub judice o disposto no art.º 257.º, n.º6 do Código das Sociedades Comerciais, quando na verdade o mesmo se subsume ao estatuído nos n.ºs 1 e 5 do art.º 254.º do mesmo diploma, violando o disposto no art.º 659.º, n.º 2 do Código de Processo Civil;
31- Deve ser provida a presente apelação, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-a por outra em que, considerando-se provada a matéria de facto produzida e declarando-se a errada qualificação jurídica, como se conclui, e decretada a peticionada suspensão imediata do Apelado do seu cargo de gerente da sociedade D…, Lda., com sede na Rua …, n.º … no Porto;
32- Decidindo-se em contrário, cometer-se-á violação dos aludidos e invocados normativos legais.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Foram colhidos os vistos legais.
II – QUESTÕES A RESOLVER
Como se sabe, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (artºs 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC), importando, assim, decidir as questões nelas colocadas – e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso – exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – artº 660º nº 2 também do CPC.
Assim, em face das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
1. Impugnação da matéria de facto.
2. Saber se estão ou não reunidos os requisitos legais para decretar a suspensão imediata do requerido.
III – FUNDAMENTOS DE FACTO
Foram dados como provados na 1ª instância, os seguintes factos:
- Por escritura pública de 1 de Setembro de 1994, requerente e requerido celebraram um contrato de constituição de uma sociedade comercial por quotas, que adotou a firma “D…, Limitada”, com sede na Rua …, …, rés-do-chão, no Porto, cujo capital social é de €10.000,00 e corresponde à soma de duas quotas iguais de €5.000, 00 cada uma, pertencentes a A. e Réu, cabendo a gerência da sociedade a ambos os sócios, seja, ao requerente e requerido.
- Requerente e requerido encontram-se desavindos.
- O requerente gere uma outra Confeitaria que já tinha em … – K….
- A gerência da sociedade D…, Lda., foi sempre exercida pelo requerido, sendo este quem contrata e despede o pessoal e faz as compras.
- Houve alteração do TOC inicial.
- A sociedade de que requerente e requerido são sócios tem por objeto a indústria de cafetaria, salão de chá, confeitaria, pastelaria, padaria e restaurante e dedicam-se à exploração de uma confeitaria sita na Rua …, n.º …, r/c, no Porto, de nome “J…”.
- O requerido abriu nesta mesma cidade do Porto, na Rua …, …/…, uma outra confeitaria, com o nome “G…”, cuja propriedade é da sociedade comercial por quotas “F…, Lda”, com o NIPC e matrícula n.º ……… e com sede na Rua … …/…, freguesia …, concelho do Porto e cujos sócios, são L… e M….
IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Impugnação da matéria de facto
Sustenta o apelante que provou os factos alegados em 6º e 7º da p.i., face ao depoimento prestado pela testemunha E…, genro do requerente.
Ora, no artº 6º da p.i., alegava-se que “…a gerência de facto da sociedade D…, Lda., foi sempre exercida pelo réu” e no artº 7º da p.i. que “Que, por si só e a seu belo prazer, contratou e despediu pessoal, fez compras de bens do consumo e uso corrente, comprou veículos automóveis, aumentou ordenados (nomeadamente o seu e o da sua mulher, que contratou unilateralmente e a quem fixou ordenado), sem que o A. fosse tido ou achado, como deveria, uma vez que a gerência é e sempre foi conjunta”.
O Tribunal a quo considerou provado quanto a esta concreta matéria que: “A gerência da sociedade D…, Lda., foi sempre exercida pelo requerido, sendo este quem contrata e despede o pessoal e faz as compras”.
O apelante pretende que se dê como provado que “A gerência de facto da sociedade D…, Lda., foi sempre exercida pelo réu, que por si só e a seu belo prazer, contratou e despediu pessoal, fez compras de bens do consumo e uso corrente, comprou veículos automóveis, aumentou ordenados, sem que o A. fosse tido ou achado, como deveria uma vez que a gerência é e sempre foi conjunta”.
Vejamos.
Do depoimento da testemunha E…, genro do requerente e director financeiro desde 2001 da K… em …, propriedade do requerente, apenas se extrai com segurança que a gerência da J… no Porto é exercida, de facto, apenas pelo requerido. No entanto, não ficou demonstrado qual a causa para tal acontecer. O que se sabe é que existem problemas de relacionamento entre os dois sócios-gerentes, requerente e requerido. A testemunha referiu que o requerido concentrou em si todo o poder, que ele é que contrata e despede funcionários, faz contratos com os fornecedores e que o requerente é confrontado com os factos já consumados. No entanto, tal como ficou provado, o requerente já geria uma outra Confeitaria que já tinha em … – a K… – e, segundo a testemunha, o requerente para não se deslocar diariamente ao Porto para assinar o que fosse preciso, inclusive cheques, deixava um livro de cheques assinado e depois o requerido pagava conforme as necessidades.
Ora, este tipo de atitude por parte do requerente, quer simplesmente dizer que o requerente confiava inteiramente na gestão efectuada pelo requerido, tanto assim que lhe deixava livros de cheques assinados para ele pagar o que fosse preciso, a fim de que o requerente não fosse obrigado a deslocar-se diariamente de Lousada para o Porto.
Mais, a testemunha também referiu que o requerido tendo chamado no Verão de 1994 o requerente para o ajudar num baptizado que se iria realizar na J…, o requerente alegando não o poder fazer, mandou a sua filha e a testemunha E…, então namorado desta para ajudarem o requerido, o que estes fizeram.
Portanto, também por estes factos relatados se vê que o requerente não estava muito disponível para exercer, de facto, a gerência, da J….
De qualquer forma, a testemunha E…, acrescentou ainda que o requerido “não deixava a sua obra um minuto que fosse sem a sua orientação, sem o seu controlo”, o que inculca a ideia de o requerido exercer em pleno a gerência, controlando tudo, não deixando nada ao acaso, já que era ele que, de facto exercia a gerência, pois o outro sócio-gerente - o requerente - não o fazia ou porque não podia ou porque não queria.
Enfim, o requerente não se pode queixar de não existir uma gerência bicéfala, pois ele próprio dá azo a que assim aconteça.
Para além do que ficou provado, o requerente, ora apelante pretende ainda que se dê como provado que o requerido comprou veículos automóveis e aumentou ordenados sem que ele fosse tido ou achado, como deveria.
Ora, dos depoimentos das duas testemunhas inquiridas, extrai-se que nenhuma delas se referiu a esta matéria, ou seja, nenhuma delas sabe o que quer que seja sobre compra de automóveis ou aumento de ordenados a funcionários, pelo que não se descortina como quer o apelante que se dê como provado uma matéria a que nenhuma das testemunhas se referiu.
Como tal, relativamente a esta matéria, não se vê motivo ou argumento para alterar os factos dados como provados.
Em segundo lugar, sustenta o apelante que o Tribunal a quo deveria ter dado como provado que o TOC foi unilateralmente substituído e que o apelado tem impedido o acesso daquele aos elementos contabilísticos da sociedade.
Esta matéria vinha alegada no artº 8º da p.i.: “E que tem impedido o acesso do A. aos elementos contabilísticos da sociedade, tendo inclusive mudado unilateralmente o técnico oficial de contas, para que este não tivesse acesso às contas da sociedade”.
O Tribunal a quo, quanto a esta matéria, apenas deu como provado que “houve alteração do TOC inicial”.
Na verdade, apesar de a testemunha E… ter afirmado que o apelado mudou a contabilidade para outro gabinete e que só mais tarde de tal facto informou o apelante, bem como que, ultimamente têm sido recusados os elementos contabilísticos, tal factualidade não foi confirmada pela outra testemunha inquirida, nem existe documentação nos autos que nos ateste da veracidade de tais afirmações.
Aliás, há que ter em conta que a testemunha E… para além de ser genro do apelante é ainda director financeiro da K… em Lousada, propriedade do seu sogro, pelo que, o seu depoimento tem de ser entendido como de alguma forma tendo um interesse mesmo que indirecto.
Não vemos, por isso, razões, para proceder à alteração da matéria dada como provada, neste particular.
Em terceiro lugar, o apelante pretende que se dê como provado que o apelante se viu obrigado a lançar mão de uma notificação judicial avulsa, que correu termos sob o nº 241/13.0TJPRT, no 3º Juízo Cível dos Juízos Cíveis do Porto, para que o apelado procedesse à entrega dos elementos contabilísticos bem como das chaves e que o apelado se recusou a receber tal notificação.
Tal matéria foi alegada pelo requerente, ora apelante nos artºs 11º e 12º da p.i.
Para prova de tais factos, o requerente/apelante juntou aos presentes autos, sob documento nº 3, certidão lavrada pelo agente de execução nomeado para aquele acto de notificação.
Ora, de tal certidão – cfr. fls. 29 – consta o seguinte:
“…, agente de execução nomeado nos autos supra identificados, vem muito respeitosamente informar que no dia 19 de Fevereiro (de 2013) me desloquei ao nº … da Rua …, freguesia …, concelho do Porto, para proceder à notificação do requerido C…, contudo no local fui informado por um funcionário da J…, que o requerido, seu patrão estaria num outro estabelecimento de nome G…, sita à Rua …, nº …/…, freguesia de …, concelho do Porto.
Em deslocação ao estabelecimento supra referido foi-me possível contactar pessoalmente o requerido C…, que depois de devidamente informado do motivo da diligência se recusou a assinar a certidão de notificação por contacto pessoal …”.
Ora, sendo verdade que tal certidão constitui um documento autêntico e como tal faz prova plena dos factos que refere como praticados pelo agente de execução, de acordo com os artºs 369º e 371º do CCivil, da mesma apenas resulta como provado que o agente de execução se deslocou à J… para notificar o ora apelado, que ele aí não se encontrava e que tendo sido informado por um funcionário daquela Confeitaria que o mesmo se encontraria na G… aí se deslocou onde contactou o ora apelado pessoalmente e que este depois de devidamente informado do motivo da diligência se recusou a assinar a certidão de notificação por contacto pessoal.
Porém, não resulta da mesma, como pretende o apelante, que este se viu obrigado a lançar mão da notificação judicial avulsa, que a mesma tinha em vista a entrega de elementos contabilísticos bem como das chaves, sendo certo que era ao ora apelante que competia tal prova (artº 342º do CCivil).
Portanto, a nosso ver, o Tribunal a quo agiu bem ao não dar como provado que o requerente fez uso de uma notificação judicial avulsa e que o requerido se recusou a recebê-la, pois tais factos destituídos do conteúdo da mesma de nada valem para efeitos de prova, nesta sede.
Alega ainda o recorrente que o Tribunal a quo não considerou como provado que os sócios da sociedade “F…, Lda., são os filhos do apelado.
Para tanto, refere que tal resulta do depoimento da testemunha E… que identificou os sócios como sendo filhos do apelado.
Ora, as declarações prestadas por uma testemunha no âmbito de um qualquer processo quanto à filiação de pessoas não podem ser atendidas na respectiva acção em favor ou em desfavor de qualquer uma das partes, por não implicarem presunção de paternidade, nem constituírem princípio de prova, pois a filiação é um facto obrigatoriamente sujeito a registo (cfr. art 1º nº 1 al. b) do Cód Registo Civil).
De facto, dispõe o art 3° do Cód. Registo Civil, alterado pelo D.L n° 324/2007 de 28/09, que a prova resultante do registo civil quanto aos factos que a ele estão obrigatoriamente sujeitos e ao estado civil correspondente não pode ser ilidida por qualquer outra, a não ser nas acções de Estado e nas acções de registo, sendo que os factos registados não podem ser impugnados em juízo sem que seja pedido o cancelamento ou a rectificação dos registos correspondentes. Acrescenta-se no artº 4° que a prova dos factos sujeitos a registo só pode ser feita pelos meios previstos nesse mesmo Código, ou seja. pelo acesso à base de dados do registo civil ou por meio de certidão do registo civil (cfr. artº 211°/1 do Cod. Reg. Civil).
A importância do registo advém-lhe de só através de certidões dele extraídas se poder fazer a prova do facto, porquanto o registo é a única prova legalmente admitida da filiação.
E note-se que o registo faz prova plena de todos os factos nele contidos, pois a prova resultante do registo civil relativamente aos factos que a ele estão sujeitos e ao correspondente estado civil não pode ser elidida por qualquer outra, excepto nas acções de estado e nas acções de registo, como se disse (cfr. Prof. Antunes Varela in “Curso de Direito da Família”, Tomo 1º, 2ª ed., pags. 313-314, a propósito de outro facto sujeito a registo, o casamento).
Estão em causa razões de segurança do comércio jurídico, que implicam a necessidade absoluta de um formalismo eficaz para a prova da filiação, pelo que tais factos apenas poderão ser provados por documentos (certidão de nascimento) - cfr. artºs 659º/3 do CPCivil – e não através da certidão do registo comercial da dita sociedade, constante de fls. 42/43 dos autos, sob doc. nº 6 ou de prova testemunhal, como pretende o recorrente.
Mais pretende o apelante que se dê como provado que “A G… é efectivamente gerida de facto pelo aqui apelado” o que o Tribunal a quo não fez.
Sustenta tal pretensão com base nos depoimentos das testemunhas E… e H….
Ora, das declarações da testemunha E…ra apenas se extrai que a mesma passou algumas vezes pela G… e viu o apelado atrás do balcão, a trabalhar.
Por sua vez, a testemunha H…, disse que ultimamente não tem visto o apelado na J…, porque ele abriu uma Confeitaria no …, chamada G… e já o viu lá.
Simplesmente a circunstância de duas testemunhas terem visto o apelado na G…, atrás do balcão, a trabalhar, não quer dizer que seja ele efetivamente que gere tal estabelecimento, razão pela qual, não se poderá dar como provado, como bem fez o Tribunal a quo, que o apelado gere efectivamente a G….
Insurge-se ainda o apelante com o facto de o Tribunal a quo não ter considerado provado que o apelado se intitula de mandatário da sociedade “F…, Lda.”, sendo ele quem assina os contratos celebrados pela dita sociedade, quem sempre acompanhou e dirigiu a obra da confeitaria, intitulando-se sempre como o dono da obra, sendo ele a contratar o empreiteiro, escolher os materiais, a decoração e a ir a todas as reuniões, como se de um verdadeiro e único sócio e gerente se tratasse.
Sustenta esta sua pretensão no doc. nº 7 por si junto aos autos – contrato de empreitada celebrado entre a “F…, Lda.” e uma empresa de construção civil de nome “I…, Lda.” no qual o apelado figura como procurador e fiador daquela sociedade e no depoimento da testemunha E….
Tal matéria foi alegada pelo requerente/apelante nos artºs 19º a 22º da p.i.
Ora, o doc. nº 7 constante de fls. 48/49, 53/54, 58/61, 65/69, 73/76 e 80/84 diz respeito a um hipotético contrato de empreitada relativo a obras e decoração supostamente levadas a cabo na G…, pois que não vem identificado como tal.
Porém, de tais documentos não consta sequer a identificação da empresa a cargo de quem ficaram tais obras, a data em que as mesmas foram realizadas ou sequer a assinatura de quem quer que seja. Mostram-se apenas feitas umas rubricas nalgumas das folhas que não se sabe a quem pertencem.
Do depoimento da testemunha E…, com conhecimento indirecto, resulta apenas que o apelado teve reuniões intermináveis com um tal N…, que será um representante da sociedade “I…, Lda.” supostamente a cargo de quem teriam ficado as obras e decoração da G…, sobre as obras a realizar e materiais a utilizar nesta.
Consequentemente, face à prova produzida, não se percebe como pretende o apelante que se dê como provado que o apelado se intitula mandatário da sociedade “F…, Lda.”, que tenha sido ele a assinar os contratos celebrados pela dita sociedade, que tenha sido ele que sempre acompanhou e dirigiu a obra da G…, intitulando-se sempre como o dono da obra, que foi ele que contratou o empreiteiro, que escolheu os materiais, a decoração e que foi a todas as reuniões, como se de um verdadeiro e único sócio e gerente se tratasse.
Para tal, seria necessário não só que a documentação junta aos autos contivesse os elementos em falta, mas também que tivesse sido inquirido o legal representante da empresa empreiteira das obras realizadas na G… a atestar que efectivamente o apelado agia na qualidade de gerente desta, o que não aconteceu, razão pela qual confirmamos não poder ser tal matéria dada como provada.
Por outro lado, pretende o apelante que se dê como provada a confundibilidade do nome das Confeitarias “J…” e “G…”.
Ora, a este respeito apenas se dirá que, para além de as testemunhas não terem sido directamente interrogadas sobre se tais nomes são confundíveis - o que o apelante reconhece - a presente acção não visa a declaração de confundibilidade de nomes de estabelecimentos comerciais, como bem atestam os pedidos formulados na mesma, ou seja, a suspensão e destituição do ora apelado da gerência da sociedade “D…, Lda.”.
Improcede, assim, a pretensão do apelante.
Por último, pretende o apelante que se dê como provado que “em meados de Janeiro, o apelado contactou o apelante a solicitar uma reunião na “J…”, onde lhe apresentou a minuta de uma acta, tentando astuciosamente que o apelante assinasse tal acta a autorizar que o apelado exercesse actividade concorrente com a da sociedade, mencionando que necessitava da sua assinatura nesse documento para a contabilidade, o que o apelante não fez, agindo dolosamente, uma vez que, e como é habitual, nunca referiu ao apelante que iria iniciar um outro negócio”.
Sustenta tal pretensão com o teor do doc. nº 8 junto aos autos (cfr. fls. 44) e com o depoimento da testemunha E….
De realçar que, muito embora na gravação da prova conste referido quer pelo Mmº Juiz a quo quer pela ilustre advogada que o referido doc. não tem dia, o mesmo tem efectivamente a referência ao dia 7 de Dezembro de 2012, logo na primeira linha.
Todavia, essa minuta de acta, diz respeito a uma suposta reunião de sócios da sociedade “D…, Lda.” realizada no dia 07/12/2012, em que o apelante autorizaria o apelado, por si ou por interposta pessoa a exercer actividade concorrente com a daquela sociedade.
No entanto, tal minuta de acta não tem identificação de nº, não se mostra datada nem assinada no final.
Por seu turno, de acordo com o depoimento da testemunha E…, tal minuta de acta terá sido entregue pelo apelado ao apelante numa reunião informal e não em nenhuma reunião de assembleia geral da dita sociedade comercial por quotas, já devidamente reduzida a escrita, como da mesma consta a fls. 44.
Por isso, havendo dúvidas quanto à efectiva realização de uma reunião de assembleia geral da sociedade por quotas “D…, Lda.” ou a uma entrega ao apelante pelo apelado, em encontro informal entre os dois sócios gerentes, de uma minuta de acta já manuscrita, não poderia ser tal facto dado como provado.
Por outro lado, não pode o apelante pretender que se dê como provados factos conclusivos, como são os factos por si alegados de uma “suposta tentativa astuciosa por parte do apelado para que o apelante assinasse tal minuta de acta” ou que o apelado “agiu dolosamente”.
Como tal, mantém-se inalterável a matéria dada como provada pelo Tribunal de 1ª instância.
2.Saber se estão ou não reunidos os requisitos legais para decretar a suspensão imediata do requerido.
O apelante entende que a decisão recorrida fez erradamente a subsunção dos factos ao disposto no artº 257º nº 6 do Código das Sociedades Comerciais quando o deveria ter feito com referência ao disposto no artº 254º nºs 1 e 5 do mesmo Código, mesmo mantendo-se inalterável a matéria de facto.
Vejamos se face à factualidade apurada existe actuação do apelado que justifique uma decisão para o suspender das funções de gerente.
Dispõe o artigo 1484º-B/1 do CPC, norma que adjectiva o preceituado no artigo 257º/4 e 5, do CSC, que quem pretenda a destituição (e suspensão) de titular de órgão social, indicará no requerimento os factos que justificam o pedido.
E estabelece esse artigo 257º do Cód. Soc. Comerciais que:
1. Os sócios podem deliberar a todo o tempo a destituição de gerentes.
(…)
4. Existindo justa causa, pode qualquer sócio requerer a suspensão e a destituição do gerente em acção intentada contra a sociedade.
5. Se a sociedade tiver apenas dois sócios, a destituição da gerência com fundamento em justa causa só pelo tribunal pode ser decidida em acção intentada pelo outro.
6. Constituem justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres de gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções.
(…).
Na situação concreta, a sociedade D…, Lda. tem dois sócios e gerentes – o requerente e o requerido.
A presente acção foi proposta por um sócio e gerente (social), que de facto não exerce a gerência – o requerente - contra o outro sócio e gerente (social) – o requerido - que, de facto, gere a sociedade.
Nas situações previstas nos nºs 4 e 5 do referido artigo 257º do CSC, a destituição e suspensão do gerente só tem lugar se existir justa causa, revelada nos factos alegados e provados no processo.
Vejamos se as condutas atribuídas ao requerido/apelado e que os factos apurados demonstram, constituem justa causa a justificar ou não a sua suspensão do cargo de gerente.
Como se alcança do artigo 257º/6 do CSC, a lei não fornece a definição ou um conceito de justa causa nem sequer enumera casuisticamente as situações susceptíveis de constituírem justa causa, antes formula exemplos genéricos e vagos, cujas valorações ajudarão, no entanto, a delimitar e a apreender o conteúdo desse conceito indeterminado.
Salvo situações específicas – violação da proibição de concorrência (artigo 254º/5 do CSC) – um dos fundamentos alegados na presente acção para a requerida suspensão do cargo de gerente, não se descrevem os comportamentos que constituem razão para a exoneração do gerente.
De acordo com o artigo 259º do mesmo diploma “os gerentes devem praticar os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios”.
E prescreve o artigo 64º do CSC que os gerentes “devem actuar com a diligência de um gestor criterioso, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores”.
É assim por este padrão que se deve aferir a conduta do administrador no exercício da gestão. É pelo interesse social que se deve orientar a actuação do gestor e não pelo seu interesse pessoal que, quando conflituem, aquele há-de prevalecer.
A ideia de justa causa para destituição tem associada a da violação ou de incumprimento de algum dever no exercício do cargo de gerente.
Assim, a justa causa, quando não resulte de incapacidade do gerente para o exercício das respectivas funções, pressupõe a violação grave dos deveres de gerência, que leva à quebra de confiança dos sócios no gestor.
Em qualquer das situações, a justa causa é sempre alguma circunstância ligada à pessoa ou a uma conduta do gerente. Corresponderá a todo o comportamento do gerente que inviabilize, em termos de razoabilidade, a manutenção da relação de gerência, por a sua conduta afectar gravemente o interesse social e dos sócios, que importa a ruptura do vínculo de gerência.
A justa causa será “qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual e segundo a boa-fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação contratual; todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim, qualquer conduta que possa fazer desaparecer os pressupostos, pessoais ou reais, essenciais ao desenvolvimento da relação”(cfr. Baptista Machado, em Pressupostos da Resolução por Incumprimento, em Obra Dispersa, Vol. I/143).
Porém, nem toda a violação do dever de gerente constitui justa causa de destituição.
A lei exige que essa violação seja grave, mesmo que a justa causa de destituição não implique sempre culpa do gestor. Mas quando resulte da violação dos deveres de gerente, do incumprimento das suas obrigações, a justa causa supõe uma conduta culposa que, normalmente, será também ilícita, pois, como refere Menezes Cordeiro, em Manual de Direito do Trabalho, 1991, pág. 821, a ‘justa causa postula uma infracção, ou seja, uma violação, por acção ou omissão, de deveres legais contratuais’.
“O traço essencial caracterizador da ideia de justa causa de destituição… é a inexigibilidade à sociedade de, face a circunstâncias concretas entretanto verificadas, manter os laços que a ligam ao gestor nessa qualidade, o que a ter de acontecer sacrificaria os seus interesses de modo não razoável e transcenderia os ditames da boa fé” (cfr. João Labareda, Direito Societário Português, 80)”.
Em regra, a justa causa será algum facto ou comportamento que impede o exercício da gerência por parte do gerente, que é contrária aos interesses da sociedade.
A conduta censurada, como violadora dos deveres de gerente, há-de ser grave, de forma a provocar ruptura da relação de confiança entre o gerente e a sociedade, indispensável à permanência do vínculo, e reflectir-se no exercício concreto da gestão, que se quer diligente, criteriosa e ordenada, no interesse da sociedade, mas tendo em consideração os interesses dos sócios e dos trabalhadores. O facto ou conduta do gestor pode não se reconduzir directamente a um acto de gestão, não se desenvolver necessária e directamente no exercício da gerência, mas há-de repercutir-se necessariamente nesse exercício por forma a lesar gravemente o interesse social e dos sócios gerador, por tal, da quebra de confiança que o cargo de gerente pressupõe (vide, neste sentido, entre outros, o Ac. do STJ, de 20/1/99, CJ/STJ, 1, 37).
É em concreto e de forma objectiva que se afere se a conduta ou comportamento imputado ao gerente constitui motivo de destituição, se o facto ou situação imputados prejudicam de tal modo o interesse social que impõem a ruptura do vínculo, se afrontam a actuação de um gestor criterioso e ordenado, em benefício do interesse social e tendo em conta o interesse dos sócios.
In casu, o primeiro dos fundamentos alegados pelo recorrente para a suspensão imediata do recorrido foi que este último por si só e a seu bel-prazer contratava e despedia pessoal, fazia compras de bens de consumo e uso corrente, comprava veículos automóveis, aumentava ordenados (nomeadamente o seu e o da sua mulher, que contratou unilateralmente e a quem fixou ordenado) sem que o recorrente fosse tido ou achado.
Ora, a este respeito apenas ficou demonstrado que é o requerido que contrata e despede pessoal e faz as compras.
Todavia, não ficou demonstrado que, de tais factos o recorrido não tenha dado conhecimento ao recorrente.
De qualquer modo, se é o requerido que, de facto, exerce a gerência da sociedade “D…, Lda., dado que o recorrente gere uma outra confeitaria em Lousada, naturalmente que é aquele que tem de praticar determinados actos para que aquela sociedade funcione e que interessam à gerência da sociedade, já que o recorrente os deixou literalmente nas mãos do recorrido.
Outro dos fundamentos apontados para a suspensão do recorrido da gerência foi que este tem impedido o acesso do recorrente aos elementos contabilísticos da sociedade, tendo inclusive mudado unilateralmente o TOC.
É dever do gestor “elaborar e submeter aos órgãos competentes o relatório de gestão, as contas do exercício e os demais documentos de prestação de contas previstos na lei, relativos a cada exercício anual” (artigo 65º/1 do CSC). As contas devem ser apresentadas aos sócios, à assembleia geral, para sobre elas se pronunciar, aprovando-as ou rejeitando a aprovação. A obrigação da apresentação respeita às contas anuais. A falta de apresentação das contas tempestivamente, em caso de se exceder dois meses o prazo legal para a sua apresentação, é, mesmo, fundamento para inquérito (artigo 67º/1 do CSC). A recusa sistemática do gerente ou reiterada apresentação tardia das contas, previstas nessa norma, representa uma grave violação dos deveres de gerente, em prejuízo da sociedade e do demais sócios, inviabilizando o conhecimento da real situação financeira e patrimonial da sociedade e a própria idoneidade da gestão. Tal omissão importaria fundamento para a destituição e suspensão do cargo.
Sucede que os factos provados não mostram o incumprimento desse dever de apresentação das contas anuais, que, em termos legais, é um encargo também do recorrente como gerente social, e que manifesta a pretensão de estar a par da gerência da sociedade (como é seu dever).
Relativamente à matéria dada como provada (à qual nos temos de ater), apenas resultou demonstrado que houve alteração do TOC inicial e nada mais. O recorrente não logrou provar que o recorrido tenha impedido o acesso daquele aos elementos contabilísticos da sociedade, como tal não se evidencia uma actuação por parte do recorrido que denote falta de critério e/ou diligência no exercício da gerência social.
De resto, se tal acontecesse, o recorrente poderia e deveria lançar mão dos meios processuais próprios para tornar efectiva a possibilidade da gestão por gerente que dela seja impedido, que não é o actual processo de suspensão e destituição do gerente, com fundamento em justa causa.
Como tal, atenta a materialidade provada, não podemos afirmar que o recorrido tenha sonegado a apresentação das contas relativas aos exercícios anuais.
Por outro lado, o facto de os dois sócios se encontrarem desavindos, não constitui propriamente violação dos deveres do gerente. Desses comportamentos não tem de extrair-se omissão ou violação dos deveres de gerente, pressupostos na gestão diligente a que se refere o artigo 64º do CSC. Esta norma, ao preceituar que os gestores devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade e tendo em conta o interesse dos sócios, não se está a reportar à exigência de um dever de respeito à própria pessoa dos sócios mas a estes nessa qualidade.
Por último, o fundamento alegado, quiçá, o mais importante para a requerida suspensão imediata do requerido da gerência reportado à alegada violação do dever de não concorrência, a nosso ver, também não encontra suporte fáctico.
Com efeito, o facto de o recorrido ter aberto na cidade do Porto, uma outra confeitaria, com o nome de “G…” e cujos sócios são L… e M…, não quer dizer que ele exerça as funções de gerente em sociedade concorrente no ramo de exploração, que tenha um qualquer interesse empresarial na sociedade concorrente ou nos respectivos lucros e consequentemente que violou o dever de diligência de um gestor criterioso e ordenado no interesse da sociedade “D…, Lda.” à qual, em primeira linha, deve lealdade.
Pelo que, não se mostram verificados os requisitos dos arts. 64º e 254º do CSC, no que à proibição de concorrência concerne.
As citadas condutas não comportam, sem si mesmas, actos de gestão incumpridores dos deveres do gestor, que se traduzam numa gestão não orientada pelo interesse social ou em prejuízo do interesse dos sócios, ou que se repercutam no exercício da gerência por forma a lesar gravemente o interesse social e a motivar a ruptura da relação de gerência.
Também não podemos deixar de valorizar que os sócios gerentes se encontram desavindos e que e o recorrido que gere de facto a sociedade, tendo-se o requerente mantido afastado da gerência, sem que se alegue algo ter sido combinado quanto ao prévio conhecimento dos actos a praticar pelo requerido ou de que concretos actos este devia dar prévio conhecimento ao requerente, nomeadamente se devia obter o seu acordo ou não, tendo presente que qualquer dos gerentes, nos actos praticados nessa qualidade, vincula a sociedade.
É da boa prática e do interesse social, na medida em que evita conflitos, a procura dos acordos prévios à prática de actos/negócios relevantes para a realização do objecto social, o que implica o prévio conhecimento de quais sejam, sem que esse desejado consenso justifique, na sua ausência, a paralisação da actividade da gerência.
Atento o supra explanado, conclui-se pela não existência de justa causa de destituição do gerente/requerido – a sua actuação, por ora, e face ao que ficou demonstrado em termos factuais, não impossibilita a continuação da relação de confiança que o exercício do cargo supõe.
Como tal, não sendo acolhidos os argumentos do recorrente, improcede o recurso.
V – DECISÃO
Nos termos expostos, acordam em julgar improcedente a apelação, confirmando integralmente a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
(Processado por computador e integralmente revisto pela Relatora)
Porto, 23/09/2013
Maria José Simões
Abílio Costa
Augusto de Carvalho