Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 33/12.4EAMDL.P1 |  |
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C. S. nº 33.12.4EAMDL do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Marco de Canavezes foi julgado o arguido
B…,
pela prática de um crime de jogo ilícito, previsto e punível pelo artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro.
Após julgamento por sentença de 24/03/2014 foi proferida a seguinte decisão:
“Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide absolver B… da prática de um crime de exploração de jogo ilícito, previsto e punível pelo artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro, com as alterações subsequentes (Lei do Jogo), por que vinha acusado.“
Recorre o MºPº o qual no final da sua motivação apresenta conclusões das quais emergem as seguintes questões:
- Impugnação das matéria de facto e
- erro notório na apreciação da prova e contradição entre factos provados e não provados
O arguido respondeu pugnando pela improcedência do recurso
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso mas também da existência de nulidade de sentença por omissão de pronúncia
Foi cumprido o artº 417º2 CPP a que o arguido respondeu no sentido da manutenção da decisão
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“Procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal e, com relevância para a decisão a proferir nos autos, resultaram os seguintes:
Factos provados:
1. No dia 18 de Abril de 2012, cerca das 15 horas, elementos da ASAE verificaram que, no interior do estabelecimento comercial denominado “C…”, sito no …, no Marco de Canaveses, se encontrava a máquina examinada a fls. 34-36, a qual estava ligada à corrente eléctrica e apta a funcionar.
2. Este tipo de máquinas permite, entre o mais, o acesso a jogos através da internet, a partir de um servidor remoto utilizando a tecnologia “flash”.
3. Na data dos factos, a máquina desenvolvia um jogo denominado “Halloween”.
4. A máquina foi apreendida, bem como a quantia de € 135,20 (cento e trinta e cinco euros e vinte cêntimos).
5. B… é solteiro e tem um filho menor a seu cargo.
6. Aufere uma quantia mensal entre os € 500,00 e os € 600,00.
7. Vive em casa própria, pagando cerca de € 150,00 de empréstimo bancário.
8. Tem uma carrinha Opel ….
9. Tem o 9.º ano de escolaridade.
10. Não tem antecedentes criminais.
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Factos não provados:Não se provou:
A. Que o jogo que a máquina desenvolvia era um jogo do tipo SLOT MACHINE.
B. Que, neste jogo, o jogador introduz moedas no moedeiro da máquina, havendo um acreditação de jogadas e acciona o botão que se encontra na base do ecrã e do lado direito com os dizeres “iniciar”, dando origem a que as cinco colunas que se encontram ao centro do ecrã comecem a deslizar, do sentido superior para o inferior, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos, até ao ponto em que automaticamente se imobilizam ficando, em cada um dos quadrados, um símbolo.
C. Que, se a combinação aleatória desses símbolos constar da relação das combinações consideradas premiadas, o jogador ganha, perdendo em caso contrário.
D. Que, no caso de o jogador ter uma combinação premiada, os pontos/créditos ganhos são, de imediato, incrementados na janela com a inscrição “Prémio”.
E. Que a quantia referida em 04) era produto do jogo.
F. Que o jogo que a referida máquina estava apta a desenvolver (e concretamente o jogo que à data da acção inspectiva a máquina estava a desenvolver) tem um resultado que depende exclusivamente da sorte, apenas sendo autorizada a sua prática em casinos existentes em zonas de jogo autorizadas.
G. Que os lucros dos jogos eram repartidos com o dono da máquina em partes iguais.
H. Que B… agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a máquina desenvolvia um tipo de jogo não permitido e que o seu comportamento era proibido por lei.
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Motivação:O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida, nos termos que a seguir se descrevem:
O Arguido compareceu ao julgamento, prestou declarações e negou os factos.
Disse que se limitou a instalar no seu café um computador de acesso pago, desconhecendo, em concreto, a que sites os respectivos clientes acedem, nomeadamente, se o fazem a jogos “de fortuna ou azar”.
Mais referiu que não se apercebeu de que a internet estava a ser usada para efeitos de jogos, e bem assim, que foi o dono na máquina quem a instalou, não tendo feito quaisquer alterações ou actualizações subsequentes.
Mais referiu que a máquina estava no estabelecimento há apenas dois meses.
Admitiu que o dono do computador repartiria consigo 50% do valor angariado, mas que tal produto seria decorrente não de jogos, mas de uso de internet pelo público em geral.
A testemunha D…, inspector da ASAE que procedeu à fiscalização, disse ao Tribunal que o café era referenciado como um local onde se jogava, e bem assim, que surpreenderam a dita máquina, no dia da inspecção, com o jogo “Halloween” em desenvolvimento, “com créditos por usar no visor da máquina”.
Mais referiu que, dentro da caixa registadora, estava a chave que dava acesso ao moedeiro.
Esta testemunha disse ao Tribunal não se recordar se, perante o cenário, fizeram um teste à máquina, colocando uma moeda para ver se eram atribuídos créditos, ou em que termos o jogo desenvolvia até final (com a mensagem “perdeu” ou “ganhou” e, neste caso, o quê)
Disse ainda ao Tribunal que, se tivesse aparecido no ecrã uma lista de prémios pagos, teria feito tal menção no auto de notícia.
Perante estas versões, restou ao Tribunal atentar no exame pericial realizado, cujo relatório consta de fls. 34 a 36.
Desse relatório consta expressamente que “o acesso à internet é feito mediante o pagamento de uma determinada quantia em dinheiro; que na parte superior do ecrã aparecem links para sites como Google, Sapo.pt, Messenger, Jornal de Notícias, Bola, Ebay
Ora, se assim é, naturalmente que a máquina tinha de estar munida de um moedeiro que permitisse o acesso à internet e a estes sítios mediante o pagamento de uma quantia por parte dos clientes.
Daí que se tenha como não provado que a quantia de € 135,20 fosse proveniente da utilização de jogos ilícitos, pois poderia ser perfeitamente providente do simples acesso à internet.
Quanto à máquina em si mesma: do seu interior foi retirado o disco rígido para se proceder à sua leitura. Porém, não foi encontrado o software do jogo.
O que foi encontrado foram registos de acesso ao sítio http://flash4free.org, o qual disponibiliza jogos como o do tipo slot machine “Halloween”.
Uma vez aqui chegados, cumpre aferir se o acesso a este site é livre e pode ser feito a partir de qualquer computador – e o próprio Tribunal, numa mera pesquisa de internet, acabou de ter acesso a este site, sem quaisquer problemas.
Quanto aos exactos termos em que se desenvolvia o jogo, salvo o devido respeito, isso não foi apurado em termos concretos e objectivos nesta acção.
Com efeito, quer do auto de notícia, quer do exame pericial realizado, não consta a afirmação exacta de que a máquina foi testada aquando da realização da inspecção. Em parte alguma se refere que os agentes autuantes colocaram uma moeda na máquina, acederam aos jogos e constataram qual o resultado dos mesmos.
Na verdade, o que resulta plasmado nesses elementos é aquilo que se costuma passar neste «jogo tipo slot machine, denominado Halloween”».
A testemunha, ouvida por videoconferência, não foi confrontada nem com o auto de notícia, nem com as fotografias de fls. 8 e 9, a fim de confirmar se as mesmas foram tiradas aquando da realização da inspecção, correspondendo à máquina concretamente apreendida.
Tudo o mais que vem descrito no relatório pericial, é-o “a título de exemplo”, não resultando de forma objectiva e concreta da análise efectuada à máquina apreendida no processo.
São retiradas conclusões a partir dos “conhecimentos deste serviço”.
Ora, a prova em processo penal não se compadece com a generalização das características de objectos que servem para a prática de alegados crimes, antes exigindo uma análise factual desses mesmos objectos, isto é dizer, cada uma das pretensas máquinas de jogo tem de ser analisada de forma concreta e individual. Tem obrigatoriamente de ser testada.
Nenhuma prova foi produzida de que o Arguido tinha conhecimento concreto do conteúdo dos acessos à internet efectuados pelos seus clientes, e bem assim, que o seu estabelecimento era usado como local de jogos, com intuito lucrativo (nenhuma testemunha veio trazer esse facto ao Tribunal, por conhecimento directo).
Não basta vir ao Tribunal dizer que o local estava “referenciado”, sem trazer ao julgamento também testemunhas que corroborem esses “boatos”.
Por fim, quanto às condições económicas e sociais do Arguido, o Tribunal não vislumbrou motivos para não fazer fé nas suas declarações, atentando-se ainda ao CRC de fls. 20 para efeitos dos antecedentes criminais."
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São as seguintes as questões a apreciar:-Impugnação das matéria de facto e
- erro notório na apreciação da prova e contradição entre factos provados e não provados
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Destes o recorrente suscita o erro notório na apreciação da prova e a contradição insanável entre factos provados e não provados, como modo ao lado da impugnação ampla de alterar a matéria de facto provada pelo que será analisada
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O ilustre PGA suscita a questão de nulidade da sentença por ausência nesta de factos provados e não provados.Parecia à 1ª vista que o ilustre arguente tinha razão em face do teor de fls 139 a 144. Todavia confrontadas estas vê-se que falta a pág. nº3, e confrontado a parte documentada no processo com a existente informaticamente (no citius) verifica-se que o que ocorreu foi um erro de impressão (não foi impressa a pág.3).
De tal erro já demos nota no 1º despacho onde determinámos a inserção da página não impressa no processo documentado.
Não se verifica por isso essa nulidade.
Deixada aqui esta nota, apreciemos o recurso.
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Impugnação da matéria de facto.Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto artº 431º CPP), pela via da “ revista alargada” dos vícios do artº 410º2 CPP (supra) e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo artº 412º CPP.
Na revista alargada está em causa a apreciação dos vícios da decisão, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos á decisão, como os dados existentes nos autos ou resultantes da audiência de julgamento (cfr. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 10 ª ed. pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal Vol III, verbo 2ª ed. pág. 339, e Simas Santos et alli, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. pág. 77)
No 2º caso - impugnação ampla - a apreciação da matéria de facto alargasse á prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhes é imposto pelos nºs 3, 4 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
………
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Todavia há que ter presente que tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, mas constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para essa reapreciação o tribunal verifica se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e em caso afirmativo avalia-os e compara-os de molde a apurar se impõem ou não decisão diversa (cfr. Ac. STJ 14.3.07, Proc. 07P21, e de 23.5.07, Proc. 07P1498, in www. dgsi.pt/jstj).
A especificação dos “concretos pontos de facto” constituem a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados,
e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e
havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação;
Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº412º CPP)
Todavia o conhecimento da prova indicada pelo recorrente está limitado à sua concreta indicação (e/ou transcrição) na medida em que o recorrente delimita desse modo a impugnação e o conhecimento, delimitação que o STJ através do nº Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 in DR 18/4/2012 legitima “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”
Mas mesmo essa reapreciação, como assinala o STJ ac. de 2.6.08, no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt. Relator Juiz Conselheiro Raul Borges sofre as limitações consistentes nas que decorrem
- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo como assinalado o conhecimento aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, e
- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios; e resultam
- de a análise e ponderação a efectuar pela Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita á averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de
- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º) (cfr. também o Ac. RLx de 10.10.07, no proc. 8428/07, em www.dgsi.pt/jtrl), e não apenas a permitirem;
Acresce, em consonância com o descrito, que a reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão, e
neste recurso de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação não vai à procura de uma nova convicção - a sua - mas procura saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido na fundamentação tem suporte adequado na prova produzida e constante da gravação da prova por si só ou conjugados com as regras da experiencia e demais prova existente nos autos (documental, pericial etc..) e,
em face disso, obviamente o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, mas não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Dto Proc. Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.
Mesmo assim a apreciação que o tribunal pode fazer está condicionada á concreta passagem gravada indicada pelo recorrente na motivação e na transcrição que efectua, pois não pode reapreciar toda a prova como se de um 2º julgamento se tratasse;
Vejamos o que está em questão:
São os seguintes os factos não provados que o recorrente pretende ver provados:
“A. Que o jogo que a máquina desenvolvia era um jogo do tipo SLOT MACHINE.
B. Que, neste jogo, o jogador introduz moedas no moedeiro da máquina, havendo um acreditação de jogadas e acciona o botão que se encontra na base do ecrã e do lado direito com os dizeres “iniciar”, dando origem a que as cinco colunas que se encontram ao centro do ecrã comecem a deslizar, do sentido superior para o inferior, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos, até ao ponto em que automaticamente se imobilizam ficando, em cada um dos quadrados, um símbolo.
C. Que, se a combinação aleatória desses símbolos constar da relação das combinações consideradas premiadas, o jogador ganha, perdendo em caso contrário.
D. Que, no caso de o jogador ter uma combinação premiada, os pontos/créditos ganhos são, de imediato, incrementados na janela com a inscrição “Prémio”.
E. Que a quantia referida em 04) era produto do jogo.
F. Que o jogo que a referida máquina estava apta a desenvolver (e concretamente o jogo que à data da acção inspectiva a máquina estava a desenvolver) tem um resultado que depende exclusivamente da sorte, apenas sendo autorizada a sua prática em casinos existentes em zonas de jogo autorizadas.
G. Que os lucros dos jogos eram repartidos com o dono da máquina em partes iguais.
H. Que B… agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a máquina desenvolvia um tipo de jogo não permitido e que o seu comportamento era proibido por lei."
Indica como impondo decisão diversa:
- a prova pericial constante do relatório pericial de fls 34 a 36;
- a prova documental constante do auto de notícia, e respectivas fotos;
- depoimento da testemunha Inspector da ASAE D… que procedeu à acção inspectiva.
Apreciando:
O modo como a impugnação é apresentada, em bloco (e devia ser ponto por ponto e para cada ponto a individualização da concreta prova que imporia decisão diversa) pode dificultar a apreensão das questões suscitadas, mas como foi assim apresentada, assim deve ser apreciada, sem prejuízo de algumas considerações gerais sobre a prova concreta.
Para a decisão proferida e impugnada foi essencial toda a fundamentação que consta da sentença, e porque a mesma foi reproduzida supra, para ela se remete sendo inútil a sua reprodução, podendo justificar-se todavia a transcrição de pequenos excertos.
Assim e desde logo consta da fundamentação que
“O Arguido compareceu ao julgamento,…
Disse que se limitou a instalar no seu café um computador de acesso pago, desconhecendo, em concreto, a que sites os respectivos clientes acedem, nomeadamente, se o fazem a jogos “de fortuna ou azar”.
Mais referiu que não se apercebeu de que a internet estava a ser usada para efeitos de jogos, e bem assim, que foi o dono na máquina quem a instalou, não tendo feito quaisquer alterações ou actualizações subsequentes.
(…)
Admitiu que o dono do computador repartiria consigo 50% do valor angariado, mas que tal produto seria decorrente não de jogos, mas de uso de internet pelo público em geral.”
Face a esta fundamentação afigura-se-nos desde logo que quanto à distribuição do lucro da máquina e autorização para a sua instalação no local é da responsabilidade e beneficio do arguido, pelo que nos factos não provados quando se refere a tais circunstancias terá de ser considerado provado.
No que respeita à prova pericial e ao seu valor probatório, consta do artº 163º CPP que o juízo técnico nele expresso presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, e quando dele divergir deve fundamentar a divergência, o que deve fazer com um juízo igual ou de valor superior ou porque os pressupostos estão errados (ou os factos são diversos dos colocados aos Srs. peritos, …etc.).
No que se refere ao valor do auto de noticia, como prova documental apraz-nos dizer que:
Se no âmbito do CPP anterior e no regime legal das transgressões, o auto de notícia fazia fé em juízo até prova em contrário (art. 169 do CPP/29), não existe no processo penal (único a ponderar neste sede), qualquer norma que lhe atribua igual ou similar valor - artº 243º CPP – pelo que não faz fé em juízo mas dando lugar à instauração de inquérito - artº 262º CPP, (e já antes em face da necessidade de conformação constitucional face ao artº 32º CRP “,…para quem considerasse a constitucionalidade desta norma, não deixava de advertir que a atribuída "fé em juízo" do auto de notícia só pretendia significar um especial valor probatório, de modo algum definitivo, mas apenas prima facie, valendo exclusivamente em relação aos puros factos presenciados pela autoridade pública, não sendo extensível aos juízos de ilicitude e da culpa (cf., por ex. Ac TC de 29/3/99, BMJ 359, pág. 609; CASTRO E SOUSA, Tramitação do Processo Penal, 1983, pág.142 a 150).” in Ac. R. P. 17/09/2003 www.dgsi.pt/jtrp).
Assim:
- o valor probatório do auto de notícia em processo criminal é o que emerge da sua natureza como documento.
- trata-se de um documento autêntico, porque levantado pelo agente da autoridade no âmbito das suas funções – artº 363º2 CC; e por isso
- faz prova plena dos factos (artº 371º CC), pois que em face do artº 169º CPP “ Consideram-se provados os factos materiais constantes de documento autêntico … enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa”.
Pois que sendo “auto de noticia” elaborado pela autoridade policial que presenciou a conduta em apreciação, e praticou os actos materiais ali descritos, e como documento intra processual - fazendo parte do processo e que com ele se iniciou - artºs 243º e 262º2 CPP - é-lhe aplicável o disposto no artº 169º CPP, por força da estatuição expressa do artº 99º4CPP.
Neste sentido também Germano Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, III, Verbo 2009, 3ª ed. pág. 60 onde expende: “(…) O auto de notícia é um documento que vale como documento autêntico, quando levantado ou mandado levantar por autoridade pública (artº 362ºnº2 do CC) seja autoridade judiciária seja autoridade policial (artº 1º al. b) e d), e por isso faz prova dos factos materiais dele constantes nos termos do artº 169º” e assim como tal deverá ser valorado, sendo que a sua não valoração devida faz incorrer em erro notório na apreciação da prova já que este também ocorre “… quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis ...” (Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 740).
Vejamos em concreto a questão:
Referenciado o recorrente que do auto de noticia consta que o agente autuante no momento da fiscalização verificou a existência no local da “ existência de uma máquina … a desenvolver o jogo denominado “Halloween 2 do tipo slot machines, possuindo ainda 20 créditos”
Tal facto não se mostra contraditado por outro prova, pelo que importa concluir que a máquina estava em funcionamento e nela estavam a jogar o jogo “Halloween”, e se estava em funcionamento e a jogar é porque a máquina permite esse jogo.
Se estava a desenvolver esse jogo e esse jogo tem um funcionamento único através da internet, não há que questionar o modo como se desenvolve esse jogo, pois que a máquina não tem esse jogo localmente (inserido no seu hardware) mas acede a ele na internet, (pois a máquina não tem instalado o software desse jogo), a que acresce o acesso documentado na foto 3 do relatório pericial, pelo que importa dar como provado esse modo de funcionamento.
Acesso à internet e ao site desse jogo que o relatório pericial demonstra ao mencionar que “ …foram detetadas inúmeros registos temporários de acesso ao sitio http://flash4free.org … que disponibiliza … o jogo do tipo slot machine com denominação “ halloween”, donde importa concluir que para a máquina estar a jogar o “Halloween” o fez com acesso a esse site e jogo, sendo que a máquina “apresenta no seu interior apenas o software de acesso á internet pré-programado e registos de comunicação entre as máquinas e um servidor que permite o acesso a um sitio que disponibiliza jogos de fortuna e azar”- ou seja ao ligar a máquina ela está programada para ir direita ao site dos jogos, e como nela estava a ser jogado o jogo “halloween” aquando da fiscalização, não há como questionar que a mesma é uma máquina de jogos de fortuna e azar tal a natureza do jogo em execução.
Pouco importa que possam eventualmente ser jogados outros jogos se a máquina estava a ser utilizada para aquele jogo ilegal.
Nem se diga que pode ser usada sem se saber (vg. do próprio explorador do jogo: o arguido), quando tal não é verdade, uma vez que para colocar o jogo “ Halloween” em funcionamento é necessária “uma chave de validação”, e como estava em funcionamento é porque essa chave foi fornecida ao jogador, e se foi fornecida ao jogador só pode ser por quem autorizou a instalação e funcionamento da máquina no café e por essa via a explora, ou seja o arguido já que o dono da máquina / proprietário que ali a colocou não está ali a fazer a exploração (a não ser que seja também o seu dono do café) (e por essa razão: não terem a chave de validação de acesso, os peritos não puderam por em funcionamento naquela máquina o jogo em causa), e por isso a actuação do arguido é livre e consciente e sabe que está em causa uma máquina na qual se joga o “ halloween” que é um jogo de fortuna e azar.
Diz-se aliás no relatório pericial que "como não se tem as credenciais da máquina que funcionam como uma chave de validação, não nos é permitido colocar o jogo em desenvolvimento", o que s.m.o. quer dizer que tem de ser fornecida pelo dono / explorador da máquina (pois o site não a dá) e sem ele não se acede ao jogo ilegal (e estava em funcionamento esse jogo, logo foi fornecida ao jogador).
Acresce que é uma máquina sem identificação, constando do relatório que não tem " qualquer designação, referencia exterior quanto á origem, fabricante, numero de fabrico ou série" pelo que as credenciais da máquina (chave de validação para jogar) não são do conhecimento de uma pessoa qualquer mas tem de ser fornecida pelo dono/ explorador da máquina ao jogador.
Se a máquina tinha dinheiro, cuja chave do moedeiro estava na caixa registadora do café (como refere a testemunha D… como consta do depoimento transcrito na motivação do recurso - fls 7 e 8), e vai directamente (pré-programada) para o site de jogos e estava a jogar um jogo ilícito (como aliás consta do nº3 dos factos provados “Na data dos factos, a máquina desenvolvia um jogo denominado “Halloween”.” então de acordo com as regras da experiencia e do normal acontecer o dinheiro nela inserto é resultado do seu funcionamento e logo do jogo.
Assim apreciando o valor probatório do auto de noticia, e do relatório pericial, e do depoimento do agente autuante, e tendo em conta as regras da experiencia e do normal acontecer e em resultado da analise desses elementos probatórios conjugados entre si temos de concluir que importa alterar a matéria de facto não provada de modo a constar como provada, e assim as alíneas A) a H) dos factos não provados passam a ser inseridos na matéria de facto provada, aditando-a;
Procede assim o recurso.
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Em face dos novos factos provados importa proceder á sua subsunção jurídica, e verificado que seja o ilícito determinar a pena a aplicar.O arguido vem acusado da prática de um crime de exploração de jogo ilícito, p.p. pelo artº 108.º do DL n.º 422/89 de 02/12, com as alterações subsequentes (Lei do Jogo), que dispõe:
“1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.
2 - Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora”.
O que são jogos de fortuna ou azar diz-nos o artº 1.º do supra mencionado diploma legal, que os define como “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
Entre os tipos de jogos de fortuna ou azar compreendem-se “os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultados pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte” – artº 4.º, n.º 1, al. g) da Lei do Jogo.
Vistos os factos apurados em conformidade com o ora decidido, deles resulta que se mostram preenchidos os elementos típicos objectivos e subjectivos do ilícito em causa, e inexiste qualquer causa que exclua a ilicitude de tal conduta ou a sua culpa ou que constitua causa de desculpa, pois o arguido tinha no seu café em utilização e exploração uma máquina de jogos na qual se jogavam jogos de fortuna e, típicos dos casinos, e nomeadamente o “Halloween”, e em actividade.
Importa por isso, demonstrada que está a prática do crime, determinar a respectiva pena dado que a sentença contém os elementos necessários para a determinação desta.
Só que a garantia do duplo grau de jurisdição (decorrente do artigo 32º, nº 1, da Constituição) impõe que a escolha e determinação da medida da pena sejam fixadas pela primeira instância porque o exercício do direito ao recurso (para ser efetivo), é mais do que o exercício do contraditório, e deve fazer-se perante uma pena fixada em concreto e a respetiva fundamentação.
Deve assim o processo ser remetido ao tribunal recorrido para fixação da pena e aplicação das demais sanções decorrente da verificação da prática do crime (v.g. perdimentos dos bens e dinheiro, etc)
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Pelo exposto o tribunal da Relação do Porto decide:Julgar procedente o recurso interposto pelo MºPº, e em consequência:
- altera a matéria de facto, passando a matéria de facto não provada a provada, acrescentando a esta o seguinte:
- Que o jogo que a máquina desenvolvia era um jogo do tipo SLOT MACHINE.
- Que, neste jogo, o jogador introduz moedas no moedeiro da máquina, havendo um acreditação de jogadas e acciona o botão que se encontra na base do ecrã e do lado direito com os dizeres “iniciar”, dando origem a que as cinco colunas que se encontram ao centro do ecrã comecem a deslizar, do sentido superior para o inferior, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos, até ao ponto em que automaticamente se imobilizam ficando, em cada um dos quadrados, um símbolo.
- Que, se a combinação aleatória desses símbolos constar da relação das combinações consideradas premiadas, o jogador ganha, perdendo em caso contrário.
- Que, no caso de o jogador ter uma combinação premiada, os pontos/créditos ganhos são, de imediato, incrementados na janela com a inscrição “Prémio”.
- Que a quantia referida em 04) era produto do jogo.
-Que o jogo que a referida máquina estava apta a desenvolver (e concretamente o jogo que à data da acção inspectiva a máquina estava a desenvolver) tem um resultado que depende exclusivamente da sorte, apenas sendo autorizada a sua prática em casinos existentes em zonas de jogo autorizadas.
- Que os lucros dos jogos eram repartidos com o dono da máquina em partes iguais.
- Que B… agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a máquina desenvolvia um tipo de jogo não permitido e que o seu comportamento era proibido por lei..
- declara o arguido autor de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º, n.º 1, do DL n.º 422/89, de 2/12 revisto pelo DL n.º 10/95, de 19/1 ( Lei do Jogo)
e determina o envio do processo ao tribunal recorrido para determinação e aplicação da pena pelo crime cometido bem como aplicação das demais sanções legais em face da autoria do crime pelo arguido.
Sem custas;
Notifique.
Dn
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Porto, 12/11/2014José Carreto (relator, vencido quanto ao envio à 1ª instância para aplicação da pena e demais sanções, conforme declaração anexa)
Paula Guerreiro
Francisco Marcolino de Jesus (Presidente)
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Declaração de voto
Voto vencido quanto ao envio do processo à 1ª instância para aplicação da pena, por entender dever ser o tribunal de recurso a fazê-lo por o processo conter todos os dados de facto necessários para o efeito.
As Relações não são meros tribunais que se limitam a confirmar ou a revogar as decisões, mas proferem elas próprias decisões absolutória ou condenatórias, tendo por isso poderes não apenas de revogação mas o poder de decisão, de substituição da decisão revogada (poder de substituição) por uma decisão nova que passará a decisão do caso, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis.
Não se põe o problema da competência dos tribunais, pois estamos na mesma ordem de tribunais que conhecem do mesmo facto como crime.
O problema do direito ao recurso, previsto no artº 32º CRP, “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” também não se coloca pois foi no exercício desse direito que se chegou a esta situação – o arguido foi acusado do crime, foi absolvido e a Relação conhece do recurso vindo a decidir confirmar ou substituir a decisão, sendo certo que ocorrem outras situações conflituantes, que levam ao conhecimento integral da questão recursiva, como seja o direito fundamental de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável - artº 24.º, n.º 1, C. R.P e artº 6.º, n.º 1 da CEDH; 47.º, § 2.º da CDFUE.- sendo certo por outro lado que não existe uma consagração de um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial, o qual todavia é configurado pelas leis processuais a tramitação do regime de recursos.
Atenta a discussão da causa (e o recurso), o arguido não é apanhado de surpresa, não apenas porque lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar (e defender do crime de que do acusado e pelo qual foi julgado) quer na resposta ao recurso quer em face do parecer do ilustre PGA (como fez) e por isso sabe que pode ser essa a decisão, pelo que teve oportunidade de defesa, gozando por essa via de uma tutela efectiva – artº32.º, n.º 1 CRP. – e se mostra observado e exercitado o direito a um duplo grau de jurisdição, pois este traduz-se no reexame da questão por órgãos jurisdicionais distintos e diferenciados hierarquicamente diferenciados, com prevalecia da decisão do órgão superior.
Cremos dever por isso e neste caso ser este tribunal de recurso a aplicar a sanção prevista na lei, conhecendo amplamente das questões que o recurso coloca, dado que o processo e os factos provados contém todos os dados de facto necessários.
O único impedimento que poderia resultar do conhecimento e punição do facto criminoso acusado seria por eventual violação do princípio da plena defesa do arguido e do duplo grau de jurisdição, por o processo não fornecer todos os elementos necessários à decisão, o que no caso não ocorre, pois o processo contém todos os elementos necessários para determinar a medida da pena, e o recurso ter visado essa condenação que inclui a aplicação de uma pena, a que acrescem os princípios da economia e celeridade processuais, a ter em atenção no procedimento penal.
Teria por isso condenado o arguido na pena.
José Carreto