Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
31/10.2TBAMM-B.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: FILIPE CAROÇO
Descritores: VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS
INSOLVÊNCIA
DIREITO DE RETENÇÃO
HIPOTECA
CUSTAS JUDICIAIS
Nº do Documento: RP2011052631/10.2TBAMM-B.P1
Data do Acordão: 05/26/2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: REVOGADA.
Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - Em processo de insolvência, o indispensável incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo promitente-vendedor para que o direito de retenção possa ser exercido pelo promitente-comprador sobre o crédito emergente do art.º 442.º, n.º 2 do Código Civil resulta de uma imputação reflexa ao insolvente ou de ter sido incluído pelo administrador na lista dos créditos reconhecidos, sem condição, o que equivale a recusa de cumprimento.
II - Os contratos-promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, conferem ao promitente-comprador o direito de retenção sobre essa coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável ao promitente-vendedor, sendo que, tratando-se de contrato-promessa com eficácia real, o cumprimento não pode ser recusado por força do art.º 106.º, n.º 1 do CIRE.
III - O direito de insolvência não altera o regime civilista resultante do art.º 759.º do Código Civil, pelo que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca.
IV - As custas judiciais estranhas ao processo de insolvência, provenientes de outros processos sem que se demonstre que resultaram de uma actividade de cooperação processual destinada a conservar, liquidar ou executar bens imóveis, no interesse de todos os credores a que são opostas, não gozam de privilégio imobiliário a que se referem os art.ºs 743.º e 746.º do Código Civil, devendo ser graduadas como créditos comuns e, se necessário, sujeitas a rateio.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Proc. nº 31/10.2TBAMM-B.P1 – 3ª Secção (apelações)
Tribunal Judicial de Armamar

Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teresa Santos
Adj. Desemb. Maria Amália Santos

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I.
Por apenso ao processo de insolvência nº 31/10.2TBAMM em que foi declarada insolvente B…, L.da, foi autuado o respectivo apenso B, para reclamação, verificação e graduação de créditos.
Elaborada pelo Sr. Administrador da Insolvência a lista de créditos reconhecidos e não reconhecidos, nos termos do art.º 129º do CIRE[1], veio a credora C…, S.A., ao abrigo do subsequente art.º 130º, impugnar o crédito reconhecido reclamado por D… e qualificado pelo Administrador da Insolvência como garantido por direito de retenção sobre uma determinada fracção autónoma (AH) de um imóvel destinada a habitação (…, sito na …, em Moimenta da Beira), por considerar, a impugnante, que o reclamante nunca entrou na posse do apartamento. Também não aceita o valor do crédito reclamado, € 75.000,00, nem o alegado pagamento.
Termina no sentido de que, na procedência da impugnação, não seja reconhecido, para efeitos de verificação e graduação de créditos, o direito de retenção alegado por D….
Este reclamante respondeu à impugnação com base no art.º 131º do CIRE, afirmando a existência e o montante do crédito que reclamou e alegou ter pago pelo apartamento a título de sinal e de preço no âmbito de um contrato-promessa celebrado a 7.9.2004, em que a insolvente foi promitente-vendedora e ele promitente-comprador. Mais alega que a entrega da fracção lhe foi efectuada em Outubro de 2004, entrando na respectiva posse, habitando-o, ocupando-o e usando-o juntamente com a sua família. Por isso assiste-lhe o direito de retenção sobre a fracção.
Termina defendendo a procedência da sua reclamação de créditos.
O Administrador da Insolvência respondeu que reconheceu o crédito apenas com base na prova documental produzida pelo reclamante, sem que tivesse tido a possibilidade de a confrontar com a escrita da sociedade (fl.s 31).
Cumprido o art.º 135º do CIRE, teve lugar uma tentativa de conciliação, sem sucesso.
Foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual se homologou, nos seus precisos termos a lista de credores elaborada pelo Sr. Administrador da Insolvência, considerando verificados os créditos dela constantes e ainda um crédito, por verificação posterior, no valor de € 18.178,52, reclamado pelo Ministério Público e reconhecido por sentença, relativo a custas judiciais.
Quanto ao crédito impugnado, reclamado por D…, entendeu-se que a sua verificação estava dependente de prova a produzir, pelo que se relegou para final a graduação de todos os créditos, dispensando-se, pela simplicidade da matéria de facto --- apenas relacionada com aquele crédito impugnado --- a selecção da matéria de facto.

Teve lugar a audiência de discussão da causa, a que se seguiu sentença fundamentada, de facto e de direito e que, depois de corrigida após reclamação da reclamante E…, Lda., decidiu, saídas precípuas as custas do processo de insolvência, bem como as despesas a que se refere o artigo 51°, n.º l, al. a) a d) do CIRE, nos termos dos art.ºs 46º, 47°, 172°, n.º l e 304° todos do CIRE, e sendo a massa insolvente constituída apenas por bens imóveis, graduar os créditos assim:
Sobre todos os bens imóveis:
1º- Crédito de Custas Judiciais (apenso G);

Sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AG” do prédio Urbano denominado “…”, sito na …, na vila, freguesia e concelho de Moimenta da Beira, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo nº 1958, descrito na Conservatória do Registo Predial de Moimenta da Beira sob o nº 1013/20000920
2º- Crédito do credor E…, L.da;

Sobre todos os imóveis
3.º- Crédito hipotecário da C…, S.A.;

Sobre todos os imóveis
4.º- Créditos comuns, a distribuir rateadamente.
*
Inconformadas, recorreram da sentença, autonomamente, o reclamante D… e a reclamante C…, S.A.

O recorrente D… formulou as seguintes CONCLUSÕES, ipsis verbis:
«1. O Recorrente não se conforma com a decisão de verificar o seu crédito pelo valor proposto pelo Sr. Administrador mas sem a garantia conferida pelo direito de retenção, isto é, como um crédito comum.
2. Decisão fundamentada na suposta falta de prova de que “Posteriormente à celebração do contrato, mais concretamente em Outubro de 2004, a “B…, Lda.” Procedeu à entrega a D… da posse da fracção, o qual a vem possuindo desde então”
3. Com o devido entende o Recorrente ter efectuado prova cabal de que não só ocorreu a entrega efectiva ao dita fracção com a consequente entrega das chaves, como é este que desde a data de Outubro de 2004 o vem possuindo, dando-lhe o destino que bem entende, permitindo que a sua filha o utilize no período de Agosto quando regressa de França.
4. Entendemos pois que ocorreu in casu uma incorrecta apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, a qual conjugada com a demeis prova documental apenas permitiria concluir pela existência do direito de retenção, atento o facto de in casu ter ocorrido “tradição” da coisa, entrega efectiva da fracção objecto dos autos.
5. Com o devido respeito entende o Recorrente que se vararam os depoimentos prestados pelas testemunhas F…, G…, H…, I…, J… e K… indevidamente,
6. Porquanto, desde logo do depoimento da testemunha F…, avaliador externo da C… não se pode inferir que o mesmo visitou, ou sequer avaliou a fracção.
7. Acresce que, a Mma. Juiz a quo, valorou indevidamente o facto de a testemunha G… referir nunca lá ter avistado o Recorrente ou a sua filha, esquecendo-se que o mesmo também refere expressamente que a sua loja fica num dos extremos do prédio, formando este uma “meia lua”, sendo que a entrada para o apartamento em apreço – fracção “AH” – é no meio do prédio, esclarecendo ainda que como a sua fracção é num dos extremos do prédio, não consegue ver quem entra e sai no apartamento.
8. Testemunha que também refere que o Recorrente e a filha não sabiam quem pagava a luz, referindo que por isso a filha pagava a um sócio da empresa.
9. Acresce que os documentos juntos fls. 144 e fls. 154 a 216 dos autos, não podem ter o efeito de prova em contrário atribuído erradamente, por não constar a identificação da fracção AH nos mesmos, até porque resulta dos autos quais as fracções vendidas e as apreendidas em sede de liquidação. E que o credor recorrente não tem qualquer outra senão a de que reclamou. Se existe divergência entre o que consta no registo predial e nos documentos em mérito, só poderá concluir-se que a Câmara Municipal ou mesmo o credor identificaram erradamente o bloco. Situação tão frequente, face à inexistente de escritura de aquisição, tendo aquele procedido à requisição daqueles fornecimentos com base num contrato promessa sem a devida identificação da fracção!!! – veja-se a este respeito o teor do contrato junto aos autos com a Reclamação de Créditos.
10. Acresce que a Mma. Juiz valoriza o depoimento da testemunha H… na parte em que refere ter uma fracção perto daquela, mas que nunca viu lá ninguém, fazendo “tábua rasa” de que este já esteve com o Sr. D… dentro da dita fracção, mais precisamente na cozinha, onde aquele estava a arranjar alguma coisa, o que aconteceu após aquele ter celebrado o contrato, que lhe foi feito pelo Dr. L…, referindo este que esteve com o credor dentro da dita fracção, mais precisamente refere: “Estive com ele dentro do apartamento, talvez em 2005, andava lá a compor umas coisas na cozinha, estava a montar a cozinha.”. A referida testemunha quando confrontado com o facto do Sr. D… ser Carpinteiro e ter efectuado trabalhos naquele prédio logo refere: “Não, o apartamento já era dele quando fez a cozinha”, e, não conseguindo concretizar a data precisa em que tal situação ocorreu confirma que foi antes de 2005. Mais refere que estava convencido que tinha comprado o apartamento, porque já tinha contrato, estava a compor a cozinha que era dele. Confirmando que ele tinha a chave do imóvel “já naquela altura tinha a chave da casa”mais dizendo que “sempre ouvi dizer que tinha a posse da casa”.
11. Também não foi valorado o depoimento da testemunha M…, também TOC, a prestar serviços ao credor D…, na parte em que quem utiliza a dita fracção é a filha do credor D…, esclarecendo que já esteve a almoçar no local, que a fracção se encontra mobilada – com apetrechos nas palavras do mesmo e televisão.
12. Também o depoimento do Administrador de Insolvência permitiria a tomada de outra decisão na medida em que explica ponto por ponto em que medida atendeu a crédito do recorrente como garantido pelo direito de retenção – referindo-se ao prédio diz: “Se à primeira vista parece devoluto está errado”, “Se é mais frequentada é no período de férias”. Explicando como chegou a esta conclusão: refere ter falado com um vizinho que vive lá todos os dias, não conseguindo concretizar o nome, refere ser efectivamente o outro credor com direito de retenção, que lhe disse que a fracção em apreço – AH – é frequentada pelo D…, referindo que de vez em quando é utilizado nas férias pela filha. Nas imediações, mais concretamente no “N…” que fica defronte ao prédio refere que perguntou e que lhe foi confirmada a versão daquele outro credor com direito de retenção. Concluindo: foi á conclusão que cheguei, apesar de nunca lá ter estado dentro.
13. De forma espontânea disse ainda que, na própria Assembleia de Credores foi abordado o problema da chave e o mesmo, referindo-se àquele credor com direito de retenção, confirmou aquelas expressões. Concluindo assim que ficou convencido que era não era uma ocupação diária, mas existente.
14. Também o depoimento da testemunha J…, que confirma que o Recorrente tomou posse da fracção, sabendo pelo Sr. D… que já tinha andado a comprar coisas, concretizando a entrega das chaves do imóvel, entrega que foi feita pelo Sr. O… – Sócio – para o D… passar a utilizar o imóvel. Concretizando que a entrega das chaves da fracção foi ainda na altura em que a testemunha trabalhava para a Sociedade Insolvente, ou seja há muitos anos.
15. No que respeita ao depoimento da testemunha M…, TOC do Recorrente já desde 2000 refere “Ele tomou posse do imóvel, mas quem o sua é a filha que está em França”, refere ter estado naquele apartamento há alguns anos, cerca de 2 anos, dizendo que foi lá almoçar, tendo até afirmado que denotou no apartamento algo de diferente em todos os outros – o canhão da chave. Refere que o apartamento (sala e cozinha) estava mobilado, quanto aos quartos por não ter lá estado não pode falar. Concretiza até que a sala estava com apetrechos… trem de cozinha e outros, confirmando a existência de uma Televisão no apartamento.
16. Contudo, desvalorizando novamente em absoluto o depoimento da testemunha, o tribunal entendeu que lhe pareceu hesitante “quanto à data em que esteve no local.”. O que nos parece natural. O contrário é que seria deveras de estranhar.
17. Quanto à testemunha K… refere (R. 2 a 5): o Sr. D… falou com este por ter intenção de vender a fracção que havia comprado, contudo após, diz-lhe “vou ser seu vizinho, já não vendo, a minha filha e o meu genro vão ficar com ele.” Refere que o viu lá por mobiliário da cozinha. Confirmando já ter visto a filha do Recorrente. Mais refere (R. 6:22 que viu uma camioneta a descarregar mobílias.
18. Entendemos pois que ocorreu indevida valoração da prova produzida em audiência de julgamento na medida em que se valorou em demasia depoimentos de pessoas não próximas do apartamento quando referem nunca lá terem visto ninguém, desvalorizando-se em absoluto outras testemunhas – H…, I…, J… e K… – que com conhecimento directo e concreto referem algumas tem estado no interior do apartamento, uma delas concretizando até que lá almoçou, que o apartamento se encontrava devidamente mobilado, outras confirmam a tradição do imóvel logo em 2004, consistente na entrega das chaves do imóvel pelo sócio O… ao Recorrente.
19. Dado todo o exposto, aliado ao facto de se tratar de uma casa de habitação, apenas visitada pelos convidados dos seus respectivos ocupantes, insusceptível de ser verificado o seu uso, por outros que não aqueles que de algum modo estiveram em contacto directo com a fracção e ainda que a mesmas é apenas habitada em períodos de férias, mormente em Agosto, devia o Tribunal a quo dar como provada a entrega da fracção ao recorrente e ainda a posse útil do mesmo por parte deste.»
Termina pedindo a revogação da sentença na parte em que classifica o crédito do recorrente como comum e não como garantido pelo direito de retenção, na medida em que houve erro na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento.
A C…, S.A. ofereceu as suas alegações de recorrida sustentando a manutenção da matéria de facto impugnada como não provada e a inexistência de direito de retenção sobre a fracção “AH”.

Enquanto recorrente, a C…, S.A. apresentou as seguintes CONCLUSÕES, ipsis verbis:
«1ª -Os créditos por despesas de justiça só têm privilégio sobre os bens imóveis e móveis, quando feitas directamente no interesse comum dos credores, para conservação, execução ou liquidação daqueles, nos termos do artº 743º do Código Civil.

2ª -Os privilégios por despesas de justiça, só podem ser opostos aos credores que lucraram ou deveriam lucrar com os actos, a que as custas respeitam, o que não se verificou no presente caso.

Pois que,

3ª -O crédito graduado em primeiro lugar, de 18.178,53€, é proveniente de acção sumária proposta pelo digno Ministério Público para verificação ulterior de créditos, referente a despesas de justiça decorrentes de acção executiva que correu termos no Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, sob o nº de processo 115/06.1 TBMBR.

4ª-Enquanto, a graduação sob recurso ocorreu no apenso de processo de Insolvência, sob o nº 31/10.2 TBAMM-B do Tribunal Judicial de Armamar.

5ª -O crédito reclamado pelo M.P., a título de despesas de justiça, é completamente alheio ao processo de Insolvência, pois que, verificado está que tais despesas de justiça reclamadas e graduadas em primeiro lugar, que ascendem ao montante de 18.178,52€, não foram directamente realizadas para conservar e liquidar os bens sobre os quais se vão satisfazer os vários credores, não lhes aproveitando, pelo que, não podem beneficiar da ordem de preferência estatuída no artº 746º do Código Civil.

6ª-Quando as despesas de justiça sejam referentes a um outro processo, completamente alheio aos actuais credores, bem como aos bens garantidos, não podem as mesmas ser graduadas preferencialmente.

7ª-Para além de as despesas de justiça terem de ser feitas no interesse comum de todos os credores, exige-se, igualmente, que estes mesmos credores sejam intervenientes no respectivo processo.

8ª -Não havendo ligação substancial entre estes dois processos que permita inferir que tais despesas de justiça foram directamente realizadas para conservar e liquidar os bens, sobre os quais se vão satisfazer os vários credores, não podem as mesmas ser qualificadas como beneficiando do privilégio imobiliário a que se refere o artº 743º do Código Civil e, destarte, serem graduadas pela preferência atribuída pelo artº 746º do Código Civil.

9ª – Em confronto com a garantia hipotecária do crédito da C…, SA, que lhe confere o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis pertencentes ao devedor com preferência sob os demais credores que não gozem de privilégio especial, nos termos do disposto no artigo 686º do Código Civil, o crédito reclamado pelo Ministério Público referente a despesas judiciais do processo 115/06.1TBMBR soçobra na preferência sobre o crédito garantido por hipoteca.

10ª-Foram violados, entre outros, os artigos 743º, 746º e 686º, todos do Código Civil.

Termina defendendo a alteração da graduação de créditos por forma a graduar a apelante em primeiro lugar.
*
Quanto a esta apelação não foram produzidas contra-alegações.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II.
As questões a tratar --- excepção feita para o que é do conhecimento oficioso --- estão delimitadas pelas conclusões das duas apelações dos dois credores reclamantes, acima transcritas (cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil[2], na redacção introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto)[3].
Com efeito, há que apreciar e decidir:

A- No âmbito do recurso interposto pelo reclamante D…, se deve ser modificada determinada matéria de facto nos termos do art.º 712º, nº 1, al. a), do Código de Processo Civil e, na afirmativa, se o recorrente está em condições de beneficiar da garantia concedida por direito de retenção sobre determinada fracção autónoma habitacional (AH do …), com a consequente alteração da graduação de créditos; e

B- Quanto à apelação da C…, se deve ser retirada a preferência concedida ao crédito por despesas de justiça com base em privilégio imobiliário.
*
III.
Para a decisão da questão é crucial atentar no facto de terem sido apreendidos para a massa insolvente apenas bens imóveis.
Foram considerados provados na 1ª instância os seguintes factos:
1 – Entre a “B…, Lda.”, com sede em …, Armamar, na qualidade de promitente vendedor e D…, residente em …, Tabuaço, na qualidade de promitente comprador, foi outorgado documento epigrafado de “contrato promessa de compra e venda”, tendo por objecto a cedência por daquela primeira e a aquisição por deste último, de uma fracção, composta de um apartamento T3, piso 1, cuja porta de acesso se situa em frente às escadas e com lugar de garagem, livre de ónus e encargos.

2 – Pelo documento referido em 1) ficou ainda estipulado que: “(…) o preço total da transacção é de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), montante que as partes atribuem valor de sinal e o pagamento é efectuado da seguinte forma: a) a quantia de 36.099,08 (trinta e seis mil e noventa e nove euros e oito cêntimos) foi paga em dinheiro em 2003; b) a parte restante do preço 38.900,92 (trinta e oito mil e novecentos e noventa e dois euros) é considerada paga no acto da celebração deste contrato, pela liquidação da factura n.º 67, desse montante emitida pelo promitente comprador e respeitante a parte dos materiais e serviços efectuados ao promitente vendedor.

3 – A fracção autónoma referida em 1) refere-se à fracção AH do prédio urbano denominado por …, sito na …, freguesia e concelho de Moimenta da Beira, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 1958 e descrito na CRP de Moimenta da Beira sob o n.º 1013/20000920-AH, sita no primeiro andar esquerdo, bloco ..

4 – Pelo documento referido em 1) ficou estipulado que “(…) a escritura de compra e venda será outorgada durante o mês de Agosto de 2005”, ficando a “B…, Lda., obrigada a notificar D… através de carta registada ou por qualquer outro meio, do dia, hora e cartório notarial onde terá lugar a escritura, com antecedência mínima de 15 dias.
*
E foi considerada não provada, além do mais, mas expressamente a seguinte matéria:
1– Que posteriormente à celebração do contrato, mais concretamente em Outubro de 2004, a “B…, Lda.” procedeu à entrega a D… da posse útil da fracção, o qual a vem possuindo desde então.
*
IV.
A- A apelação do reclamante D…

a) Da modificação da matéria de facto
A prova testemunhal foi registada e o recorrente deu suficiente cumprimento ao disposto no art.º 685º-B, nº 1, al.s a) e b), e pretende que se dê como provado que “posteriormente à celebração do contrato, mais concretamente em Outubro de 2004, a “B…, Lda.” procedeu à entrega a D… da posse útil da fracção AH de um imóvel destinada a habitação no …, sito na …, em Moimenta da Beira, o qual a vem possuindo desde então”.
Dada a natureza da questão e a relevância que a prova testemunhal apresenta nesta matéria em que está causa a tradição de uma coisa determinada e a consequente prática de actos de posse sobre a mesma, a Relação ouvirá integralmente a prova testemunhal, correlacionando-a com os documentos junta aos autos. Isto, pese embora o recorrente aponte para determinados depoimentos --- como, aliás, lhe compete fazer nos termos da referida al. b) do nº 1 do art.º 865º-B --- sobretudo, valorando de modo diferente daquele que o tribunal valorou, as prestações das testemunhas F…, G…, H…, J…, M… e K…, de entre as quais a recorrida C… considera também essenciais para a decisão deste ponto da matéria de facto os depoimentos da primeira, da segunda, da terceira e quinta testemunhas.
Sabido que a 1ª instância se encontra numa posição privilegiada na apreciação da prova em razão da oralidade e, acima de tudo, da imediação, visualizando as testemunhas e interpretando comportamentos e sinais que não são apreensíveis através da simples gravação de voz nem são facilmente transmissíveis através da fundamentação das respostas em matéria de facto, a nossa intervenção visa, mormente, detectar erros de julgamento ou circunstâncias e condições que imponham decisão diversa.
Em todo o caso, a Relação, à semelhança da 1ª instância, tem liberdade de julgamento à luz do art.º 655º, devendo apreciar livremente as provas e decidir segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. E é nesta prudência que se há-de revelar também o respeito devido por aquela privilegiada posição do tribunal a quo ao longo da produção da prova.
Vejamos então.
Ouvida toda a prova gravada, confirma-se que os depoimentos das testemunhas invocados pelo recorrente e pela recorrida são, de facto, a prova mais relevante para o esclarecimento do ponto controvertido. A eles acresce, no entanto, o depoimento do Sr. Administrador da Insolvência pelo conhecimento que revelou ter na mesma matéria.
Não tem qualquer interesse o depoimento da testemunha P….
De realçar que, do confronto daquelas provas, não resulta sequer indiciado que alguma das testemunhas ou o Sr. Administrador da Insolvência tenha faltado à verdade, sendo evidente que também nenhum dos depoimentos exclui a possibilidade de ter havido uma efectiva tradição da fracção AH, prometida, da “B…, L.da” para o promitente-comprador D…. Apenas a prestação da testemunha F… parece ir, com algum fundamento em sentido contrário, mas estamos em crer que não é decisiva, nem sequer verdadeiramente coadjuvada pelo conteúdo do depoimento da testemunha G…, como veremos.
Cada testemunha assumiu o que considerou ser o seu conhecimento dos factos e justificou, melhor ou pior, conforme os casos, esse mesmo conhecimento de modo aparentemente verdadeiro, que nem o tribunal nem alguma das partes, através do seu mandatário logrou abalar, designadamente pela utilização de outras provas.
Mas, vejamos o depoimento de cada testemunha de per si, começando por aquelas que a reclamante C… arrolou.
F… reside em Lamego e o seu conhecimento provém apenas de uma avaliação que levou a cabo em Setembro de 2009 em “10 fracções não distratadas” (três lojas, três escritórios e quatro fracções destinadas a habitação) do …, tendo avaliado também a fracção AH aqui em causa, pelo valor de € 83.000,00, e o conjunto delas pela quantia de € 666.000,00. Foi um serviço que prestou a favor da C…. Agiu no pressuposto de que se tratava das fracções devolutas, que estariam ainda para ser futuramente ocupadas.
Mas impõe-se perguntar:
- Visitou a fracção AH do Bloco .? Entrou nela?
- Como sabe que não se encontrava habitada?
- Referir-se-ia à habitação principal e permanente de alguém?
A testemunha foi confrontada com documentos dos autos, nomeadamente de fl.s 19 a 21, e 141 e 142 em dois momentos diferentes da audiência e, em boa verdade, não sabe de onde vieram as chaves da fracção ou fracções. Admite com elevada probabilidade que nem sequer entrou em mais do que uma das fracções habitacionais e não sabe qual delas foi. Presumiu --- alegando que é habitual nestas situações de habitação colectiva e, designadamente com base em plantas --- que os restantes apartamentos tinham as mesmas áreas, divisões e acabamentos.
Terá seguido alguma indicação de que a fracção AH não estaria ocupada. Informação que até poderia ser verdadeira por nela nunca ter passado a residir ninguém (pessoa ou família) com carácter de permanência, como referem as testemunhas inquiridas e mais habilitadas ao conhecimento deste facto. Mas esta desocupação não é incompatível com a tradição do apartamento. Pode ter sido adquirida a sua posse por tradição material ou simbólica da coisa (art.º 1263º, al. b), do Código Civil), sem que nele se tenha passado a habitar, podendo até ter permanecido desabitada. Trata-se de uma aquisição derivada da posse por esta ser transferida de um possuidor para outro. Não se exige a prática reiterada de actos materiais correspondentes ao exercício do direito. A intervenção do antigo possuidor dispensa essa prática. Para a existência do corpus basta a traditio, a entrega da coisa, material ou simbólica, sendo que esta ocorre, por exemplo, quando se entrega a chave de uma casa vendida[4].
A testemunha G… é gerente de uma das lojas instaladas no R/Ch do … e, sem dúvida, cobrava e cobra a parte devida por cada condómino instalado ou residente no edifício por consumo de electricidade ainda hoje (atenta a data da audiência de julgamento) efectuado a partir de um único contador (contador da obra), acertando eles as suas contas. Refere com segurança e desinteresse que nunca cobrou a parte do reclamante D…, apesar de o conhecer, e até que nunca o viu na fracção AH nem a dirigir-se para ela ou a sair do edifício. Não considera esta fracção ocupada por não presenciar e desconhecer qualquer movimento com ela relacionado. Identificou mesmo os três apartamentos que considera habitados no edifício. Mas também não sabe quem tem a chave daquele apartamento e admite que alguém possa entrar algumas vezes na fracção e dela sair sem que disso se aperceba, dada a posição das instalações do seu estabelecimento e a entrada do Bloco . e por edifício ter cerca de 30 fracções autónomas.
Acabou por referir, com grande espontaneidade, que naquele mesmo dia da audiência o D… lhe disse que era a sua filha que ocupava o apartamento quando vinha de França a Portugal, de férias, principalmente no mês de Agosto e que nisso acreditou e que era também aquela senhora (que o depoente não conhece) que pagava a electricidade a um dos sócios da “B…, L.da”, indicando o seu nome, o que para ele é aceitável por, de facto, tal sócio ter trado anteriormente do assunto e nisso estar ainda envolvido por ser ele quem, feitas as contas, paga todo o consumo facturado do edifício à EDP.
Embora não interesse directamente o conteúdo das referências que o reclamante D… fez no dia de uma das sessões de audiência à testemunha, é curioso notar que esta se refere àquela informação com grande naturalidade e absolutamente convencida da sua veracidade, ou seja, pela relação que tem com o D…, acreditou nele, admitindo que o apartamento lhe tivesse sido entregue e que a filha dele o frequente esporadicamente sem que disso a testemunha tivesse que se aperceber, o que enfraquece muito a possibilidade do AH não estar, de modo algum, a ser utilizado ou frequentado, ainda que esporadicamente.
H… é gerente de uma sociedade que prestou serviços para a “B…, L.da” na construção do edifício, aliás, à semelhança do D… que também prestou ali serviços, de carpintaria, através da empresa de que é gerente (cf. factura de fl.s 48).
Apesar de ter sido arrolado pela C…, não hesitou em declarar e explicar a forma como ele e o D… se cobraram de serviços prestados à “B…, L.da” ou aos sócios pelo recebimento de um apartamento cada um, correspondendo o seu à fracção situada do lado direito e o do D… à fracção situada do lado esquerdo do mesmo 1º andar do Bloco . do …. No seu apartamento reside um filho seu que considera melhor conhecedor da utilização que o D… faz do AH e que o próprio depoente descreve em função do seu conhecimento pessoal. Vai lá esporadicamente visitar o filho e nessas ocasiões nunca viu movimento na fracção do lado, mas não hesita em afirmar que ainda antes de 2005 esteve no seu interior na companhia do D…, vendo-o a trabalhar na instalação do mobiliário da cozinha, não incluído no apartamento enquanto objecto de venda. Falaram sobre o negócio, as dificuldades em celebrar a escritura pública e está seguro de que o D… lhe referiu então que já tinha a chave e estava mobilar a fracção. Já depois disso, sempre ouviu dizer que o D… tinha a posse da fracção, considerando muito semelhante a sua situação e a do D… quanto à entrega dos apartamentos como modo de pagamento de serviços prestados, também, sensivelmente, nas mesmas circunstâncias de tempo.
Já há anos que o recorrente lhe referiu que a filha é que fica no AH quando vem de férias.
Esta versão não está isolada, sendo corroborada pelas prestações do Administrador da Insolvência, I…, e pelas três testemunhas arroladas por D… e inquiridas na audiência, J…, Técnico Oficial de Contas que na data da celebração do contrato-promessa (7.9.2004) prestava (depois deixou de prestar) serviços de contabilidade para a “B…, L.da”, M…, que desde o ano 2000 é TOC da sociedade de que D… é sócio-gerente, e K…, mediador de seguros em Moimenta da Beira e amigo do apelante, tendo o seu escritório situado mesmo em frente do ….
De todos estes depoimentos resulta com clareza que o reclamante D… tomou posse da fracção. E, pelo teor das suas prestações, estando explicada a razão de ciência de cada um deles, não se vislumbra qualquer interesse pessoal na sorte da acção, nada apontando também no sentido de que tenham faltado à verdade.
Desde logo o Sr. Administrador da Insolvência que teve o cuidado de ir verificar a situação quando apreciou as reclamações de crédito, disse que, se à primeira vista a fracção parecia devoluta, essa ideia era errada, porque era frequentado em período de férias. O vizinho do lado, que vive lá dia-a-dia, disse-lhe que a casa era frequentada de vez em quando pelo senhor que ficou com ela (abria e fechava janelas), e pela filha nas férias. Dirigiu-se também ao estabelecimento de N…, situado junto do edifício e, do respectivo dono, recebeu a mesma informação, acrescentando que até viu estarem a descarregar mobiliário com destino ao apartamento.
Na própria assembleia de credores, aquele vizinho do apelante prestara já a mesma informação, sempre de forma muito espontânea, e nunca teve qualquer motivo para não acreditar.
O J… redigiu o contrato-promessa e foi confrontado com os documentos de fl.s 46 e 48. Confirmou os termos do negócio e a razão pela qual acreditou que o D… entrou na posse da fracção algum tempo depois da data da celebração do contrato-promessa. Foi ele quem logo na altura lhe deu a notícia, dizendo que já o estava a mobilar (a cozinha). Esclareceu, sem controvérsia, que os apartamentos estavam a ser vendidos sem mobiliário de cozinha.
Confrontada com os documentos de fl.s 36 e 48, a testemunha M…, explicou também os termos da promessa de compra e venda e a sua razão de ser com o reclamante, reafirmando o que anteriormente foi dito por outras testemunhas. Já esteve a almoçar no apartamento e viu-o mobilado nas divisões em que entrou (não sabe se os quartos estavam mobilados). Tinha apetrechos de utilização diária próprios de habitação, na sala e na cozinha, designadamente televisão. Reparou também que o canhão da fechadura da porta de entrada era melhor do que o das portas dos outros apartamentos, referindo que o D… o aplicou em substituição do anterior original.
Na ocasião foi convidado pela filha do reclamante que é sua prima e que o frequenta nas férias que todos os anos passa em Portugal no verão e, por vezes, também na Páscoa e em Dezembro.
Finalmente, numa prestação muito tranquila, segura e fundamentada, a testemunha K… foi peremptório ao afirmar que o D… é seu amigo e cliente de seguros e que o seu escritório se situa em frente ao …. Quando subscreveu o contrato-promessa contou-lhe que iria vender o apartamento. Depois mudou de ideias e disse-lhe que, afinal, já não venderia porque a sua filha gostou dele e ficaria com ele, designadamente para passar férias em Portugal, como já estava a acontecer.
Apesar de nunca ter entrado na fracção, viu o D… andar por lá a mobilar a cozinha depois de ter assistido à descarga dos móveis, e vê também a filha dele a habitá-la nas férias.
Nos termos do próprio contrato-promessa, a fracção AH está integralmente paga. Esse facto foi, aliás, confirmado por vários depoimentos, sem que esse facto tivesse sido posto em causa. A fracção do lado direito, no mesmo piso, foi também entregue como dação em pagamento de serviços prestados na obra de construção do …, um e outro casos com contornos muito semelhantes.
Os documentos de fl.s 144 e 145 atestam a realização de um contrato de fornecimento de água celebrado entre a Câmara Municipal … e o D… e, pese embora a divergente identificação do apartamento, não consta de qualquer outra prova produzida que aquele reclamante possuísse, a qualquer título, outro apartamento no ….
Neste conjunto de circunstâncias, atestadas por documentos e testemunhas, num todo probatório caracterizado por coerência e lógica, mostra-se-nos insustentável a posição do tribunal a quo no sentido de dar como não provado o ponto da matéria de facto que afirma a tradição da fracção para o promitente-comprador, ora reclamante.
Não está em causa o exercício permanente da habitação no apartamento, mas, simplesmente, a tradição, a sua entrega ao D… que o passou a utilizar ou não utilizar, como quis. E esta traditio, sendo confirmada por várias testemunhas, não foi posta em causa por nenhuma das outras, sendo manifestamente insuficiente o documento de fl.s 141 e o depoimento do avaliador F… para colocar em dúvida aquela versão fundamentada, explicada, sustentada.
Com efeito, impõe-se dar como provado, embora restritivamente, o referido ponto da matéria de facto, nos seguintes termos:
«Posteriormente à celebração do contrato-promessa, antes do final do ano de 2005, a “B…, Lda.” procedeu à entrega a D… da posse útil da fracção AH de um imóvel destinada a habitação no …, sito na …, em Moimenta da Beira, o qual a vem utilizando como quer desde então”.

Os factos provados na acção passam a ser os seguintes:
1- Entre a “B…, Lda.”, com sede em …, Armamar, na qualidade de promitente vendedor e D…, residente em …, Tabuaço, na qualidade de promitente comprador, foi outorgado documento epigrafado de “contrato promessa de compra e venda”, tendo por objecto a cedência por daquela primeira e a aquisição por deste último, de uma fracção, composta de um apartamento T3, piso 1, cuja porta de acesso se situa em frente às escadas e com lugar de garagem, livre de ónus e encargos.

2- Pelo documento referido em 1) ficou ainda estipulado que: “(..) o preço total da transacção é de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), montante que as partes atribuem valor de sinal e o pagamento é efectuado da seguinte forma: a) a quantia de 36.099,08 (trinta e seis mil e noventa e nove euros e oito cêntimos) foi paga em dinheiro em 2003; b) a parte restante do preço 38.900,92 (trinta e oito mil e novecentos e noventa e dois euros) é considerada paga no acto da celebração deste contrato, pela liquidação da factura n.º 67, desse montante emitida pelo promitente comprador e respeitante a parte dos materiais e serviços efectuados ao promitente vendedor.

3- A fracção autónoma referida em 1) refere-se à fracção AH do prédio urbano denominado por …, sito na …, freguesia e concelho de Moimenta da Beira, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 1958 e descrito na CRP de Moimenta da Beira sob o n.º 1013/20000920-AH, sita no primeiro andar esquerdo, bloco ..

4- Pelo documento referido em 1) ficou estipulado que “(…) a escritura de compra e venda será outorgada durante o mês de Agosto de 2005”, ficando a “B…, Lda., obrigada a notificar D… através de carta registada ou por qualquer outro meio, do dia, hora e cartório notarial onde terá lugar a escritura, com antecedência mínima de 15 dias.

5- Posteriormente à celebração do contrato-promessa, antes do final do ano de 2005, a “B…, Lda.” procedeu à entrega a D… da posse útil da fracção AH de um imóvel destinada a habitação no …, sito na …, em Moimenta da Beira, o qual a vem utilizando como quer desde então.

As consequências jurídicas da modificação da matéria de facto:
O direito de retenção consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto esta não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele (art.º 754º do Código Civil). É um direito real de garantia que consiste na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser paga do que lhe é devido por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário.
O art.º 755º do Código Civil prevê casos especiais de direito de retenção onde inclui o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442º do mesmo código (cf. respectiva al. f)).
Entre a insolvente “B…, L.da” e o reclamante D… foi celebrado um contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma (AH) de um edifício, destinada a habitação. O preço fixado foi de € 75.000,00 que o promitente-comprador pagou integralmente e a que as partes atribuíram o valor de sinal.
A escritura de compra e venda deveria ter sido celebrada durante o mês de Agosto de 2005, sendo obrigação da “B…, L.da” notificar o promitente-comprador através de carta registada ou por qualquer outro meio, do dia, hora e Cartório Notarial onde deveria ter lugar aquela escritura, com a antecedência mínima de 15 dias.
O contrato não foi cumprido pela promitente-vendedora, apesar de ter recebido a totalidade do preço da fracção, tendo havido tradição da fracção para o promitente-comprador, D….
O devedor só se pode considerar constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada em tempo devido (art.º 804º, nº 2, do Código Civil) e fica, como tal constituído depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir (art.º 805º, nº 1, também do Código Civil) ou não cumprindo a obrigação dentro de prazo certo estipulado para o efeito (nº 2, al. a) daquele art.º 805º).
Como bem se considerou na sentença recorrida, ao não diligenciar, como era seu dever contratual, pela concretização da escritura de compra e venda, deixando passar o prazo estipulado pelas partes para o efeito, a promitente-vendedora entrou em mora debitoris, nos termos dos art.ºs 804º e 805º do Código Civil e, entretanto, foi declarada insolvente.
A mora --- que traduz, não uma falta definitiva de realização da prestação debitória, mas um simples retardamento ou dilação no cumprimento da obrigação --- apenas constituirá o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor.
De acordo com o nº 2 do referido art.º 442º, se o não cumprimento do contrato for devido ao promitente-vendedor, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.
Conforme é entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência, para que o direito de retenção do promitente-comprador tradiciário se constitua, não basta a simples mora, isto é a mera tutela moratória, antes sendo legalmente exigível o incumprimento ou inexecução definitivos.[5]
Como também tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência, o incumprimento definitivo pode revelar-se por diversos meios:
1- A impossibilidade da prestação, por destruição da coisa ou pela sua alienação a terceiro, sem qualquer reserva (art.º 801º, do Código Civil);
2- A perda do interesse do credor na prestação, em consequência de mora do devedor ou a sua inexecução dentro do prazo razoável que lhe for fixado por aquele (interpelação admonitória - art.º 808º, do Código Civil);
3- Pelo decurso de prazo fixado contratualmente como absoluto ou improrrogável, o que equivale àquela perda de interesse; ou,
4- Pela recusa peremptória do devedor em cumprir, comunicada ao credor, não se justificando então a necessidade de nova interpelação ou de fixação de prazo suplementar (cf. A. Varela, in R.L.J., 121º, pág. 223 e acórdão do STJ de 24/10/1995, Colectânea de Jurisprudência do Sup., T. III, pág. 78).
Dir-se-á que são pressupostos do direito de retenção do promitente da aquisição a traditio do objecto mediato do contrato prometido, o incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo promitente da alienação, e a existência contra este, por virtude daquele incumprimento, de um direito de crédito da titularidade do primeiro.
Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor (art.º 759º, nº 1, do Código Civil). O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente (art. 759º, nº2, do mesmo código).
Pela sua relevância e pertinência, passamos a seguir de perto o recente e douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.2.2011[6].
Cientes da discutibilidade da questão, é nosso entendimento que também os créditos emergentes de contrato-promessa em que tenha havido tradição da coisa, mas desprovidos de eficácia real, apenas com eficácia obrigacional, gozam de direito de retenção.
No caso concreto o contrato-promessa não tem eficácia real, pelo que lhe é aplicável a doutrina do art.º 102º do CIRE, onde se dispõe o seguinte:
“1- Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração da insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
2- A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento”.
Já no domínio do anterior Código Especial de Recuperação de Empresas e Falência discutia-se o problema de saber se, em caso de falência do promitente-vendedor, o promitente-adquirente, com tradição da coisa, era titular de direito de retenção.
Como se refere no referido acórdão do Supremo, alguns autores negavam a existência de direito de retenção nos casos de promessa com eficácia obrigacional e tradição da coisa. Isto por considerarem o crédito como comum[7], ou por deixar de se poder qualificar o direito à restituição do sinal em dobro como “crédito resultante do não cumprimento imputável à contraparte”, que é requisito de aplicabilidade do art.º 755º, nº 1, al. f), do Código Civil[8]. Outros, porém, admitiam-no.
Assim se decidiu no Acórdão do S.T.J. de 28-5-02[9], que, embora afirme que a “impossibilidade de cumprimento não é imputável à promitente alienante, mas à declaração da falência, defende a subsistência do direito de retenção em favor do promitente comprador”.
Continuando a questão a ser controvertida no âmbito do CIRE, há doutrina --- que aqui seguimos --- que se inclina no sentido da admissibilidade do direito de retenção, como nos dá conta Gravato de Morais, no seu artigo intitulado Promessa Obrigacional de Compra e Venda com Tradição da Coisa e Insolvência do Promitente Vendedor[10].
A questão está em saber se ocorre o pressuposto da titularidade, por parte do beneficiário, de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento definitivo do contrato-promessa.
A jurisprudência pronunciou-se já, por várias vezes, sobre esta questão, tendo-se manifestado, nalgumas decisões, no sentido da imputabilidade reflexa.
No Acórdão do S.T.J. de 19-9-06[11], sustenta-se que “essa extinção do contrato é, sem qualquer dúvida, imputável ao falido que se colocou na situação de não poder satisfazer pontualmente as suas obrigações.
Mas ainda que assim se não entendesse, sempre a impossibilidade de cumprir procederia de sua culpa, ex vi do disposto no art.º 799º, nº 1, do Código Civil.
A ideia de imputabilidade deve ser entendida, em sede de insolvência, no sentido de “ter dado causa”, “ter motivado”.
A tudo isto acresce, no caso concreto, que a recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o citado art.º 102º, nº 1, do CIRE, não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos art.ºs 217º e 219º do Código Civil.
Por isso --- como acrescenta o citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que vimos seguindo de perto --- é pacífico o entendimento de que a inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes compradores, …, no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos-promessa, … pelo que está processualmente adquirida a recusa do Sr. Administrador da insolvência e o incumprimento definitivo do contrato pela insolvente.
Deve, pois, concluir-se que os contratos-promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente comprador direito de retenção sobre as fracções objecto do contrato prometido, nos termos do art.º 755º, nº 1, al. f), do Código Civil. Mas no caso do direito de retenção, o direito de insolvência não altera o regime civilista resultante do art.º 759º do mesmo código, cujo preceito já tem sido submetido à apreciação do Tribunal Constitucional, tendo este sempre decidido pela sua constitucionalidade.
A única diferença é que no caso de insolvência do promitente-vendedor e do contrato-promessa ter eficácia real, não pode ser recusado o seu cumprimento, nos termos do art.º 106º, nº 1, do CIRE.
Nesta perspectiva, a que aderimos, demonstrada a tradição do objecto mediato do contrato-promessa e o incumprimento definitivo, além dos demais requisitos exigidos por lei, há que conceder procedência à apelação, devendo graduar-se o crédito reconhecido do reclamante D…, por beneficiar do direito de retenção, à frente do crédito da C…, SA. quanto à fracção AH do Bloco . do ….
*
B- A apelação da C…, S.A.
a) O crédito por despesas de justiça
O Ministério Público reclamou um crédito do Estado no valor de € 18.178,52, resultante de um processo de execução que correu termos no Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, sob o nº 115/06.1TBMBR-A, entretanto apenso ao processo de insolvência.
Na sentença, tal crédito foi graduado em primeiro lugar com “crédito de custas judiciais” (apenso G). Entendeu a M.ma Juiz que “estabelece o artigo 746° do Código Civil que os privilégios por despesas de justiça, quer sejam mobiliários, quer sejam imobiliários, têm preferência não só sobre os demais privilégios, como sobre as outras garantias, mesmo anteriores, que onerem os mesmos bens e valem contra os terceiros adquirentes”.
A recorrente entende que as “despesas de justiça” a que se refere o citado art.º 746º são apenas aquelas a que se refere o art.º 743º do mesmo código, ou seja, as que foram efectuadas directamente no interesse comum dos credores, para a conservação, execução ou liquidação dos bens imóveis. Sendo as custas reclamadas referentes a um processo completamente alheio aos actuais credores, bem como aos bens garantidos, não podem ser graduadas preferencialmente. Não seria justo que tais custas fossem tidas como uma dívida dos credores quando não foram directamente realizadas para conservar e liquidar os bens sobre os quais se vão satisfazer os vários credores, não lhes aproveitando.
O art.º 746º do Código Civil, ao referir-se às despesas de justiça, está naturalmente a considerar as que como tal estão qualificadas e abrangidas no privilégio mobiliário e no privilégio imobiliário a que se referem, respectivamente, os anteriores art.ºs 738º e 743º do mesmo código. A graduação pressupõe a qualificação.
Segundo aquele art.º 743º “os créditos por despesas de justiça feitas directamente no interesse comum dos credores, para a conservação, execução ou liquidação dos bens imóveis, têm privilégio sobre estes bens”.
Como refere Salvador da Costa[12], “é pressuposto do funcionamento deste privilégio imobiliário especial que o direito de crédito derive de despesas de justiça resultantes da conservação, liquidação ou execução de bens imóveis, no directo interesse comum dos credores.
Os titulares dos aludidos créditos são, como já se referiu, os louvados, os negociadores particulares, os depositários e os administradores”.
Dado o princípio da precipuidade das custas na execução, previsto no art.º 455º, o conteúdo daquele normativo perdeu mesmo grande parte da sua utilidade, até porque, no âmbito da acção executiva, em que normalmente se desenvolve o concurso de credores, as referidas despesas integram o conceito de custas e, consequentemente, saem precípuas do produto dos bens penhorados (cf. art.º 32º Código das Custas Judicias e art.º 16º do Regulamento das Custas Processuais).
Ainda assim, tais despesas, para beneficiarem do privilégio creditório, além de deverem respeitar a um processo, devem resultar da necessidade de cooperação processual e devem ser úteis a todos os credores a quem é oposto o privilégio, donde resulta que, havendo um credor a quem não aproveitaram essas despesas o privilégio não poderá ser-lhe oposto[13]. E como no próprio processo estão abrangidas pelas custas e pela regra da precipuidade, na prática só são objecto de reclamação com base em privilégio creditório quando feitas fora do processo executivo e no interesse comum dos credores, para poderem ser invocadas contra eles, o que, na prática, tem uma aplicação muito restrita.
No acórdão desta Relação de 4.5.2004[14], considerou-se mesmo que o privilégio pressupõe que todos os credores tenham intervindo no processo a que respeitam as despesas de justiça reclamadas.
Não consta que os credores reclamantes tenham tido intervenção no processo de execução de onde provêm as custas sob reclamação --- processo de execução nº 115/06.1TBMBR, do Tribunal de Moimenta da Beira ---, nem que ali tenham sido tomadas quaisquer providências em benefício deles ou destinadas à conservação, execução ou liquidação de bens no seu interesse directo e comum, pelo que o crédito reclamado pelo Ministério Público não goza de privilégio imobiliário considerado na 1ª instância, com base nos art.ºs 743º e 746º, do Código Civil, e não deveria ter sido graduado com aquela garantia de pagamento.
Este entendimento vale, mutatis mutandis, para o concurso de credores no processo de insolvência. As disposições relevantes nesta matéria no âmbito deste processo especial --- art.ºs 47º, 48º, 51º, 97º, 140º, 172º e 304º do CIRE --- não concedem vantagem no pagamento das custas reclamadas, não sendo elas despesas da massa insolvente.
Assim e não sendo invocada qualquer outra garantia que justifique uma preferência de pagamento, o crédito reclamado pelo Ministério Público tem que ser graduado como um crédito comum nos termos do art.º 47º, nºs 1 e 2, al. c), do CIRE.
Com efeito, procede a apelação da C…, S.A.
*
SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):
1- Para efeitos da existência do direito de retenção invocado pelo promitente-comprador relativamente a uma fracção autónoma (de um edifício) objecto de contrato-promessa de compra e venda, a “tradição da coisa” não se confunde com o exercício de uma prática reiterada de actos materiais sobre a mesma. Aquela não deixa de relevar se estes não se lhe seguirem.
2- Em processo de insolvência, o indispensável incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo promitente-vendedor para que o direito de retenção possa ser exercido pelo promitente-comprador sobre o crédito emergente do art.º 442º, nº 2, do Código Civil, resulta de uma imputabilidade reflexa, no sentido de “ter dado causa”, de ”ter motivado” (o insolvente coloca-se numa situação de impossibilidade de satisfação pontual das suas obrigações), ou ainda de ter sido incluído pelo Administrador da Insolvência na lista dos créditos reconhecidos, sem condição, o que equivale a recusa de cumprimento.
3- Os contratos-promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente-comprador direito de retenção sobre a fracção objecto do contrato-promessa, nos termos do art.º 755º, nº 1, al. f), do Código Civil. A única diferença é que, por força do art.º 106º, nº 1, do CIRE, no caso de insolvência do promitente-vendedor o cumprimento não pode ser recusado se o contrato-promessa tiver eficácia real.
4- As custas judiciais estranhas ao processo de insolvência, ali reclamadas pelo Ministério Público, mas provenientes de um processo de execução sem que se demonstre que resultaram de uma actividade de cooperação processual destinada a conservar, liquidar ou executar bens imóveis, no directo interesse de todos credores a que são opostas, não gozam do privilégio imobiliário a que se referem os art.ºs 743º e 746º do Código Civil, devendo ser graduadas como créditos comuns e, se necessário, sujeitas ao rateio.
*
V.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar procedentes ambas as apelações e, em consequência --- sem prejuízo do que ali se decidiu quanto às custas e outras despesas da insolvência --- revoga-se a decisão recorrida, graduando-se os créditos pela seguinte ordem de prioridades:

1º-A: Sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AG” do prédio urbano denominado “…”, sito na …, na vila, freguesia e concelho de Moimenta da Beira, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo nº 1958, descrito na Conservatória do Registo Predial de Moimenta da Beira sob o nº 013/20000920, o crédito da E…, L.da;
1º-B: Sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AH” do mesmo prédio urbano, o crédito do reclamante D…;
2º- Sobre todos os imóveis:
A- O crédito hipotecário da C…, S.A.; e depois,
B- Os créditos comuns, rateadamente, incluindo o crédito reconhecido por despesas de justiça, reclamado pelo Ministério Público, no valor de € 18.178,52.
*
Custas da apelação do reclamante D… pela C…, S.A.
Sem custas a apelação da apelante C…, S.A.
*
*
Porto, 26 de Maio de 2011
Filipe Manuel Nunes Caroço
Teresa Santos
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
________________
[1] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. [2] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[3] V.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s.
[4] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, 1972, vol. III, pág.s 23 e 24.
[5] Cf. Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, 3ª edição, pág. 220, citando Acs. da Relação de Lisboa, de 6.7.89, Colectânea de Jurisprudência, Ano XIV, Tomo 4, pág. 113, e do Supremo Tribunal de Justiça, de 8.10.2002, Revista n.º 2624/02, 1ª Secção. Cf. ainda neste sentido A. Varela, in Das Obrigações em Geral, I, 9ª ed., pág.s 354 e seg.s e II, 7ª ed., pág. 124; Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, edição de 1995, pág. 297 e, entre muitos outros, os ac.s do STJ, de 27.9.2001, 8.2.2000, 27.4.1999, 10.12.1997 e 21.5.98, CJ/STJ, Ano IX (2001), T. III, 46, 2000, T. I, 72, 1999, T. II, 60, 1997, T. III, 164 e BMJ 477-460.
[6] Proc. nº 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1, in www.dgsi.pt.
[7] Rosário Epifânio, Os Efeitos Substantivos da Falência, Porto, 2000, pág. 292.
[8] Catarina Serra, Efeitos da Declaração de Falência sobre o Falido, 1998, pág. 304.
[9] In www.dgsi.pt.
[10] Cadernos de Direito Privado, nº 29, pág. 9 e seg.s.
[11] In www.dgsi.pt.
[12] O Concurso de Credores, Almedina, 3ª edição, pág. 179.
[13] Francisco Rodrigues Pardal, in Os Privilégios Creditórios Fiscais Segundo o Novo Código Civil, pág. 47
[14] Proferido no proc. nº 0421933, in www.dgsi.pt., citado pela recorrente.