Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 350/09.0GCVNF.P1 |  |
Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão - ..º Juízo de competência especializada criminal
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. No processo sumário n.º 350/09.0GCVNF, do ..º Juízo de competência especializada criminal do Tribunal Judicia de Vila Nova de Famalicão, o arguido B………., melhor identificado nos autos, foi condenado como autor material de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, com referência ao artigo 158.º, n.º1 e 3, do Código da Estrada, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de 15,00 € (quinze euros), num total de 1050,00 € (mil e cinquenta euros), bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses.
2. Inconformado, o arguido recorreu da sentença condenatória, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
A) Da nulidade da sentença;
B) "In casu", verifica-se que, perante os mesmos factos, o Ministério Público na acusação que deduziu, e constante a fls. 13 e seguintes dos autos, indicou como disposições aplicáveis o artigo 152.º n.º 1 alínea a) e n.º 3 do Código da Estrada e artigo 348.º n.º 1 alínea a) do Código Penal, sendo que, o auto de notícia, constante a fls. 2 e seguintes dos autos, é omisso, não incluí qualquer referência a disposições legais aplicáveis;
C) Enquanto a Exma. Juiz "a quo", na sentença mencionou como disposições aplicáveis o artigo 152.º n.º 1 alínea a) e n.º 3 do Código da Estrada e artigo 348.º n.º 1 alínea a) e artigo 69.º n.º 1 alínea c) ambos do Código Penal, tendo ao abrigo do primeiro normativo penal condenado o ora recorrente na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de 15,00 € (quinze euros), e, com fundamento no segundo, condenado aquele na pena acessória de inibição de conduzir veículos com motor, pelo período de 5 (cinco) meses;
D) Ora, não sendo coincidente a indicação das disposições legais aplicáveis aos factos feita na acusação e na sentença, dúvidas não restam que se verifica uma alteração da qualificação jurídica dos factos;
E) Ou seja, no vertente caso, não estando prevista na acusação a possibilidade de condenação pela sanção acessória ou a referência da respectiva disposição legal, artigo 69.º n.º 1 alínea c) do Código Penal, e não se tendo dado cumprimento ao disposto nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, não poderia o recorrente ser condenado na pena acessória, sob pena da sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, nulidade esta que aqui e desde já se argui, invoca para todos os devidos e legais efeitos;
F) Aliás, neste sentido veja-se a jurisprudência fixada, designadamente, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2008, publicado no Diário da República, I Série, n.º 146, de 30/07/2008, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos;
G) Assim sendo, "in casu", não constando da acusação a indicação da aplicabilidade da pena acessória prevista no artigo 69.º n.º 1 alínea c) do Código Penal, não podia o tribunal "a quo" - ainda que, verificados os respectivos pressupostos formal e substancial - condenar o recorrente na pena acessória de inibição de conduzir veículos com motor, sem que previamente fosse dado cumprimento ao disposto no artigo 358.º n.º 3 do Código de Processo Penal, e, consequentemente a douta sentença proferida é nula;
H) Da Pena;
I) Por último, sem prescindir ainda se dirá que, a pena principal aplicada de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de 15,00 € (quinze euros), perfazendo a multa de 1.050,00 € (mil e cinquenta euros), é excessiva;
J) Considerando todas as circunstâncias atenuantes previstas na lei penal e as acima referidas, a medida concreta da pena a aplicar "in casu", salvo o devido respeito, não deveria ultrapassar os mínimos abstractos legais aplicáveis;
K) A douta sentença recorrida violou assim por erro de interpretação e aplicação as disposições legais supra mencionadas;
L) Deve pois ser alterada, em conformidade, a douta sentença recorrida.
3. O Ministério Público junto da 1.ª instância respondeu ao recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição):
1. Na parte relativa à pena acessória, colhem, no essencial, os argumentos que o arguido opõe à sentença sob censura.
2. É, pois, valida a alegação do arguido, sustentada, de resto, na jurisprudência fixada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º7/08, publicado no Diário da República, I Série, n.º146, de 30.07.08.
3. Considerando que da acusação não consta que a infracção é também punida, nos termos do art. 69.º do C. Penal, com a pena de proibição de conduzir veículos automóveis, e que o arguido foi condenado em tal pena acessória sem que tenha sido dado cumprimento ao disposto no art. 358.º, n.º 3 do C. P. Penal, foi cometida a nulidade prevista na alínea b) do n.º1 do art. 379.º do C. P. Penal, que importa suprir.
4. Depois de realizada a qualificação jurídico-penal da conduta do arguido e a escolha da natureza da pena, o tribunal operou, de forma que não nos é merecedora de qualquer reparo, a determinação da medida da pena a aplicar.
5. A escolha da pena e a determinação da respectiva medida são a ponderada expressão da ilicitude e da culpa documentadas na prática dos factos; das exigências de prevenção geral e especial que, no caso, se mostram relevantes, bem como das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime imputado, depõem a favor e contra o arguido, tudo em obediência aos critérios consagrados nos arts. 40.º, 47.º e 71.º do C. Penal.
Nestes termos e nos demais de direito aplicável, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado parcialmente procedente, ordenandose a reabertura da audiência para que seja dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do art. 358.º do C. P. Penal, após o que deverá ser elaborada nova sentença.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se, de fls. 64 a 66, no sentido de que a sentença recorrida deverá ser anulada a fim de ser reaberta a audiência para que seja dado cumprimento ao disposto no n.º3 do artigo 358.º, do Código de Processo Penal, devendo ser proferida nova sentença, ficando prejudicado o conhecimento da parte restante do recurso interposto.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), veio o recorrente responder, reiterando a posição assumida no recurso, após o que, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Assim, atento o teor das conclusões, as questões a decidir consistem em saber: se a sentença recorrida enferma de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º1, alínea b), do C.P.P.; se a pena imposta ao arguido não deveria ultrapassar o mínimo da moldura abstracta.
2. Da sentença recorrida
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1 - No dia 20 de Junho de 2009, cerca das 01H10M, na ………., em ………., Vila Nova de Famalicão, o arguido, quando tripulava o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula ..-HQ-.., foi interveniente em acidente de viação, que envolveu também o veículo de matrícula ..-..-LU, tripulado por C………. .
2 - Chamada a entidade policial ao local, depois de instado por agentes da GNR de ………., devidamente fardados e no exercício das suas funções, o arguido recusou-se a submeter-se à prova de detecção de estado influenciado pelo álcool.
3 - O arguido manteve o comportamento de recusa de sujeição ao teste de pesquisa de álcool no sangue, mesmo depois de advertido de que, assim, incorreria na prática de um crime de desobediência.
4 - O arguido sabia que desacatava uma ordem formal e substancialmente legítima, regularmente comunicada e emanada de autoridade policial competente e que essa actuação era proibida e punida por lei.
5 - Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida.
6 - O arguido é empresário da construção civil, desconhecendo-se os rendimentos que retira dessa actividade.
7 - Recebe cerca de 1.500,00 € mensais de rendas de imóveis.
8 - É diabético.
9 - A casa onde habita tem como proprietário o seu pai.
10 - Como habilitações possui o 4° ano de escolaridade.
11 - Não possui antecedentes criminais.
2.2. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
«O Tribunal baseou a sua convicção no conjunto da prova produzida, designadamente:
- No teor das declarações prestadas pelo arguido, quanto ao contexto dos factos que procurou baralhar, ora afirmando que se recusou a realizar o teste de álcool, por entender que não tinha nada que o fazer, por estar parado quando ocorreu o embate, sendo ele muito embora quem tripulava o veículo; ora sustentando que não estava em condições físicas para fazer o teste, por motivos de saúde; e ainda que lhe foi recusado pela entidade policial a realização de tal exame no hospital; ora ainda que não lhe teria sido feita a advertência para a prática de crime, facto que, porém, veio posteriormente a admitir.
- No depoimento da testemunha D………., um dos soldados da GNR que se deslocaram ao local para levantar o auto de ocorrência por acidente de viação, que descreveu os factos com isenção e seriedade, na forma que resultou apurada, referindo que o arguido para além de se recusar persistentemente a realizar o teste de álcool, depois de advertido para a prática de crime, mantinha uma postura em geral hostil em relação aos procedimentos policiais necessários, designadamente no referente à identificação, que o arguido também não queria facultar, sendo certo que ao mesmo terá sido facultada a possibilidade de efectuar o exame de pesquisa de álcool no hospital, o que este recusou.
- No depoimento da testemunha C………., pessoa que tripulava o outro veículo interveniente no embate, aludindo de forma sucinta, à forma como este decorreu, sendo que o arguido era o condutor do veículo dos autos.
- Teve-se ainda em conta o teor do auto de participação de acidente de viação de fls. 4 e sg.
- Os depoimentos supra referidos levaram ao apuramento da factualidade na forma supra, nenhuma outra circunstância de facto relevando, infirmando as inconsistentes e várias explicações que o arguido procurou, em vão, demonstrar, para justificar a sua conduta.
- Tiveram-se em conta as declarações prestadas pelo arguido, quanto à sua situação socio-económica, na forma que resultou provada.
- No teor do certificado de registo criminal junto aos autos.»
3. Apreciando
A primeira questão que importa apreciar reporta-se à invocada nulidade da sentença recorrida.
Alega o recorrente ter sido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, ao abrigo do disposto no artigo 69.º, n.º1, alínea c), do Código Penal, sem que a indicação dessa disposição legal constasse da acusação e sem que tenha sido comunicada a alteração da qualificação jurídica dos factos nos termos dos n.º 1 e 3 do artigo 358.º do C.P.P.
A questão da condenação na pena acessória de proibição de conduzir, em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, sem que conste da acusação a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, mereceu dos Tribunais Superiores entendimentos divergentes.
O Supremo Tribunal de Justiça, através do Acórdão n.º 7/2008, de 25 de Junho de 2008 (publicado do Diário da República, 1.ª série — N.º 146 — 30 de Julho de 2008), fixou a jurisprudência seguinte:
«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.º 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.»
Lê-se nesse acórdão (omite-se na transcrição a indicação das notas de rodapé):
«A questão ora submetida à apreciação e julgamento do pleno das secções criminais deste Supremo Tribunal consiste em saber se é admissível a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, prevista no n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, no caso de condenação pela prática de qualquer um dos crimes indicados na sua alínea a), sem que a acusação contenha qualquer referência àquela pena acessória, designadamente qualquer menção à disposição legal que prevê a sua cominação e estabelece o seu quantum, e sem que o tribunal dê cumprimento ao disposto no artigo 358.º, ou, ao invés, a condenação naquela pena acessória, inexistindo qualquer referência à mesma na acusação, designadamente ao preceito que a prevê e quantifica, só é legalmente admissível mediante prévia comunicação ao arguido nos termos do artigo 358.º
Em defesa da posição que admite a aplicação daquela pena acessória sem necessidade de cumprimento do disposto no artigo 358.º vêm-se pronunciando, maioritariamente, as Relações, sob o entendimento de que a lei impõe, no caso de condenação por crime de condução em estado de embriaguez ou por crime de condução perigosa de veículo rodoviário, a cominação da pena acessória de proibição de conduzir, o que significa que esta pena acessória é um mero efeito penal dos correlativos factos criminosos descritos na acusação, pelo que a sua aplicação sem que da acusação conste qualquer referência ao dispositivo legal que a prevê e quantifica não viola o direito de defesa do arguido, nomeadamente o direito ao contraditório.
Em defesa da posição contrária, minoritária, alega-se que a lei adjectiva penal impõe que a acusação contenha, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis, designadamente as que estabelecem as sanções penais comináveis aos factos delituosos objecto da mesma, sendo que o processo fica tematicamente delimitado a essa indicação, tendo em vista o eficaz exercício do direito de defesa do arguido, só sendo legalmente admissível qualquer alteração desde que àquele dela seja dado conhecimento nos termos previstos na lei, razão pela qual não constando da acusação referência normativa à aplicabilidade da pena acessória de proibição de conduzir esta só pode ser aplicada lançando mão do disposto no n.º 3 do artigo 358.º.»
Mais adiante:
«A questão que vem colocada ao pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça prende-se directamente com temas fundamentais do processo penal, designadamente o do seu fim e o das garantias de defesa do arguido.
Num Estado de direito democrático é a procura da verdade material e a realização da justiça que constituem o fim último do processo penal.
No entanto, num Estado de direito democrático a procura da verdade material e a realização da justiça não podem ser alcançadas a qualquer preço.
De há muito se vem reconhecendo e entendendo que a cadeia de actividades e procedimentos dirigidos à constatação, positiva ou negativa, do facto criminoso, para fins de aplicação da sanção penal ao seu autor, tem de respeitar rigorosamente o direito constitucional, com destaque para os direitos, liberdades e garantias pessoais, bem como os princípios gerais de processo penal, nomeadamente os decorrentes de textos de direito internacional, designadamente a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
Daí que a investigação e a procura da verdade, no âmbito do procedimento penal, se hajam de processar de acordo com as garantias constitucionais e os princípios gerais de processo penal.
De entre estes, à questão que ora nos ocupa, interessa, em primeira linha, o princípio da comunicação da acusação, segundo o qual deve ser dada a conhecer ao arguido, tempestivamente, ou seja, em tempo que lhe permita preparar e organizar uma defesa adequada, a acusação que contra si foi deduzida. A comunicação da acusação, como refere Bettiol, é um instituto inteiramente apontado para salvaguarda do direito de defesa do arguido, o que significa que ao arguido (através da acusação) deve ser dado a conhecer qualquer facto ou qualquer elemento essencial (momento constitutivo do crime) e acidental (circunstância) de que possa derivar a sua responsabilidade ou um seu agravamento.
Daqui que sobre a entidade a quem cabe acusar recai o estrito dever de no respectivo requerimento consignar [alíneas a) a g) do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal], sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando -se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.º 2 do artigo 128.º, as quais não podem exceder o número de 5;
e) A indicação dos peritos e dos consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;
f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;
g) A data e a assinatura.
Narração ou descrição factual e indicação normativa da maior importância, visto que o objecto do processo é o objecto da acusação, o qual se mantém até ao trânsito em julgado da sentença, protegendo o arguido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal, assegurando os direitos ao contraditório e à audiência, direitos essenciais à defesa do arguido e à democraticidade do processo penal, que se traduzem no direito de o arguido ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte [alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º do Código de Processo Penal], bem como no direito a que todos os actos e procedimentos processuais, na fase de julgamento, sejam susceptíveis de oposição e de discussão, o que implica uma efectiva participação neles, com possibilidade de os discretear, mediante a apresentação de razões e argumentos de facto e de direito.
A vinculação do tribunal, porém, quer no que concerne aos factos descritos na acusação quer no que tange ao enquadramento jurídico dos mesmos ali operado, não é absoluta.»
Noutro passo, mais concretamente sobre a alteração do enquadramento jurídico, escreveu-se no aludido acórdão:
«Prevê a lei, ainda, a possibilidade de alteração da qualificação jurídica, situação em que, não ocorrendo alteração factual, se verifica, porém, necessidade de modificar a qualificação jurídica que na acusação ou na pronúncia se atribuiu aos factos nas mesmas descritos, situação que o legislador entendeu submeter ao regime aplicável à alteração não substancial dos factos - n.º 3 do artigo 358.º
No caso ora em apreciação não se estando perante qualquer alteração factual, vejamos, no entanto, se estamos face a situação que deva ser considerada de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, a implicar o cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 358.º
No cumprimento dessa tarefa cabe em primeiro lugar verificar se a condenação do arguido em pena acessória, concretamente de proibição de conduzir veículos motorizados, perante acusação ou pronúncia omissas no que concerne à possibilidade de aplicação daquela pena acessória, designadamente a ausência de indicação da disposição legal que a prevê, se deve considerar como integrante de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Caso a resposta seja positiva, cumprirá determinar se a alteração da qualificação jurídica implica ou não a necessidade de comunicação prevista no artigo 358.º
Qualificar juridicamente os factos é subsumi-los ao direito constituído, ou seja, aplicar a lei aos factos, verificar se os mesmos possuem ou não relevância jurídica e em que termos devem ser integrados no respectivo ordenamento.
Verificada a relevância jurídica dos factos e feita a sua integração no ordenamento jurídico, ficam os mesmos qualificados, isto é, identificados do ponto de vista normativo, dando-nos a exacta medida do tratamento que a lei lhes confere.
Em processo penal, ex vi artigos 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), 308.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2 e 3, alínea a), em sede de acusação, de pronúncia e de sentença, a qualificação jurídica dos factos opera-se mediante a indicação das disposições legais que lhes são aplicáveis, indicação que, obviamente, a lei manda se faça a seguir à narração ou descrição daqueles.
No caso vertente verifica-se que, perante os mesmos factos, o Ministério Público na acusação que deduziu indicou como disposições legais aplicáveis o artigo 292.º do Código Penal, enquanto o juiz na sentença mencionou como disposições legais aplicáveis os artigos 292.º e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, tendo ao abrigo do primeiro normativo condenado o ora recorrente na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5 e, com fundamento no segundo, condenado aquele na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de quatro meses.
Ora, não sendo coincidente a indicação das disposições legais aplicáveis aos factos feita na acusação e na sentença, dúvidas não restam de que se verifica uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
Consabido haver ocorrido em sentença uma alteração na qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, vejamos se tal alteração implica ou não a necessidade de comunicação prevista no artigo 358.º.
Conquanto o n.º 3 do artigo 358.º aluda a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia tout court, o que do ponto de vista literal inculca a ideia de que abrange toda e qualquer alteração, obviamente com a ressalva prevista no n.º 2, segundo a qual se dispensa a comunicação da alteração ao arguido quando resulte de alegação feita pelo mesmo, a verdade é que se vem entendendo que nem toda a alteração implica necessariamente a sua comunicação ao arguido.»
Referindo-se, de seguida, à evolução jurisprudencial (Assento n.º 2/93, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 279/95 e 445/97 e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2000) e legislativa sobre a matéria (alterações introduzidas no C.P.P. pela Lei n.º59/98, de 25 de Agosto, que aditou o n.º3 do artigo 358.º, e bem assim pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que aditou um número ao artigo 424.º), disse o S.T.J. no acórdão que vimos citando:
«Com tudo isto, porém, não resulta pacífico o entendimento sobre a obrigatoriedade de comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica e concessão ao mesmo de prazo para a defesa.
Com efeito, para além da ressalva contida no n.º 2 do artigo 358.º, segundo a qual a alteração não carece de ser comunicada ao arguido, o que bem se percebe, visto que a mesma é resultado de alegação por si produzida, vem-se entendendo que outros casos ocorrem em que é inútil prevenir o arguido da alteração da qualificação jurídica, razão pela qual se considera não dever ter lugar a comunicação.
Vejamos.
O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido. O que a lei pretende é que aquele não venha a ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que lhe não foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio do acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender.
Ao alargar o âmbito de aplicação do instituto à alteração da qualificação jurídica dos factos o legislador visou, também, assegurar as garantias de defesa do arguido, de acordo, aliás, com a Constituição da República, que impõe sejam asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido - n.º 1 do artigo 32.º -, consabido que a defesa do arguido não se basta com o conhecimento dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, sendo necessário àquela o conhecimento das disposições legais com base nas quais o arguido irá ser julgado.
Assim e atenta a ratio do instituto, vem-se entendendo que só nos casos e situações em que as garantias de defesa do arguido - artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República - o exijam (possam estar em causa), está o tribunal obrigado a comunicar ao arguido a alteração da qualificação jurídica e a conceder-lhe prazo para preparação da defesa. Por isso, se considera que a alteração resultante da imputação de um crime simples ou «menos agravado», quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma qualificada ou mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravador inicialmente imputado, não deve ser comunicada, visto que o arguido ao defender-se do crime qualificado ou mais grave se defendeu, necessariamente, do crime simples ou «menos agravado», ou seja, defendeu-se em relação a todos os elementos de facto e normativos pelos quais vai ser julgado.
O mesmo sucede quando a alteração resulta na imputação de um crime menos grave que o da acusação ou da pronúncia em consequência de redução da matéria de facto na sentença, quando esta redução não constituir, obviamente, uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido, ou seja, quando não consubstanciar uma alteração substancial dos factos da acusação.
Tal acontece, ainda, face a alteração decorrente da requalificação da participação do agente de co-autoria para autoria, bem como perante alteração resultante da requalificação da culpa do agente de dolo directo para dolo eventual.
Na situação objecto do presente recurso extraordinário verifica-se, porém, que as garantias de defesa do recorrente foram postas em causa.
Explicitemos.
A qualificação jurídica dos factos em sede de acusação não se circunscreve à indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes que aqueles preenchem.
Com efeito, a lei - alínea f) do n.º 3 do artigo 283.º - impõe a indicação das disposições legais aplicáveis, ou seja, de todas as disposições legais aplicáveis.
Deste modo, para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis.
Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos de defesa, este último estabelecido no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição Política, princípios a que já fizemos referência.
Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada.
É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante. E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas.
Por isso, qualquer alteração que se verifique da qualificação jurídica dos factos feita na acusação ou na pronúncia (com excepção dos casos atrás referidos), nomeadamente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o favor defensionis.
Por outro lado, como deixámos assinalado nas considerações preliminares tecidas, a declaração do direito do caso penal concreto é tarefa conjunta do tribunal e dos sujeitos processuais, na qual o arguido é também chamado a intervir, porém, para isso terá de participar e de ser ouvido, nos diversos actos processuais, de acordo com o quadro jurídico pelo qual vai ser julgado e não com base noutro quadro jurídico. Assim, se o quadro jurídico que lhe foi dado a conhecer através da comunicação da acusação ou da pronúncia é alterado, disso terá de ser informado para que possa influir, se assim o entender, na declaração do direito.
Aliás, o processo penal é um processo equitativo e justo, não sendo configurável, num Estado de direito, a possibilidade de ao arguido ser aplicada uma pena sem que disso seja prevenido, isto é, sem que lhe seja dado oportuno conhecimento da possibilidade de que nela pode vir a ser condenado.
E a pena acessória é, evidentemente, uma verdadeira pena.
Efectivamente, conquanto seja uma sanção dependente da aplicação da pena principal (como a própria denominação indica), não resulta directa e imediatamente da cominação desta, no sentido de que não é seu efeito automático, o que, aliás, constitui imposição constitucional, decorrente do n.º 4 do artigo 30.º da Constituição, que estabelece, tal qual o faz o n.º 1 do artigo 65.º do Código Penal, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, constituindo uma sanção autónoma.
Aliás, a pena acessória de proibição de conduzir, para muitos, é bem mais gravosa que a pena principal (evidentemente, quando esta é não privativa da liberdade), sendo certo que a defesa passa aqui, necessariamente, pela alegação e prova de factos de natureza pessoal, factos da maior importância para a determinação concreta da medida daquela, os quais só podem ser dados a conhecer pelo arguido ao tribunal se o mesmo for prevenido de que a condenação no crime de que é acusado implica, também, a condenação na pena acessória, o que nas situações em que, como é o caso vertente, na acusação inexiste referência à norma que comina aquela, terá de ser feito mediante a comunicação prevista no artigo 358.º.
Assim, ao condenar-se o aqui recorrente em pena acessória cuja indicação da disposição legal que a prevê e estabelece a sua medida foi omitida na acusação contra ele deduzida, sem que da respectiva alteração tivesse sido prevenido nos termos do artigo 358.º, n.º 1 e 3, há que concluir que se incorreu na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º»
As citações são extensas porquanto não saberíamos dizer de forma mais clara do que o nosso mais Alto Tribunal.
Trata-se de jurisprudência ainda muito recente, não havendo razão para dela dissentir, pois não existem argumentos novos e ponderosos que não tenham sido já considerados no acórdão uniformizador, que assim se impõe ao acatamento pelos restantes tribunais por efeito da normal autoridade de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça tomada em recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
Por isso, não constituindo a decisão que resolver o conflito jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão, conforme prescreve o artigo 445.º, n.º3, do C.P.P.
É certo que a jurisprudência fixada se reporta a processos «por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas», em que é aplicável o artigo 69.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, enquanto os presentes autos se referem à alínea c) do referido n.º1 do artigo 69.º, nos termos da qual é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
«Por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob efeito de álcool, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.»
Porém, todos os fundamentos expressos no citado Acórdão n.º7/2008 – cuja doutrina subscrevemos - são aplicáveis aos casos em que o arguido seja condenado na pena acessória de proibição de conduzir, ao abrigo da alínea c) do n.º1 do artigo 69.º, sem que da acusação constasse a indicação desse preceito legal e sem que tenha sido dado cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 3 do C.P.P.
Revertendo ao caso em apreço, constatamos que da acusação deduzida pelo Ministério Público não consta a indicação da disposição legal que prevê a aplicação da pena acessória.
Verificando-se que o recorrente veio a ser condenado naquela pena, sem prévio cumprimento do disposto no artigo 358.º, n.º3, temos de concluir que a sentença condenatória enferma da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea b), do C.P.P., tendo em vista a doutrina exposta no supra citado acórdão do S.T.J.
Consequentemente, há que declarar tal nulidade da sentença, ficando prejudicada a questão da medida concreta da pena.
Diversamente do que sustenta o recorrente, na resposta a que se reporta o artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., a nulidade da sentença, mesmo para quem entenda que o tribunal de recurso dela deve conhecer oficiosamente, tem como consequência que, anulada a sentença, os autos baixem ao tribunal a quo para que, no caso de se tratar da nulidade a que concerne a alínea a) do n.º1 do artigo 379.º, nele se proceda à elaboração de nova sentença, completando-se com as menções em falta; tratando-se da nulidade da 1.ª parte da alínea c) do n.º1 do mesmo artigo, sejam na nova sentença conhecidas as questões que o tribunal deveria ter apreciado e não apreciou; tratando-se da nulidade da alínea b) do n.º1, no caso de alteração da qualificação jurídica sem prévia comunicação ao arguido (que é o que agora nos importa), a baixa à primeira instância destina-se à reabertura da audiência de julgamento para cumprimento do artigo 358.º, n.º1 e 3, devendo, de seguida, elaborar-se nova sentença (cfr., entre outros, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, pp. 962 e 963).
Quer isto dizer que, anulada a sentença, há que proferir outra em sua substituição, com extirpação da nulidade de que enferma.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação do Porto em, na procedência do recurso, anular a sentença recorrida, devendo ser reaberta a audiência para que seja dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do art.º 358º do C.P.P., após o que será elaborada nova sentença.
Sem tributação.
Porto, 9 de Dezembro de 2009
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Manuel Baptista Gonçalves
Adelina da Conceição Cardoso Barradas de Oliveira