Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 545/09.7TVPRT.P1 |  |
DEVERES DO GERENTE
DEVER DE CUIDADO
ACTIVIDADE QUOTIDIANA DA SOCIEDADE
DANO BIOLÓGICO
SALÁRIO MÉDIO DO PAÍS
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
PORTª 377/2008, DE 26 DE MAIO
PORTª 679/2009, DE 25 DE JUNHO
ARTº 494º, 500º DO CÓDIGO CIVIL
II - É dever de um gerente disciplinar o transporte do óleo usado na cozinha de um restaurante até ao respectivo depósito, estabelecendo quando, como e quem transporta o óleo e sob que condições, por forma a evitar acidentes.
III - Se é adequado, por ser típico, uma criança correr e poder embater em alguém que circule em sentido contrário, já é atípico que tal pessoa transporte um balde aberto com óleo quente, pelo que a previsibilidade de ocorrer um acidente nestas condições estava totalmente fora do alcance, quer da menor, quer dos pais.
IV - Num acidente gerador de lesões corporais, deve separar-se o dano corporal, biológico, como dano primordial (dano evento) e os restantes danos, patrimoniais e não patrimoniais, se os houver, como consequência eventuais, pressupondo o primeiro.
V - Na Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, o legislador fez intervir o salário como ingrediente na determinação da indemnização, constituindo um parâmetro estrutural na determinação de tal valor.
A retribuição mínima mensal garantida é apenas um ponto de partida, pelo que o salário médio do país é mais adequado para encontrar o valor do dano biológico, devido ao facto deste valor médio reflectir de forma mais aproximada à realidade a situação económica global do país onde as indemnizações em causa também se inserem.
VI - Não é excessiva uma indemnização de €333.553,99 euros, a título de indemnização por dano biológico, dano patrimonial e não patrimonial, sofridos por uma menor de seis anos de idade, que ficou a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 60 pontos, numa escala de zero a cem.
Recurso de Apelação.
Processo n.º 545/09.7TVPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto – 1.ª Vara Cível.
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Juiz relator………….Alberto Augusto Vicente Ruço.1.º Juiz-adjunto……Joaquim Manuel de Almeida Correia Pinto.
2.º Juiz-adjunto…….Ana Paula Pereira de Amorim.
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Sumário.I. Nos termos da al. a), do n.º 1, do artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais, os gerentes das sociedades devem observar deveres de cuidado no que respeita à actividade quotidiana da sociedade.
II. É dever de um gerente disciplinar o transporte do óleo usado na cozinha de um restaurante até ao respectivo depósito, estabelecendo quando, como e quem transporta o óleo e sob que condições, por forma a evitar acidentes.
III. Se é adequado, por ser típico, uma criança correr e poder embater em alguém que circule em sentido contrário, já é atípico que tal pessoa transporte um balde aberto com óleo quente, pelo que a previsibilidade de ocorrer um acidente nestas condições estava totalmente fora do alcance, quer da menor, quer dos pais.
IV. Num acidente gerador de lesões corporais, deve separar-se o dano corporal, biológico, como dano primordial (dano evento) e os restantes danos, patrimoniais e não patrimoniais, se os houver, como consequência eventuais, pressupondo o primeiro.
V. Na Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, o legislador fez intervir o salário como ingrediente na determinação da indemnização, constituindo um parâmetro estrutural na determinação de tal valor.
A retribuição mínima mensal garantida é apenas um ponto de partida, pelo que o salário médio do país é mais adequado para encontrar o valor do dano biológico, devido ao facto deste valor médio reflectir de forma mais aproximada à realidade a situação económica global do país onde as indemnizações em causa também se inserem.
VI. Não é excessiva uma indemnização de €333.553,99 euros, a título de indemnização por dano biológico, dano patrimonial e não patrimonial, sofridos por uma menor de seis anos de idade, que ficou a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 60 pontos, numa escala de zero a cem.
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Recorrentes/Réus……………………B…,…………………………………………..C…, e
…………………………………………...D…, Lda., todos melhor identificados nos autos.
Recorrida/Autora……………………...E…, menor, nascida em 28 de Junho de 2000, representada pela sua mãe F…, melhor identificada nos autos.
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I. Relatório.a) Os Réus recorrem da sentença que os condenou a pagar à menor E… a quantia de €333.553,99 euros, a título de indemnização por danos que sofreu em consequência de um acidente ocorrido no interior das instalações do estabelecimento de café denominado «G…», localizado na cidade do Porto, que consistiu no choque entre a menor, que vinha das instalações sanitárias, e a cozinheira do estabelecimento, a Ré B…, que, nessa ocasião, vinha da cozinha e transportava, com destino a um reservatório colocado no terraço do edifício, um balde de óleo quente que atingiu a menor em várias regiões do corpo, tendo sofrido as queimaduras abaixo indicadas na matéria de facto provada.
A esta indemnização acrescem juros de mora desde a citação até integral pagamento, e ainda as quantias, a determinar no futuro, respeitantes ao custo de cirurgias plásticas que a menor venha a precisar para reparação dos danos estéticos apurados nos autos.
b) Os Réus C… e a empresa D…, Lda., dona do estabelecimento, argumentam que não podem ser responsabilizados pela indemnização atribuída à menor, por não se verificarem em relação a eles os pressupostos da responsabilidade civil.
Assim, o réu C… sustenta que não lhe pode ser atribuída culpa na produção do acontecimento danoso porque «Dos factos provados nada resulta que permita concluir que a decisão da Ré B… [trata-se da decisão de passar pelo corredor onde ocorreu o acidente, levando o óleo quente em balde aberto] tenha sido precedida, ou resultado, de qualquer ordem dada pela D…, Lda., nada resulta que permita concluir que essa decisão da Ré B… constitua o cumprimento de qualquer ordem específica e concreta dada pelos recorrentes à mesma para que efectuasse esse transporte.
Aliás,
Ao contrário ao que parece sugerir – e até concluir – a sentença ora recorrida, não ficou provado nos autos qualquer facto que permita concluir que os Recorrentes tivessem dado ordens aos funcionários da cozinha, em especial à Ré B…, para que o óleo da cozinha fosse transportado manualmente e em recipiente aberto da cozinha para o reservatório existente no terraço do estabelecimento mesmo em horas de atendimento ao público e ainda que esse óleo estivesse quente ou a ferver.
Não há nada nos autos que permita concluir que o recorrente C…, que era quem organizava e ordenava as tarefas dos trabalhadores do estabelecimento, tivesse dado tal ordem» - pág. 1120-1121.
E não era «…exigível ao Recorrente que fiscalizasse, orientasse ou vigiasse um acto de um funcionário praticado à sua revelia, um acto que não resultava de qualquer ordem sua dada a esse funcionário» - pág. 1126.
No que respeita aos danos, sustentam que as indemnizações devem ser reduzidas, tendo em conta que a indemnização pelo dano da morte se encontra estabelecida pelos tribunais superiores entre €50.000,00 a €60.000,00 euros, servindo este valor de termo de comparação para o estabelecimento de outros danos, designadamente os não patrimoniais.
Por outro lado, no que tange ao denominado dano biológico deve o mesmo ser ressarcido em termos de dano patrimonial ou não patrimonial, consoante os reflexos gerados pelas respectivas sequelas impliquem ou não diminuição da capacidade para o exercício da actividade profissional, devendo-se eliminar o subjectivismo com recurso fórmulas matemáticas ou tabelas financeiras que sirvam de orientação para encontrar uma verba que represente a quantia a entregar de uma só vez ao lesado e lhe proporcione o mesmo rendimento que ele auferiria se não tivesse ocorrido a lesão ou o compense pelo maior esforço que passou a ter de desenvolver.
Levando-se em consideração que na sentença não foi considerado o grau de culpa de cada um dos Réus e a sua situação económica, desconhecida nos autos e que a indemnização a título de dano biológico, de acordo com os critérios fixados na Portaria 377/2008, de 26 de Maio, alterada pela Portaria 679/2009 de 25 de Junho, não excede os €116.924,00 euros.
Além disso, na vertente da indemnização dos danos não patrimoniais, tendo sido já considerados na avaliação do dano biológico não podem voltar a ser avaliados, sob pena de duplicação, e, por outro lado não podem ser superiores à indemnização atribuída para a violação do direito à vida que se encontra estabelecida em €50.000,00 a €60.000,00 euros.
Concluíram desta forma:
«I. Pelas razões aduzidas nos pontos I a III destas alegações não se verifica o primeiro dos pressupostos legais da responsabilidade civil – e elemento básico da mesma; que os Recorrentes tenham praticado qualquer facto, por acção ou omissão, que possa constituir causa directa ou indirecta do acidente, pelo que, verificando-se a falta de tal pressuposto, não pode ser atribuída ao Recorrente qualquer responsabilidade pelo acidente, nem está o mesmo obrigado a pagar qualquer indemnização pelos danos dele decorrentes para aquela menor – Art. 483.º, n.º 1, do Código Civil.
Ao assim não entender a sentença recorrida viola o disposto no Art. 483.º, n.º 1, do Código Civil.
II. Pelas razões aduzidas nos pontos V a VIII o dano biológico sofrido pela menor E… por ser insusceptível de avaliação pecuniária – na medida em que não contende com os eu património –, tem de ser enquadrado como dano não patrimonial, merecendo, pela sua gravidade, a tutela do direito e como tal devia ser apreciado, julgado e valorado equitativamente pelo tribunal a quo.
III, Para fixar equitativamente o valor da compensação devida pelo dano biológico, partindo do resultado indicativo obtido com a aplicação dos valores da tabela relativa à compensação devida pela violação do direito à integridade física e psíquica – Anexo IV da Portaria n.º 377/2008, de 38/5 – ao défice funcional permanente da integridade físico-psíquica atribuída à menor, teria o tribunal de ponderar, para além das circunstâncias do caso concreto que resultaram provadas e às suas consequências, o grau de culpa dos réus na produção desse acidente, a situação económica destes e a situação económica da menor – cfr. Arts. 494.º e 496.º, n.º 3, ambos do Código Civil.
IV. Como decorre da sentença o dano biológico, embora sendo insusceptível de avaliação pecuniária, foi tratado pelo tribunal como se tratasse de um dano patrimonial futuro, e, por consequência, na apreciação e atribuição do valor da compensação a pagar pelo dano biológico, o tribunal não teve em atenção, na sua ponderação, aos critérios legais previstos no Art. 494.º do Código Civil – que eram aplicáveis por força do Art. 496.º, n.º 3 do mesmo diploma.
V. O Tribunal não teve em consideração o grau de culpa da cada um dos Réus na produção do acidente e, por consequência, no dano biológico dele decorrente para a menor E…, mas, sobretudo, e em relação aos aqui recorrentes, não teve atenção nem ponderou a sua situação económica na fixação do valor daquela compensação.
VI. Ao fixar o valor de tal compensação sem ter em atenção na sua ponderação à situação económica do aqui Recorrente, critério a que tinha de atender para fixar com equidade aquele valor, conforme dispõe os Art.s 494.º e 496.º, n.º 3, ambos do Código Civil, a sentença, no julgamento e fixação do valor da compensação a pagar pelo dano biológico que a menor E… ficou a padecer, viola o disposto naquelas disposições legais
VII. Pelas razões aduzidas no ponto IX ainda que ponderada a idade da menor à data do acidente e todo o circunstancialismo provado nos autos o valor indemnizatório fixado na sentença para o dano biológico é manifestamente excessivo; tal valor não foi julgado nem fixado com equidade. Pelo que a sentença ora recorrida viola, o disposto no Art. 566.º, n.º 3, do Código Civil.
VIII. Pelas razões do Ponto X o tribunal fixou o valor da compensação a pagar pelos danos não patrimoniais sem atender à situação económica do lesante, critério a que tinha de atender para fixar equitativamente aquele valor, conforme dispõe os Art.s 494.º e 496.º, n.º 3, ambos do Código Civil, pelo que a sentença viola estas normas do Código Civil,
IX. Conforme o ponto IX destas Alegações, ainda tidas em atenção as circunstâncias a que a lei manda atender, o valor da compensação a pagar pelos danos não patrimoniais não foi fixado equitativamente pelo tribunal.
A sentença ora recorrida viola na sua fixação o disposto nos Art.s 494.º e 496.º, n.º 3, ambos do Código Civil.
Termos em que, deve conceder-se provimento ao recurso, revogando-se a aliás douta sentença e substituir-se por outra que absolva os recorrentes ou assim não se entendendo que, reduza a indemnização fixada, como se alegou».
c) A Ré B… apenas discorda dos montantes indemnizatórios, entendendo que são excessivos.
Concluiu desta forma:
«I. A decisão recorrida olvidou a aplicação de normativo que deveria ter aplicado, mais concretamente, o art. 494º do Código Civil, e encontrou valor desajustado de indemnização, não tendo observado condignamente os critérios de equidade que deveriam ter presidido à sua decisão.
II. A Ré agiu com negligência ou com mera culpa.
III. Não foi completamente alheio à produção do evento danoso a típica irrequietude de uma criança de seis anos, tal qual vem relatada nos quesitos 98º, 99º e 100º da B.I. dados como provados.
IV. Avulta ainda a circunstância dada como provada sob os quesitos 103º e 105º da resposta à base instrutória, donde resulta à saciedade a reduzidíssima capacidade económica da Recorrente, atenta a proximidade do valor que aufere com o valor do rendimento mínimo mensal garantido, devendo também ter-se em conta as despesas com a prestação da casa, alimentação e vestuário que a mesma com esse dinheiro suporta.
V. Por outro lado, a situação económica da lesada demonstra algum desafogo financeiro, sendo prova disso mesmo, não só os saldos das contas bancárias, que se encontram juntos ao apenso de providência cautelar (com saldos médios superiores a 1000 euros mensais e que denunciam donativos em dinheiro em montantes totais de valor superior a €75.000,00), como também o facto dado como provado sob o quesito nº 102º e alínea O) dos factos assentes, donde resulta que a E… tem obtido donativos (de produtos, medicamentos e dinheiro), que têm bastado para satisfazer as necessidades da menor.
VI. O caso dos autos é paradigmático quanto à aplicação do art. 494º do C.C. que prescreve que: quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.
VII. O Mmo. Juiz a quo ter sopesado, moldado e limitado a indemnização concedida, segundo as instruções previstas naquele normativo, o que infelizmente não fez, daí o presente recurso!
VIII. A equidade terá que ser alcançada em função dos elementos disponíveis nos autos, alcançando-se assim a justiça do caso concreto, que se quer flexível, humana, devendo o julgador ter em conta as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da critérios ponderação das realidades da vida.
IX. O recurso à equidade permite sempre uma certa margem de discricionariedade dando azo a que se possam julgar de modo desigual situações equiparáveis.
X. É certo que há que quebrar com a prática, mais ou menos instalada nos nossos tribunais, de atribuir indemnizações que raiam a avareza.
XI. Temos de acompanhar os tempos e valorizar devidamente o que deve e merece ser valorizado, mesmo que por via compensatória: a vida, a saúde e o bem-estar social dos lesados.
XII. Porém, isso não significa ou pode significar que se tenha um qualquer evento danoso como a feliz contemplação do lesado com o prémio de uma lotaria jurídica…
XIII. De facto, a equidade há-de ser achada valorando as lesões sofridas e o grau de défice funcional permanente de integridade físico-psíquica; a idade da lesada; o seu estado de saúde anterior ao evento danoso; o reflexo das sequelas de que ficou a padecer na sua saúde e no equilíbrio físico, psíquico e relacional; e, por último a maior penosidade no exercício da sua profissão, na proporção e prognose da incapacidade na sua vida laboral, que será previsível que se desenrole até aos 65 anos de idade.
XIV. Ora, tudo isto sopesado e ponderado não podemos concordar de forma alguma que se achem valores indemnizatórios na ordem dos que constam da condenação recorrida (€250.000,00 para danos patrimoniais e €100.000,00 para danos não patrimoniais).
XV. Na realidade, a equidade há-de também levar em conta e ser achada com recurso a critérios, ainda que meramente indicativos, como o são os da Tabela nacional para a avaliação de incapacidades permanentes em direito civil estabelecida no D.L. nº 352/2007 de 23/10 e os critérios e valores orientadores como indicadores mínimos, estabelecidos na Portaria nº 377/2008 de 26/05 entretanto alterada pela portaria nº 679/2009 de 25/06.
XVI. Da análise desses instrumentos não resultariam valores que estivessem sequer perto daqueles que constam da decisão recorrida.
XVII. Particularmente se levarmos em conta que o dano de perda da vida humana está aí avaliado em cerca de €60.000,00.
XVIII. O que é também valor mais ou menos unânime na jurisprudência dos nossos Tribunais…
XIX. De facto, a orientação decorrente de outras decisões da jurisprudência, que a presente não está obrigada a seguir, mas da qual não se deve afastar, sob pena de criar um entorse no sistema, tem concluído por valores indemnizatórios bastante mais modestos e acertados do que aqueles que constam da decisão recorrida.
XX. Entendemos assim que a decisão recorrida peca por manifesto excesso quanto ao montante indemnizatório que encontrou com recurso à equidade, sendo em nosso entender mais justo e apropriado reduzir aqueles valores às quantias de €75.000,00 de danos patrimoniais e €25.000,00 de danos não patrimoniais.
TERMOS EM QUE …».
d) A menor não apresentou contra-alegações.
II. Objecto dos recursos.
1. Recurso dos Réus C… e da sociedade «D…, Lda.».
a) Como resulta do relatório, a primeira questão a analisar consiste em verificar se o evento causador dos danos pode ser ou não imputado ao réu C…, gerente da sociedade Ré, a título de culpa, na modalidade de negligência.
Caso se conclua em sentido negativo, o recurso procederá, caso contrário apreciar-se-á, de seguida, a questão de saber se os montantes das indemnizações devem ser reduzidos.
Ter-se-á em conta o grau de culpa de cada um dos Réus, a sua situação económica, que é desconhecida nos autos, e verificar-se-á se a indemnização a título de dano biológico, de acordo com os critérios fixados na Portaria 377/2008, de 26 de Maio, alterada pela Portaria 679/2009 de 25 de Junho, não deverá exceder os €116.924,00 euros.
Além disso, na vertente da indemnização dos danos não patrimoniais, ponderar-se-á se, tendo sido já, porventura, considerados na avaliação do dano biológico, poderão voltar a ser avaliados e, por outro lado, se poderão ser avaliados em quantia superior à indemnização atribuída, em geral, para a violação do direito à vida, habitualmente fixada entre €50.000,00 a €60.000,00 euros.
2. Recurso da Ré B….
A questão a analisar é idêntica à anterior e consiste apenas em verificar se as indemnizações fixadas devem baixar para valores inferiores aos fixados, designadamente para os valores de €75.000,00 relativamente aos danos patrimoniais e €25.000,00 euros quanto aos danos não patrimoniais, como propõe a recorrente, ponderando o seu grau de culpa e a sua situação económica, verificando também se a vítima contribuiu para os próprios danos.
III. Fundamentação.
a) Matéria de facto provada (procedeu-se, em relação à sentença, à alteração da ordem de alguns factos).
1. E… nasceu no dia 28 de Junho de 2000 e é filha de H… e de F….
2. Teor da sentença transitada em julgado, proferida em 06 de Fevereiro de 2009, no Processo Comum n.º 454/06.1PHPRT, do 3.º Juízo Criminal do Porto.
3. Teor do Procedimento Cautelar de Arbitramento de Reparação Provisória com o n.º 545/09.7TVPRT-A, apenso a estes autos instaurados por F…, na qualidade de legal representante de sua filha E… contra B…, C…, I…, D…, Lda. e J… - Companhia de Seguros, S. A., vindo a ser fixada, por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 18 de Maio de 2009, uma indemnização mensal de €250,00 euros para ressarcimento das despesas invocadas nesses autos.
4. A Ré «D…, Lda.» é uma sociedade comercial, cuja actividade habitual e com intuito de lucro se exerce na Rua …, n.º …, no Porto, consistindo, nomeadamente, no comércio de confeitaria, snack-bar, bufete, café e restaurante com o estabelecimento comercial sob a designação «G…».
5. Era o Réu C… que relativamente à Ré sociedade tomava decisões de compra e venda de produtos, pagando salários, efectuando descontos, fixando horários e folgas, determinando os aumentos salariais, organizando e ordenando tarefas aos trabalhadores.
6. A Ré sociedade transferiu a responsabilidade por multiriscos - comércio através da apólice n.º ..-….-.. para J… – Companhia de Seguros, S. A., a qual veio a entregar à Autora a totalidade do capital seguro no montante de €16.446,01 euros.
7. A 30 de Agosto de 2006, pelas 15.00 horas, a menina, a mãe e marido, na companhia de um casal amigo, resolveram lanchar num dos estabelecimentos G… da cidade do Porto, mais concretamente no da Rua …, …, do Porto.
8. De modo irrequieto a menor E… circulou pelo café «G…», de um lado para o outro, fazendo girar por várias vezes os bancos juntos ao balcão.
9. Um trabalhador da Ré sociedade chamou a atenção da mãe da menor E… e dos que a acompanhavam, para que tomassem conta dela porque ela podia ferir-se.
10. Pouco tempo depois a menor E… circulou livremente pelo café.
11. A Autora depois de se sentar foi atendida por um funcionário do estabelecimento G…, pediu dois cafés, uma água com sabor a limão, um croissant e umas «chiclets» para a filha, que consumiu e pagou.
12. Com o consentimento dos adultos a menor E… atravessou longitudinalmente o corredor de acesso às instalações sanitárias.
13. E por esse mesmo corredor se acede, da parte das mesas: à cozinha e a uma escadaria, do lado direito; ao quarto de banho, em frente; e a um terraço, pelo lado esquerdo.
14. O Réu I… também tomava decisões de compra e venda de produtos.
15. Foi com autorização do Réu C… e conhecimento de cada um dos Réus, C… e I…, que uma empresa de recolha de óleos alimentares colocou um reservatório no terraço, com acesso pela porta à esquerda das casas de banho.
16. A Ré B… ou o Réu I…, na ausência daquela, limitava-se a transportar o óleo da cozinha, passar pelo corredor do estabelecimento em direcção ao terraço e casas de banho e, no reservatório verter o líquido.
17. A Ré B… decidiu transportar pelo corredor referido em N), num balde aberto, uma quantidade superior a cinco litros de óleo de cozinha.
18. E esse óleo de cozinha estava a ferver.
19. A Ré B… sabia, em face das dimensões do corredor e do balde que muito dificilmente poderiam passar, por esse mesmo local, duas pessoas em simultâneo.
20. O corredor referido em N) tem 2 metros de comprimento e a sua largura varia entre o mínimo de 70 cm e o máximo de 90 cm.
21. Nenhum dos Réus impediu que a cozinheira efectuasse o transporte do óleo a ferver da cozinha para o terraço.
22. E nesse dia e hora estavam presentes os Réus C… e I….
23. E os Réus C… e I… sabiam que as fritadeiras tinham estado em funcionamento até momentos antes.
24. Logo após ter saído da cozinha e ao dirigir-se para o citado terraço/pátio, a Ré B… cruzou-se, de frente com a menor E….
25. A E… regressava da zona do quarto de banho.
26. A Ré B… não conseguiu evitar o embate na menor derramando sobre a mesma parte do óleo que transportava.
27. Esse óleo caiu sobre a menor E… de cima para baixo, atingindo-a na região cervical, tronco anterior e posterior e membros superiores.
28. Como consequência directa e necessária da conduta da R. B…, a E… sofreu lesões, nomeadamente, queimaduras de II e III grau em 40% da superfície corporal.
29. O Réu B… foi instado a chamar por socorro.
30. O Réu B… tentou várias chamadas telefónicas.
31. A menor encontrava-se a gritar incessantemente para a mãe, dizendo que não a deixasse morrer.
32. O Réu I… ainda na presença da menor E… e da mãe, logo tratou de limpar calmamente o chão.
33. A menor E… veio a sentir um calor imenso, entrou em choro compulsivo e começou a tremer.
34. O marido e a mãe correram em auxílio da menina e viram a E… em pânico perante uma funcionária do estabelecimento com um balde na mão.
35. Enquanto a filha continuava a gritar: «Pica mãe, pica mãe», «Mãe não me deixes morrer, mãe não me deixes morrer», logo temeu a mãe que caso ela entrasse em choque, acabaria por morrer no local e nas suas próprias mãos.
36. Por isso a mãe da E… lançou-lhe água fria sobre o corpo.
37. A menor E…, para além das dores teve a sensação de pavor e da morte durante cerca de 40 minutos até chegar ao Hospital ….
38. A menor E… viu parte da sua pele sair colada ao vestido, o seu corpo a tremer, os seus dedos, anelar e mindinho da mão direita, ficarem queimados.
39. Sob as ordens do Réu C… o óleo de cozinha era transportado manualmente da cozinha para o terraço exterior em horas de atendimento ao público, em recipiente aberto.
40. A menor E… foi assistida no local pela equipa do INEM.
41. E foi o INEM que transportou a menor E… ao Hospital …, no Porto.
42. A E… sofreu as queimaduras referidas em «27» na zona cervical, tronco anterior e posterior e membros superiores.
43. No dia 01 de Setembro, pelas 13.30 horas, a menor E… encontrava-se consciente, colaborante, analgesiada, em ventilação espontânea, com perfil tensional P50-P95, apirética, com pensos limpos e secos.
44. A menor E… foi sujeita a cirurgia, com anestesia geral, para identificação da área de queimadura profunda, do III grau na parede anterior/posterior do tronco e membro superior direito, incluindo mão homolateral; do III grau no braço esquerdo e pescoço e do II grau na região anterior da coxa direita.
45. A menor E… foi sujeita a:
a) desbridamento epidérmico de áreas necróticas e realização de penso fechado com sulfadiazina argêntica e mepitel.
b) escaratomia de descompressão do dorso da mão direita e colocação de cateter venoso na veia safena esquerda;
c) algaliação.
46. No dia 03 de Setembro de 2006 verificou-se que o cateter referido em «50. b)» não estava funcional.
47. E por isso foi aplicado cateter na veia femoral esquerda.
48. A menor E… apenas iniciou alimentação entérica a partir 03 de Setembro 2006.
49. Até 03 de Setembro de 2006 a menor E… esteve em pausa alimentar sob fluidoterapia com glicose e albumina.
50. Em Setembro de 2006 nenhum hospital português estava preparado e disponível para receber e prestar à menor E… os cuidados de saúde e tratamentos médicos e medicamentosos de que ela carecia.
51. Devido ao referido em «50» a menor E… foi transferida para o Complexo Hospital Universitário …, da Corunha, em Espanha.
52. No dia 08 de Setembro de 2006, a menor E… foi submetida a nova cirurgia, para realização de escarotomia de ambos os membros superiores e face anterior do tórax, com enxerto de pele extraída do membro inferior esquerdo, cobrindo-se a zona com biobrane.
53. E foi necessária a realização de transfusão de CH.
54. A menor E…, posteriormente, fez infecção urinária.
55. A 19 de Setembro de 2006, a menor E… foi transferida para a unidade de queimados.
56. No dia 25 de Setembro de 2006, a menor E… foi novamente submetida a cirurgia, tendo sido efectuado novo desbridamento e enxerto de áreas de queimadura no ombro.
57. Nessa mesma ocasião, os anteriores enxertos apresentavam-se estáveis, excepto pequena área central do ombro.
58. No dia 05 de Outubro de 2006, a menor E… recebeu alta do internamento.
59. A menor E… passou para o regime de assistência ambulatória.
60. Em 13 de Outubro de 2006 a menor E… apresentava:
a) cicatrizes pós enxerto na face anterior do tórax que abarcam a região peitoral com afectação de ambas as areolas e região superior do abdómen;
b) cicatrizes pós enxerto na face anterior do braço direito e face anteroexterna no antebraço direito;
c) cicatrizes de escarotomia no dorso da mão direita;
d) cicatrizes pós enxerto na metade superior do ombro;
e) cicatrizes na face anterior da coxa;
f) cicatrizes no ombro esquerdo; e
g) áreas de eritema pós queimadura superficial na região.
61. A menor E… apresenta queixas ao nível funcional: prurido intenso na face posterior da região cervical, e na região retro auricular esquerda, região dorsal e membros superiores.
62. A menor E… apresentava ao nível do pescoço áreas de eritema pós queimadura superficial na região postero-lateral do pescoço até à região retro-auricular esquerda.
63. E apresentava ao nível do tórax cicatrizes pós enxerto em toda a face anterior do tórax, excepto algumas pequenas áreas na metade esquerda da face anterior.
64. E essas cicatrizes cobrem a região peitoral com afectação da área mamária esquerda, ausência de mamilo e ausência de glândula mamária.
65. A menor E… apresenta áreas de eritema pós queimadura superficial na face anterior e posterior.
66. A menor E… usou um colete de pressoterapia que abarca tórax, terço superior do abdómen e membros superiores.
67. A menor apresenta ao nível superior do abdómen cicatrizes pós enxerto.
68. E ao nível do membro superior direito cicatrizes pós enxerto na face anterior do braço e face antero-externa do antebraço com reacção quelóide, cicatrizes de escarotomia no dorso da mão com mobilidade desta preservada assim como força muscular, cicatrizes pós enxerto e áreas deeritema pós queimadura superficial.
69. Bem como, ao nível do membro superior esquerdo, cicatrizes pós enxerto na face superior do ombro com reacção quelóide.
75. E ao nível do membro inferior direito apresenta cicatrizes pós enxerto na face anterior da coxa.
70. Ao nível do membro inferior esquerdo apresenta áreas eritema na região dadora de enxerto – coxa e perna.
71. A menor E… ficou incapacitada durante 36 dias de desenvolver qualquer actividade.
72. E ficou com afectação da capacidade da sua formação durante 90 dias.
73. As cicatrizes que a E… apresenta ainda não se encontram consolidadas.
74. Algumas dessas cicatrizes irão provocar retracção cutânea ao longo do crescimento da E….
75. E por isso a menor irá ser sujeita a intervenções cirúrgicas ao longo do tempo de crescimento.
76. À E… tiveram de ser aplicados pensos de pressoterapia e gel de silicone, pelo menos, durante um período de seis meses.
77. À menor E… tem de ser aplicado um tratamento de hidratação e foto protecção durante toda a sua infância.
78. A menor E… não pode apanhar sol no seu dia a dia.
79. À menor E… têm de ser aplicados cremes despigmentantes e cosméticos ao longo do tratamento.
80. A menor E… esteve a ser acompanhada pela Dra. K…, Pedopsiquiatra do Hospital ….
81. A menor esteve a ser medicada, até Dezembro de 2011, com Zoloft e Risperdal.
82. A menor E… apresenta:
a) humor muito instável;
b) instabilidade psicomotora;
c) fatigabilidade fácil e
d) desconcentração intermitentes reactivas às constantes adaptações que tem de fazer a cada agudização da sua condição médica e às intervenções cirúrgicas.
83. Mensalmente a menor teve de comprar duas embalagens de Zoloft (€6,43 cada) e duas embalagens de Risperdal (€22,39 cada) até final do ano de 2011; teve de comprar cerca de 10 embalagens por mês de Dermatix Gel Silicone 15 gr. (€45,00 cada); tem mensalmente de comprar cremes Locion Eucerin PH (€27,45 cada), Eucerin Óleo Duche (€8,45 cada), Avéne Crema (€16,55 cada); teve de reparar o colete ortopédico no valor de €50,00 e teve despesas de portagens, combustível, refeição e alojamento em cada deslocação a Espanha para tratamentos no valor global aproximado de €150,00 em cada deslocação.
84. Com periodicidade que não se conseguiu apurar, em resultado do crescimento físico da menor E…, houve necessidade de comprar novo colete ortopédico de pressão, no valor de €256,00 euros.
85. A menor E… teve e terá despesas medicamentosas e de deslocação à consulta médica de cirurgia plástica - unidade de queimados, em periodicidade e importâncias a apurar.
86. A menor era, à data do acidente, uma criança robusta, alegre, saudável, activa, que fazia amigos com facilidade e gostava de brincar.
87. Como consequência do acidente a menor E… ficou a padecer de um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica de 60 pontos.
88. A mãe da menor prestou assistência e acompanhamento da filha à Corunha, até à propositura da acção, tendo tido gastos em transportes e refeições de pelo menos cerca de €1400,00.
89. Em despesas médicas e medicamentosas (anti-depressivos, cremes hidratantes, gel silicone, colete ortopédito de pressão) a menor já gastou €4.000,17 euros.
90. Para a menor E… poder ir à praia e ficar protegida do sol a mãe teve de comprar um fato semelhante ao dos surfistas, pelo preço aproximado de €51,70 euros.
91. A menor E… necessitou do auxílio diário de uma terceira pessoa até completar o primeiro ciclo básico, que a transportasse em segurança de casa para a escola e da escola para casa, que a protegesse do sol e lhe aplicasse gel silicone nas queimaduras.
92. A menor E… tem assegurados os tratamentos de que necessita nos hospitais públicos, designadamente no Hospital …, no Porto.
93. A mãe da menor tem obtido donativos destinados à filha, quer com produtos e medicamentos, quer com dinheiro.
94. Os donativos que têm sido obtidos, destinados à menor têm bastado para satisfazer as necessidades de tratamento da menor.
95. A menor ia passados poucos dias para a escola primária, com as suas amigas e amigos.
96. A menor já tinha todo o material escolar.
97. E tinha uma grande expectativa e vontade em conhecer um mundo novo.
98. A menor apenas pôde ir para a escola no início de Dezembro de 2006.
99. Mas ainda não podia brincar, correr, saltar no recreio e durante os intervalos das aulas.
100. A menor E… tem acompanhado com sucesso o programa escolar.
101. A menor E… apresenta menor concentração, dificuldade na assimilação de conteúdos e na interacção com o grupo de pares.
102. A menor E… sente mágoa e desgosto.
103. Tem dificuldades em dormir e pesadelos.
104. Tem medo de contacto físico nas zonas afectadas e dificuldade na interacção social e perturbação pós stress traumático.
105. A menor E… era uma criança cheia de vida, forte, saudável, alegre, divertida e que gostava de brincar, com uma enorme alegria e vontade de viver.
106. A menor E… tinha uma enorme alegria de correr, sem receio de cair ou de andar na rua sem embater em algo ou alguém.
107. A menor E… era uma criança que gostava de vestir t-shirts, vestidos de alças, bikinis na praia e de nadar.
108. A Ré B… auferia o vencimento mensal de, pelo menos, €523,00 euros em Maio de 2010.
109. O Réu I… auferia o vencimento mensal de, pelo menos, €475,00 euros em Maio de 2010.
110. Com o vencimento a Ré B… contribui para fazer face às suas despesas com alimentação, vestuário e prestação da casa.
b) Apreciação das questões objecto dos recursos.
I. Recurso dos Réus.
1. A primeira questão que se coloca consiste em verificar se, face aos factos provados, se pode extrair a conclusão de que o acontecimento danoso pode ser imputado também aos Réus C… e, por arrastamento, nos termos do n.º 5 do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais (aprovado pelo DL n.º 262/86, de 02 de Setembro) [1] e artigo 500.º (Responsabilidade do comitente) do Código Civil, à sociedade Ré.
O Réu C… sustenta que não, com base no argumento, em síntese, de que o evento resultou de uma decisão autónoma da Ré B…, da qual ele não se apercebeu, sendo-lhe totalmente alheia.
Vejamos então.
Nos termos do n.º 1 do artigo 483.ºdo Código Civil, «Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
Agir com culpa «significa actuar em termos de a conduta do agente merecer reprovação ou censura do direito.
Tal ocorre, quando o agente, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo» [2].
No caso dos autos, a existir uma actuação culposa, estaremos em face da culpa na modalidade de negligência, pois está excluída liminarmente uma conduta dolosa.
Ainda segundo Antunes Varela, no âmbito da negligência cabem, em primeiro lugar, os casos «…em que o autor prevê a produção do facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação, e só por isso não toma as providências necessárias para o evitar» (negligência consciente), assim como se compreendem os casos «…em que o agente não chega sequer, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, a conceber a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse a diligência devida» (negligência inconsciente) [3].
A negligência consiste, por conseguinte, na omissão de um dever de cuidado, dever que teria, na prática, se tivesse sido observado, obstado à produção do evento.
Cumpre, portanto averiguar se o Réu C… omitiu algum dever de cuidado que, no caso, uma vez observado, teria evitado o sinistro.
A resposta é afirmativa.
Com efeito, o Réu C… era, à data do acontecimento, gerente da sociedade proprietária do estabelecimento comercial «G…», onde ocorreu o acidente.
Era ele quem geria o estabelecimento comercial.
Ora, nos termos da al. a), do n.º 1, do artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais, os gerentes de sociedades devem observar «Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado».
Como refere António Pereira de Almeida, «A obrigação de acompanhar e vigiar a actividade social não significa que o administrador deve saber tudo o que se passa no dia a dia em cada departamento e secção da sociedade, mas impõe o dever de instalar sistemas adequados de vigilância e controlo de informação…» [3].
Ou seja, no caso dos autos, o gerente não podia ignorar o procedimento adoptado para o transporte do óleo da cozinha para o reservatório de recolha instalado no terraço, por se tratar de uma actividade não só necessária, no sentido de ter de ser realizada, por fazer parte do funcionamento corrente da laboração, como ostensiva, no sentido de ser visível, de envolver meios de transporte que não passam despercebidos a quem trabalhe no local.
Aliás, provou-se que o Réu C… sabia que o óleo dos fritos realizados na cozinha do estabelecimento era transportado para um depósito situado no terraço do edifício e que o transporte de tal óleo se fazia, a dada altura do percurso, por um corredor que servia também de passagem para as instalações sanitárias do estabelecimento destinadas ao público.
Ora, colocando a hipótese do óleo ter de passar pelo corredor, a execução de uma tal actividade podia realizar-se sob dois tipos gerais de condições: num deles prevenia-se a ocorrência de riscos, no outro não.
Assim, se o transporte do óleo fosse efectuado a uma temperatura inferior, por exemplo, a 36º/37º graus célsius, semelhante à temperatura do corpo humano, os riscos de causar danos a quem passasse no local cingir-se-iam a eventual queda provocada pela viscosidade do pavimento, devido a óleo caído no chão, ou a manchas de óleo na roupa.
Se o óleo fosse transportado a temperaturas elevadas. os danos, além dos anteriores, podiam consistir em queimaduras, como ocorreu no caso dos autos.
Se o óleo fosse transportado em recipiente fechado, qualquer que fosse a temperatura, em regra, não causaria danos.
Se o óleo fosse transportado em recipiente aberto e a temperatura fosse elevada, podiam ocorrer queimaduras em terceiros ou na própria pessoa que o transportava, se esta embatesse num obstáculo ou, por qualquer causa, caísse ou deixasse cair o recipiente no chão.
Se fosse transportado às horas de abertura do estabelecimento ao público o risco de acidente aumentava devido ao aumento da circulação de pessoas e diminuiria no caso contrário.
Estas considerações são suficientes para mostrar que a actividade em questão era uma actividade que podia causar danos ou não, consoante as circunstâncias do transporte.
Sendo o Réu C…, como era, gerente da empresa proprietária do estabelecimento comercial, fazia parte das suas funções o dever de organizar as actividades aí desenvolvidas e estabelecer os procedimentos de segurança necessários e adequados a evitar acidentes, regras que os respectivos funcionários, que estavam sob as suas ordens, deviam conhecer e cumprir.
Desta forma, perante a existência da actividade assinalada (transporte do óleo usado na cozinha), era seu dever disciplinar a realização desta tarefa, estabelecendo quando, como e quem transportaria o óleo e sob que condições, por forma a evitar acidentes.
Repare-se que o transporte do óleo num balde aberto e passando por um corredor onde passavam clientes, era adequado a causar um acidente, pelas razões já acima indicadas, sendo apenas uma questão de tempo saber quando o mesmo iria acontecer.
Ou seja, a repetida passagem do óleo através do mencionado corredor poderia, um dia, coincidir com a passagem de um terceiro pelo mesmo corredor e circulando duas pessoas num local estreito, a ocorrência de um choque entre ambas, quer o choque se ficasse a dever a distracção de alguma delas ou a outra razão, era estatisticamente previsível.
Assim como podia a própria pessoa que transportava o óleo escorregar e cair, tropeçar num degrau de escada (se existisse) ou soltar o balde do óleo por qualquer razão e magoar-se ela mesma.
Afigura-se, por conseguinte, que a própria realidade (transporte do óleo da cozinha para o terraço) chamava à atenção para a necessidade de remover estes perigos estabelecendo regras de segurança como estas: transporte do óleo em horas de encerramento do estabelecimento ao público; transporte de óleo em recipiente fechado e resistente ao choque; transporte a baixa temperatura, etc.
Ora, tratando-se de uma actividade que requeria a observação de regras de segurança, o réu C…, como gerente da sociedade proprietária do estabelecimento, tinha o dever de as tomar e, depois, de as fazer cumprir.
Os factos mostram que estas regras não existiam.
Mas, se tais regras existissem, eram adequadas a evitar o acidente referido na matéria de facto, ou seja, se o óleo fosse transportado fora das horas de abertura ao público, a baixa temperatura ou em recipiente fechado, as queimaduras que afectaram a menor não tinham ocorrido.
Ora, se as regras não existiam, isso implica a conclusão que o Réu não as instituiu e como não as instituiu, devendo tê-lo feito, o réu C… omitiu um dever adequado a evitar o sinistro referido na matéria de facto.
Conclui-se, por conseguinte, como na sentença, no sentido de que o réu C… agiu com negligência, por não ter disciplinado o transporte do óleo, como era seu dever, estipulando regras que prevenissem a ocorrência de acidentes.
Quanto à Ré sociedade é responsável nos termos já atrás referidos, ou seja, por força do disposto nos termos do n.º 5 do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais (aprovado pelo DL n.º 262/86, de 02 de Setembro e artigo 500.º (Responsabilidade do comitente) do Código Civil, nada mais se acrescentando, pois a Ré sociedade não contesta, em abstracto, a sua responsabilidade, no caso dos seus representantes legais serem responsáveis.
*
Relativamente à objecção da Ré B….Alude esta Ré à irrequietude da menor no interior do estabelecimento como causa ou causa concorrente do acidente.
Não se afigura que o comportamento irrequieto da menos seja causal do acidente que teve lugar.
É certo que as correrias das crianças são adequadas a criar situações em que as mesmas se podem magoar, magoar terceiros ou causar danos em objectos ou animais.
Mas, no caso concreto, os factos provados não mostram que a menor, quando se deu o choque, entre ela e Ré B…, fosse a correr [24. Logo após ter saído da cozinha e ao dirigir-se para o citado terraço/pátio, a Ré B… cruzou-se, de frente com a menor E….
25. A E… regressava da zona do quarto de banho.
26. A Ré B… não conseguiu evitar o embate na menor derramando sobre a mesma parte do óleo que transportava].
Mas, mesmo que a menor fosse a correr, cumpre ter em consideração que é típico das crianças correrem em qualquer local onde se encontrem, se as condições físicas o permitam, não sendo excepcional ver uma criança correr no interior de um café ou restaurante, quando há espaço livre e fontes de perigo ausentes ou, pelo menos, pouco evidentes.
Mas, em sede de nexo de causalidade, não se mostra que exista um vínculo de causalidade entre o facto (a) «uma menor corre dos sanitários de um café em direcção ao espaço onde estão as mesas» e o facto (b) «a menor, durante a corrida, embate num funcionário que circula em sentido contrário com um balde destapado de óleo quente na mão e fica queimada» [5].
Se o primeiro facto (a) é comum ou típico, a verificação conjunta, ou seja, a reunião deste facto (a) com o facto (b) é claramente excepcional.
Se é adequado, por ser típico, uma criança correr e poder embater em alguém que circula em sentido contrário, é atípico que tal pessoa transporte um balde aberto com óleo quente.
A previsibilidade de ocorrer um acidente como o dos autos estava totalmente fora do alcance, quer da menor, quer dos pais.
Só quem soubesse que naquele local podia passa alguém com um balde de óleo, a alta temperatura e descoberto, é que podia conjecturar as condições de um possível acidente.
Como tal factualidade era desconhecida para a menor e seus pais, era-lhes impossível ter consciência do perigo e, claro está, adoptar medidas para evitar acidentes.
Improcede, por conseguinte, a objecção da Ré B….
2. Passando agora às questões relativas à indemnização dos danos e respectivos montantes.
Os recorrentes C… e sociedade Ré colocam a questão da demarcação das áreas de danos indemnizáveis, isto é, colocam a questão de saber que danos hão-de ser indemnizados tendo em consideração a dicotomia danos patrimoniais e danos não patrimoniais de um lado e, do outro, o denominado «dano biológico», por forma a indemnizar apenas os danos efectivos, evitando a duplicação da indemnização pelo mesmo dano.
Vejamos esta questão.
Cumpre observar que qualquer evento que cause uma alteração no estado corporal do sujeito constituirá, só por si um dano, ainda que não gere diminuição de rendimentos.
E tal alteração poderá, ao mesmo tempo, ter reflexos negativos de natureza patrimonial ou não patrimonial.
A este respeito, dada a sua clareza, cita-se aqui Armando Braga, que, referindo-se à decisão n.º 184, de 14 de Julho de 1986, do Tribunal Constitucional italiano, disse que tal decisão de consagrou «…a distinção entre dano-evento e dano-consequência. Aí se concluiu que o dano biológico constitui a lesão do bem da saúde como dano evento, enquanto o dano moral e o dano patrimonial pertencem à categoria de dano consequência em sentido estrito. A afectação da integridade físico-psíquica da vítima, transformada em patologia constitui-se com o evento lesivo. O dano que afecta a integridade físico-psíquica não deve ser confundido com o dano momentâneo, tendencialmente passageiro, ou seja, a perturbação psicológica, que se traduz no dano moral (dano-consequência). A distinção entre dano-evento e dano-consequência tem a virtualidade de deslocar a discussão do dano corporal do mero âmbito das suas consequências para a decisiva esfera ontológica. Esta distinção, entre outras virtualidades, permite clarificar que o dano corporal (dano-evento) existe independentemente das consequências de ordem patrimonial (dano-consequência). Assim, o dano corporal existe sempre que haja lesão da integridade físico-psíquica. E reconhecida a sua existência como dano-evento, sempre terá de ser reparado. Já as consequências patrimoniais do dano corporal revelam-se, no plano ontológico, sucessivas, ulteriores a este e meramente eventuais. A eventual existência e contornos das consequências patrimoniais não pode nem deve confundir-se com o dano corporal (dano evento) não depende da existência e prova de efeitos patrimoniais, este é que se apresentam como consequência (ulterior) do primeiro. Assim, o dano corporal existe sempre que haja lesão da integridade físico-psíquica» [6].
Refere ainda este autor, que «…se para além do “dano biológico” puder ser verificado um concreto dano à capacidade laboral da vítima, tal representa um ulterior coeficiente ou plus de dano a acrescentar ao dano corporal. Também o “dano moral” poderá ser considerado, se se verificarem os requisitos jurídicos da ressarcibilidade, sendo representado pelo estado de sofrimento psíquico provocado na vítima, habitualmente transitório, da ofensa produzida e das suas consequências» [7].
Afigura-se que esta análise, que destaca o dano corporal (biológico) como dano primordial (dano evento) e os restantes danos como consequência eventuais, pressupondo o primeiro, que poderão ou não verificar-se, é aquela que descreve a realidade tal como ela existe e, por essa razão, deve ser seguida quando se procura determinar a indemnização a atribuir ao lesado.
Afigura-se que esta visão do dano está subjacente ao elenco de danos indemnizáveis que vêm indicados na Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio (alterada pela Portaria 679/2009, de 25 de Junho).
Este diploma procura estabelecer um conjunto de regras e princípios que permitam agilizar a apresentação de propostas razoáveis por parte das seguradoras para a regularização de indemnizações devidas por danos causados em acidentes.
Refere-se no preâmbulo desta Portaria que só deve atribuir-se indemnização «…por dano patrimonial futuro quando a situação incapacitante do lesado o impede de prosseguir a sua actividade profissional habitual ou qualquer outra».
Sendo assim, quando se constatar que existe uma incapacidade permanente parcial de, por exemplo, 2%, 5%, 10%, 20% ou qualquer outra, mas insusceptível de causar uma diminuição de remuneração, ainda segundo o dito no mesmo preâmbulo, «…o lesado terá direito à indemnização pelo seu dano biológico, entendido este como ofensa à integridade física e psíquica», mas já não uma indemnização por perda de remunerações porque tal perda não existe.
Nestes casos não ocorre um dano ao nível da perda de rendimentos, só ao nível da saúde corporal.
Sendo assim, então deve ser indemnizado apenas o dano que resulta dessa incapacidade, que a mencionada portaria denomina de «dano biológico».
Face a esta caracterização, vejamos então quais são os danos indemnizáveis no caso dos autos.
O dano que logo capta a observação é o denominado dano biológico que se revela nas lesões sofridas pela menor no seu corpo, a nível somático e psíquico, que persistem e persistirão:
No aspecto psíquico verifica-se a existência de «humor muito instável; instabilidade sicomotora; fatigabilidade fácil e desconcentração intermitentes reactivas às constantes adaptações que tem de fazer a cada agudização da sua condição médica e às intervenções cirúrgicas, menor concentração, dificuldade na assimilação de conteúdos e na interacção com o grupo de pares» – factos dos n.º 91 e 92; dificuldades em dormir e pesadelos – factos do n.º 94; medo de contacto físico nas zonas afectadas, dificuldade na interacção social e stress pós traumático – facto n.º 95.
Ao nível somático ficou a padecer de lesões provocadas pelas queimaduras.
A soma de ambos os factores impõem-lhe um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica de 60 pontos – facto n.º 100.
Além deste dano biológico temos ainda a considerar o dano patrimonial futuro resultante da incapacidade que afecta a menor e lhe reduzirá ao longo da sua vida, seguramente, o leque de actividades profissionais que poderá seguir e desempenhar [8].
Incluem-se aqui dos prejuízos resultantes dos impedimentos que a Autora irá, por certo, experimentar na angariação de rendimentos, devido ao mencionado Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica, de 60 pontos.
Isto é, este défice funcional e permanente reflectir-se-á em toda a actividade da autora, desde já ao nível estudantil e, mais tarde, no âmbito profissional, em especial naqueles domínios que impliquem actividade física.
Por fim, temos ainda os danos não patrimoniais denominados na Portaria como «danos morais complementares» e que englobam, nos termos das várias alíneas do seu artigo 4.º, (I) os danos causados por cada dia de internamento hospitalar; (II) o dano estético; (III) o quantum doloris; (IV) as situações em que o lesado fica portador de uma incapacidade permanente absoluta para a prática de toda e qualquer profissão ou da sua profissão habitual; (V) a padecer de uma incapacidade permanente que lhe exige esforços acrescidos no desempenho da sua actividade profissional habitual; (VI) ou, ainda, quando fica afectado de uma incapacidade permanente absoluta que, pela sua idade, ainda não tenha ingressado no mercado de trabalho e por isso não tenha direito à indemnização prevista na alínea a) do artigo 3.º.
Sendo de assinalar, no caso dos autos, 36 dias de internamento hospitalar; o dano estético, sendo de assinalar que em 13 de Outubro de 2006 a menor apresentava: «cicatrizes pós enxerto na face anterior do tórax que abarcam a região peitoral com afectação de ambas as areolas e região superior do abdómen; cicatrizes pós enxerto na face anterior do braço direito e face anteroexterna no antebraço direito; cicatrizes de escarotomia no dorso da mão direita; cicatrizes pós enxerto na metade superior do ombro; cicatrizes na face anterior da coxa; cicatrizes no ombro esquerdo – facto n.º 65; «apresentava ao nível do tórax cicatrizes pós enxerto em toda a face anterior do tórax, excepto algumas pequenas áreas na metade esquerda da face anterior», cicatrizes que «…cobrem a região peitoral com afectação da área mamária esquerda, ausência de mamilo e ausência de glândula mamária», apresenta «…áreas de eritema pós queimadura superficial na face anterior e posterior», «ao nível superior do abdómen cicatrizes pós enxerto», «ao nível do membro superior direito cicatrizes pós enxerto na face anterior do braço e face antero-externa do antebraço com reacção quelóide, cicatrizes de escarotomia no dorso da mão com mobilidade desta preservada assim como força muscular, cicatrizes pós enxerto e áreas de eritema pós queimadura superficial», «…ao nível do membro superior esquerdo, cicatrizes pós enxerto na face superior do ombro com reacção quelóide», «ao nível do membro inferior direito apresenta cicatrizes pós enxerto na face anterior da coxa» e ao «nível do membro inferior esquerdo apresenta áreas eritema na região dadora de enxerto – coxa e perna» - Factos do 66 a 76.
Além disso, a menor sentiu todo um sofrimento físico e moral desde o momento do acidente, tratamento e evolução da doença a caminho da sua estabilização e, presentemente, «sente mágoa e desgosto», situação que se manterá e eventualmente se desvanecerá ao longo da sua vida.
*
Vejamos então se as indemnizações atribuídas à autora devem ser mantidas ou diminuídas.A favor da diminuição das quantias fixadas na sentença, os recorrentes argumentam com as indemnizações atribuídas para o dano da morte, que oscila na jurisprudência, dizem, entre os €50.000,00 e os €60.000,00 euros.
Não se afigura que este argumento seja relevante a favor da diminuição das indemnizações fixadas na sentença, por duas razões:
Em primeiro lugar, estamos a operar com danos de natureza diversa.
Em segundo lugar, além de se compararem danos de natureza diversa, a indemnização fixada em caso de morte é atribuída a terceiros, o que poderá explicar a atribuição de valores mais baixos, e no caso dos autos (e em outros semelhantes), a indemnização é atribuída a quem efectivamente sofreu e continua a sofrer os danos.
Relativamente ao denominado «dano biológico».
O cálculo da indemnização é de difícil concretização devido à incerteza da realidade com que se opera, pois, muito embora se trate de um dano permanente, é incerto nas suas manifestações quotidianas e variável de pessoa para pessoa, de acordo com o modo de vida e a constituição físico-psíquica de cada ser humano.
Desta forma, fazer reflectir a imagem do dano biológico num outro plano diverso, agora com conteúdo pecuniário, por forma a assegurar a paridade ou simetria entre uma e outra destas realidades, é sempre tarefa de difícil concretização e motivo de objecções variadas.
Porém, podemos hoje utilizar critérios que o próprio legislador, através da Portaria n.º 377/2008 (actualizada pela Portaria n.º 679/2009, de 25 de Junho), entendeu como adequados para fixar as indemnizações.
Seguir-se-ão, embora com a correcção que mais adiante se assinalará relativamente ao rendimento padrão a ter em consideração.
Refere-se no preâmbulo desta Portaria que «A indemnização pelo dano biológico é calculada segundo a idade e o grau de desvalorização, apurado este pela Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, e com referência inicial ao valor da RMMG (retribuição mínima mensal garantida)».
Partiu-se nesta Portaria da retribuição mínima mensal garantida.
No caso, os valores fixados nesta Portaria (incluindo a actualização introduzida pela Portaria n.º 679/2009), para a retribuição mínima mensal garantida, foram os estabelecidos para o ano de 2007 (ver nota 1 ao anexo IV), isto é, €403,00 euros (Decreto Lei n.º 27/07, de 3 de Janeiro).
Claro está que o mesmo tipo de dano não pode ser valorado de forma diversa de pessoa para pessoa consoante os rendimentos que estas auferem, interpretação que ofenderia o princípio da igualdade.
Com efeito, o salário que cada pessoa recebe não tem, aparentemente, qualquer ligação com o dano biológico.
Como o salário auferido não tem relação com o dano biológico verificado, então o mesmo tipo de dano biológico, verificado em dois lesados diversos, não pode assumir expressões remuneratórias diversas consoante o salário auferido por cada um deles.
Por conseguinte, sempre terá de se partir de um qualquer montante pecuniário igual para todos.
Mas logo emerge a pergunta: por que razão na Portaria n.º 377/2008 se adoptou a retribuição mínima mensal garantida e não, por exemplo, a remuneração média dos cidadãos?
Sendo o salário ou retribuição a quantia em dinheiro que permite às pessoas adquirir os meios de subsistência necessários à sobrevivência diária, então este pode constituir um termo de comparação válido em relação ao valor que a generalidade dos cidadãos atribui às diversas posições vantajosas e desvantajosas em que cada pessoa se vai encontrando quotidianamente e, neste caso, ao valor que atribuí à situação vantajosa de gozar de saúde e à desvantajosa de ter menos saúde.
Fosse por esta ou por outra razão, o legislador fez intervir o salário como ingrediente na determinação da indemnização, constituindo um parâmetro estrutural na determinação de tal valor.
A retribuição mínima mensal garantida é apenas um ponto de partida, pelo que o salário médio do país é mais adequado para encontrar o valor do dano biológico, devido ao facto deste valor médio reflectir de forma mais aproximada à realidade a situação económica global do país onde as indemnizações aqui em causa também se inserem.
Tal salário médio é superior à retribuição mínima mensal garantida.
A informação estatística da base de dados Pordata, indica que em Portugal o ganho médio mensal dos trabalhadores por conta de outrem no ano de 2009 (ano da última actualização relativa à Portaria n.º 377/2008) foi de €1.034,20 euros [9].
Verifica-se que o salário médio do ano da última actualização efectuada pela indicada portaria equivale a 2,56 vezes a retribuição mínima mensal garantida referida na mesma Portaria.
Ora, prevendo a portaria em questão, como prevê, a atribuição de uma indemnização por cada ponto de desvalorização que, no caso, atendendo a que a autora tinha 6 anos de idade à data do acidente, cada ponto é valorizado entre €1923,75 euros a €1949,40 euros para as desvalorizações entre 56 a 60 pontos.
No caso aplica-se o valor máximo de €1949,40 euros previsto para a pontuação 60.
Porém, como se disse, estes valores da Portaria partiram da remuneração mínima garantida em 2007 e mantida pela Portaria n.º 679/2009, que se verifica ser 2,56 vezes inferior ao salário médio no mesmo ano de 2009.
Utilizando o valor do salário médio indicado na mencionada base de dados, o valor de €1900,00 euros sobe para €4990,46 euros (€1949,40 x 2,56).
Aplicando este valor de €4990,46 euros aos 60 pontos, obtermos a verba de €299.427,84 euros como indemnização pelo dano biológico.
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Vejamos agora o cálculo relativo ao dano patrimonial futuro.O futuro é hipotético e, por isso, aberto.
Por ser assim, os dados com os quais o tentamos antecipar só podem ser os dados reais do presente, pois só estes são conhecidos.
Assim, é de colocar a hipótese da Autora ingressar no mercado de trabalho pelos seus 25 anos e cessar tal actividade pelos 70 anos, extremos que se afiguram plausíveis, este último dada a tendência para a idade da reforma aumentar.
É previsível que a vida profissional da Autora se estenda por 45 anos.
Dada a incerteza em relação ao futuro, afigura-se razoável e equitativo partir do salário médio atrás indicado.
Tendo em consideração a fórmula de cálculo indicada no «Anexo III» da Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio (a Portaria n.º 679/2009, de 25 de Junho, reproduz esta formula, mas com outra apresentação), cujos resultados constam do respectivo quadro, verifica-se que o factor a aplicar aos 45 anos é «25.503637».
Sendo a remuneração anual projectada para a Autora de €13.444,60 euros (€1034,20 x 12 meses + 1), obtemos o capital de €342.886,20 euros (€13 444,60 euros x 25.503637).
Considerando que a desvalorização é de 60 pontos em 100, o capital proporcional correspondente é de €205.731,72 euros.
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Vejamos agora os danos morais.No que respeita a estes danos, obtemos quanto ao internamento a quantia de €1108,08 euros, sendo de aplicar o valor máximo de €30,78 euros prevista no «Anexo I» da Portaria, por se tratar de uma criança de 6 anos de idade que, certamente, terá sentido mais que um adulto, tal situação, por se sentir mais carecida da protecção que lhe dá a sua casa e a presença constante dos seus pais e outros familiares.
Temos depois o dano estético que se afigura ser de valorizar próximo do máximo, em 6 pontos, numa escala ascendente de 0 a 7, dadas as extensas regiões do corpo atingidas pelas queimaduras, mas nas quais não se inclui a face, estando prevista na tabela a quantia de €7.438,50 euros.
Acresce o quantum doloris que se afigura ser de atribuir no grau máximo de 7 pontos, em idêntica escala, para o qual a portaria prevê uma indemnização de €5335,20 euros.
No total, a título de danos não patrimoniais temos €13.881,78 euros.
A soma das três quantias indemnizatórias eleva-se a €519.041,34 euros.
Estes valores são diferentes daqueles a que se chegou na sentença, o que se compreende, pois na sentença os critérios adoptados foram outros.
Afigura-se que estes valores, feita a correcção relativa aos valores previstos na Portaria relativos à retribuição mínima mensal garantida, são suficientemente objectivos e credíveis, pelo que não se afigura necessário proceder a quaisquer correcção segundo juízos de equidade.
Não se olvida que a jurisprudência entende que as indemnizações não estão sujeitas a tabelas ou a fórmulas matemáticas, mas a aplicação de tabelas ou de fórmulas de cálculo, como sucede no caso, não tem de ser forçosamente afastada, se ela se revelar criteriosa.
Ora, os dados utilizados são credíveis, pelo que se entende preferível lidar com dados objectivos, ao invés de fazer apelo a critérios de equidade e, ao mesmo tempo, não indicar quaisquer pontos de apoio na realidade.
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Consideração do grau de culpa e condições económicas dos réus.Os réus C… e sociedade Ré argumentam que na sentença não se levou em consideração o disposto no artigo 494.º (Limitação da indemnização no caso de mera culpa) do Código Civil.
Determina-se neste artigo que «Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem».
Sem dúvida que esta norma é aplicável, pois estamos face a um caso de mera culpa.
A afirmação de que na sentença não se fez utilização este dispositivo legal não corresponde exactamente ao que consta da sentença, onde a questão foi, de facto, abordada («Relativamente à ponderação da situação económica dos lesantes apenas se apurou que, a Ré B… auferia (…) desconhecendo-se a situação económica dos RR C… e da sociedade D…, Lda.».
Na sentença referiu-se, por conseguinte, que não se levava em conta a situação económica dos Réus por ser desconhecida.
Que dizer?
A redução da indemnização depende de uma dada conjugação entre o «grau de culpabilidade do agente», a «situação económica deste e do lesado» e as «demais circunstâncias do caso».
Olhando para a matéria de facto e para os montantes indemnizatórios a que se chegou e comparando a situação conhecida dos lesantes e da menor lesada, parece, à primeira vista, que o montante indemnizatório é desproporcionado em relação às posses dos Réus devedores, isto é, não lhes será possível durante a sua vida pagar a dívida.
Com efeito, se cada um dos três Réus pagasse €200,00 euros por mês, ao todo €600,00 euros mensais, ao fim de 20 anos teriam pago apenas €144.000,00 euros, ou seja, cerca de 28% da dívida fixada na sentença.
Parece, face a esta amostra parcial, desproporcionado condenar os Réus no pagamento de uma indemnização que se sabe, de antemão, não poderem pagar.
Porém, cumpre ter em consideração que não é conhecida a situação económica real dos réus, em especial da sociedade Ré.
Com efeito, sabe-se aquilo que os Réus, pessoa singulares, auferiam naquela altura a título de salário, mas o seu património pode ser ou não ser constituído apenas pelos mencionados salários.
Verifica-se, por conseguinte, que os factos não revelam a situação económica dos réus.
Tal ocorre porque, desde logo, não foi alegada e, não tendo sido alegada, não podia ter sido provada.
Coloca-se, pois, a questão de saber quem se encontrava onerado com a alegação e prova dos factos correspondentes
Afigura-se que eram os Réus, por se tratar de uma disposição legal que os favorece e, por essa razão, os factos correspondentes são, considerando a posição dos Réus, constitutivos do seu direito e, considerando a posição da Autora, impeditivos do direito desta.
Por isso, para os Réus beneficiarem da aplicação da mencionada redução, deviam ter alegado os factos correspondentes.
É a regra estabelecida no artigo 342.º do Código Civil., onde se dispõem que «1- Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
2 - A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.
3 - Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito».
Mas acresce um argumento decisivo que impede a redução da indemnização que é estes: se a situação económica dos Réus é deficitária, a situação económica da menor, hoje dependente dos pais e amanhã, ao atingir a maioridade, dependente de si mesma, não é superior à dos Réus.
Improcede, por conseguinte, esta pretensão dos Réus.
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Tendo em consideração o que fica exposto, verifica-se que os valores a que a sentença recorrida chegou não são exagerados, devendo, por isso, manter-se a indemnização que foi fixada.O que fica referido quanto aos valores indemnizatórios vale para ambos os recursos.
IV. Decisão.
Considerando o exposto, julgam-se ambos os recursos improcedentes e mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
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Porto, 11 de Novembro de 2013.Alberto Ruço
Correia Pinto
Ana Paula Amorim
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[1] «A sociedade responde civilmente pelos actos ou omissões de quem legalmente a represente, nos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos comissários» - n.º 5, do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais (ver também n.º 1 do artigo 998.º do Código Civil).
[2] Antunes Varela. Das Obrigações em Geral, Vol. I, 3.ª edição. Coimbra: Livraria Almedina, 1980, pág. 451.
[3] Ob. cit., pág. 463.
[4] Sociedades Comerciais e Valores Mobiliários e Mercados, 6.ª edição. Coimbra Editora, 2011, pág. 260.
[5] Segundo a doutrina dominante, «Parece aconselhável, no entanto, uma formulação mais ampla da doutrina da causalidade adequada para a responsabilidade por factos ilícitos culposos, contratuais ou extracontratuais, do que relativamente à responsabilidade por intervenções lícitas. Assim, deverá entender-se, no primeiro domínio, que o facto que actua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequência de circunstâncias anómalas ou excepcionais; ao invés, na área da responsabilidade indicada em segundo lugar (intervenções lícitas), deixará de haver essa adequação abstracta quando o dano cair fora das consequências normais típicas do facto» - Almeida Costa. Direito das Obrigações, 4.ª edição. Coimbra Editora, 1984, pág. 519.
[6] A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual. Coimbra: Livraria Almedina, 2005, pág. 44.
Ver também João Álvaro Dias quando diz que «…é frequente caracterizar-se o dano à saúde como um dano base, uma componente constante ou um dano-evento que se repercute sempre sobre a vida de relação, como tal sendo indemnizável, independentemente das suas consequências patrimoniais, tomada esta expressão no sentido tradicional» - Dano Corporal – Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios. Almedina, 2001, pág. 138, e, mais adiante, que, «…poderemos dizer que o dano à saúde (componente constante) é, além de um dano à integridade bio-psíquica, um dano à vida de relação que, em determinados casos, incide também sobre a capacidade produtiva da pessoa (dano patrimonial em sentido estrito). Por outras palavras, e tido em conta o contexto da afirmação, é também dano à saúde tudo o que não comporta, demonstradamente, uma diminuição da capacidade de produção de réditos» - pág. 140/141.
[7] Ob. cit., pág. 48.
[8] Como refere Armando Braga, «A incapacidade permanente do menor irá, seguramente, trazer-lhe prejuízos patrimoniais, dado que o impossibilitará, no futuro, de exercer determinada actividades profissionais, determinando uma espécie de dano de perda de chance ou, pelo menos, exigindo um esforço acrescido no s eu desempenho profissional» - ob. cit., pág. 121.
[9] http://www.pordata.pt/Portugal/Salario+medio+mensal+dos+trabalhadores+por+conta+de+outrem+remuneracao+base+e+ganho-857 (consulta em 04-10-2013).