Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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JUSTA CAUSA DE DESPEDIMENTO
DESOBEDIÊNCIA ILEGÍTIMA
II - O preenchimento da previsão da aludida norma exige que a ordem dada seja legítima, isto é, que não constitua a violação de qualquer direito ou regalia do trabalhador, sob pena de assistir a este a prerrogativa de desobedecer de forma lícita.
III - A legitimidade da ordem afere-se também em face da pessoa que a emite, isto é, a ordem deverá ser emanada do empregador ou outro superior hierárquico e não, por exemplo, de um colega de trabalho.
Proc. N.º 7107/08-4.ª
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B……… deduziu contra C………., S.A. a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, pedindo que se
a) - Declare a ilicitude do despedimento;
b) - Condene a R. a:
1) - Pagar ao A. todas as retribuições desde 30 dias antes da propositura da presente acção, até ser proferida a sentença, incluindo férias, subsídio de férias e de Natal;
2) - Readmiti-lo no seu posto de trabalho, para exercício de funções idênticas às que desempenhava anteriormente ao despedimento, com as mesmas condições de trabalho, a não ser no caso de optar pela indemnização;
3) - Pagar-lhe a retribuição das férias vencidas e ainda não gozadas ao tempo do despedimento, no montante de € 6.075,53;
4) - Pagar-lhe as férias, subsídios de férias e de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano de 2003, no montante de € 12.151,05 = (4.050,35 x 3);
5) - Pagar-lhe os prémios de desempenho vencido respectivamente em 01.01.2003 e 01.07.2003, no total de € 27.755,85;
6) - Pagar-lhe o trabalho suplementar prestado, no montante de € 41.022,00 e
7) - Pagar-lhe os juros moratórios legais até integral pagamento.
Alega o A., para tanto e em síntese, que tendo sido admitido ao serviço da R. em 2000-06-01 para exercer as funções inerentes à categoria de Corretor de Bolsa, mediante retribuição, que em Agosto de 2003 se fixou em € 2.583,77, acrescido de subsídio de refeição diário de € 5,09, bem como do valor médio mensal de € 680,00, pago 12 vezes por ano, contra a entrega de facturas ou recibos de combustível e refeições, constituindo os denominados reembolsos de combustível e refeições, componente fixa da retribuição. Foi ainda atribuído ao A. e ao seu cônjuge e descendentes, um seguro de saúde, seguro esse atribuído igualmente a todos os trabalhadores da R., bem como a utilização em exclusivo de uma viatura, no valor de € 33.000,00, escolhida pelo próprio, sem quaisquer restrições à sua utilização.
Mais alega que foi igualmente atribuído ao A. um “prémio de desempenho” correspondente a 7% do montante mensal das receitas auferidas pela R. a título de taxa de corretagem, pelos seus serviços de intermediação em transacção de valores mobiliários, relativamente aos clientes que tivessem sido angariados pelo A., desde que os mesmos constassem da lista anexa ao contrato e, bem assim, 2,5% do montante mensal das receitas auferidas pela R., a título de taxa de corretagem, pelos seus serviços de intermediação em transacção de valores mobiliários, sem prejuízo de, por mútuo acordo entre as partes, virem a ser definidas outras percentagens para as corretagens angariadas através da internet, lojas financeiras ou acordos com outros correctores, portugueses ou estrangeiros, ou seja, um prémio de desempenho, a pagar no final do respectivo trimestre, sendo a lista de clientes actualizada todos os meses. Tal “prémio de desempenho” foi revisto em 4 de Fevereiro de 2003, passando a cláusula sexta a ter a seguinte redacção: - “... a entidade patronal pagará ao trabalhador um prémio de desempenho correspondente a 5,5% do montante mensal das receitas auferidas pela entidade empregadora, a título de taxa de corretagem, pelos serviços de intermediação em transacções e valores mobiliários, relativamente aos clientes angariados pelo trabalhador, e desde que constem da lista anexa ao contrato, a qual será conjunta com a do Snr. D………., sendo o prémio de desempenho pago no início do semestre seguinte”.
Alega ainda que além das funções inerentes à categoria profissional de Corrector de Bolsa, o A. era procurador da R., assinando os cheques que previamente eram preenchidos e assim lhe eram apresentados.
Por outro lado, alega que foi ilicitamente despedido em 2003-08-25, atenta a inexistência de justa causa, apesar da elaboração de processo disciplinar.
Por último, alega o A. que não gozou as férias vencidas em 2003-01-01 e que a R. lhe remeteu em 2003-10-09 o cheque n.º ………., sacado sobre o E………., no montante de €18.824,04, importância que recebeu.
Contestou a R., alegando que o A. rescindiu o contrato de trabalho por carta que lhe foi remetida em 2003-08-04 e por esta recebida no dia seguinte, embora com efeitos reportados a 2003-10-07, pelo que nada lhe pode ser exigido depois desta data, pois o contrato sempre aí terminaria, mesmo que despedimento não ocorresse. Alega, por outro lado, os factos provados no processo disciplinar que, a seu ver, integram justa causa, pelo que considera lícito o despedimento. Noutra vertente, alega a R. que o A. praticou um horário flexível, em equipa e por si fixado, sem ultrapassar as oito horas diárias, sendo que ela jamais lhe fixou qualquer horário de trabalho ou lhe ordenou que praticasse um horário superior, pelo que inexiste a prestação de qualquer trabalho suplementar por parte do A. Alega ainda que a remuneração acordada foi aquela que consta dos recibos de vencimento, remuneração ilíquida, pagando a R. ao A., ajudas de custo, sempre contra recibo, quando e na medida em que este fez despesas em serviço por motivo do exercício das suas funções profissionais. Por último, refere que a utilização da viatura automóvel fora do tempo de trabalho é mera liberalidade da R., pelo que o reembolso de despesas e a utilização da viatura automóvel não podem ser considerados retribuição.
O A. respondeu à matéria de excepção deduzida na contestação, por impugnação.
Foi proferido despacho[1] em 2004-01-16 a dispensar a audiência preliminar e a fixação da BI[2].
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal e, findas as alegações orais, proferiu o Sr. Juiz a quo o seguinte despacho, conforme consta da cassete 6, lado B, mas que não foi transcrito na acta respectiva, a fls. 433, do 2.º Volume:
“Terminada a produção da prova, pelo A. foi dito que em lugar da reintegração, opta pela indemnização prevista pelo n.º 3 do Art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro”.
Proferida sentença, foi a acção julgada[3]:
1) - Improcedente quanto à declaração de ilicitude do despedimento e consequências legais daí decorrentes, bem como quanto ao pagamento de qualquer quantia a título de trabalho suplementar e
2) - Procedente quanto aos pedidos de pagamento de férias e subsídio de férias vencidos em 01.01.2003 e proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal pelo tempo de trabalho prestado no ano de 2003, bem como dos prémios de desempenho vencidos e não pagos, a apurar em execução de sentença, sendo o valor da retribuição para o efeito também a apurar nos termos referidos, compensando esse valor com o valor de € 18.824,04 já recebidos pelo A. a esse título.
Inconformado com o assim decidido, veio o A. interpôr recurso de apelação, pedindo a modificação da sentença no seguinte sentido:
a) Declarar-se a ilicitude do despedimento por manifesta falta de justa causa.
b) Reconhecer o carácter de retribuição do prémio de desempenho e a sua incidência nas retribuições devidas desde o despedimento até ao trânsito da sentença, nas férias vencidas, e proporcionais de férias, subsidio de férias e de Natal.
c) Reconhecer o carácter de retribuição da viatura atribuída pelo recorrido ao recorrente, amortizável em 48 meses perfazendo um total mensal de € 687,00, e a sua incidência nas retribuições devidas desde o despedimento até ao trânsito da sentença, nas férias vencidas e proporcionais de férias, subsidio de férias e de Natal.
d) Em consequência, ser a R. condenada a pagar ao A. todas as retribuições desde 30 dias antes da propositura da acção, até à sentença
e) Condenar a R. no pagamento de indemnização correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção, contando-se todo o tempo decorrido até à data da sentença e
f) Condenar a R. no pagamento do montante monetário correspondente ao trabalho suplementar prestado pelo A. no montante de € 41.022,00,
tendo formulado, a final, conclusões.
A R. apresentou a sua contra-alegação de recurso.
Por Acórdão desta Relação de 2005-11-21 foi decidido[4] “…anular a sentença nos termos do artigo 712.º, n.º 4 do CPC[5], atendendo a que o Mmo Juiz da 1.ª instância não deu cumprimento integral ao disposto no artigo 653.º, n.º 2 do CPC – não mencionou quais os factos não provados e respectiva fundamentação – e porque foram alegados factos na petição inicial, que provados, podem sustentar uma solução jurídica diferente daquela que foi adoptada na 1.ª instância para a questão da justa causa e para esclarecimento da factualidade alegada sobre o montante em dívida do prémio de desempenho…”.
O Tribunal a quo, depois de proceder à audição do registo de toda a prova produzida, elencou os factos provados e não provados e fundamentou a sua decisão, como se vê do despacho de fls. 631 a 640, que não suscitou qualquer reclamação.
Proferida 2.ª sentença, o Tribunal a quo decidiu conforme o havia feito na 1.ª decisão.
Inconformado com o assim decidido, veio o A. interpôr recurso de apelação, pedindo a modificação da sentença, no mesmo sentido e tendo formulado a final conclusões, em igual número e de conteúdo próximo[6].
A R. apresentou a sua contra-alegação, pedindo a final a confirmação da sentença.
Por Acórdão desta Relação de 2006-12-11 foi decidido[7] “…anular o julgamento ao abrigo do art. 712.º, n.º 4 do CPC, com vista ao apuramento dos factos alegados nos artigos 20 a 22, 24 a 26, 29, 30, 34 a 37, 57, 70, 71, 74, 75, 77, 78, 88, 90 a 93, 99 a 103, 106 a 112 e 118 a 121 da petição inicial e todos da contestação, sem prejuízo de ampliar o julgamento a outros pontos da matéria de facto e apenas com vista a evitar contradições ou novas omissões…”.
Designada data para julgamento, no decurso deste, depois de terem sido inquiridas 6 testemunhas, foi a audiência suspensa face ao deferimento de perícia ao documento n.º. 55, junto com a petição inicial e composto por cerca de 2500 folhas, pois o Tribunal concedeu prazo às partes para apresentação dos pertinentes quesitos.
Pelo despacho de fls. 996 a 997 foi decidido anular todo o processado desde o último despacho que designou dia para julgamento, a fls. 936, com fundamento em que o último Acórdão da Relação mandou repetir o julgamento, mas limitado aos pontos dos articulados indicados e não a toda a matéria, como estava a ser efectuado, sendo certo que tal despacho transitou em julgado. No entanto, ficando excluída a perícia, veio a ser apresentado o respectivo relatório, a fls. 1032 e segs., que foi objecto de reclamação apresentada pelo A.
Procedeu-se a novo julgamento, com o objecto determinado pelos limites apontados no referido Acórdão desta Relação de 2006-12-11, com gravação da prova pessoal, tendo o Sr. Perito, no início da audiência, prestado os esclarecimentos solicitados pelas partes acerca da perícia efectuada.
Pelo despacho de fls. 1082 a 1090 foram assentes os factos considerados provados, bem como os factos considerados não provados, sem reclamações – cfr. acta de fls. 1081.
Proferida sentença pela 3.ª vez, foi a acção julgada da mesma forma, isto é[8]:
1) - Improcedente quanto à declaração de ilicitude do despedimento e consequências legais daí decorrentes, bem como quanto ao pagamento de qualquer quantia a título de trabalho suplementar e
2) - Procedente quanto aos pedidos de pagamento de férias e subsídio de férias vencidos em 01.01.2003 e proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal pelo tempo de trabalho prestado no ano de 2003, bem como dos prémios de desempenho vencidos e não pagos, tudo conforme acima referido e a apurar em execução de sentença, sendo o valor da retribuição para o efeito também a apurar nos termos referidos, compensando esse valor com o valor de € 18.824,04 já recebidos pelo A. a esse título.
Inconformado com o assim decidido, veio o A. interpôr recurso de apelação, invocando a nulidade da sentença no respectivo requerimento de interposição, pedindo a modificação da sentença no mesmo sentido, isto é:
a) Declarar-se a ilicitude do despedimento por manifesta falta de justa causa.
b) Reconhecer o carácter de retribuição do prémio de desempenho e a sua incidência nas retribuições devidas desde o despedimento até ao trânsito da sentença, nas férias vencidas e proporcionais de férias, subsidio de férias e de Natal.
c) Reconhecer o carácter de retribuição da viatura atribuída pela R. ao A., amortizável em 48 meses perfazendo um total mensal de € 687,00 e a sua incidência nas retribuições devidas desde o despedimento até ao trânsito da sentença, nas férias vencidas, e proporcionais de férias, subsidio de férias e de Natal.
d) Em consequência, ser a R. condenada a pagar ao A. todas as retribuições desde 30 dias antes da propositura da acção, até à sentença.
e) Condenar a R. no pagamento de indemnização correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção, contando-se todo o tempo decorrido até à data da sentença e
f) Condenar a R. no pagamento do montante monetário correspondente ao trabalho suplementar prestado pelo recorrente no montante de € 41.022,00,
tendo formulado, a final, as seguintes conclusões:
A) A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668/1/d) do CPC: o Tribunal da Relação determinou em 11.12.2006 [fls. 13] a anulação do julgamento de toda a matéria de facto. O Tribunal a quo, na resposta à matéria de facto, apenas responde aos factos alegados pelo Autor na petição: 20 a 22; 24 a 26; 29, 30, 34 a 37, 57, 70, 71, 74, 75, 77, 78, 88, 90 a 93, mantendo, na Sentença, inalterados os factos provados e não provados da Sentença anterior, sem fundamentação e renovação dos meios de prova.
B) No mesmo Acórdão, o Tribunal da Relação determinou a resposta pelo Tribunal a quo quanto aos factos 106 a 112 e 118 a 121 da petição [trabalho suplementar], bem como a todos os factos articulados na Contestação [cfr. fls. 11 e 12], por o Tribunal se ter abstido de fixar base instrutória. O Tribunal a quo, não deu cumprimento ao Acórdão. Mais grave, quando na Contestação se incluem factos sobre os quais a Ré tinha o ónus da prova: licitude do despedimento e não consideração de montantes pagos como Retribuição.
C) Nos termos do disposto no n° 2 do art. 653° do CPC, aplicável aos presentes autos por força do art. 1°, n° 2 do CPT[9], a decisão proferida pelo Tribunal sobre a matéria de facto "declarará quais os factos provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador".
D) Tanto na Resposta à Matéria de Facto de 6 de Março de 2006, quer na mais recente resposta à matéria de facto de 26 de Junho de 2008, o Tribunal limita-se a enunciar o suporte probatório [testemunhas e/ou documentos] que levou à consideração da resposta como provado ou não provado, não enunciando a razão de ciência e o critério que presidiu à maior credibilidade de determinadas testemunhas e limitando-se a transcrever passagens seleccionadas dos testemunhos, que adulteram a imagem do conjunto da prova produzida.
E) Com a petição e contestação e bem assim mais tarde, juntaram as partes documentos. Documentos sobre os quais as testemunhas depuseram longamente. De todos os que o recorrente juntou, a recorrida apenas impugnou um. O Tribunal não analisa e não considera documentos, como é o caso do documento 56 donde resulta a prática da Ré após alegada mudança de regulamento.
F) A sentença omitiu pronúncia sobre o prémio de desempenho no que à sua incidência na retribuição concerne e à violação da regra de repartição do ónus da prova, estabelecida no n° 3 do art. 82° do Decreto-Lei 49.408, de 24/11/1969. Contudo, com a matéria dada como provada, deveria o julgador extrair as necessárias consequências, subsumindo-os ao respectivo direito.
G) A sentença violou a mesma regra de repartição do ónus da prova no que respeita à prova da não inclusão da viatura ou do seu valor, no cálculo da retribuição.
H) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como provado que os factos imputados ao recorrente, de realizar operações em bolsa sem prévio aprovisionamento pelo cliente, no valor de € 28.000,00, no espaço de 3 dias e que justificaram a declaração da licitude do despedimento por alegada justa causa, eram prática corrente na recorrida antes da suposta entrada em vigor do "novo regulamento" e continuaram a ser praticados, pelo menos pela administração após o dia 19.06.2003. O que justificava desde logo a consideração do despedimento como ilícito.
I) Decorre da prova testemunhal e documental produzida que após a suposta entrada em vigor do novo regulamento, continuou a ser praticado na empresa a regra D+3 e não a regra D-1. Resultando da mesma prova, que no período imputado ao recorrente e após esta data foram efectuadas aplicações contra a nova regra em montantes astronómicos, resultando os saldos negativos nas contas correntes dos clientes da recorrida o montante de € 18.500.000,00. O que o tribunal deveria ter dado como provado.
J) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como provado que a imposição da regra D-1 aparentemente estabelecida, não se aplicou pelo menos aos clientes da recorrida identificados pelos números …..95; ….89; ….13; ….87 e ….88. Clientes que o Tribunal deu como provado serem da Ré mas não da carteira de clientes do Autor.
K) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como o recorrente foi despedido por ter operado € 28.000,00 a descoberto, quando outros na recorrida operaram no mesmo período, pelo menos € 18.500.000,00 a descoberto.
L) Mesmo que a conduta do recorrente fosse susceptível de configurar infracção disciplinar, existiria flagrante violação do princípio da coerência disciplinar impondo-se que situações infraccionais idênticas sejam disciplinarmente sancionadas de forma diversa quando nenhuma razão exista para essa discriminação.
M) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como provado que a recorrida não considerava essa prática como lesiva dos seus interesses, porque continuou ela própria a praticá-la abundantemente e também por isso deveria ter declarado o despedimento como ilícito.
N) O despedimento apenas constituirá sanção disciplinar adequada e proporcional ao comportamento do trabalhador quando nenhuma outra sanção seja susceptível de sanar a crise contratual grave que resultou do comportamento culposo do trabalhador, quando não seja exigível ao empregador o uso de medida disciplinar que possibilite a permanência do contrato. O que manifestamente não ocorre no caso dos autos. Pois, demonstrado está que o recorrente foi despedido por ter desenvolvido a mesma actividade desenvolvida nos mesmíssimos moldes pela administração. O que desde logo permite concluir que não existiu qualquer lesão dos interesses da recorrida.
O) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como provado que o recorrente não tem antecedentes disciplinares e é um trabalhador exemplar, com desempenho acima da média e com total confiança da administração. o que desde logo emerge do facto de ter sido nomeado como procurador da recorrida o que revela desde logo a total confiança da administração.
P) Impondo a prova produzida nos autos, a consideração de provados os factos a) a i) da matéria que o Tribunal considerou não provada. Testemunhas F………. (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 1, lado B, volta 5 a 27 ; 509 a 659); G………., testemunha do recorrente, (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 2, lado A, volta 542 a 568); H………., testemunha do recorrente: (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 3, lado A, volta 55 a 175); I………., testemunha da recorrida: (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 4, lado A, volta 59 a 90 ; cassete n.° 4, lado B, volta 9 a 12); J………., testemunha da recorrida: (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 5, lado B, volta 410 a 452); Documento de fls. 247 a 416 dos autos, contendo as contas correntes dos clientes da recorrida supra identificados.
Q) Decorre linearmente, até pelo texto do contrato dado como provado que o prémio de desempenho, nada tem a ver com o desempenho maior ou menor stricto sensu, mas sim com um valor percentual fixo sobre a totalidade dos valores operados em bolsa pela equipa do recorrente.
R) Temos assim, um prémio fixo, indexado em termos percentuais aos valores aplicado em bolsa, que constituem verdadeira componente variável da retribuição. Prémio, ou mais precisamente comissão que, constando do contrato reduzido a escrito, foi paga constantemente ao longo do contrato, devendo por tudo isto ser considerado como retribuição.
S) Admitido por acordo que a viatura foi atribuída ao recorrente por sua directa escolha, para seu uso exclusivo e sem restrições à utilização, mostra-se feita a prova de que não era apenas para execução do trabalho, mas verdadeira componente de retribuição, que assim deverá ser considerada.
T) Sem prejuízo de se entender que a sentença recorrida viola a presunção estabelecida no art. 82, n° 3 do DL[10] n° 49.408.
U) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como provado que a viatura, atribuída para uso exclusivo do recorrente e sem quaisquer restrições faz parte da retribuição, esquecendo a sentença, também neste ponto que se presume retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
V) Com base na prova testemunhal e documental produzida, o tribunal deveria ter dado como provado que o recorrente prestou trabalho suplementar. Concretamente: F………. (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 1, lado B, volta 170 a 173, 184 a 211 e 309 a 329 ; cassete n.° 2, lado A, volta 46, 58 a 83 e 101 a 105) e gravação em audiência de 19.06.2008, CD 1, período de 13:44:06-14:20:05; K………. (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 2, lado B, volta 205 a 211 ; 298 a 330 ; 416 a 465) e gravação em audiência em 19.06.2008, CD1, período 14:20:05-14:31:33); D………. (cfr. gravação em audiência, cassete n.° 5, lado A, volta 163 a 199); L………. (cfr. gravação em audiência de 19.06.2008, CD 1, período de 12:33:15-12:43-20; Documentos juntos com a pi sob os números 54, (resumo de horas de trabalho suplementar), junto a fls. 84-95 dos autos e número 55 (diário da operações em bolsa efectuadas pelo Autor.
W) A prova documental e testemunhal, indevidamente desconsiderada na resposta à matéria de facto e na sentença, comprovam a execução, devidamente discriminada, de trabalho no período "after hours" e durante os feriados municipais e nacionais, com excepção do Natal e Ano Novo. O que impunha a não prova dos factos 35 e 36 da Sentença. E prova suficiente dos factos 106 a 109; 111 e 119 da petição
Y) A Perícia ao documento 55 deve ser desconsiderada, faculdade conferida pelo art° 389° do Código Civil, pois da mesma emergem erros aritméticos na contagem do número de horas de trabalho do Autor, que por si só implicam a prestação de trabalho diário por períodos superiores a 8 horas.
Z) A Perícia nomeia como critério de contagem do período diário de trabalho como "(..) intervalo entre o primeiro e o último registo de cada dia”; mas a Perícia introduz intervalos entre períodos da manhã e tarde e tarde e noite superiores a 2 horas até um máximo de 6 horas, que não considerou como período de trabalho, matéria de apreciação jurídica que não é competência do Perito. Desconsidera em quase todas as semanas do período de 2 anos analisado, períodos da manhã e tarde e dias inteiros por nos mesmos não existirem ordens de compra e venda. O que é flagrantemente errado, pois nem o Autor trabalhava em part-time nem as suas funções são unicamente a de introdução de ordens de compra e venda.
AA) A Perícia dá como assente que o Autor introduzia ordens de compra e venda nos mercados português e mercado americano, afirmando que as horas de introdução das ordens constantes do doc. 55 correspondem à hora local portuguesa, local de introdução da ordem. Critério errado pois existem variadíssimas ordens de compra e venda exclusivas do mercado americano realizadas entre as 8 e 10 horas da manhã, que o Perito afirma como horas portuguesas, quando essas horas correspondem à madrugada no mercado americano (menos 5 horas), período em que a bolsa de Nova lorque se encontra encerrada. A razão de ciência invocada foi um telefonema para a CMVM, afirmando o Perito desconhecer com quem falou.
AB) As horas de trabalho prestadas para além do período normal de trabalho foram realizadas com benefício económico da Ré e com o conhecimento expresso e sem oposição da Administração, pelo que devem ser remuneradas como trabalho suplementar.
A R. apresentou a sua contra-alegação de resposta e pedindo a confirmação da sentença.
O Tribunal a quo considerou que não há lugar ao suprimento de qualquer nulidade da sentença.
A Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, nesta Relação, emitiu douto parecer.
Nenhuma das partes se posicionou quanto ao seu teor.
Admitido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1° - A ré é uma sociedade anónima que tem por objecto a actividade de corretagem em bolsa para os mercados nacional e internacionais, comprando e vendendo acções em nome de terceiros seus clientes.
2° - O autor celebrou e iniciou um contrato de trabalho com a ré em 01 de Junho de 2000, conforme doc. junto aos autos a fls. 21/24 e aqui dado por integralmente reproduzido.
3º - Tendo sido admitido para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Corretor de Bolsa, cabendo-lhe chefiar toda a área de negociação de corretagem.
4º - Auferindo a quantia mensal ilíquida de Esc. 500.000$00, anualmente actualizada, que no mês de Agosto de 2003 se encontrava fixada em 2.583,77 euros, acrescida de subsídio de refeição diário de 5,09 euros nessa data.
5º - Foi ainda atribuído ao autor, seu cônjuge e descendentes, um seguro de saúde, seguro esse atribuído igualmente a todos os trabalhadores da ré.
6º - Foi ainda atribuída ao autor a utilização em exclusivo de uma viatura, no valor de 33.000,00 euros, escolhida pelo próprio, sem quaisquer restrições à sua utilização.
7° - A viatura escolhida pelo autor e que assim foi adquirida e lhe foi entregue, foi a viatura de marca Lancia, modelo………., matrícula ..-..-PV.
8º - Ficou igualmente estabelecido que ao autor era ainda assegurado um “prémio de desempenho” correspondente a:
a) - 7% do montante mensal das receitas auferidas pela ré a título de taxa de corretagem, pelos seus serviços de intermediação em transacção de valores mobiliários, relativamente aos clientes que tiverem sido angariados pelo autor, desde que os mesmos constem da lista anexa ao contrato;
b) - 2,5% do montante mensal das receitas auferidas pela ré, a título de taxa de corretagem, pelos seus serviços de intermediação em transacção de valores mobiliários, sem prejuízo de, por mútuo acordo entre as partes, virem a ser definidas outras percentagens para as corretagens angariadas através da internet, lojas financeiras ou acordos com outros correctores, portugueses ou estrangeiros.
9° - “Prémio de desempenho” a pagar no final do respectivo trimestre.
10° - A lista de clientes prevista na al. a) do nº 8 supra, seria actualizada todos os meses.
11° - O acordo, no que se refere ao “prémio de desempenho”, foi revisto em 04 de Fevereiro de 2003, passando a cláusula sexta a ter a seguinte redacção:
“… a entidade patronal pagará ao trabalhador um prémio de desempenho correspondente a 5,5% do montante mensal das receitas auferidas pela entidade empregadora, a título de taxa de corretagem, pelos serviços de intermediação em transacções e valores mobiliários, relativamente aos clientes angariados pelo trabalhador, e desde que constem da lista anexa ao presente contrato. Esta lista em anexo será conjunta com a do Snr. D………. . O prémio de desempenho será pago no início do semestre seguinte”. Cfr. doc. de fls. 67.
12º - Além das funções inerentes à categoria profissional de Corretor de Bolsa, o autor era procurador da ré, assinando os cheques que previamente eram preenchidos e assim lhe eram apresentados.
13º - Até Dezembro de 2002 a ré contava com 16 trabalhadores.
14º - Desde essa data, do total de 16 trabalhadores da ré, rescindiram ou por qualquer forma terminaram o vínculo que os mantinha ligados à ré 11 desses trabalhadores.
15° - Pelo que em Setembro/2003 a ré passou a contar apenas com cinco (5) trabalhadores.
16° - Em 11 de Agosto de 2003, a ré elaborou e entregou ao autor a nota de culpa junta ao processo disciplinar a fls. 4/5, a qual fez acompanhar de carta da mesma data e nesses documentos comunicou-lhe que ficava suspenso preventivamente das suas funções, sem perda de retribuição e que era sua intenção proceder ao despedimento com justa causa.
17° - Em 13 de Agosto de 2003, o autor respondeu à nota de culpa, conforme documento junto ao processo a fls. 6/7 e que aqui se dá por integralmente reproduzido e não requereu quaisquer diligências de prova.
18° - Por decisão proferida em 25.08.2003 e que chegou ao conhecimento do autor em 28.08.2003, a ré aplicou ao autor a sanção disciplinar de despedimento com justa causa, tudo conforme docs. de fls. 10/17 do processo disciplinar e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
19° - O autor remeteu à ré, por correio registado com A/R, uma carta datada de 04 de Agosto de 2003, a qual a ré recebeu no dia seguinte (05.08.2003), carta com o seguinte teor:
Exm°s Senhores
Na sequência da conversa tida com o Exm° Dr. M………, venho formalmente dar conhecimento a V.Exas de que por motivos de ordem pessoal não me é possível continuar a prestar serviço para a C………., SA., pelo que rescindo o meu contrato de trabalho que operará os seus devidos efeitos no próximo dia 7 de Outubro de 2003.
Com os melhores cumprimentos
De V.Exas atentamente,
B……….
Cf. doc. de fls. 151 dos autos.
20º - Por força do Regulamento da CMVM n° 15/2000 publicado no DR, IIª série de 17.07.2000, as operações realizadas pelas corretoras em nome dos seus clientes, são liquidadas ao dia “D+3”, o que significa que o cliente tem que liquidar tal operação até ao 3º dia útil a contar da realização da compra.
21º - Do mesmo modo, a corretora tem que pagar ao cliente o produto da venda até ao 3º dia útil após a mesma.
22° - É esta a regra geral para as operações em bolsa efectuadas pelas corretoras.
23°) - Em 12 de Junho de 2003, a Administração da ré, através da sua comissão executiva integrada pelos Snrs. M………. e N………, fizeram circular entre os seus trabalhadores, um regulamento interno em que supostamente são alterados os procedimentos internos no que se refere ao aprovisionamento das contas dos clientes.
24° - Em tal regulamento interno, pode ler-se que a partir de 19 de Junho de 2003, é alterada a regra de liquidação ao dia “D+3”, para a “D-1”.
25° - O que significa que a partir daquela data, supostamente, os clientes da ré passavam a ter de aprovisionar as suas contas correntes com valor suficiente para as ordens de compra, previamente à execução das mesmas.
26° - O autor nunca teve isenção de horário de trabalho.
27° - O autor não gozou qualquer período de férias, daquelas vencidas em 01.01.2003.
28° - Para pagamento de créditos laborais devidos ao autor à data do despedimento - 28.08.2003 -, a ré remeteu ao autor em 09.10.2003 o cheque n° ………. sacado sobre o E………., no montante de 18.824,04 euros, importância que o autor recebeu.
29° - Em 14 de Maio de 2003, o Administrador da ré - Snr. N………., enviou ao autor a comunicação que se encontra a fls.175 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, sobre “anomalias nos procedimentos” por si adoptados, fazendo menção, nomeadamente, do incumprimento do manual de procedimentos relativamente ao cliente n° ….57 e de uma ocorrência tida por não normal com um negócio bolsista que envolveu os clientes n°s ….08 e ….39. Cf. doc. de fls. 175.
30º - Nos dias 23, 24 e 29 de Jun[l]ho[11] de 2003, o autor efectuou diversas compras de títulos em bolsa, a descoberto, somando o montante global líquido de 28.315,98 euros, em acções, na conta do cliente n° ….57, integrado na carteira gerida pelo autor.
30°-A) - Os clientes da ré – O……… (conta n° ….95), P………. (conta n° ….89), Q………., Lda (conta n° ….13), N………. (conta n° ….87) e, S………. (conta n° ….88), não faziam parte da carteira de clientes gerida pelo autor, enquanto ao serviço da ré.
30°-B) - O Administrador da ré e também corretor N………, era em Junho de 2003, muito provavelmente, o maior cliente da ré.
31° - Por força da hora de abertura e de fecho das bolsas europeias e sobretudo americanas, o período de funcionamento normal da ré é das 08.00 às 23.00 horas.
32° - O trabalho de “trader” - operador de bolsa -, na empresa ré, é organizado por equipas de dois (2) elementos, sendo uma delas constituída pelo autor e pelo Snr. D………. .
33°) - Cada equipa, livre e autonomamente, organiza e reparte entre os seus dois elementos o tempo de trabalho, podendo estar simultaneamente em serviço os dois elementos, ou estar apenas um durante um certo período de tempo, conforme a hora e as circunstâncias das praças bolsistas o aconselhem.
34°) - Pode também acontecer não estar qualquer elemento de uma dada equipa em dado momento ao serviço, sendo então o eventual serviço dessa equipa “acumulado” por um elemento de outra equipa em serviço.
35º - Em regra, os dois elementos de cada equipa, dividem o horário de funcionamento entre si, por iniciativa e decisão próprias, de modo a que cada elemento da equipa não preste, em regra, trabalho diário superior a oito (8) horas.
36° - Assim aconteceu sempre, também, com a equipa que o autor integrava.
37° - Para além do referido nos art°s 4º a 8° acima, a ré sempre reembolsou o autor de despesas por si feitas resultantes de serviços por si efectuados no exercício das suas funções profissionais, nomeadamente com visitas a clientes, como pagamento de combustível, de refeições, aquisição de telemóvel e outros.
38° - Pagamentos que, para serem efectuados, o autor necessariamente apresentava o documento de despesa efectuada aos serviços de contabilidade da ré.
39º - E cujo montante era variável conforme os serviços prestados no período e, feito a título de ajudas de custo.
40º - A alteração do regulamento e dos procedimentos internos referidos acima nos artºs 23º a 25º da matéria de facto, teve em vista reorganizar a empresa ré, aumentar a produtividade e diminuir o “risco” inerente a esta actividade de corretagem e foi decidida na sequência de recomendações do Banco de Portugal após inspecções directas à ré. Cf. docs. fls. 154/158 dos autos.
41º - No início de Janeiro de 2003, entrou em funções na ré, nova Administração.
42º - Na data em que a ré recebeu do autor a carta de rescisão do contrato de trabalho entre ambos celebrado – 05.08.2003, cf. artº 19º da matéria de facto acima -, enviou carta aos seus clientes, anunciando mudanças. Cf. doc. fls. 68 do processo.
43º - No início de Julho de 2003, o autor viu-se confrontado com a devolução de sete cheques da ré, por si assinados, por falta de provisão, num total de € 911.496,40. Cf. docs. fls. 69 a 82º dos autos.
44º - Cheques que o autor assinara após lhe terem sido apresentados já preenchidos.
45º - Confrontado com a devolução dos cheques, por e-mail de 01.07.2003, o autor comunicou ao Administrador da ré – N………., a sua indisponibilidade, a partir dessa data para assinar qualquer cheque ou documento que pudesse pôr em causa o seu bom nome perante terceiros. Cf. doc. fls. 83º dos autos.
46º - Até 19 de Junho de 2003, data da entrada em vigor do novo regulamento interno da ré, a prática da empresa foi sempre a de cumprir a regra “D + 3”.
47º - No período de 17.07.2001 a 01.08.2003, foram registadas ordens de transacção em bolsa, em nome do “Trader” – B………., aqui autor, no intervalo de tempo entre o primeiro e o último registo de cada dia, descontado na maior parte dos dias o maior intervalo de tempo em horário compatível com a hora de almoço, ou trabalho após as 18.00 horas, como segue, intervalo de tempo que totaliza também o seguinte número de horas, acima das 08 horas / dia:
- 19.07.2001 - 08.03 às 10.46 e 12.01 às 17.52 - 08.50 horas;
- 03.08.2001 - 08.17 às 18.26 - 10.00 horas;
- 06.08.2001 - 09.19 às 17.31 e 20.49 às 20.58 - 08,50 horas;
- 10.08.2001 - 08.32 às 13.24 e 14.26 às 16.57 e 19.49 às 20.56 - 11.50 horas;
- 16.08.2001 - 07.24 às 14.00 e 14.30 às 16.37 e 18.26 às 20.57 - 11.50 horas;
- 17.08.2001 - 08.02 às 10.49 e 12.24 às 17.06 e 19.40 às 20.47 - 08,50 horas;
- 05.09.2001 - 09.24 às 12.38 e 13.07 às 16.50 e 18.11 às 20.48 - 09.00 horas;
- 07.09.2001 - 07.28 às 18.42 - 11.00 horas;
- 10.09.2001 - 07.21 às 12.19 e 12.55 às 18.39 e 20.33 às 20.56 - 11.50 horas;
- 17.09.2001 - 08.00 às 16.24 - 08.50 horas;
- 20.09.2001 - 07.53 às 17.35- 09.50 horas;
- 08.10.2001 - 08.32 às 10.54 e 12.18 às 20.58 - 11.50 horas;
- 09.10.2001 - 08.07 às 14.01 e 15.57 às 17.25 e 19.05 às 20.56 - 09.50 horas;
- 11.10.2001 - 08.29 às 18.55 e 20.16 às 20.49 - 11.00 horas;
- 12.10.2001 - 08.10 às 14.02 e 14.58 às 18.05 e 18.43 às 20.59 - 11.50 horas;
- 15.10.2001 - 08.11 às 13.12 e 13.45 às 18.20 - 09.50 horas;
- 16.10.2001 - 08.09 às 13.30 e 14.20 às 18.47 - 09.50 horas;
- 17.10.2001 - 06.16 às 13.37 e 14.16 às 16.30 - 09.50 horas;
- 19.10.2001 - 08.11 às 12.54 e 13.25 às 19.48 - 11.50 horas;
- 22.10.2001 - 08.06 às 17.43 - 10.00 horas;
- 23.10.2001 - 08.30 às 18.03 - 09.50 horas;
- 25.10.2001 - 07.45 às 12.18 e 13.27 às 18.58 - 10.00 horas;
- 29.10.2001 - 07.23 às 14.26 e 15.07 às 16.26 - 08.50 horas;
- 05.11.2001 - 08.25 às 17.10 - 08.50 horas;
- 06.11.2001 - 08.07 às 16.32 - 08.50 horas;
- 13.12.2001 - 08.07 às 11.48 e 12.32 às 18.06 - 09.00 horas;
- 05.03.2002 - 07.30 às 16.04 - 08.50 horas;
- 26.03.2002 - 07.31 às 16.16 - 09.00 horas;
- 08.05.2002 - 07.32 às 13.35 e 14.15 às 17.58 - 10.00 horas;
- 03.07.2002 - 07.57 às 16.30 - 08.50 horas;
- 09.07.2002 - 08.01 às 16.28 - 08.50 horas;
- 10.07.2002 - 07.33 às 11.32 e 12.22 às 18.30 - 10.00 horas;
- 11.07.2002 - 07.31 às 18.26 - 11.00 horas;
- 15.07.2002 - 08.08 às 16.25 - 08.50 horas;
- 16.07.2002 - 07.53 às 18.45 - 11.00 horas;
- 06.08.2002 - 07.32 às 16.58 - 09.50 horas;
- 09.08.2002 - 08.03 às 16.27 - 08.50 horas;
- 13.08.2002 - 07.24 às 18.16 - 11.00 horas;
- 14.08.2002 - 08.46 às 13.16 e 13.46 às 18.30 - 10.00 horas;
- 19.08.2002 - 08.00 às 16.29 - 08.50 horas;
- 20.08.2002 - 07.44 às 18.30 - 10.50 horas;
- 21.08.2002 - 08.03 às 18.12 - 10.00 horas;
- 22.08.2002 - 07.49 às 18.30 - 10.50 horas;
- 23.08.2002 - 07.35 às 16.32 - 09.00 horas;
- 26.08.2002 - 07.40 às 16.46 - 09.00 horas;
- 27.08.2002 - 07.53 às 16.46 - 09.00 horas;
- 28.08.2002 - 07.28 às 13.33 e 14.06 às 16.44 - 09.00 horas;
- 05.09.2002 - 07.44 às 12.43 e 13.21 às 17.38 - 09.00 horas;
- 10.09.2002 - 08.36 às 16.58 - 09.00 horas;
- 13.09.2002 - 07.33 às 16.24 - 09.00 horas;
- 20.09.2002 - 08.00 às 16.25 - 08.50 horas;
- 25.09.2002 - 07.32 às 16.34 - 09.00 horas;
- 26.09.2002 - 07.58 às 13.44 e 14.19 às 18.22 - 10.00 horas;
- 02.10.2002 - 07.57 às 12.53 e 13.21 às 16.46 - 08.50 horas;
- 03.10.2002 - 07.31 às 13.00 e 13.21 às 17.28 - 09.50 horas;
- 16.10.2002 - 07.52 às 14.22 e 15.07 às 18.23 - 09.50 horas;
- 17.10.2002 - 07.33 às 12.54 e 14.10 às 17.53 - 09.50 horas;
- 21.10.2002 - 07.34 às 13.01 e 13.52 às 17.51- 09.50 horas;
- 23.10.2002 - 08.01 às 13.25 e 14.03 às 17.11 - 08.50 horas;
- 29.10.2002 - 08.26 às 12.55 e 13.25 às 18.30 - 09.50 horas;
- 30.10.2002 - 07.34 às 14.25 e 15.01 às 16.37 - 08.50 horas;
- 04.11.2002 - 07.30 às 15.59 - 08.50 horas;
- 07.11.2002 - 07.30 às 13.50 e 14.37 às 16.37 - 09.00 horas;
- 21.11.2002 - 07.30 às 13.23 e 13.53 às 16.49 - 09.00 horas;
- 25.11.2002 - 07.33 às 16.56 - 09.50 horas;
- 26.11.2002 - 07.45 às 13.38 e 14.06 às 17.32 - 09.00 horas;
- 04.12.2002 - 08.07 às 12.24 e 12.52 às 16.41 - 08.50 horas;
- 05.12.2002 - 07.31 às 12.57 e 14.51 às 17.57 - 08.50 horas;
- 10.01.2003 - 07.58 às 16.27 - 08.50 horas;
- 14.01.2003 - 08.10 às 12.42 e 13.27 às 18.27 - 09.50 horas;
- 15.01.2003 - 08.16 às 12.10 e 13.45 às 18.23 - 08.50 horas;
- 16.01.2003 - 08.08 às 18.32 - 10.50 horas;
- 23.01.2003 - 08.15 às 12.05 e 12.45 às 18.30 - 09.50 horas;
- 17.04.2003 - 07.54 às 12.38 e 13.06 às 18.47 - 10.50 horas;
- 28.04.2003 - 08.20 às 12.19 e 13.02 às 17.29 - 08.50 horas;
- 30.04.2003 - 08.19 às 16.51 - 08.50 horas;
- 02.05.2003 - 07.30 às 16.17 - 09.00 horas;
- 05.05.2003 - 07.57 às 16.28 - 08.50 horas;
- 07.05.2003 - 08.00 às 16.45 - 09.00 horas;
- 08.05.2003 - 07.58 às 11.50 e 12.41 às 18.58 - 10.00 horas;
- 12.05.2003 - 08.19 às 12.47 e 13.17 às 18.13 - 10.00 horas;
- 19.05.2003 - 07.55 às 12.57 e 14.04 às 18.24 - 09.50 horas;
- 20.05.2003 - 07.32 às 12.31 e 13.01 às 16.29 - 08.50 horas;
- 02.06.2003 - 08.02 às 16.26 - 08.50 horas;
- 06.06.2003 - 07.59 às 16.27- 08.50 horas;
num total de 120 horas.
48º - Igualmente, no período de 17.07.2001 a 01.08.2003, foram registadas ordens de transacção em bolsa, em nome do “Trader” – B………., aqui autor, no intervalo de tempo entre o primeiro e o último registo de cada dia, descontado na maior parte dos dias o maior intervalo de tempo em horário compatível com a hora de almoço, ou trabalho após as 18.00 horas, como segue, intervalo de tempo que totaliza também o seguinte número de horas, em dias de feriado em Portugal:
- 15.08.2001 - 09.53 às 12.18 e 14.23 às 16.29 e 17.58 às 20.59 - 07.50 horas;
- 05.10.2001 - 14.57 às 20.57 - 06.00 horas;
- 01.11.2001 - 08.09 às 17.53 - 10.00 horas;
- 25.04.2002 - 09.42 às 11.43 - 02.00 horas;
- 01.05.2002 - 09.06 às 16.49 - 08.00 horas;
- 10.06.2002 - 07.42 às 10.17 e 13.28 às 15.46 - 05.00 horas;
- 15.08.2002 - 07.34 às 13.20 e 13.51 às 18.26 - 10,50 horas;
- 25.04.2003 - 07.58 às 16.29 - 08.50 horas;
- 24.06.2003 - 08.00 às 16.18 - 08.50 horas,
num total de nove (9) dias feriado.
49º - O trabalho dado como provado como prestado em 47º e 48º acima, resultava em benefício para a ré e para o autor, este porque recebia um prémio de desempenho, em função das receitas de corretagem conseguidas, em percentagem referida nos artºs 8º a 11º da matéria de facto acima.
Por ter interesse para a decisão da causa, adita-se os seguintes factos:
50º - A nota de culpa referida no ponto 16º, supra, é do seguinte teor:
“C………., S.A., no âmbito do processo disciplinar instaurado contra B……….,
DEDUZ ARTIGOS DE ACUSAÇÃO, NOS TERMOS E COM OS FUNDAMENTOS SEGUINTES:
1. O ora arguido B………. desempenha, sob as ordens e direcção da C………., S.A., as funções inerentes à categoria de operador de mercado de valores mobiliários.
2. No dia 01 de Agosto de 2003 a Entidade Empregadora detectou que nos dias 23, 24 e 29 de Julho de 2003 o arguido efectuou diversas compras a descoberto, todas envolvendo um montante global liquido de € 28.315,98 (vinte e oito mil trezentos e quinze euros) em acções, na conta de um dos seus clientes, cliente n.° ….57.
3. Solicitado a esclarecer essa situação pelo administrador Dr. M………., o trabalhador ora arguido afirmou ter informações de que o cliente teria depositado esse montante, o que não é tolerável do ponto de vista do funcionamento interno da Entidade Empregadora.
4. Acresce que com tal comportamento o arguido não apenas violou directrizes internas da empresa, como com o seu comportamento violou gravemente preceitos legais imperativos, a que, do mesmo modo, a Entidade Empregadora se encontra sujeita.
5. De resto, embora tal não esteja a ser imputado ao arguido neste processo, o arguido já havia sido chamado à atenção por parte da Administração da C………., S.A., pelo incumprimento do manual de procedimentos interno, ao efectuar compras para clientes sem a conta estar previamente aprovisionada e ao autorizar vendas a descoberto, sem haver sido transmitida ordem por parte do cliente nesse sentido e sem existir qualquer mandato de gestão de carteira.
6. O ora arguido actuou de forma livre e consciente, bem sabendo ser a sua conduta susceptível de prejudicar a imagem da C………., S.A., para além de se traduzir numa desobediência aos procedimentos definidos pela Entidade Empregadora e implicar a violação de lei por parte desta.
Com a sua conduta, o arguido violou o dever de, com zelo e diligência, cumprir as obrigações inerentes ao exercício do posto de trabalho que lhe estava confiado, bem como o dever de obediência à Entidade Patronal, em tudo o que respeite à execução do trabalho, a que se encontra obrigado, respectivamente, nos termos da alínea b) e da primeira parte da alínea c), ambas do art.' 20° do Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969.
Tais factos revelam falta de idoneidade do arguido para exercer de forma correcta e consciente as suas funções, segundo as normas, instruções e regras profissionais, determinando a perda de confiança pela Entidade Empregadora, tornando imediata e praticamente impossível a relação de trabalho, constituindo justa causa de despedimento, por violação das alíneas a), d), e) do n.° 2 do art.° 9° do Decreto-Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro.
Determina-se ainda, em face da gravidade dos factos e da elevada probabilidade de continuação da conduta descrita, que o arguido seja suspenso preventivamente, sem perda de retribuição, de acordo com o disposto no art.º 11° do Decreto-Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro.
Lisboa, 11 de Agosto de 2003”.
51º - Findo o primeiro julgamento, proferiu o Sr. Juiz a quo o seguinte despacho[12]:
“Terminada a produção da prova, pelo A. foi dito que em lugar da reintegração, opta pela indemnização prevista pelo n.º 3 do Art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro”.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[13], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, o que não ocorre in casu, são seis as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Nulidade da sentença.
II – Alteração da matéria de facto.
III – Justa causa de despedimento.
IV – Prémio de desempenho.
V – Viatura.
VI – Trabalho suplementar.
Nulidades da sentença.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber se a sentença é nula.
Na verdade, segundo refere o A., ora apelante, no requerimento de interposição do recurso e nas respectivas conclusões A) a G), o Tribunal a quo desconsiderou o ordenado no Acórdão desta Relação de 2006-12-11, não tendo elencado diversos factos provados e não provados, relativos à petição inicial e tomou idêntica atitude relativamente a todos os factos alegados na contestação, não fundamentou devidamente a decisão da matéria de facto, tanto no que à prova pessoal diz respeito, como no que à prova documental concerne, bem como não se pronunciou quanto às questões relativas ao prémio de desempenho e à viatura e sua inserção na retribuição do A. o que, a seu ver, integra a nulidade da sentença prevista no Art.º 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC.
Vejamos.
As nulidades podem ser processuais, se derivam de actos ou omissões que foram praticados antes da prolação da sentença; podem também ser da sentença, se derivam de actos ou omissões praticados pelo Juiz na sentença.
Aquelas, constituindo anomalia do processado, devem ser conhecidas no Tribunal onde ocorreram e, discordando-se do despacho que as conhecer, pode este ser impugnado através de recurso de agravo. Porém, as nulidades da sentença, tendo sido praticadas pelo Juiz, podem ser invocadas no requerimento de interposição do recurso [dirigido ao Juiz do Tribunal a quo, para que este tenha a possibilidade de sobre elas se pronunciar, indeferindo-as ou suprindo-as] e não na alegação [dirigida aos Juízes do Tribunal ad quem], como dispõe o Art.º 77.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, sob pena de delas não se poder conhecer, por extemporaneidade[14].
No entanto, recentemente, o Tribunal Constitucional, pelo seu Acórdão n.º 304/2005, de 2005-06-08, proferido no Proc. n.º 413/04 decidiu, nomeadamente, o seguinte:
Julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.ºs. 2 e 3), com referência aos n.ºs. 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição, a norma do n.º 1 do artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro [que corresponde, com alterações, ao Art.º 72.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 1981], na interpretação segundo a qual o tribunal superior não pode conhecer das nulidades da sentença que o recorrente invocou numa peça única, contendo a declaração de interposição do recurso com referência a que se apresenta arguição de nulidades da sentença e alegações e, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações, apenas porque o recorrente inseriu tal concretização após o endereço ao tribunal superior[15].
In casu, o A., ora apelante, invocou a nulidade da sentença no requerimento de interposição do recurso e nas respectivas conclusões A) a G), pelo que dela devemos conhecer, atenta a tempestividade da sua dedução.
Dispõe o Cód. Proc. Civil:
ARTIGO 668.
(Causas de nulidade da sentença)
1. É nula a sentença: (Causas de nulidade da sentença)
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…;
Ora, como se referiu acima, o A., ora apelante, entende que se verifica a referida nulidade da sentença porquanto, segundo ele, o Tribunal a quo desconsiderou o ordenado no Acórdão desta Relação, não tendo elencado diversos factos provados e não provados, relativos à petição inicial e tomou idêntica atitude relativamente a todos os factos alegados na contestação, não fundamentou devidamente a decisão da matéria de facto, tanto no que à prova pessoal diz respeito, como no que à prova documental concerne, bem como não se pronunciou quanto às questões relativas ao prémio de desempenho e à viatura e sua inserção na retribuição do A.
Vejamos.
A omissão de factos provados e de factos não provados e respectiva fundamentação quanto aos meios de prova pessoal e documental respeita ao acto decisão da matéria de facto, que é levado a cabo - in casu - por meio de despacho, o qual antecede a prolação da sentença, isto é, qualquer nulidade cometida em tal sede não integra nulidade da sentença, porque ocorreu fora dela.
Já as questões relativas ao prémio de desempenho e da viatura e sua inserção na retribuição do apelante, sendo apreciadas e decididas na sentença, qualquer omissão a elas respeitante, se ocorrer, integra nulidade da sentença, pois é nesse acto que ela surgem. Acontece, porém, que a matéria relativa a tais questões foi objecto de apreciação na sentença, embora tenha obtido decisões não em conformidade em os pedidos formulados na petição inicial. No entanto, tal discrepância respeita já ao julgamento e não aos vícios da sentença.
Em síntese, não se verifica a nulidade da sentença, quer por as irregulartidades invocadas terem sido praticadas em acto diverso, quer por as matérias invocadas terem sido objecto de apreciação na sentença.
Assim e sem necessidade de mais extensa fundamentação, indefere-se a invocada nulidade da sentença, assim improcedendo as conclusões A) a G) da apelação.
Matéria de facto.
A 2.ª questão.
Trata-se de saber se devem ser dados como provados os factos constantes das alíneas a) a i) da lista dos factos dados como não provados, se devem ser dados como não provados os factos constantes da lista dos factos provados da sentença sob os n.ºs 35 e 36 e se devem ser dados como provados os factos alegados nos artigos 106 a 109, 111 e 119, todos da petição inicial.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[16].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[17].
In casu, o A., ora apelante, indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os factos constantes das alíneas a) a i) da lista dos factos dados como não provados, os factos constantes da lista dos factos provados da sentença sob os n.ºs 35 e 36 e os factos alegados nos artigos 106 a 109, 111 e 119, todos da petição inicial.
Por outro lado, o recorrente indicou quais os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, que são os depoimentos das testemunhas F………., G………., H……….., I………, J………., D……… e L……….., que se encontram gravados[18] no CD e nas cassetes, respectivamente, nº 1, lado B, n.º 2, lado A, n.º 3, lado A, n.º 4, lados A e B, n.º 5, lado B, n.º 5, lado A e no CD, bem como diversos documentos, que indica.
Ora, tendo a petição inicial e a contestação cerca de 400 artigos, a impugnação da matéria de facto abrange 17 pontos de facto [9 não provados, 2 provados e 6 não considerados na respectiva decisão] e, quanto aos meios de prova, foram invocados os depoimentos prestados em audiência por 5 testemunhas, quando foram 9 o número das ouvidas, no primeiro julgamento, sendo aqueles números de 3 e 4, respectivamente, no último julgamento efectuado. Foram também invocados muitos dos documentos juntos aos autos. Acresce que no recurso não é invocado pelo apelante o depoimento prestado por 4 e 1 testemunhas, respectivamente, bem como diversos documentos e que no despacho em que se decidiu a matéria de facto o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão no depoimento de 4 testemunhas ouvidas, em cada um dos dois referidos julgamentos, bem como em vários documentos juntos aos autos.
Como se vê das normas acima transcritas, pretendeu o legislador a reapreciação de certos e determinados pontos da matéria de facto e com referência a certos e determinados meios de prova, com vista à correcção de lapsos localizados ao nível do julgamento de facto. Não pretendeu, no entanto, a repetição do julgamento ou um segundo julgamento, feito pelo Tribunal de 2.ª instância. Assim, naqueles casos em que a parte pretende a reapreciação de toda a matéria de facto provada, não provada ou insuficiente ou deficientemente julgada e com fundamento em todos os meios de prova produzidos, sejam pessoais, documentais ou outros, a Relação não deve tomar conhecimento do recurso[19].
In casu, cremos que a actuação do recorrente é razoável e adequada, na medida da largueza que emprestou ao objecto do recurso, seja quanto aos pontos de facto, quer quanto aos meios de prova, pois não foi ao extremo de provocar um segundo julgamento; na verdade, desconsiderou, quanto aos factos alegados nos articulados, a sua maioria e, quantos aos meios de prova, não invocou o depoimento de várias das testemunhas ouvidas.
Assim, neste entendimento das coisas, o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser atendido, pois o recorrente indicou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os meios de prova pertinentes, como refere a norma acima citada.
Tal significa que se mostram preenchidos os requisitos para que se possa conhecer o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto, nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.
Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.
Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior.
É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao principío da oralidade, da prova livre e da imediação[20].
Vejamos, agora, a hipótese concreta dos autos.
Previamente, deve referir-se que em vários pontos da matéria de facto têm de ser dados como não escritas determinadas expressões, dado que encerram meras conclusões, atento o disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil. Tal acontece com o advérbio de modo supostamente, constante dos factos assentes sob os n.ºs 23 e 25, com a expressão muito provavelmente o maior, constante do facto assente sob o n.º 30B e com o advérbio sempre, constante dos factos assentes sob os n.ºs 36 e 37.
Por outro lado, como se referiu acima, pretende o A., ora recorrente, que devem ser dados como provados os seguintes factos, considerados como não provados pelo Tribunal a quo:
a) - Que na empresa ré, a regra “D+3” anterior ao novo regulamento, se manteve inalterada após 19 de Junho de 2003 - art° 58° da p.i.
b) - Não apenas em relação ao cliente 400257, integrado na carteira gerida pelo autor, como em relação aos outros clientes da ré - art° 59° da p.i.
c) - Mas também, pelo menos nos que passam a indicar-se:
- O………. (conta n° ….95);
- P………. (conta n° ….89);
- Q………., Ldª (conta n° ….13);
- N………. (conta n° ….87) e
- S………. (conta n° ….88) - art° 60° da p.i.
d) - Em relação aos quais o famoso “novo” regulamento também não teve aplicação - art° 61º da p.i.
e) - Que tais clientes fazem parte da carteira gerida pelo próprio N………., Administrador da ré - art° 63° da p.i.
f) - Que as ordens de compra e venda só poderiam ter sido dadas pelo administrador N………. - art° 64° da p.i.
g) - Que após 19 de Junho de 2003, pelo menos em relação aos clientes identificados em c), foram executadas compras a descoberto - art° 66° da p.i.
h) - Compras que totalizaram nestes clientes o montante de 18.578.650,00 euros - art° 67° da p.i.
i) - Que só na própria conta do administrador, corretor e cliente N………., tais compras a descoberto ascenderam a 17.937.399,00 euros, após 19 de Junho de 2003, ou seja, após a data em que supostamente não poderiam realizar-se compras a descoberto - art° 68° da p.i.
Ouvidas as cassetes do 1.º julgamento e o CD e vistos os documentos pertinentes, nomeadamente, os extractos de conta corrente de clientes da R., juntos a fls. 247 a 416 do 2.º volume, verificamos que as testemunhas se referiram a tal matéria no primeiro julgamento, mencionando a existência de compras de acções a descoberto, isto é, em que o cliente não possuía os necessários fundos para pagar o preço de aquisição dos títulos e que tal aconteceu tanto antes como depois da substituição da regra D+3 pela regra D-1, tanto efectuado pelo A. como por outras pessoas, pensando alguns que se tratava do cliente/trader/Administrador da R. N.......... . Embora perpasse dos seus depoimentos que pretendiam evitar responder a tais matérias, a verdade é que, pelo menos as testemunhas H.......... e I.......... referiram a existência de descobertos antes e depois da alteração da referida regra, que foi acatada pelos traders, excepção feita ao A., sendo embora certo que diversos clientes apresentavam saldos negativos nas suas contas-correntes, os acima mencionados, como verificaram pelo confronto – efectuado em audiência de julgamento – de alguns dos extractos constantes das fls. 247 a 416 do 2.º volume, que adrede lhes foram exibidos. Ora, se assim aconteceram as coisas, não concordamos com a decisão do Tribunal a quo quando deu como não provados os factos constantes das alíneas a) a i), supra pois, quanto a nós, devem ser dado como provado, nesta parte, o seguinte facto:
52º - Após 19 de Junho de 2003 continuaram a ser efectuadas compras de acções para clientes da R. que tinham a sua conta-corrente com saldo negativo, não apenas em relação ao cliente ….57, integrado na carteira gerida pelo A., como em relação aos seguintes:
- O………. (conta n° ….95);
- P………. (conta n° ….89);
- Q………., Ldª (conta n° ….13);
- N………. (conta n° ….87) e
- S………. (conta n° ….88) –
– cfr. docs. de fls. 247 a 416 do 2.º volume.
Por outro lado, pretende também o A. que se dê como não provados os seguintes factos:
35º - Em regra, os dois elementos de cada equipa, dividem o horário de funcionamento entre si, por iniciativa e decisão próprias, de modo a que cada elemento da equipa não preste, em regra, trabalho diário superior a oito (8) horas.
36° - Assim aconteceu sempre, também, com a equipa que o autor integrava.,
e que se dê como provados os seguintes factos:
106.
O A. sabe apenas que trabalhava desde o início da manhã, iniciando o seu trabalho entre as 8h30 e as 9h00, efectuando operações no mercado nacional e Europeu.107.
Continuando o seu trabalho a partir das 12h30 ou 13h00, efectuando operações no mercado norte-americano.108.
E apenas a essa hora no mercado americano, em função da diferença horária de 5 horas dos EUA para Portugal.109.
Trabalho que se prolongava normalmente até entre as 21h30 ou 23h30.111.
Mas não [descansava] nos feriados nacionais ou municipais, em razão de não o serem nos EUA.119.
Pelo menos desde 17/07/2001, até 29/07/2003, o A. trabalhou um total de 1.599h04m como trabalho suplementar com a seguinte discriminação (Doc. 54 e 56):- 355h07m, primeiras horas, no valor de € 7.942,18;
- 1075h03m, horas após as primeiras, no valor de € 28.050,74 e
- 168h39m, horas em feriados, no valor de € 5.029,14.
Relativamente a esta matéria foram indicados como meios de prova, para além de documentos juntos, depoimentos de testemunhas produzidos no primeiro e no último julgamento, constantes de cassetes e do CD, que foram ouvidos com atenção.
Deles decorre que não existia na R. horário de trabalho, nem isenção dele, formalmente elaborados. Ao contrário, o funcionamento do estabelecimento estava balizado pela hora de abertura das praças bolsistas europeias e portuguesa e pela hora de fecho das praças norte-americanas, de forma a que a R. pudesse atender a sua clientela durante todo esse período, que se desenrolava desde cerca das 7h30 até às 21h, 23h ou 24h, conforme houvesse, ou não, mercado afterhours, o que normalmente ocorria nos períodos em que as empresas publicitavam os seus resultados, o que determinava a necessidade de funcionamento para além da hora normal de fecho das praças norte-americanas, que é às 21h de Portugal.
Para o efeito, o trabalho na R. era efectuado em equipas de 2 traders, sendo um deles o A., algumas testemunhas admitiram até 3, as quais organizavam o trabalho entre os seus membros, revezando-se nos períodos de menor actividade e trabalhando em simultâneo nos períodos de mais intenso labor, fazendo um deles, normalmente, a abertura e o outro o fecho, mas sem qualquer rigidez de horários, podendo até estar ausentes ambos os elemntos da equipa, assegurando os que estivessem a trabalhar o atendimento dos clientes daqueles que entretanto surgisse. Tal acontecia nos intervalos para almoço e nos dias de feriado em Portugal que não o fossem no país de qualquer outra praça europeia ou dos EUA[21] sendo certo que, nestes casos, procuravam que estivesse ao serviço pelo menos um elemento de cada equipa. Tal funcionamento potenciava que se fizesse trabalho suplementar, o qual nunca foi registado, nem contabilizado, nem exigido. È que, os traders, como o A., para além do mais, recebiam comissões em função das vendas efectuadas – e não dos lucros. Assim, as testemunhas, embora afirmassem que o A. era dos que mais trabalhava, pois também era procurador da R. e chefe dos traders, por cujo serviço recebia outras comissões, pelo menos inicialmente, nenhuma delas soube concretizar o número de horas prestado para além do horário normal de trabalho, o que não admira pois, não existindo este, também não se pode determinar aquele.
Aliás, tendo-se procedido a exame do doc. 55, o Sr. Perito respondeu com base em elementos muito discutíveis. Na verdade, tendo considerado início do horário de trabalho a hora do registo da primeira operação efectuada e constante em cada dia no diário de bolsa de cada trader e como termo o último registo, tal elemento é falível porque, como foi explicado pelas testemunhas, a operação pode ser efectuada por trader diferente, desde que se conheça a respectiva password, o que tanto acontecia com o colega do A. D.......... como com outros colegas de equipa diferente, porque as ordens de bolsa até podem ser dadas a partir de lugares diferentes dos do estabelecimento da R., por exemplo. Por outro lado, todo o trabalho na R. não desagua em registos no diário de bolsa, pois o conselho do trader dado a um cliente da R., para além de não deixar registo informático, pode ser efectuado por telemóvel em qualquer lugar. Ora, com todas as vicissitudes indicadas, compreende-se bem a razão pela qual a R. nunca contemplou qualquer verba no seu orçamento para pagamento de trabalho suplementar, o qual nunca antes tinha sido exigido, como as testemunhas referiram.
Tal resulta do depoimentos das testemunhas ouvidas nas cassetes e no CD, sendo de destacar o depoimento de F………., Administrador da R. e K………., trader, que depuseram nos dois julgamentos em causa, bem como o de D………., trader e colega de equipa do A., que referiu que as horas de trabalho eram repartidas entre os dois de forma a não ultrapassar, em regra, as 8 diárias.
Do exposto decorre, quanto a nós, que não está provado que o A. tenha prestado concretamente trabalho suplementar, tanto mais que não existia qualquer registo do número de horas de trabalho prestado, inexistindo relógio de ponto, por exemplo, pelo que se impõe concluir que os factos 35.º e 36.º não podem, por esta banda, ser dados como não provados, assim como se não podem dar como provados os factos alegados na petição inicial sob os artigos 106 a 109, 111 e 119.
Improcedem, destarte, as pertinentes conclusões da apelação.
O Direito.
A 3.ª questão consiste em saber se ocorreu justa causa para fundamentar o despedimento do A.
Vejamos.
Estabelece o Art.º 9.º, n.º 1 do regime jurídico[22] da cessação do contrato individual de trabalho e da celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro[23]:
O comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, constitui justa causa de despedimento.
Decompondo o conceito de justa causa, constante do n.º 1, logo se vê que ele se analisa em três elementos, a saber:
a) Comportamento do trabalhador, culposo – elemento subjectivo;
b) Uma situação de impossibilidade prática de a relação de trabalho subsistir – elemento objectivo e
c) Uma relação causal – nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
Tal significa que o comportamento do trabalhador tem de lhe poder ser imputado – atribuída a sua autoria[24] – a título de culpa ou, no limite, a título de negligência.
Por outro lado, a justa causa tem de ser apreciada em concreto, isto é, o comportamento do trabalhador tem de ser analisado integrado dentro da organização produtiva que é a empresa da entidade empregadora e face aos interesses desta; isto é, como o trabalhador é um elemento da empresa, integrado na respectiva organização dinâmica, o seu comportamento também tem de ser visto em acção, para se poder aferir da sua gravidade e consequências dentro e para a empresa. Para isso, interessa, nomeadamente, averiguar das relações entre o trabalhador e os seus colegas de trabalho, da relação entre o trabalhador e a empresa, saber da prática disciplinar em geral e em relação ao trabalhador em causa e todas as outras circunstâncias do caso.
É fazendo o caldeamento crítico de todos estes elementos e circunstâncias que, caso a caso, se há-de concluir pela existência ou não de justa causa, face ao grau de gravidade da conduta, em si mesma e nas suas consequências, que determine a impossibilidade da manutenção do vínculo laboral. Pois, se atendendo ao princípio da proporcionalidade e fazendo apelo a juízos de equidade, for possível a conservação do contrato pela aplicação de sanção mais leve, é isso o que deve ser feito: o despedimento é a sanção mais grave a que se deverá recorrer apenas quando outra sanção não possa eficazmente ser aplicada.
Estabelece, por seu turno, a alínea a) do n.º 2 do referido Art.º 9.º:
Constitui justa causa de despedimento a desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores.
Ora, o preenchimento da hipótese da norma exige que a ordem dada seja legítima, isto é, que não constitua violação de qualquer direito ou regalia do trabalhador, sob pena de assistir a este a prerrogativa de desobedecer de forma lícita. A legitimidade da ordem afere-se também em face da pessoa que a emite, isto é, a ordem deverá ser emanada do empregador ou outro superior hierárquico e não, por exemplo, de um colega de trabalho[25] [26].
São pertinentes para apreciação da questão da justa causa os seguintes factos:
20º - Por força do Regulamento da CMVM n° 15/2000 publicado no DR, IIª série de 17.07.2000, as operações realizadas pelas corretoras em nome dos seus clientes, são liquidadas ao dia “D+3”, o que significa que o cliente tem que liquidar tal operação até ao 3º dia útil a contar da realização da compra.
21º - Do mesmo modo, a corretora tem que pagar ao cliente o produto da venda até ao 3º dia útil após a mesma.
22° - É esta a regra geral para as operações em bolsa efectuadas pelas corretoras.
23°) - Em 12 de Junho de 2003, a Administração da ré, através da sua comissão executiva integrada pelos Snrs. M………. e N………., fizeram circular entre os seus trabalhadores, um regulamento interno em que supostamente são alterados os procedimentos internos no que se refere ao aprovisionamento das contas dos clientes.
24° - Em tal regulamento interno, pode ler-se que a partir de 19 de Junho de 2003, é alterada a regra de liquidação ao dia “D+3”, para a “D-1”.
25° - O que significa que a partir daquela data, os clientes da ré passavam a ter de aprovisionar as suas contas correntes com valor suficiente para as ordens de compra, previamente à execução das mesmas.
29° - Em 14 de Maio de 2003, o Administrador da ré - Snr. N………., enviou ao autor a comunicação que se encontra a fls.175 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, sobre “anomalias nos procedimentos” por si adoptados, fazendo menção, nomeadamente, do incumprimento do manual de procedimentos relativamente ao cliente n° ….57 e de uma ocorrência tida por não normal com um negócio bolsista que envolveu os clientes n°s ….08 e ….39. Cf. doc. de fls. 175.
30º - Nos dias 23, 24 e 29 de Julho de 2003, o autor efectuou diversas compras de títulos em bolsa, a descoberto, somando o montante global líquido de 28.315,98 euros, em acções, na conta do cliente n° ….57, integrado na carteira gerida pelo autor.
32° - O trabalho de “trader” - operador de bolsa -, na empresa ré, é organizado por equipas de dois (2) elementos, sendo uma delas constituída pelo autor e pelo Snr. D………..
33°) - Cada equipa, livre e autonomamente, organiza e reparte entre os seus dois elementos o tempo de trabalho, podendo estar simultaneamente em serviço os dois elementos, ou estar apenas um durante um certo período de tempo, conforme a hora e as circunstâncias das praças bolsistas o aconselhem.
34°) - Pode também acontecer não estar qualquer elemento de uma dada equipa em dado momento ao serviço, sendo então o eventual serviço dessa equipa “acumulado” por um elemento de outra equipa em serviço.
40º - A alteração do regulamento e dos procedimentos internos referidos acima nos artºs 23º a 25º da matéria de facto, teve em vista reorganizar a empresa ré, aumentar a produtividade e diminuir o “risco” inerente a esta actividade de corretagem e foi decidida na sequência de recomendações do Banco de Portugal após inspecções directas à ré. Cf. docs. fls. 154/158 dos autos.
41º - No início de Janeiro de 2003, entrou em funções na ré, nova Administração.
42º - Na data em que a ré recebeu do autor a carta de rescisão do contrato de trabalho entre ambos celebrado – 05.08.2003, cf. artº 19º da matéria de facto acima -, enviou carta aos seus clientes, anunciando mudanças. Cf. doc. fls. 68 do processo.
43º - No início de Julho de 2003, o autor viu-se confrontado com a devolução de sete cheques da ré, por si assinados, por falta de provisão, num total de € 911.496,40. Cf. docs. fls. 69 a 82º dos autos.
44º - Cheques que o autor assinara após lhe terem sido apresentados já preenchidos.
45º - Confrontado com a devolução dos cheques, por e-mail de 01.07.2003, o autor comunicou ao Administrador da ré – N………., a sua indisponibilidade, a partir dessa data para assinar qualquer cheque ou documento que pudesse pôr em causa o seu bom nome perante terceiros. Cf. doc. fls. 83º dos autos.
46º - Até 19 de Junho de 2003, data da entrada em vigor do novo regulamento interno da ré, a prática da empresa foi sempre a de cumprir a regra “D + 3”.
52º - Após 19 de Junho de 2003 continuaram a ser efectuadas compras de acções para clientes da R. que tinham a sua conta-corrente com saldo negativo, não apenas em relação ao cliente ….57, integrado na carteira gerida pelo A., como em relação aos seguintes:
- O………. (conta n° ….95);
- P………. (conta n° ….89);
- Q………., Ldª (conta n° ….13);
- N………. (conta n° ….87) e
- S………. (conta n° ….88) –
– cfr. docs. de fls. 247 a 416 do 2.º volume.
Dos factos provados resulta que a R. despediu o A. com fundamento em que ele, nos dias 23, 24 e 29 de Julho de 2003 efectuou diversas compras de títulos em bolsa, a descoberto, somando o montante global líquido de € 28.315,98, em acções, na conta do cliente n° ….57, integrado na carteira gerida pelo mesmo. São estes os únicos factos constantes da nota de culpa, tudo o mais dela constante integra matéria de direito ou é conclusiva.
A regra D+3, determinando que as operações podiam ser liquidadas até ao 3.º dia útil posterior à transacção, compra ou venda de títulos, permitia que as contas-correntes dos clientes apresentassem saldo negativo, desde que observado fosse o prazo; no entanto, a regra D-1, obrigando os clientes a provisionar as contas no dia anterior à compra das acções, conduzia a que as contas-correntes tivessem de ter sempre saldo positivo, sob pena de a transacção não poder/dever ser efectuada pelo trader.
Tal significa que o A., tendo dado ordem de compra de títulos a descoberto, isto é, sem que o cliente em causa tivesse depositado na sua conta-corrente o numerário necessário para pagar o preço correspondente, não cumpriu a regra D-1, assim desobedecendo à R.
Esta conduta apresenta um certo grau de gravidade, em si mesmo, pois a R. assistia a um processo de reorganização, tendo tomado posse nova Administração e alterou, neste contexto, a regra D+3 para D-1, não porque lhe tivesse sido imposto, mas no seguimento de recomendações de carácter prudencial do Banco de Portugal, nesse sentido. Aliás, o Art.º 5.º, n.º 2, alínea a) do Decreto-Lei n.º 262/2001, de 28 de Setembro, estabelece que “É ainda vedado às sociedades corretoras: a) Conceder crédito sob qualquer forma.”
No entanto, impõe-se compaginar a conduta do A., não apenas em si mesma, mas dentro do ambiente da empresa como, em tese geral, acima se referiu.
Ora, neste aspecto, como se viu, mesmo antes da entrada em vigor da regra D-1, 2003-0619, a regra D+3 possibilitava a existência de saldos negativos nas contas-correntes dos clientes. Por outro lado e não menos importante, embora não se tenha provado a respectiva autoria, certo é que transacções foram efectuadas na R. com saldos negativos verificados nas contas de diversos clientes, desconhecendo-se se, adrede, foram instaurados processos disciplinares.
Por outro lado, ficou por explicar a razão pela qual foi instaurado processo disciplinar ao A. quando este já tinha declarado rescindir o contrato de trabalho e se mantinha na R. a trabalhar para cumprir o aviso prévio legal.
Acresce que na apreciação da justa causa o Tribunal a quo levou em consideração um facto dado como provado, mas que não consta da nota de culpa nem da decisão disciplinar, que é o assente, supra, sob o n.º 29, como se vê de fls. 1114-5 da sentença. Tal, porém, viola expressamente o disposto no Art.º 10.º, n.º 9 da LCCT[27], pelo que não o podemos levar em consideração.
Ora, analisados destarte os factos que podem ser considerados na apreciação da justa causa, afigura-se-nos que a conduta do A. é menos grave no confronto com a prática que continuou a existir na R. depois de estabelecida a regra D-1, apesar dos foros de gravidade que apresenta em si mesma. Na verdade, não basta demonstrar o incumprimento de uma ordem pelo trabalhador, impondo-se também que ela seja dada por quem tenha legitimidade formal e substancial para o fazer, o que implica um tratamento semelhante para todos os traders e operadores da empresa, isto é, a conduta do A. poderia constituir justa causa de despedimento se os autores dos outros descobertos fossem censurados de igual ou semelhante modo, pelo que não se pode exigir ao A., com a veemência com que foi feita a censura, que ele cumprisse a regra, ponto por ponto, quando ela se mostrava incumprida inúmeras vezes, atentos os extractos de conta-correntes constantes dos autos.
Por último, nada se provou em sede de antecedentes disciplinares do A.
Tal significa, a nosso ver, que a conduta do A. foi sancionada com excesso de rigor, atento o contexto de funcionamento da R., maxime posterior a 2003-06-19, para mais quando o contrato do A. tinha o seu fim marcado para Outubro seguinte, pelo que facilmente poderia ser aplicada uma sanção conservatória.
De qualquer forma, inexistindo justa causa, ilícito foi o despedimento decretado pela R., pelo que se impõe que se extraia as respectivas consequências legais.
Dispõe o Art.º 13.º da LCCT:
1. Sendo o despedimento declarado ilícito, a entidade empregadora será condenada:
a) No pagamento da importância correspondente ao valor das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença;
2. Da importância calculada nos termos da alínea a) do número anterior são deduzidos os seguintes valores:
a) Montante das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data de propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;
3. Em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção, não podendo ser inferior a três meses, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até à data da sentença.
Ora, face ao despedimento ilícito, o A. tem direito às retribuições vencidas e vincendas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da acção – 2003-09-23 – até à data da prolação do acórdão que decida definitivamente a acção, nelas se incluindo a retribuição base [€ 2.583,77], o subsídio de alimentação [€ 5,09] e o designado prémio de desempenho, a liquidar oportunamente [tanto o prémio de desempenho, como se dirá na questão seguinte, como a totalidade das retribuições vencidas e vincendas], bem como a uma indemnização de antiguidade correspondente a um mês de retribuição de base [€ 2.583,77] multiplicado pelo número de anos de antiguidade ou fracção, contabilizando todo o tempo decorrido até à data da prolação[28] do acórdão anteriormente referido, também a liquidar oportunamente.
Procedem, assim, as pertinentes conclusões da apelação.
A 4.ª questão.
Refere-se ela ao denominado Prémio de desempenho[29], estando balizada pelas conclusões Q) e R) da apelação, do seguinte teor:
Q) Decorre linearmente, até pelo texto do contrato dado como provado que o prémio de desempenho, nada tem a ver com o desempenho maior ou menor stricto sensu, mas sim com um valor percentual fixo sobre a totalidade dos valores operados em bolsa pela equipa do recorrente.
R) Temos assim, um prémio fixo, indexado em termos percentuais aos valores aplicado em bolsa, que constituem verdadeira componente variável da retribuição. Prémio, ou mais precisamente comissão que, constando do contrato reduzido a escrito, foi paga constantemente ao longo do contrato, devendo por tudo isto ser considerado como retribuição.
Esta matéria teve o seguinte tratamento na sentença, que se transcreve na parte, que interessa, do dispositivo:
“- Julgo a acção procedente quanto aos pedidos de pagamento … dos prémios de desempenho vencidos e não pagos, tudo conforme acima referido e a apurar em execução de sentença, sendo o valor da retribuição para o efeito também a apurar nos termos referidos…”.
Ora, tendo-se provado as percentagens do valor a atender, mas não se tendo provado o volume de transacções a considerar como base de incidência das mesmas percentagens, a decisão do Tribunal a quo não podia ser outra que não passasse por remeter tal matéria para o incidente de liquidação a efectuar oportunamente. Por outro lado, tendo considerado tal prémio como integrante da retribuição, nada mais poderia ser exigido àquele Tribunal, neste momento, pelo que a sentença é de confirmar nessa parte.
A 5.ª questão, que consiste em saber se o valor da viatura integra a retribuição do A.
São do seguinte teor as conclusões pertinentes:
S) Admitido por acordo que a viatura foi atribuída ao recorrente por sua directa escolha, para seu uso exclusivo e sem restrições à utilização, mostra-se feita a prova de que não era apenas para execução do trabalho, mas verdadeira componente de retribuição, que assim deverá ser considerada.
T) Sem prejuízo de se entender que a sentença recorrida viola a presunção estabelecida no art. 82, n° 3 do DL n° 49.408.
Mostram-se provados, adrede, os seguintes factos:
6º - Foi ainda atribuída ao autor a utilização em exclusivo de uma viatura, no valor de 33.000,00 euros, escolhida pelo próprio, sem quaisquer restrições à sua utilização.
7° - A viatura escolhida pelo autor e que assim foi adquirida e lhe foi entregue, foi a viatura de marca Lancia, modelo ………., matrícula ..-..-PV.
Nesta parte, a sentença pronunciou-se do seguinte modo:
“Quanto à utilização da viatura, era-o sem restrições e apenas utilizada pelo autor, mas o autor não fez prova de qualquer facto donde possa inferir-se que não era “apenas” uma viatura de serviço que era e continuou a ser propriedade da ré (embora posta à sua disposição integral), tal como, a obrigatoriedade da sua substituição decorrido determinado tempo, a sua aquisição, por si, a preço simbólico, o pagamento das despesas de combustível, manutenção e outras quando utilizada exclusivamente em proveito próprio, etc. etc., como sempre acontece quando não estamos perante uma mera liberalidade de uso. Assim, … a componente “viatura”, não podem ser consideradas retribuição”.
Ora, deve começar por dizer-se que concordamos com a conclusão extraída pelo Tribunal a quo, no sentido de que o valor da viatura não integra a retribuição do A. Na verdade, a utilização em exclusivo e sem qualquer restrição à sua utilização são expressões conclusivas, que se consideram não escritas atento o disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do CPC, pelo que nenhum valor probatório encerram. Tal significa que o A. não demonstrou que se tratava de uma viatura para ser utilizada nos fins de semana e nas férias, com os custos de manutenção e funcionamento a cargo da R., com obrigatoriedade de substituição periódica ou de qualquer acordo das partes em tal sentido. Ora, assim sendo, nada provando o A. no sentido de que a utilização da viatura era efectuada para além do exercício da sua actividade profissional, não se poderia concluir pela integração do seu valor de uso na respectiva retribuição.
Ora, assim sendo, a sentença deve ser confirmada nesta parte, assim improcedendo as conclusões S), T) e U) da apelação.
A 6.ª questão.
Trata-se de saber se o A. prestou trabalho suplementar na quantiadade de horas que alegou e se lhe deve ser paga a reclamada quantia.
Ora, recordando, na 2.ª questão concluímos que não estava provado que o A. tivesse prestado concretamente trabalho suplementar, tanto mais que não existia qualquer registo do número de horas de trabalho prestado, inexistindo relógio de ponto, por exemplo, pelo que se impunha concluir que os factos 35.º e 36.º não podiam ser dados como não provados, assim como se não podiam dar como provados os factos alegados na petição inicial sob os artigos 106 a 109, 111 e 119.
Cremos que o recurso deverá improceder também, nesta parte, pois não tendo o A. provado que efectuou trabalho suplementar, apesar de todo o esforço desenvolvido nesse sentido no âmbito do 3.º julgamento, maxime com a realização do exame ao referido doc. n.º 55, falta o pressuposto essencial para que lhe pudesse ser atribuída a quantia pedida a tal título.
Improcedem, destarte, as restantes conclusões do recurso.
Em síntese, a sentença deve ser revogada no que respeita ao despedimento, sendo substituída pelo presente acórdão, em que se declara ilícito o despedimento e se condena a R. a pagar ao A. as retribuições vencidas e vincendas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da acção – 2003-09-23 – até à data da prolação do acórdão que decida definitivamente a acção, nela se incluindo a retribuição base [€ 2.583,77], o subsídio de alimentação [€5,09] e o designado prémio de desempenho, a liquidar oportunamente [tanto o prémio de desempenho, como a totalidade das retribuições vencidas e vincendas], bem como uma indemnização de antiguidade correspondente a um mês de retribuição de base [€ 2.583,77] multiplicado pelo número de anos de antiguidade ou fracção, contabilizando todo o tempo decorrido até à data da prolação do acórdão anteriormente referido, também a liquidar oportunamente, sendo de confirmar quanto ao mais.
Decisão.
Termos em que se acorda em:
a) Indeferir a invocada nulidade da sentença e
b) Conceder parcial provimento à apelação, assim revogando a sentença no que respeita ao despedimento, sendo substituída pelo presente acórdão, em que se declara ilícito o mesmo despedimento e se condena a R. a pagar ao A. as retribuições vencidas e vincendas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da acção – 2003-09-23 – até à data da prolação do acórdão que decida definitivamente a acção, nela se incluindo a retribuição base [€ 2.583,77], o subsídio de alimentação [€ 5,09] e o designado prémio de desempenho, a liquidar oportunamente [tanto o prémio de desempenho, como a totalidade das retribuições vencidas e vincendas], bem como uma indemnização de antiguidade correspondente a um mês de retribuição de base [€ 2.583,77] multiplicado pelo número de anos de antiguidade ou fracção, contabilizando todo o tempo decorrido até à data da prolação do acórdão anteriormente referido, também a liquidar oportunamente, sendo de confirmar a sentença quanto ao mais.
Custas por ambas as partes, na proporção do decaimento.
Porto, 2009-03-16
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva (com dispensa de visto)
___________________
[1] Cfr. fls. 166 do 1º volume.
[2] Abreviatura de Base Instrutória.
[3] Cfr. fls. 457 do 2º volume.
[4] Cfr. fls. 626 do 3º volume.
[5] Abreviatura de Código de Processo Civil.
[6] Juntou a transcrição do registo sonoro dos depoimentos das testemunhas prestados em julgamento, conforme se vê de fls. 755 a 830.
[7] Cfr. fls. 902 a 904 do 4º volume.
[8] Cfr. fls. 1126 do 4º volume.
[9] Abreviatura de Código de Processo do Trabalho.
[10] Abreviatura de Decreto-Lei.
[11] Trata-se do mês de Julho, como inequivocamente resulta do artigo 38.º da petição inicial, 23.º da contestação e do processo disciplinar apenso.
[12] Conforme consta da cassete 6, lado B [mas que não foi transcrito na acta respectiva, a fls. 433, do 2.º Volume] como já se havia referido supra, em relatório.
[13] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531
[14] Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 175 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-12-13, 1991-01-31, 1991-04-09, 1994-03-09 e 1995-05-30, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 402, págs. 518-522, n.º 403, págs. 382-392, n.º 416, págs. 558-565, n.º 435, págs. 697-709 e n.º 447, págs. 324-329.
[15] In www.tribunalconstitucional.pt.
[16] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[17] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[18] As cassetes respeitam ao 1.º julgamento, efectuado em 13 e 23 de Dezembro de 2004, conforme acta de fls. 426 a 433 do 2.º volume e o CD respeita ao 3.º julgamento, efectuado em 2008-06-19, como se vê da acta de fls. 1078 a 1080, do 4.º volume. Um segundo conjunto de cassetes [3] respeita a julgamento que foi anulado por despacho que transitou em julgado – cfr. fls. 996 e segs.
[19] Cfr., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007-01-24, in www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve:
Limitando-se o recorrente, no recurso em que pretende impugnar a matéria de facto, a efectuar uma apreciação crítica da prova, sem aludir aos pontos de facto que considera incorrectamente decididos, nem identificar as passagens da gravação da prova em que se funda a sua pretensão, juntando apenas em anexo um documento onde se encontram transcritos todos os depoimentos das testemunhas por si apresentadas em audiência, deve entender-se não cumpriu minimamente o ónus que lhe impunha o 690º-A, do Código de Processo Civil, não se justificando, por isso, o convite para completamento ou aperfeiçoamento da alegação.
[20] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.
[21] Abreviatura de Estados Unidos da América.
[22] De ora em diante designado apenas por LCCT.
[23] Tendo os factos ocorrido antes de 2003-12-01, é este o diploma aplicável in casu, atento o disposto no Art.º 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho, na sua versão originária.
[24] Imputar... é colocar na conta de alguém uma acção censurável, uma falta, logo, uma acção previamente confrontada com uma obrigação ou com uma interdição que essa acção infringe... ou... Imputar uma acção a alguém é atribuir-lha como sendo o seu verdadeiro autor, colocá-la, por assim dizer, na sua conta, e tornar esse alguém responsável por ela. Cfr. Paul Ricoeur, in O JUSTO OU A ESSÊNCIA DA JUSTIÇA, Instituto Piaget, Lisboa, 1995, pág. 38.
[25] Cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, in CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, 2.ª edição com aditamento de actualização, 1996, a págs. 511, nomeadamente.
[26] Cfr., em geral e especificamente sobre as matérias tratadas nesta questão, Jorge Leite, in DIREITO DO TRABALHO, DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, Coimbra, 1978, págs. 114 e segs., António de Lemos Monteiro Fernandes, in Noções Fundamentais de Direito do Trabalho 1, 3.ª edição, 1979, págs. 307 e segs., José Maria Rodrigues da Silva, in MODIFICAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, Direito do Trabalho, Suplemento do Boletim do Ministério da Justiça, 1979, págs. 179 e segs., Abílio Neto, in Despedimentos e Contratação a Termo, 1989, págs. 43 e segs., Carlos Alberto Lourenço Morais Antunes e Amadeu Francisco Ribeiro Guerra, in Despedimentos e Outras Formas de Cessação do Contrato de Trabalho, págs. 82 e segs., Pedro de Sousa Macedo, in Poder Disciplinar Patronal, págs. 70 e segs., Costa Martins, SOBRE O PODER DISCIPLINAR DA ENTIDADE PATRONAL, in I Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memórias, Coordenação de António Moreira, págs. 223 e segs., Pedro Romano Martinez, in DIREITO DO TRABALHO, II VOLUME, CONTRATO DE TRABALHO, 1.º Tomo, 3.ª edição, 1999, págs. 406 e segs.
[27] Do teor seguinte: Na decisão devem ser ponderadas as circunstâncias do caso, a adequação do despedimento à culpabilidade do trabalhador, bem como os pareceres que tenham sido juntos nos termos do n.º 7, não podendo ser invocados factos não constantes da nota de culpa, nem referidos na defesa escrita do trabalhador, salvo se atenuarem ou dirimirem a responsabilidade.
[28] Cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2003-11-20, in Diário da República, I Série-A, de 2004-01-09.
[29] Trata-se propriamente de comissões, pois corresponde a importâncias calculadas sobre o preço das taxas de corretagem praticadas pela empresa, pela aplicação de percentagens pré-determinadas e que são devidas aos trabalhadores com intervenção directa, ou mesmo indirecta, como sucedia com o A., nas compras e vendas correspondentes de acções. Do exposto resulta que a retribuição é integrada pela retribuição base e demais atribuições patrimoniais, incluindo-se nestas as comissões sobre as vendas, como algo que acresce àquela.