Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0847019 |  |
REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
Acordam, em conferência, os juizes deste Tribunal da Relação:
No Proc. n.º …/05.2, do ..º Juízo Criminal da comarca de Matosinhos, foram julgados:
B………., casado, gerente, nascido em 4 de Setembro de 1954, na freguesia de ………., concelho do Porto, filho de C………. e de D………., titular do B.I.n°…….,residente no ………., Bloco .., entrada …, casa .., no Porto;
E………., casado, engenheiro, nascido em 29 de Setembro de 1953, em Moçambique, filho de F………. e de G………., titular do BI n° ……., residente na Rua ………., n.º …, ……., ……….;
"H………., Lda.", com sede na Rua ………., …, Armazém .., em ………., Matosinhos, representada pelos arguidos acima identificados.
No final foi decidido:
Nestes termos e face ao exposto, julgo a acusação parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência:
a) condeno os arguidos E………. e B………., como co-autores de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts. 30.º, n.º 2 do Código Penal, e artigo 105º do RGIT, na pena de 07 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, mediante a obrigação de pagar à DGI o montante de 13.261,94 € (a título de IRS) e 15.348,82 € (a título de IVA), acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos, em dívida, em tal prazo;
b) condeno a arguida “H………., L.da” nos termos dos arts. 7.º, 12.º, n.os 2 e 3, e 105.º, n.º 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 10,00 € (dez euros), num montante global de € 1.000,00 (mil euros).
Foi o seguinte o teor dos factos provados:
Factos provados constantes da acusação pública
2.1. A "H………., Lda" é sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), enquadrado no regime normal, com periodicidade mensal, e é tributada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) pelo exercício da actividade de "outras actividades serviços prestados principalmente a empresas diversas n.e." (CAE …..),
2.2. Sendo seus gerentes, no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Janeiro de 2003, os dois arguidos, B………. e E………. .
2.3. No período de tempo compreendido entre Janeiro de 2002 e Dezembro de 2002 a "H………., Lda" efectuou retenções na fonte em sede de IRS, relativas a rendimentos de trabalho dependente (Categoria A) e não procedeu à sua entrega nos Cofres do Estado.
2.4. Assim,
Total: 3.261,94€
2.5. As quantias de imposto acima referidas, efectivamente retidas pela "H………., Lda", no montante global de 13.261,94 € deveriam ter sido entregues ao Estado até ao dia 20 do mês seguinte ao mês da sua retenção.
2.6. Porém, não foram entregues quer nesse prazo, quer nos noventa dias seguintes à data limite para a sua entrega.
2.7. No mês de Dezembro de 2001 a "H………., Lda" efectuou operações activas sujeitas a IVA, e liquidou e recebeu I.V.A. dos seus clientes mas não efectuou o seu pagamento ao Estado, apropriando-se, assim, de imposto no montante de 15.348,82 €.
2.8. A quantia de imposto (IVA) acima referida, foi efectivamente recebida e retida pela "H………., Lda" e deveria ter sido entregues ao Estado até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as operações económicas.
2.9. Porém, não foi entregue quer nesse prazo quer nos noventa dias seguintes à data limite para a sua entrega.
2.10. Os arguidos B………. e E………., na sua qualidade de gerentes da "H………., Lda", tinham perfeito conhecimento de que todas as aludidas importâncias de IRS e IVA deveriam ser entregues ao Estado, por legalmente lhe pertencerem.
2.11. Porém, não obstante terem esse conhecimento, não o fizeram, formulando, durante o período de tempo acima mencionado, o propósito, conseguido, de utilizarem todas essas importâncias em seu proveito e da sociedade e não obstante saberem que tais quantias não lhes pertenciam.
2.12. Logrou, assim, obter para si e para a "H………., Lda", como pretendiam, uma vantagem patrimonial indevida, à custa da diminuição do património do Estado.
2.13. Os arguidos agiram em acção conjunta e concertada, de forma livre, deliberada e consciente, sob uma só e única resolução, sabendo que as suas condutas não eram permitidas.
Mais se provou
2.14. Em data não apurada mas anterior a Dezembro de 2001 e porque a sociedade arguida começou a atravessar dificuldades económicos, os arguidos E………. e B………. decidiram que nos meses de maior dificuldade económica não procederiam à entrega das quantias retidas a título de IRS nem das quantias recebidas a título de IVA, privilegiando outros pagamentos. 2.15. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
2.16. O arguido B………. trabalha como empregado de armazém, auferindo o salário líquido mensal de 510,00 €. Vive com a esposa, técnica de laboratório, a qual tem 1/3 do seu vencimento penhorado., em casa da mãe do arguido.
2.17. O arguido B………. frequenta desde Julho de 2007 consultas de psiquiatria no Hospital I……….., encontrando-se actualmente medicada, tendo-lhe sido diagnosticado “perturbação de défice de atenção e hiperactividade”, a qual se caracteriza por marcada impulsividade sem capacidade de controle, inibição ou crítica, prática de actos inconscientes e irresponsáveis, variações acentuadas de humor e pouca actividade relacional, como resulta da declaração médica de fls. 577, cujo demais conteúdo damos aqui por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
2.18. O arguido E………. é gerente de uma sociedade comercial, auferindo mensalmente a quantia de 407,00 €, encontrando-se tal salário penhorado em 1/3. Vive em casa de um casal amigo, com estes. Tem dois filhos, ambos estudantes, que vivem com a respectiva mãe, contribuindo o arguido, na medida das suas possibilidades para o seu sustento.
Recorreu o arguido B………., discordando da fixação em igual montante da pena de prisão relativamente ao co-arguido E………., reputando-o de exagerado - em virtude de este ser o gerente efectivo e da personalidade do B……….; invoca violação do disposto nos arts. 70.º e 71.º do CP.
Recorreu também o arguido E………., suscitando as seguintes questões:
- verifica-se o vício previsto no art.º 410.º,n.º 2,alínea b) do CPP, relativamente aos pontos 2.11 e 2.14 da matéria provada;
- discorda pontualmente do julgamento dos factos provados e não provados;
- há prestações relativamente às quais não ocorrem os pressupostos de punibilidade;
- o art.º 50.º do anterior CP continha regime concretamente mais favorável ao arguido;
- deveria a pena concreta ser antes fixada em 3 meses;
- foram violados os arts. 29.º e 32.º da CRP, 2.º, 3.º, 40.º e 71 do CP, 14.º e 105.º,n.º 4do RGTI.
Respondeu o MP, relativamente ao 2.º recurso mencionado, dizendo, em síntese:
- os factos que se alega serem contraditórios antes se complementam, sendo compatíveis e não se precludindo recíprocamente;
- é inviável e inócua a pretendida alteração da matéria de facto;
- tem razão o recorrente na apontada falta de condições de punibilidade nas prestações que indica;
- não se justifica razão alguma para reduzir a pena concreta, dados o grau elevado de culpa e muito fortes motivos de prevenção geral nesta matéria;
- o artigo 50.º do CP em vigor é de aplicação mais favorável ao arguido, pois maior tempo de suspensão aumentaria probabilidade de revogação e sempre teria que ser imposto o pagamento dos impostos no período de um ano.
O Exmo PGA junto deste Tribunal da Relação emitiu douto Parecer, no qual manifesta concordância plena com o teor da Resposta e acrescenta, em síntese: a pena aplicada é apenas superior em 6 meses ao mínimo legal, nada tendo de exagerada ou desproporcionada; o entendimento maioritário da Jurisprudência é de que o regime consagrado no actual artigo 50.º do CP contém regime mais favorável, tendo este que ser apreciado e aplicado em bloco; a contradição especificada pelo recorrente é meramente aparente, sem conteúdo real.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º2 do CPP, não ocorrendo respostas.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
A- Recurso do arguido E……….:
1. Vícios previstos no art.º 410.º, n.º2 do CPP.
Tem manifesta razão o recorrente quanto à não sustentação da punibilidade relativamente às prestações de IRS, dos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2002.
Verificou-se que cessou funções de gerência em 7.1.2003, tal como de resto o arguido B……….- cfr. teor de documento autêntico referenciado a fls. 351-352. Não tinha pois em tal data decorrido o prazo de 90 dias a que alude o artigo 105.º, n.º 4 do RGTI. Quanto ao próprio mês de Dezembro, nem tão pouco se tinha vencido o prazo para a verificação da obrigação de entrega do imposto, o qual só seria devido a 20.1.2003.
O valor global de tais prestações é, de 6 889, 85 euros.
Nos termos do disposto no artigo 431.º,al. a) do CPP, tendo nós presentes todos os elementos para decidir esta questão, determinamos que devem os respectivos montantes considerar-se como não incluídos no comportamento descrito nos pontos 2.10 a 2.14 da matéria provada.
Subsiste, pois, o valor retido e apropriado a título de IRS, no montante de 6. 372,09 euros, relativo aos meses de Janeiro a Agosto de 2002.
Não se detecta no restante grupo de factos qualquer um dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do CPP, os quais teriam que resultar apenas do texto da decisão recorrida, só por si ou de forma conjugada com as regras da experiência.
Designadamente, no que diz respeito à apontada contradição entre os factos descritos nos pontos 2.11 e 2.14, a mesma não é mais que uma interpretação isolada de todo o contexto da expressão “em seu proveito”, a qual elementarmente enquadrada neste, evidencia um outro sentido, indirecto, de benefício patrimonial auferido pela sociedade da qual eram sócios gerentes os arguidos.
2. O Juízo da matéria de facto.
O recorrente tece algumas considerações subjectivas acerca da valorização que o tribunal fez do depoimento da testemunha Eurico Mendes, discordando da mesma. Todavia, o arguido não cumpriu de qualquer forma os ónus previstos no artigo 412.º, ns. 3 e 4 do CPP, os quais como é já sabido não se quedam pela elementar e singela remissão para a acta de audiência, sem mais especificação alguma- pelo que tal discordância limita-se a pôr em causa o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.º 127.º do CPP.
Nem sequer juntou qualquer documento comprovativo do pagamento ao Estado do IVA mencionada no ponto 2.7 da matéria provada, que pretendia ver dada como não provada; mas cujo juízo é antes definitivo, por não uso adequado do mecanismo de impugnação processual citado.
3. A medida concreta da pena.
Pretende o arguido uma «colagem» da pena ao limite mínimo (dois meses), designadamente a fixação em 3 meses de prisão.
Não é obviamente possível uma quase colagem a esse limite mínimo, como pretende o recorrente, pois que não confessou integralmente os factos, não assumiu a sua responsabilidade, não manifestou qualquer arrependimento, não reparou o dano até hoje, antes de algum modo se identificou com os seus actos, produzindo até sobre os mesmos um discurso ético pretensamente positivo.
Podendo dizer-se até que não se pode considerar significativamente distanciada do limite mínimo a pena de 7 meses de prisão, percebe-se que foi calculada a partir da órbitra deste, e afastando-se dele no mínimo imprescíndivel para marcar a grande ilicitude destas condutas e o facto de o arguido agir com máximo grau de culpa. Estes dois aspectos, aliados às particulares necessidades de prevenção especial, ao sentimento de reprovação jurídica forte da comunidade, o qual está convicto que os que não são assalariados por conta de outrem são “livres” de abusar no não cumprimento das suas obrigações fiscais, levam à asserção, que não cremos injusta, que a pena em questão, a pecar será por benevolência, pois estes argumentos poderiam ter justificado uma maior aproximação ao limite máximo abstracto - o qual ficou a mais de cinco vezes mais do montante de 7 meses de prisão; nem tão pouco atingiu metade da média aritmética da moldura penal abstracta.
O aspecto frisado pelo recorrente relativo aos montantes descontados (6 889,85) não se nos afigura susceptível, relativamente ao montante global de 21.720,91, de fundamentar a pretensão do recorrente de fixação da pena concreta em 3 meses de prisão, ou seja, ainda menos de metade do calculado na decisão recorrida.
Mostra-se, pois, devidamente cumprido o disposto no artigo 71.º do CP.
4. O período de suspensão de execução da pena.
Na decisão recorrida, dissertou-se sobre este aspecto:
Suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos.
3.1. À luz da lei vigente aquando da prática dos factos
O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 (três) anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir por um prognóstico favorável de que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E o artigo 40º enuncia quais são estas finalidades: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Daqui concluímos pela suspensão da execução da pena de prisão, por um período de 2 (dois) anos (cfr. artigo 50º, n.º 5) a contar do trânsito em julgado da presente sentença.
3.2. À luz do novo Código Penal, em vigor a 15 de Setembro de 2007
Tendo por base os critérios que se encontram definidos no actual artigo 50º, n.º 5 do Código Penal – o período da suspensão tem duração igual à pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano.
Confrontado ambos os regimes legais, e atendendo aos critérios de aplicação de leis penais no tempo consagrados no artigo 2º do Código Penal, mormente no seu n.º 4, 1ª parte, temos que o actual regime permite um período de suspensão mais curto que o período de suspensão determinado à luz do regime jurídico vigente à data dos factos. Porém, porque a condição a que fica subordinada a suspensão tem de ser cumprida dentro do período desta, um período mais curto significa um prazo mais curto para cumprir a condição.
Assim, nesta situação qual a lei mais favorável aos arguidos: A lei antiga que, se determina um prazo de suspensão mais alargado, também confere um prazo maior para cumprimento da condição a que está subordinada a suspensão? Ou a lei nova, com, um período de suspensão mais curto, mas também com prazo muito menor para cumprir a condição?
Sufragando o entendimento do Acórdão do TRP, de 12-12-2007, publicado in www.dgsi.pt, processo n.º convencional JTRP00040940, somos a entender que considerando que o que há de penalizador na suspensão da pena é a possibilidade de esta ser revogada, nomeadamente pela prática de outros crimes no respectivo período, e que o não cumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão não leva à revogação desta se não for culposo, é de concluir que nesta matéria o regime concretamente mais favorável ao arguido é aquele que determina o período de suspensão mais curto.
E por força do preceituado no artigo 50º, n.º 5 do actual CP, o período de suspensão da execução da pena de prisão que se determina é de 1 (um) ano.
Assim, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos ficará subordinada à condição do pagamento por parte destes das prestações tributárias em falta em tal período.
A tese da decisão recorrida sufraga orientação jurisprudencial com a qual concordamos, da qual é exemplo o aresto mencionado relatado pelo Desembargador Dr. Manuel Bráz. Veja-se também,a título exemplificativo, o Ac. Rel. Coimbra, de 18.6.2008, publicado na CJ, Tomo III, págs. 58-59. Consiste basicamente em postular a maior gravidade objectiva da suspensão de execução da pena, que a imposição de uma condição de pagamento, cujo incumprimento só determinará a revogação daquela se se revelar culposo.
Nenhuma violação se vislumbra assim aos arts. 29.º e 32.º da CRP, e 2.º do CP.
B- Recurso do arguido B……….:
O recurso deste arguido, no sentido de ver encurtada a pena de prisão que lhe foi aplicada, não pode obter provimento.
É aplicável também à situação de facto deste recorrente o que supra se ditou acerca da falta de condição de punibilidade parcial, prevista no artigo 105.º, n.º4 do RTGI.
Todavia, à semelhança do que se explanou supra, não se encontra virtualidade nessa alteração para desencadear uma diminuição a nível da medida da pena, a qual se considera justa, adequada e longe de se poder conceber como desproporcionada aos factos e à postura perante a sua prática assumida pelo recorrente.
O fundamento alegado pelo recorrente B………. para a diminuição não tem possibilidade de ratificação racional.
Um arguido não pode esgrimir argumentos e criticar a fixação de uma pena com base na percepção que tenha da que foi aplicada a outro arguido, ou em outro caso ou processo. A responsabilidade criminal é pessoal, ligada à consideração pessoal de cada agente.
E a verdade é que foi dado como provado que ambos os arguidos tinham funções de gestão na sociedade, embora funcionalmente os seus papéis fossem diversos. Não se patenteia a possibilidade de se estar perante a realidade de um sócio meramente nominal ou um testa de ferro, que não estivesse associado ao devir empresarial nas suas facetas mais cruciais.
Também neste caso se considera bem ponderado pela decisão recorrida o teor do artigo 71.º do CP.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juizes deste Tribunal da Relação em:
a) conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido E………., fixando o montante a pagar, a título de IRS, em 6.372,09;
b) mantendo o exposto na decisão recorrida quanto ao montante de IVA devido , bem como o mais decidido;
c) negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., confirmando a decisão recorrida no que lhe diz respeito, mas rectificando o montante global da quantia a pagar nos termos da alínea anterior;
d) o arguido B………. pagará taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs.
Porto, 4 Fevereiro 2009.
José Carlos Borges Martins
António Gama Ferreira Ramos