Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3/10.7PCPRT.P1 |  |
DECLARAÇÃO
PROIBIÇÃO DE PROVA
Tribunal judicial de Vila Nova de Gaia
Relatora: Olga Maurício
Adjunto: Artur Oliveira
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
Os arguidos B………. e C………. foram absolvidos da prática de um crime de furto, do art. 203º, nº 1, do Código Penal.
2.
Inconformado, o Ministério Público recorreu da decisão, retirando da motivação as seguintes conclusões:
«1 - A douta sentença recorrida julgou a acusação do Ministério Público improcedente por não provada e absolveu os arguidos B………. e C………. da prática, em co-autoria material, de um crime de furto do art. 203º nº 1 do C. Penal de que vinham acusados.
3 - Mas esses concretos pontos da matéria de facto, respeitante à autoria do crime de furto imputado aos arguidos, mostram-se, salvo o devido respeito, mal julgados, pois deveriam ser tidos como provados.
4 - Tal decisão é imposta pelos depoimentos da testemunha D………., agente da PSP, que abordou os arguidos, pessoas que já conhecia do exercício de funções, quando se dirigiam para o ………., no Porto, transportando dois sacos, pelo que decidiu abordá-los, constatando que a arguida C………. transportava diversos artigos de vestuário, alguns deles ainda com os alarmes, que veio a apreender, e o arguido B………. com dois sacos de plástico, no interior com sacos de folha de alumínio, na parte em se refere às declarações então prestadas pelos arguidos é atendível em audiência no presente processo (00.00.01 a 00.07.51 - Acta).
5 - Pois esse depoimento não se traduz num relato de uma conversa informal com os arguidos, inatendível em audiência de julgamento, uma vez que conversa informal significa declarações recolhidas pelos órgãos ou autoridades de polícia criminal sem a respectiva formalização em auto.
6 - No caso sujeito, foram seguidos os procedimentos legais exigíveis nas circunstancias com a devida e adequada documentação nos autos, não se tratando de conversas informais à margem do processado que limitassem os direitos dos arguidos e inquinassem a documentação das declarações prestadas e sobre as quais depôs a testemunha D………..
7 - Os agentes da Brigada de Prevenção Criminal da PSP detectaram logo a seguir à ocorrência do furto, os suspeitos (os arguidos) transportando o produto do furto ainda com etiquetas e um alarme contra furto, bem como os instrumentos do crime, numa situação de quase flagrante delito, pelo que os conduziram a instalações da PSP e instaram os arguidos a pronunciarem-se sobre a proveniência de tais artigos, tendo «os mesmos de sua livre e espontânea vontade» dito «que os haviam furtado em comunhão de esforços, hoje, durante a tarde, do interior do interior do estabelecimento denominado E………., sito no centro comercial "F……….", tendo para o efeito utilizado as sacas em plástico forradas com as pratas de alumínio, para ocultar os artigos e dessa forma os fazer passar no sistema de segurança sem que os respectivos alarmes fossem accionados. Referiram, ainda, que já tinham retirado os alarmes das peças de vestuário e os remessado para o leito do rio ………., pelo que de tal forma foi improfícua a sua recuperação».
8 - E logo o exaram no auto de notícia, confirmaram o furto, receberam a queixa (sem a qual não haveria processo) e os constituíram arguidos elaborando o expediente para julgamento sumário.
9 - Perante o depoimento testemunha D………., quando como acaba por resultar da própria fundamentação da douta sentença recorrida, dúvidas não teria o Tribunal a quo em considerar provada toda a matéria de facto que afinal deu como não provada, uma vez que se mostre afastado o obstáculo legal que o mesmo entendeu, mal, verificar-se.
10 - Mesmo que se entendesse diferentemente, as circunstancias da intercepção dos arguidos e logo a seguir ao cometimento do furto, ainda transportando (ela) os bens furtados ainda com etiquetas e um alarme contra o furto e os sacos com o interior em alumínio (instrumentos do crime ele) usados no furto, mostravam claramente que haviam acabado de cometer em co-autoria o crime de furto.
11 - A figura de quase flagrante delito impressa no C.P.P., e que se verifica no caso, traduz uma presunção de autoria do crime estabelecida pelo próprio legislador e que sempre seria confirmada pelas presunções judiciais, não dando espaço ao estado de dúvida invocado pelo tribunal recorrido e que Vossas Excelências podem censurar.
12 - Com efeito, a verdade que se busca na concretização do processo penal não é a verdade absoluta, mas a verdade humana resultante da apreciação das provas em processo penal, assente na livre convicção do julgador devidamente fundamentada, em termos lógicos e aceitáveis à luz das regras da experiência comum.
13 - Nos casos como o presente, em que as regras da experiência, a razoabilidade, e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade de parte da acusação, não há lugar à intervenção da "contraface (de que a "face" é a "livre convicção") da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva" que é o in dúbio pro reo (cuja pertinência "partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador".
14 - A regra de que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei abrange as presunções judiciais, pelo que a circunstância de a presunção judicial, não constituindo "prova directa", não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a "prova" (qualquer que ela seja desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127º do CPP), o que permite ao Tribunal, perante factos conhecidos, a extrair - por presunção judicial - ilações capazes de, como no caso, "firmar um facto desconhecido", depois de descartadas, por irrazoáveis ou desconformes com as regras da experiência, quaisquer "outras hipóteses divergentes conciliáveis com a existência do facto probando".
15 - Não é "qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido", mas apenas a chamada dúvida razoável, tanto mais que "nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida".
16 - A resposta "provada" à matéria de facto dada como não provada é imposta pela consideração não só do depoimento do agente da PSP D………., mas também do auto de denúncia e do depoimento da testemunha G………., funcionária da loja da "E………." do F………., que declarou que no dia 14 de Janeiro de 2010 pelas 10h20 horas (antes, portanto, do furto) (00:00:01 a 00:05:20 – acta de fls. 116), viu o arguido B………. no interior da loja, as circunstancias da detenção dos arguidos em quase flagrante delito com os produto do furto e os instrumentos do crime e as presunções e as regras de experiência comum a que a livre apreciação da prova está sujeita.
17 - É que o tribunal recorrido interpretou e fez uso do principio in dubio pro reo fora dos parâmetros que vimos deverem ser seguido, quando os factos directamente provados, numa ponderarão conjunta, com recurso às presunções judiciais e às regras de experiência, não consentem a dúvida que legitime o uso feito do correspondente princípio.
18 - Subsidiariamente sempre se dirá que não se compreende como perante a prova a que faz referência na fundamentação e o próprio teor das considerações tecidas nessa mesma fundamentação deixou o tribunal de dar como provado que os objectos apreendidos haviam sido furtados no estabelecimento comercial denominado 'E……….", situado no Centro Comercial "F………." no dia l4 de Janeiro de 2010, no período compreendido entre as 12h30 e as l5hh30 (al. a) dos factos não provados), dali tendo sido retirados das prateleiras onde os mesmos se encontravam expostos com os respectivos alarmes os artigos, tendo sido furtados desse estabelecimento escondidos no interior de sacos de plástico forrados a papel de alumínio, passando as caixas registadoras sem manifestar o respectivo pagamento sem que os alarmes de que estavam equipados tivessem disparado (al. a) e b) dos factos não provados).
19 - É que ficou o douto tribunal a quo inteiramente convencido de que as peças apreendidas aos arguidos foram furtadas do estabelecimento em causa e com recurso ao método indicado na acusação.
20 - E essa alteração da matéria de facto não provada é imposta, como aí se reconhece, pelo facto material de apreensão dos bens furtados nas circunstancias em que o foram, bem como pelos depoimentos das testemunhas H………., legal representante da ofendida, designadamente nas passagens em que confirmou que contactada pela PSP verificou que «os bens apreendidos foram subtraídos do inferior da loja da E………. do F………. pela qual é responsável» e G………., funcionária da mesma loja da E………, designadamente na passagem em que confirmou que “as peças de vestuário apreendidas correspondiam àquelas que foram recepcionadas na dita loja no dia 14 de Janeiro”.
21 - O tribunal recorrido, apesar de ter entendido que, na dúvida, não era possível atribuir a autoria do furto aos arguidos, não podia deixar de ter dado como provado a ocorrência do furto nas circunstâncias de tempo modo e lugar constantes da acusação.
22 - E que o arguido B………., quando foi detido em companhia da arguida C………., tinha em seu poder duas sacas de plástico forradas com papel de alumínio, aptas a iludir os controlos dos alarmes colocadas pelos estabelecimentos nos artigos para venda, como resulta do auto de noticia por detenção de fls. dos autos e foi confirmado pela testemunha D………., agente da PSP, que declarou que no dia 14.1.2010, pelas 15h30, “avistou os arguidos, ela com um saco com as mercadorias e ele com duas sacas de contendo no interior sacos feitos em folhas de alumínio” pessoas que já conhecia do exercício das suas funções, quando se dirigiam para o ………., no Porto».
23 - Ora os bens apreendidos que aceitou, a decisão recorrida, terem sido obtidos por crime contra o património (na fundamentação sem atribuir no entanto a autoria) detidos em circunstâncias (como a de ainda ter uma das peças o alarme) pelos dois arguidos, de comum acordo.
24 - Impor-se-ia, na mencionada óptica da sentença recorrida, a alteração da qualificação jurídica (de parte) dos factos imputados aos arguidos na acusação, por fazer cair a conduta dos arguidos na alçada do art. 231º - crime de receptação.
25 - Com efeito, perante esta matéria de facto, que embora não dada formalmente por provada, não ofereceu dúvidas na sua ocorrência à sentença recorrida, sempre seria patente que, com a intenção de obter vantagem patrimonial os arguidos detinham coisa obtida por outrem mediante facto ilícito típico contra o património (nº 1), ou a tinham recebido, sem previamente se ter assegurado da sua legitima proveniência, quando a coisa, contendo ainda um alarme contra o roubo, fazia razoavelmente suspeitar que provinha de facto ilícito típico contra o património coisa (nº 2).
26 - Impondo-se, pois, o consequente cumprimento do disposto no nº 1 do art. 358º do CPP, por força do seu nº 3, o que o douto tribunal recorrido não fez, mas deveria ter feito, o que agora deve ser ordenado por Vossas Excelências, a entenderem improcedente o pedido principal formulado já de seguida no presente recurso».
3.
O recurso foi admitido.
4.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer de concordância com o conteúdo do recurso.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
*
FACTOS PROVADOS6.
Na decisão recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
«1 - No dia 14 de Janeiro de 2010, pelas 15:30 horas, quando passavam na Rua ………., no Porto, os arguidos foram interceptados pelos agentes da PSP D………. e I………., que os detiveram e apreenderam à arguida C………. quatro pólos com carapuço, no valor unitário de € 25,95 e três pólos de gola alta, no valor unitário de € 25,95, cada, perfazendo o montante global de € 190,65, artigos esses que, em circunstâncias e por forma em concreto não apurada, foram retirados do estabelecimento comercial denominado "E……….", situado no Centro Comercial "F……….", na ………., nesta comarca de Vila Nova de Gaia.
2 - Tais artigos vieram a ser devolvidos à sua proprietária.
3 - O arguido B………. foi condenado no âmbito dos seguintes processos:
● Sumário nº 5/05.5PRPRT do 2º Juizo do Tribunal de Pequena Instancia Criminal do Porto por sentença preferida em 7/1/05 e transitada em julgado em 24/1/05 pela prática, em 3/1/05, de um crime de desobediência qualificada p. e p. pelo art. 348º, nº 1, al. b) do Código Penal na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 3, pena essa extinta pelo pagamento;
● Comum Colectivo nº 482/07.0GBVNG da 1ª vara mista de Vila Nova de Gaia por acórdão de 10/4/08 e transitado em julgado em 7/7/08 pela pratica, em 26/4/07, de um crime de furto p. e p. pelo art. 203º, nº 1 do Código Penal na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5;
● Sumário nº 484/09.1PTPRT do 2º juizo de Pequena Instancia Criminal do Porto por sentença preferida em 28/3/09, transitada em julgado em 25/4/09 pela prática, em 25/3/09, de um crime de desobediência p. p. pelo art. 348º do Código Penal na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5.
4 - A arguida C………. foi condenada no âmbito dos seguintes processos:
● Comum Colectivo nº 482/07 OGBVNG da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia por acórdão de 10/4/08 e transitado em julgado em 7/7/08 pela prática, em 28/4/07, de um crime de furto simples p. e p. pelo art. 203º, nº 1 do Código Penal na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5, pena essa extinta pelo pagamento;
● Comum Singular nº 1285/07.7PAVNG do 1º Juizo Criminal de Vila Nova de Gaia por sentença preferida em 4/8/08 e transitada em julgado em 7/7/08 pela prática, em 27/8/07 de um crime de furto simples p. e p. pelo 203º, nº 1 do Código Penal, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 5, pena essa declarada extinta pelo pagamento; ● Sumaríssimo nº 1238/07.5PGMTS do 4º Juizo Criminal de Matosinhos por sentença preferida em 9 7/08 e transitada em julgado em 9/7/08 pela prática, em 26/11/07, de um crime de furto simples p. e p. pelo 203º, nº 1 do Código Penal, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de € 6, pena essa declarada extinta pelo pagamento;
● Comum Singular nº 780/08 5GBVNG do 2º Juizo Criminal de Vila Nova de Gaia por sentença preferida em 3/3/09 e transitada em julgado em 23/3/09 pela prática, em 24/6/08, de um crime de furto simples p. e p. pelo 203º, nº 1 do Código Penal, na pena de 5 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano».
7.
E foram julgados não provados os seguintes factos:
«a) No dia 14 de Janeiro de 2010, no período compreendido entre as 12h30 e as 15h30, de acordo com um plano previamente combinado entre ambos, os arguidos dirigiram-se ao estabelecimento comercial denominado "E……….", situado no Centro Comercial "F……….", levando consigo dois sacos de plástico forrados a papel de alumínio.
b) Lá chegados, retiraram das prateleiras onde os mesmos se encontravam expostos com os respectivos alarmes os artigos referidos em 1), tendo-os escondido no interior dos sacos de que eram portadores, passando as caixas registadoras sem manifestar o respectivo pagamento, deles se apoderando e fazendo coisa sua.
c) Na sua posse, retiram-lhes os respectivos alarmes, que deitaram para o Rio ………., tendo-se dirigido para a cidade do Porto.
d) Os arguidos agiram com a intenção alcançada de se apoderarem dos mencionados artigos, apesar de saberem que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade e sem o consentimento da sua proprietária.
e) Aproveitaram o auxilio mutuo para melhor concretizarem os seus intentos, tendo a actuação parcial de cada um sido determinante para a obtenção do resultado que almejavam e efectivamente concretizaram.
f) Agiram livre, voluntária e conscientemente e embora soubessem que praticavam factos ilícitos e criminalmente puníveis, não se inibiram de os concretizarem
Não se provaram outros factos relevantes para a decisão da causa que não se mostrem descritas como provados ou não provados ou que com eles estejam em contradição e/ou oposição».
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:
«A convicção do tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida e examinada em audiência que, no entender do tribunal, não foi suficiente para se poder concluir, sem margem de dúvida, terem sido os arguidos os autores dos factos denunciados.
A testemunha H………., legal representante da ofendida, declarou que na data em que os factos terão ocorrido não se encontrava a trabalhar, motivo pelo qual não os presenciou. Confirmou que, após ter sido contactada pela PSP, verificou que os bens apreendidos, cujo valor confirmou, foram subtraídos do interior da loja da "E………." do F………. pela qual é responsável.
A testemunha D………., agente da PSP, declarou que avistou os arguidos, pessoas que já conhecia do exercício de funções, quando se dirigiam para o ………., no Porto, transportando dois sacos, pelo que decidiu abordá-los, constatando que a arguida C………. transportava diversos artigos de vestuário, alguns deles ainda com os alarmes, que veio a apreender. Também referiu não ter presenciado os arguidos a furtar o que quer que fosse. Relatou uma conversa que teve com os mesmos, no decurso da qual admitiram a prática dos factos e lhe indicaram a loja de onde haviam subtraído os bens, loja essa que foi por si posteriormente contactada e cuja legal representante reconheceu os bens apreendidos.
A testemunha G………., funcionária da loja da "E………." do F………. declarou que, no dia 14 de Janeiro de 2010, pelas 10:20 horas, viu o arguido B………. no interior da loja, não o tendo visto a furtar o que quer que fosse, quanto à arguida C………. declarou que não a viu nesse dia na loja. Confirmou que as peças de vestuário apreendidas correspondiam àquelas que foram recepcionadas na dita loja no dia 14 de Janeiro.
Dos depoimentos prestados pelas testemunhas resultou, portanto, que nenhuma delas presenciou os factos.
Os arguidos não compareceram em nenhuma das datas designadas para a realização do julgamento e, pese embora os mandados de detenção emitidos, não foi possível assegurar as suas presenças, por terem paradeiro desconhecido.
Quanto ao depoimento do agente da PSP, cumpre referir que dele resultou apenas do relato que os próprios arguidos lhe efectuaram e que ao fim e ao cabo se traduz numa confissão.
Como se diz no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7/3/07, processo nº 0646472, consultável em vwww.dgsi.pt «O depoimento do agente da PSP que nada presenciou e apenas ouviu da boca do arguido, antes de ser constituído arguido, a «confissão» do facto não constitui meio de prova admissível».
Nos termos do art. 55º, nº 2, do Código de Processo Penal, compete em especial aos órgãos de policia criminal, mesmo por iniciativa própria, colher notícias do crime e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova.
Se, durante qualquer inquirição feita a pessoa que não é arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que procede ao acto suspende-o imediatamente e procede à comunicação de que passa a assumir a qualidade de arguido e a indicação dos seus deveres e direitos que lhe assistem, conforme dispõem os artigos 59º, nº 1 e 58º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal.
A preterição de tal formalidade implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela.
Assim, conclui-se no citado aresto, «as chamadas "conversas informais" dos arguidos com os agentes policiais, antes de serem constituídos arguidos, não podem ser valorizadas em sede probatória»
Sobre esta questão, escreveu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11/07/01 in Colectânea de Jurisprudência (STJ), Ano IX, Tomo III, pag. 165 e s; "… não podem ser tidas em conta conversas informais do arguido com agentes da PJ. Tais conversas informais, a propósito dos factos em averiguação, estão sujeitas ao principio da legalidade, insito no artigo 2º do Código de Processo Penal, proveniente do artigo 29º da CRP (nulla poena sine judicio), só em processo penal podendo ser aplicada uma pena ou medida de segurança. O processo organizado na dependência do Ministério Público tem de obedecer aos ditames dos artigos 262º e 267º. Por isso, as ditas "conversas informais" só podem ter valor probatório se transpostas para o processo em forma de auto e com respeito pelas regras legais de recolha de prova.
Alias, não há conversas informais, com validade probatória à margem do processo, sejam quais forem as formas que assumam desde que não tenham assumido os procedimentos de recolha admitidos por lei e por ela sancionados. (as diligências são reduzidas a auto - artigo 275º, nº 1, do Código de Processo Penal).
Haveria fraude à lei se se permitisse o uso de conversas informais não documentadas e fora de qualquer controlo. Claro que as «conversas informais», uma vez transpostas para o processo, deixarão de ser informais".
Não pode, portanto, ser valorado o depoimento do agente da PSP na parte em que relata a "confissão" dos arguidos.
No julgamento apenas se apurou que a arguida C………. foi interceptada, no Porto, quando acompanhada pelo arguido B………., com material que havia sido furtado em Vila Nova de Gaia.
Ora, este facto por si só não permite concluir, com a necessária certeza, se foi a arguida quem furtou esses objectos, se foi o arguido B………. quem o fez, ou se foi um terceiro que lhos haja posteriormente entregue. A forma como a arguida chegou à posse dos objectos é desconhecida, pois que ninguém a presenciou a furtar o que quer que fosse (aliás nenhuma das testemunhas a viu sequer no dia dos factos na loja em causa).
Por outro lado, quanto ao arguido B………., o agente policial referiu que nada tinha na sua posse, sendo que também nenhuma das testemunhas o viu a furtar o que quer que fosse, pese embora a testemunha G………. tivesse confirmado a sua presença na loja na manha daquele dia 14 de Janeiro.
Assim, ficou o tribunal na duvida quanto ao modo como os arguidos entraram na posse das aludidas peças de vestuário, dúvida essa que não pôde ser decidida de outra forma senão no sentido que lhes e mais favorável, conforme o impõe o principio "in dubio pro reo".
No que à prova documental concerne o tribunal valorou o conjunto dos documentos juntos aos autos, designadamente, o auto de reconhecimento e entrega de fls. 22, os autos de apreensão de fie 23 e 28, os elementos fotográficos de fls. 38 e 39 e o teor dos certificados de registo criminal de fls. 93 e ss».
*
DECISÃOComo sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação resulta que a questão a decidir respeita, basicamente, à decisão tomada sobre a matéria de facto provada e não provada.
*
Está assente que no dia 14 de Janeiro de 2010, pelas 15:30 horas, os arguidos foram interceptados pelos agentes da PSP D………. quando passavam na Rua ………., no Porto. Estes agentes detiveram ambos os arguidos e apreenderam à arguida C………. quatro pólos com carapuço, no valor unitário de € 25,95, e três pólos de gola alta, no valor unitário de € 25,95, que haviam sito retirados do estabelecimento comercial "E……….", situado no Centro Comercial "F……….", na ………., Vila Nova de Gaia.Ao invés, foi dado como não provado que, naquele dia, os arguidos se apropriaram desses artigos, com intenção de os fazerem seus, contra a vontade e sem o consentimento da sua proprietária, aproveitando o auxilio mutuo para melhor concretizarem os seus intentos, e que agiram livre, voluntária e conscientemente.
O Ministério Público insurge-se contra a absolvição porque, diz, ficou provado que foram os arguidos os autores do furto relatado no processo. E a prova demonstrativa disto mesmo resulta, diz, do teor das declarações do agente da PSP D………., do auto de denúncia e do depoimento da testemunha G………., funcionária da loja onde os artigos foram furtados.
Diz o art. 412º, nº 3 e 4, do C.P.P.:
«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».
O cuidado da lei ao fixar os pressupostos de uma impugnação vitoriosa deve-se à circunstância de o recurso sobre matéria de facto, não obstante incidir sobre a prova produzida e o seu reflexo na matéria assente, não configurar um novo julgamento. Trata-se, ao invés, de um remédio e como remédio que é o que pretende é corrigir os erros de julgamento no que à matéria de facto respeita. Por isso a lei impõe que os erros que o recorrente entende existirem estejam especificados e que as provas que demonstram a sua existência estejam, também, especificadas.
O recorrente tem não só que indicar o facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera incorrectamente julgado, como tem que especificar as provas demonstrativas dos erros apontados. A lei é suficientemente impressiva quando determina a especificação das «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida»: em caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto o recorrente terá que individualizar as provas em que a alegação se baseia e terá ainda, no âmbito de cada uma das provas apontadas, que especificar o excerto do documento, do depoimento, etc., que demonstra o erro da decisão.
Esta é a interpretação que respeita a letra da lei e é a única forma que permite o exercício efectivo do princípio do contraditório e da imparcialidade do juiz: a indicação genérica prejudicaria de forma intolerável os demais intervenientes no processo e poderia, mesmo, inviabilizar o exercício do contraditório, e a incumbência de ser o tribunal a encontrar e seleccionar as provas importantes aos interesses do recorrente violaria o dever de independência e equidistância do juiz, já que este ficaria vinculado a desenvolver o seu trabalho de acordo com o pensasse servir melhor os interesses do recorrente.
Cumprido que está o formalismo que preside à impugnação, analisemos, então, a prova acima indicada.
Quando foi ouvido em julgamento D………., agente da PSP, que disse conhecer os arguidos do exercício das suas funções, declarou que no dia 14-1-2010, pelas 15:30h, seguia, em serviço, num carro descaracterizado e viu os arguidos transportando sacos, na direcção ao ………., relacionado com a venda de estupefacientes. Como «já são conhecidos, que é a actividade deles», interceptou-os e verificou que os sacos tinham artigos de vestuário, da marca "E……….", um dos quais ainda tinha o alarme. Levou os arguidos para a esquadra, onde eles disseram que tinham acabado de furtar os artigos numa loja de Gaia.
Mais tarde a responsável da loja foi contactada, dirigiu-se à esquadra e identificou os artigos.
Disse que aquela é a actividade dos arguidos: todos os dias são apanhados com bens furtados, como aconteceu logo no dia seguinte.
G………., funcionária da "E………." do F………., declarou que numa 5ª feira, cerca das 10:15-10:20, viu o arguido B………. na loja, na secção de homem. Não tem dúvidas que era ele porque no dia seguinte «interceptou-os na loja a roubar». Na primeira vez o B……… chamou logo a atenção: pela aparência tudo indicava que não estava lá para comprar. Tem a certeza que nessa altura não levou nada porque foi vigiado.
Não sabe se nesse dia regressou à loja, porque não o voltou a ver. No entanto, tem a certeza que nesse dia foi tirada mercadoria da loja: tinham recebido mercadoria nova e como fazem a contagem das peças, sabem as peças que recebem e as que vendem e nesse dia houve uma disparidade nestes números.
Mais tarde um senhor agente ligou para a loja a comunicar que tinham sido furtados artigos da loja. Foram verificar e aqueles artigos correspondiam aos que faltavam, pois na altura ainda não tinham vendido artigos daqueles.
Destas declarações resulta, sem dúvida, que os arguidos furtaram os bens em causa. Não obstante, não foram eles condenados com base na seguinte argumentação:
«… Dos depoimentos prestados pelas testemunhas resultou, portanto, que nenhuma delas presenciou os factos.
Os arguidos não compareceram em nenhuma das datas designadas para a realização do julgamento e, pese embora os mandados de detenção emitidos, não foi possível assegurar as suas presenças, por terem paradeiro desconhecido.
Quanto ao depoimento do agente da PSP, cumpre referir que dele resultou apenas do relato que os próprios arguidos lhe efectuaram e que ao fim e ao cabo se traduz numa confissão.
Como se diz no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7/3107, processo nº 0646472, consultável em vwww.dgsi.pt “O depoimento do agente da PSP que nada presenciou e apenas ouviu da boca do arguido, antes de ser constituído arguido, a “confissão” do facto não constitui meio de prova admissível”.
Nos termos do art. 55º, nº 2, do Código de Processo Penal, compete em especial aos órgãos de policia criminal, mesmo por iniciativa própria, colher notícias do crime e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova.
Se, durante qualquer inquirição feita a pessoa que não é arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que procede ao acto suspende-o imediatamente e procede à comunicação de que passa a assumir a qualidade de arguido e a indicação dos seus deveres e direitos que lhe assistem, conforme dispõem os artigos 59º, nº 1 e 58º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal.
A preterição de tal formalidade implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela».
Efectivamente, diz o nº 2 do art. 55º do C.P.P., que versa sobre a competência dos órgãos de polícia criminal: «compete em especial aos órgãos de polícia criminal, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova».
Esta norma refere-se às chamadas medidas cautelares de polícia, enumeradas no art. 249º, e que podem ser exercida mesmo antes de instaurado o inquérito. Estas medidas visam, como o nome indica, adoptar as providências cautelares urgentes e necessárias à salvaguarda dos meios de prova. Neste âmbito pode suceder que um OPC recolha de uma pessoa, na altura ainda testemunha, informações que depois venham a reverter contra esta, entretanto constituída arguida. Só que dado o circunstancialismo em que estes elementos vieram ao conhecimento do OPC, eles podem, validamente, ser atendidos na decisão a proferir.
No nosso caso, porém, não foi assim que as coisas se passaram.
Quando a testemunha D………., agente da PSP, abordou os arguidos fê-lo por suspeitar, desde logo, que eles tinham cometido algum acto ilícito. Tal como ele disse os arguidos são toxicodependentes, todos os dias são apanhados a furtar, e o facto de irem na direcção do ……… com sacos na mão fê-lo suspeitar de mais um furto. Foi esta, pois, a razão da abordagem.
Viu, depois, o conteúdo dos sacos e face ao respectivo conteúdo levou-os para a esquadra, onde os arguidos confessaram o furto.
Do processo consta o auto elaborado na altura pelo agente D………., cujo conteúdo é o que a seguir se transcreve, em síntese:
«Aos catorze dias do mês de Janeiro do ano de 2010 … procedemos à detenção de B………. … C………. …
Por hoje, à hora e local acima mencionados termos verificado que os suspeitos caminhavam por artéria supra, transportando dois sacos em plástico contendo algo no seu interior, facto que se nos tornou suspeito, uma vez que os mesmos já são conhecidos desta Polícia por se dedicarem ao furto no interior de estabelecimentos comerciais, pelo que, após nos termos identificado … foram interceptados e conduzidos a este Departamento Policial.
… numa revista efectuada aos suspeitos … foi encontrado na posse da C………. o seguinte …
Quanto ao B………. foi encontrado o seguinte …
Instados a pronunciarem-se sobre a proveniência de tais artigos, os mesmos de sua livre e espontânea vontade, disseram que os haviam furtado em comunhão de esforços, hoje durante a tarde, no interior do estabelecimento denominado E………. …
Seguidamente foram efectuadas diligências junto do referido estabelecimento comercial, tendo comparecido neste departamento … a responsável pelo estabelecimento …
Exibidos os artigos apreendidos … a mesma prontamente os reconheceu como sendo da propriedade da loja da qual é representante legal …
Pelos factos descritos foi dada voz de detenção ao B………. e C………., tendo sido constituídos arguidos sendo cumpridas as formalidades legais, constantes dos artigos 58º e 61º do CPP …».
Portanto, a testemunha viu os arguidos e suspeitou que estes, mais uma vez, tivessem procedido a furtos. Por isso os interceptou e os levou para a esquadra, onde eles confessaram os factos. Terminadas as declarações do B………. e da C………., ouvida a responsável da loja, devolvidos os artigos foram aqueles constituídos arguidos.
E face a este auto conclui o recorrente que no caso «foram seguidos os procedimentos legais exigíveis nas circunstancias com a devida e adequada documentação nos autos, não se tratando de conversas informais à margem do processado que limitassem os direitos dos arguidos e inquinassem a documentação das declarações prestadas e sobre as quais depôs a testemunha D……….». (conc. 6).
Vejamos o que dizem as normas acima referidas.
Dispõe o nº 1 do art. 58º do CPP, que trata da constituição de arguido:
«Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, é obrigatória a constituição de arguido logo que:
a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal;
b) Tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coacção ou de garantia patrimonial;
c) Um suspeito for detido, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 254.º a 261.º;
ou
d) For levantado auto de notícia que dê uma pessoa como agente de um crime e aquele lhe for comunicado, salvo se a notícia for manifestamente infundada».
Mas em que exacto momento é que este constituição deve ter lugar? Antes das declarações ou logo assim que prestadas? Reportando ao nosso caso, foram o B……… e a C……… atempadamente constituídos arguidos?
A resposta é-nos dada pelo nº 1 do art. 61º, que enumera os direitos e deveres processuais do arguido. Quanto aos direitos diz ele:
«1 - O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de:
a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito;
b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte;
c) Ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade;
d) Não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar;
e) Constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor;
f) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele;
g) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias;
h) Ser informado, pela autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem;
i) Recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe forem desfavoráveis».
Do texto da norma entendemos que resulta que se à abordagem pelo OPC preside uma suspeita de prática de ilícito penal, então o indivíduo terá, logo inicialmente, que ser constituído arguido, antes de qualquer declaração sobre os factos.
E isto porquê?
Um suspeito, enquanto tal, só pode ser validamente ouvido nessa sua qualidade de suspeito depois de ser constituído arguido. É com a constituição de arguido que são transmitidos ao suspeito os seus direitos, dos quais consta o direito de não responder a perguntas sobre os factos que lhe forem imputados (al. d), o direito de constituir advogado (al. e), o direito de ser assistido por defensor quando for ouvido (al. f).
No caso, quando os arguidos B………. e C………. foram constituídos arguidos já tinham deposto sobre os factos, nomeadamente já tinham confessado a sua prática. Assim, uma vez que as declarações prestadas foram anteriores à sua constituição como arguidos, não podem estas declarações ser valoradas, porque a isso obsta a lei.
E se não podem ser consideradas, também o não podem ser as declarações o senhor agente, que as reproduziu, pois que relatou o conteúdo de uma prova ilegal: admitir este depoimento redundaria, afinal, numa violação da lei.
E a circunstância de se alegar, repetidamente, que ficou demonstrado que os arguidos foram os autores do furto não releva. Trata-se de uma ilegalidade de prova, cuja consequência é a impossibilidade da sua consideração, pelo que o convencimento sobre a autoria dos factos não tem a virtualidade de ultrapassar o vício fatal da prova que gerou essa convicção.
E este vício mantém-se inexorável, qualquer que seja a construção jurídica que se desenvolva, nomeadamente a do quase flagrante delito (aliás, nada no relato feito pela testemunha indicia esta situação).
Do mesmo modo não colhe a tese da receptação, tentada a final, pois que sempre faltaria a demonstração da intenção dos agentes.
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DISPOSITIVOPelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2010-12-15
Olga Maria dos Santos Maurício
Artur Manuel da Silva Oliveira