Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3737/10.2TXPRT-A.P1 |  |
CONTRADITÓRIO
AUDIÊNCIA DO ARGUIDO
II - O direito consagrado no artº 125º/4 daquele diploma legal respeita à audição presencial, consubstanciando a sua omissão a nulidade prevista no artº 119º al. c) do C.P. Penal
Tribunal da Relação do Porto
(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)
Origem: TEP do Porto - 1º Juízo
Espécie: recurso penal (prisão por dias livres)
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório:
Inconformado com o despacho datado de 01/04/2011 que lhe considerou injustificadas as faltas a período de prisão por dias livres (doravante, PDL), e, em consequência, determinou o cumprimento da pena de prisão, pelo período que faltar, em regime contínuo, e que, a par, determinou que se oficiasse ao EP de Guimarães informando que, independentemente do trânsito em julgado de tal decisão, não poderia ser aceite o cumprimento de períodos de PDL, o arguido B…, com os demais sinais dos autos, do mesmo interpor recurso nos termos constantes de fls. 87 a 101 destes autos, aqui tidos como especificados.
Na motivação apresentada, formulou as seguintes conclusões:
1ª – Ao não se ter sido ouvido presencialmente o condenado antes da decisão sobre a falta cometida, violou-se o artigo 125° n.° 4 do CEP e preencheu-se a nulidade prevista no artigo 119°, alínea c), do CPP.
2ª – Face à insuficiência dos elementos contidos nos autos, ao não se ter procedido às diligências necessárias para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material, o Tribunal «a quo» não se colocou em condições para decidir sobre a (in)justificação da falta, pelo que violou-se o artigo 125° nº. 4 do CEP e incorreu-se na nulidade prevista no artigo 120° n.° 2, alínea d), do CPP.
3ª – Uma vez que se desconhece o estado de saúde em que o condenado se encontrava aquando da sua saída do hospital, designadamente, tendo em conta os efeitos secundários da toma do medicamento administrado, jamais se podia considerar que tenha abandonado voluntária e conscientemente o hospital.
4ª – O direito ao cumprimento contínuo da pena sem que haja uma decisão transitada em julgado que o modifique, constitui o último dos direitos do condenado, pelo que, ao decidir impedir o seu cumprimento independentemente do trânsito em julgado, a decisão é, nessa parte, inconstitucional, por violação do artigo 27° da CRP.
Terminou preconizando que a decisão recorrida deveria ser declarada nula e, em consequência, ser remetido o processo para nova apreciação ou, caso assim não se entenda, deveria a falta em causa ser considerada como justificada.
O Ministério Público veio responder nos termos constantes de fls. 117 a 120 destes autos, aqui tidos como especificados, concluindo no sentido de que:
1 – A decisão recorrida aplicou e interpretou correctamente o disposto no art. 125° do CEP, dando ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre a sua falta, não sendo legalmente exigível a sua inquirição presencial;
2 – Para a ponderação da justificação da falta do arguido a um dos períodos de prisão por dias livres o Tribunal atendeu, como lhe competia, ao alegado por aquele e ao documento que juntou, elementos esses suficientes, e devidamente justificados na decisão recorrida, para se decidir que o motivo invocado não era relevante para aquela falta;
3 – Para que a decisão que determina que o cumprimento da pena de prisão, pelo período em falta, seja em regime contínuo tenha efeito útil, o arguido deverá ficar imediatamente (antes do trânsito em julgado da decisão) impedido de cumprir quaisquer períodos de prisão por dias livres, aguardando-se o trânsito em julgado da decisão em causa apenas para se determinar se cumprirá os períodos em falta no mesmo regime ou de forma contínua;
4 – Assim, na douta decisão recorrida foram cumpridos todos os preceitos legais, não havendo qualquer violação do disposto no art. 125° do CEP e, consequentemente, não padece a mesma de quaisquer irregularidades ou nulidades, designadamente das previstas nos art. 119°, al. e) e 120°, n° 2, al d) do C. Processo Penal.
Em conformidade, sustentou que deveria ser mantida a sentença recorrida e julgado improcedente o recurso interposto.
O recurso foi regularmente admitido (cfr. fls. 121 destes autos).
Nesta instância, o Ex.mo Procuradora-Geral Adjunto emitiu o parecer junto a fls. 129 a 131 destes autos, através do qual preconizou a improcedência do recurso, em termos que explicitou e aqui temos como renovados.
No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido.
Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, pois que nada obsta a tal.
II – Fundamentação:
Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica[1], de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo, obviamente, e apenas relativamente às sentenças/acórdãos, da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal[2].
Anote-se, em sede de conclusões, que importa apreciar apenas as questões concretas que resultem das conclusões trazidas à discussão, o que não significa que cada destacada conclusão encerre uma individualizada questão a tratar, já que, e além do mais, não deverá confundir-se a argumentação com as questões pontualmente aportadas.
Por último, e independentemente da ordenação decorrente das conclusões apresentadas, as detectadas questões a apreciar serão tratadas pela ordem processualmente correcta, consoante a lógica das implicações daí decorrentes, dando primazia às de ordem formal, posto que a resolução destas poderá, eventualmente, impedir a apreciação dos aspectos atinentes ao mérito.
Claro que antes disso, ainda serão apreciadas quaisquer questões prévias que possam obstar ao conhecimento do recurso, total ou parcialmente, e/ou que, paralelamente, permitam clarificar o seu real objecto.
E é exactamente por aí que se impõe iniciar esta abordagem.
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Questão prévia:Com o recurso interposto, o arguido veio juntar um documento, mais concretamente um relatório médico-psiquiatra (cfr. fls. 347 dos autos).
Sucede, porém, que tal documento não poderá ser apreciado nesta instância, pois que a sua admissão implicaria exceder o âmbito do objecto submetido a recurso, à revelia da 1ª instância, que tal ignorava e, por isso, não considerou tal documento na decisão ora sob censura. Ou seja, e tal como anotado pelo STJ, “…o tribunal superior não pode, em recurso, conhecer de questão nova não conhecida na decisão recorrida, com base em documento junto posteriormente, uma vez que os recursos se destinam exclusivamente ao reexame das questões decididas na decisão recorrida”[3].
Assim sendo, o que temos como pacífico, não será atendido o referenciado documento ora junto, com o inerente prejuízo para a subjacente argumentação.
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Neste contexto, e na síntese das assinaladas conclusões apontadas pelo recorrente, importa indagar:1 – se a decisão recorrida padece da nulidade prevista no artigo 119°, alínea c), do Código de Processo Penal (não audição presencial do condenado antes da decisão sobre a falta cometida);
2ª – se a mesma padece também da nulidade prevista no artigo 120°, nº 2, alínea d), do Código de Processo Penal (insuficiência dos elementos contidos nos autos e omissão das diligências necessárias para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material);
3ª – se a mesma ainda fez uma errada interpretação dos factos atinentes à pretendida justificação da falta;
4ª – se tal decisão padece ainda de inconstitucionalidade, por violação do artigo 27° da Constituição da República Portuguesa.
Para tanto, vejamos primeiramente o despacho em apreço, cujo teor, no que ora importa salientar, é o seguinte:
“Por sentença proferida no âmbito do NUIPC PESumário 461/09.2PBGMR (2.° J Cr TJ Guimarães) em 17FEV2010, transitada em julgado em 9MAR2010, foi B… condenado na pena de 12 meses de prisão (cúmulo jurídico), pena esta a cumprir em dias livres – 72 períodos -.
A entrada de cada período opera pelas 9.00h de sábado e a saída opera pelas 21.00h de domingo.
Cumprido o disposto no art.° 487.°, n.° 2, al. a) e n.° 3, do CP, emitida, entregue e notificada a competente guia de apresentação no EP, após vários (menores) incumprimentos e alterações de modo de cumprimento (deferidos pelo tribunal da condenação) o condenado não se apresentou ao cumprimento daquilo que em termos de liquidação de pena corresponde ao período de PDL correspondente a 15JAN2O11 – tal período corresponderia ao 40.° período.
Ora, operada notificação para os termos do art. 125.° do CEP (despacho de fls. 35, de 31JAN2O11), veio o condenado dizer, em 3FEV2O1 1 (entrada no Tribunal da condenação que ao TEP o remeteu), que se encontrava doente e que por isso se deslocou aos SU do Centro Hospitalar …. Junta declaração administrativa que informa que o mesmo ali deu entrada pelas 17.58h de 15JAN2O11 e saiu pelas 21.14h de 15JAN2O11. Do mesmo modo junta relatório de episódio de urgência, que refere entrada em 15JAN2O11. pelas 18.Olh, com queixas de mal estar geral e ansiedade, com esclarecimento de toma de medicação pelas 20.51 e alta concedida pelas 00.41h de 16jan2011, face a abandono do paciente.
Foi ouvido o Ministério Público que propugnou pela revogação da PDL e que se ordene cumprimento continuo de pena.
Foi dado contraditório legal ao condenado.
Consigna-se que chegou notícia aos autos que dá conta de posteriores faltas por parte do condenado: àquele que seria o 48.° período de PDL em 19MAR2O11, acto repetido em 26MAR2011.
Sobre justificação de falta a tais períodos ainda não foi ouvido o condenado, só sendo necessário ouvir o mesmo se se concluir pela justificação de falta ao período de 15JAN2OI1.
Cumpre decidir.
As faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao TEP. Se este tribunal, depois de ouvido o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura. (cfr. art. 125.°, n.° 4 do CEP).
Operada falta a período de PDL justifica o condenado tal atitude com situação de doença.
Ora, se por um lado é certo que o mesmo invocou doença e por isso em 15JAN2O11 se dirigiu a sistema hospitalar, igualmente é certo que a apresentação à PDL teria que ter operado pelas 9.00h de 15JAN2O11 e só pelas 17.58h de 15JAN2O11 é que o condenado se apresentou no hospital, com não mais que queixas de mal estar e ansiedade. Ou seja, só se apresentou ao hospital, assim obtendo um comprovativo de presença em tal, nada mais nada menos do que 8.58h após o momento em que deveria ter iniciado o período de PDL. Não apresenta, assim justificação bastante para a não apresentação pelas 9.00h, pois o que junta diz respeito a tempo posterior.
Ainda assim não fosse, o certo é que quer a doença apresentada não justifica a falta ao período de PDL, tal qual o modo de saída do hospital bem evidencia o actuar comportamental do condenado. De facto, abandonou o hospital, o que bem revela que a doença não era assim tão grave.
Mas mais, abandona o hospital e nem assim se apresenta ao EP para cumprir o período de PDL, ainda que atrasado.
Tudo revela, assim um inaceitável e não justificado agir por parte do condenado.
Não está, assim, justificado o comportamento de reporte ao período I5JAN2O1O1 de PDL, tendo-se a falta como não justificada.
Concluindo, o condenado optou por, a seu belo prazer, não se apresentar ao cumprimento do período de PDL no EPRGuimarães em 15JAN2O11, revelando uma total falta de consciência da oportunidade que lhe foi dada, uma insusceptibilidade de modificar a sua conduta através da pena aplicada, revelando que esta se mostra desadequada para olvidar as exigências de socialização que evidentemente o caso denota.
Decidindo.
A - Deste modo, julgo injustificadas as ditas faltas e, em consequência, determino o cumprimento da pena de prisão, pelo período que faltar – pena inicial de 12 meses - em regime contínuo, nos termos conjugados dos art.s 125.°, n.° 4 e 138.°, n.° 4 I) do CEP – redacção da L 40/2010 de 3SET, sendo conhecido do Tribunal que se mostram cumpridos até ao presente 47 períodos (informação de 29MAR2011).
B - Notifique (Ministério Público, IM/IDO do condenado e este pessoalmente para a morada jurisdicional).
C - Oficie o EPRGuimarães, de imediato, dando conta que doravante (independentemente de trânsito em julgado) não pode ser aceite o cumprimento de períodos de PDL”.
Ora bem.
1 – da nulidade prevista no artigo 119°, alínea c), do Código de Processo Penal:
Neste capítulo, alega o recorrente que deveria ter sido ouvido presencialmente antes de ser proferida a decisão recorrida, pois que, em seu entender, é esse o entendimento que resulta do próprio texto do artigo 125º, nº 4, da Lei nº 115/09, de 12/10, que aprovou o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, na redacção introduzida pela Lei nº 40/2010, de 03/09, doravante CEP, elemento literal que deverá ser atendido, atento o disposto no artigo 9º, nº 3, do Código Civil, tanto mais que, acrescenta, um dos princípios orientadores da execução das penas é precisamente o da individualização do tratamento prisional, pelo que a necessidade de ouvir presencialmente o condenado antes da decisão sobre a injustificação da falta ao cumprimento da pena está em perfeita harmonia com o pensamento do legislador.
Aliás, anotou ainda, tal formalidade não constituiu uma novidade na nossa ordem jurídica, pois a mesma exigência está compreendida para os casos de falta de cumprimento das condições de suspensão, conforme o artigo 495º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Neste contexto, sustenta, o cumprimento de tal formalidade irá constituir-se até como essencial para uma melhor percepção da doença mental de que padece e ainda permitir ao tribunal constatar a necessidade de realização de outras diligências, designadamente, uma perícia médico--legal, sendo certo que a omissão de uma tal formalidade constitui a nulidade insanável a que alude o artigo 119º, al. c), do Código de Processo Penal, conforme jurisprudência que cita, mas que respeita à revogação da suspensão da execução de penas.
O Ministério Público veio rebater tal teoria sustentando, em síntese, que o sentido da expressão “ouvir o condenado” não é tão redutor como pretende o recorrente, indicando, como exemplo de que o direito a ser ouvido não significa audição presencial, o preceituado nos artigos 163º e 170º, ambos do CEP, quando ali se estipula que o defensor do arguido é obrigatoriamente ouvido, pois que não vai pretender-se que este seja ouvido presencialmente.
Sustentou, pois, que a expressão em causa significa apenas dar a possibilidade do condenado se pronunciar sobre a falta em questão, tal como sucedeu, concluindo, em conformidade, no sentido da inexistência de qualquer irregularidade e, muito menos, da pretendida nulidade.
Tal tese veio a merecer também o aval do Ex.mo PGA que, no anotado parecer, sustentou que o contraditório foi cabalmente exercido, pelo que foi validamente cumprido o artigo 125º, nº 4, do CEP.
Apreciando.
A questão a apreciar não é tão simples como parece aparentar, mormente na veste meramente literal aqui trazida pelo recorrente.
Na verdade, se é certo que o ponto de partida desta discussão há-de radicar na letra da lei, pois que, como é sabido, não poderá sustentar-se interpretação que não tenha um mínimo de assento na lei (cfr. artigo 9º, nºs. 1 e 2, do Código Civil), ou, nas palavras de Ferrara, “A interpretação literal é o primeiro estádio da interpretação. Efectivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Uma vez que a lei está expressa em palavras, o intérprete há-de começar por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais”[4], não é menos líquido que no caso vertente um tal elemento é, quanto a nós, insuficiente, “a se”, para nos elucidar, com clareza e sem equívocos, quanto ao real sentido e alcance da expressão contida no referenciado artigo 125º, nº 4, do CEP.
E isto porque, por um lado, o vocábulo “ouvir”, além de possuir sentidos similares, mas algo diversos, pois que pode significar “perceber pelo sentido do ouvido” e “ter o sentido de audição”, mas também apenas “escutar” e “atender”[5], não está aqui utilizado no seu sentido normal (uso linguístico comum), mas numa acepção técnica que poderá corresponder a qualquer daqueles diversos significados (aqui não estará em causa um uso linguístico individual do próprio legislador).
Por outro lado, ao que cremos, e uma vez mais, o legislador não teve o cuidado de se pronunciar, tecnicamente, de forma não ambígua, tal como decorre, desde logo, do teor do referido preceito, no seu cotejo com o teor dos outros dois artigos que consubstanciam o exemplo apontado na sobredita resposta.
De facto, estipula o referido artigo 125º, nº 4, do CEP, que “As faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas. Se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura”.
Ora, tal como anotava o Ministério Público, não tem cabimento algum afirmar-se que quando a mesma lei refere, nos seus artigos 163º e 170º, que o defensor do arguido é obrigatoriamente ouvido, este deva ser ouvido presencialmente, já que, cremos inequívoco, estará aqui em causa apenas a salvaguarda do princípio do contraditório, “qua tale”, conforme o mesmo dimana, directamente, e de forma preceptiva, da própria Lei Fundamental (cfr. artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa). E, no entanto, a palavra (ouvir) ali utilizada é a mesma que o legislador aqui utiliza também em relação ao arguido.
Cremos, pois, que a simples análise literal do vocábulo em questão impossibilita a cabal apreensão da ontológica pretensão do legislador, pois que não demarca, com a necessária e imprescindível nitidez, os seus reais contornos e/ou assumida abrangência, o que, tornando insuficiente o elemento literal, nos obriga a percorrer outros elementos de interpretação.
Assim, importa ponderar, desde logo, a interpretação lógica ou racional, “…que remonta ao espírito da disposição, inferindo-o dos factores racionais que a inspiraram, da génese histórica que a prende a leis anteriores, da conexão que a enlaça às outras normas e de todo o sistema”[6].
Neste aspecto cumpre assinalar que não se localizaram quaisquer elementos, racionais e/ou históricos, que nos auxiliassem a compreender a sua inquestionável génese, pois que, além do vazio preambular que caracteriza a lei que aprovou o CEP (ignora-se a existência de eventuais actas de uma qualquer comissão que tivesse participado na gestação que veio a culminar na publicação de tal diploma), a legislação que a precedeu, apesar de mais perfeita, pois que contemplava expressamente e em pormenor as situações que previu, mercê da sua objectiva antiguidade, apresenta uma natural deslocalização em relação a certos institutos então inexistentes, tal como sucede com o que cuida da prisão por dias livres. O que, obviamente nos retira uma qualquer possibilidade de análise comparativa eventualmente profícua, ainda que possa afirmar-se que nas poucas situações ali previstas existe já alguma propensão para a audiência presencial dos reclusos[7].
Cumpre-nos, pois, passar a explorar aquilo que poderá advir da conexão que enlaça o sobredito normativo – o artigo 125º, nº 4, do CEP – às outras normas, bem como o que nos é transmitido pelo sistema visto no seu todo.
Ora, e no desenvolvimento de uma tal subsequente tarefa, cremos que a complexidade interpretativa aumenta, objectivamente, se tivermos o cuidado de “espreitar” outros preceitos do mesmo diploma e, se, a par, analisarmos melhor o texto dos citados artigos 163º e 170º, ambos do CEP.
No entanto, tal não pode significar um ignorado desfecho, mas apenas um percurso mais tortuoso, a relembrar que “Ad augusta per angusta”[8].
De facto se atentarmos na leitura integrada de tais normas com a apreensível “ratio” subjacente a cada uma delas, perceberemos o real sentido e alcance do sobredito normativo aqui em análise
Vejamos, pois.
Estipula o artigo 7º, nº 1, do CEP, que “A execução das penas e medidas privativas da liberdade garante ao recluso, nomeadamente, os direitos:
(…)
al. m) A ser ouvido…”.
Por outro lado, e em sede de procedimento disciplinar, prevê o artigo 110º, nº 2, sempre do mesmo diploma, que “Iniciado o procedimento, o recluso é informado dos factos que lhe são imputados, sendo-lhe garantidos os direitos a ser assistido por advogado, ser ouvido e de apresentar provas para sua defesa”.
Agora em sede de liberdade condicional, a lei prevê expressamente a audição do recluso, quer aquando da sua eventual concessão, quer quanto ao incidente de incumprimento (cfr. artigos 174º, nº 1, 176º, nº 1, e 185º, nº 2, todos do CEP), anotando-se que este regime de incumprimento é aplicado, com as necessárias adaptações, aos casos de execução e incumprimento de liberdade para prova e de revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade, estas precisamente previstas nos mencionados artigos 163º e 170º, do mesmo e referido diploma.
Do mesmo modo, tal regime previsto para a concessão de liberdade condicional, sua execução e incumprimento é ainda aplicável aos casos de adaptação à liberdade condicional (cfr. artigo 188º, nºs. 6 e 7, do CEP).
Por seu turno, e com vista à a eventual concessão de licença de saída jurisdicional, o artigo 191º, nº 2, do CEP, impõe, sempre que se entenda necessário, a audição do recluso, sendo certo que, e agora para a apreciação do eventual incumprimento de tal medida, a lei remete para o formalismo atinente ao incumprimento da liberdade condicional (cfr. artigo 195º, nº 2, do mesmo diploma).
Conforme se anotou antes, a leitura de tais preceitos permite reter a utilização da palavra “ouvir” com sentidos diferentes, consoante o respectivo contexto, sendo certo que, em específicas situações, o legislador optou pelo vocábulo “audição”.
Concretizando.
Da filosofia subjacente ao diploma em questão, parece evidente que o direito que o recluso tem de ser ouvido, plasmado no seu artigo 7º, nº 1, al. m), há-de ter a virtualidade de abranger quer o direito de audição presencial, quer o mero contraditório, consoante o respectivo contexto pontual, ou seja, de acordo com as específicas exigências de cada situação concreta (instituto) que colida consigo.
Por seu turno, nos casos de execução e incumprimento de liberdade para prova e de revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade, as previstas nos mencionados artigos 163º e 170º, do mesmo diploma, não restam dúvidas de que ouvir o defensor constitui o normal exercício do contraditório, mas que ali se prevê, por remissão, a aplicação do regime da liberdade condicional, como vimos, o que implica a audição presencial do recluso.
Daqui decorre já que em sede de liberdade condicional, tal como no caso da sua antecipação, é imperiosa a audição presencial do recluso, o mesmo sucedendo quando se trate da eventual concessão de licença de saída jurisdicional, embora aqui a audição seja meramente facultativa (que não arbitrária).
Ora, se a tudo isto adicionarmos o facto de que toda a filosofia do CEP está vocacionada para assegurar o respeito pela dignidade da pessoa humana e pelos demais princípios fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa, nos instrumentos de direito internacional e nas leis (cfr. artigo 3º, nº 1, do CEP), orientando-se pelo princípio da individualização do tratamento prisional (cfr. artigos 3º, nº 4 e 5º, nº 1, ambos do CEP), bem como, e a par, o facto de que o legislador há-se ser conhecedor da realidade subjacente e procurou a solução mais adequada (cfr. artigo 9º, nº 3, do Código Civil), então teremos de concluir que o direito consagrado no artigo 125º, nº 4, do CEP, respeita à audição presencial do recluso, pois que é esse o sentido e alcance que se apreende dos referenciados e similares institutos, anotando-se, até, que um tal efectivo direito é acolhido não apenas quando possa estar em causa a agravação da situação prisional do recluso, mas igualmente quando contende com uma alteração tendencialmente favorável, tal como sucede com a concessão de liberdade condicional e com a concessão de licença de saída jurisdicional, ainda que aqui a audição possa não acontecer, se tal não se justificar.
De resto, eivados de tal pressentida filosofia, se analisarmos melhor o próprio texto do preceito em questão concluímos que já ali existe algum suporte directo para tal, pois que ali se refere que se decidirá “depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias”, o que inculca a ideia de diligência probatória. E, claro está, nesse caso, ouvir terá que ser presencialmente.
Cremos, pois, que, e embora com diferenciadas formas, o que nunca é desejável, o legislador quis aqui prever a audição presencial do recluso.
Mas, e para além daquilo que resulta do expendido esforço interpretativo, uma tal ilação é também a única que se compagina com os princípios aqui presentes.
Na verdade, e tal como sustenta Figueiredo Dias a propósito do princípio da contrariedade e da audiência, actualmente torna-se necessário “dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório”, acentuando a moderna tendência para lhe conferir verdadeira autonomia substancial perante o princípio da verdade material e perante o direito de defesa do arguido, “através da sua concepção como princípio ou direito de audiência”, isto é, como “oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo”. Ou seja, “O direito de audiência é a expressão necessária do cidadão à concessão de justiça, das exigências comunitárias inscritas no Estado-de-Direito, da essência do Direito como tarefa do homem e, finalmente, como «com-participação» de todos os interessados na criação da decisão”[9].
Cremos que é um direito de audiência com uma tal abrangência, a efectiva presença, que, dimanando programaticamente do artigo 7º, nº 1, al. m), está já efectivamente plasmado no sobredito artigo 125º, nº 4, ambos do CEP.
De resto, e conforme acima se anotou, se o próprio texto do preceito em questão inculca a ideia de diligência (cremos que o sentido da expressão ali inscrita “ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias”, é claramente o de “ouvir o condenado e de proceder às demais diligências necessárias”), então será inequívoco que estaremos perante o denominado direito de presença, tal como o estatui o artigo 61º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal, aqui inteiramente aplicável, por força da remissão contida no artigo 154º, do CEP, constituindo previsão que não colide com o sobredito elenco de direitos previstos no artigo 7º, deste último diploma, antes o complementando.
Com efeito, e cientes de que o direito de audiência e de presença não são necessariamente coincidentes, sufragamos o entendimento preconizado por José António Barreiros que sustenta que a expressão “actos processuais que directamente lhe disserem respeito” contida no citado artigo 61º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal, que, em pura lógica, exclui praticamente nada, deve ser entendida de um ponto de vista prático, do qual sobressai então que o alcance gizado pela lei foi o de “definir o direito de presença do arguido quanto a actos de produção probatória, excluindo todos os restantes actos do processo, e, dentro destes actos, apenas haverá que considerar aqueles que visarem a produção de prova que possa ter relevo para o apuramento e a definição do ilícito pelo qual possa ser responsabilizado o arguido de cuja presença se trate”[10].
Claro está que no caso vertente trata-se apenas de apurar e definir uma ausência eventualmente comprometedora, que não propriamente a eventual existência de um ilícito, mas cremos que a “ratio” que aquela interpretação incorpora há-de ter a virtualidade de a tornar extensível a todas as situações em que possa estar em causa o agravamento da situação do arguido, aqui se inserindo, logicamente, a alteração da própria execução da pena inicialmente aplicada, pois que notoriamente mais nefasta. E não se esqueça que o recorrente, enquanto recluso, ainda que, até agora, “intermitente”, não deixa de estar numa situação algo delicada e que, parafraseando o Professor Castanheira Neves, poderíamos caracterizar como uma clara relação de supra-infra-ordenação relativamente ao “sistema” prisional, e mesmo geral, que, por isso, é imperioso “calibrar”.
Em suma: cremos que o recorrente deveria ter sido ouvido pessoalmente, o que não sucedeu.
Quid juris?
Ora, sustentando nós que aqui ficou comprometido o próprio direito de presença, encarado como elemento constitutivo do direito de defesa, no sentido de que “quer-se, com ele, dar ao arguido a mais ampla possibilidade de tomar posição, a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma relação de imediação com o juiz e com as provas”[11], e seguindo a própria argumentação de base contida no referenciado Acórdão do STJ nº 1/2006, parece inquestionável que estaremos perante a nulidade invocada pelo recorrente, a prevista no artigo 119º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal.
De resto, é esta a interpretação que a jurisprudência vem seguindo e, situações similares, tal como o espelha o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 22/02/2011 (citado pelo recorrente), no qual, além de se sustentar uma tal tese, se indica jurisprudência e doutrina concordantes[12].
Síntese: flui de tudo o que vai dito que temos como certo que antes de se ter pronunciado sobre o não comparecimento do recorrente para cumprir o período de prisão por dias livres em questão, nos moldes descritos, o juiz deveria tê-lo ouvido presencialmente, não bastando o mero contraditório exercido, quer na sua pessoa, quer, depois, e em face da promovida não justificação, na pessoa do seu defensor, constituindo uma tal omissão a nulidade insuprível a que alude o artigo 119º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal, o que, em face da disciplina contida no artigo 122º, da mesma codificação, implica que se decrete a nulidade do despacho recorrido e se determine que o tribunal recorrido ouça presencialmente o recorrente, após o que, e devidamente esclarecido o sucedido, mormente a etiologia da invocada doença e as implicações desta e dos tratamentos ministrados, seja proferida nova decisão em conformidade com toda a prova produzida[13].
Decorre do exposto que fica prejudicada a apreciação das demais questões atrás equacionadas, uma das quais, a atinente ao sobrestar do cumprimento dos restantes períodos em falta, ficou já parcialmente ultrapassada atentos os efeitos fixados ao presente recurso, conforme decorre do despacho liminar.
III – Dispositivo:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste tribunal da relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido B…, na sequência do que decretam a nulidade do despacho recorrido e determinam que o tribunal recorrido ouça presencialmente o recorrente, após o que, e devidamente esclarecido o sucedido, mormente a etiologia da invocada doença e as implicações desta e dos tratamentos ministrados, seja proferida nova decisão em conformidade com toda a prova produzida.
Sem tributação (cfr. artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal, “a contrario”).
Notifique.
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Porto, 13/07/2011[14].António José Moreira Ramos
Moisés Pereira da Silva
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[1] Vide Ac. do STJ, datado de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt, aqui citado por ser um dos mais recentes, no qual se sustenta que “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.
[2] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95.
[3] Citação do ponto IV do sumário Ac. do STJ, datado de 27/10/2010, in http://www.dgsi.pt. Tal jurisprudência tem sido seguida neste TRP, podendo ver-se, a título de exemplo, o Acórdão datado de 26/05/2010, relator Dr. Álvaro Melo, publicado no mesmo site, no qual se sustentou, além do mais, que “III- Ao tribunal de recurso não compete proferir decisões que não tenham sido colocadas ao tribunal recorrido, mas sim analisar as decisões por este proferidas e aferir da sua conformidade com a lei e com as provas a que o tribunal teve acesso”.
[4] Citação da Obra do Professor da Universidade de Pisa Francesco Ferrara, intitulada “Interpretação e Aplicação das Leis”, traduzida pelo Professor Manuel de Andrade e inserida na obra deste último denominada “Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis”, 3ª Edição, Arménio Salvado-Editor, Sucessor, Coimbra, 1978, pág. 139, obras que, tendo-as como paradigmáticas nesta matéria, aqui iremos seguir de perto.
[5] Vide, Dicionário da Língua Portuguesa, J. Almeida Costa e A. Sampaio e Melo, 5ª edição, Porto Editora, pág. 1.038.
[6] Citação de Francesco Ferrara, Ob. Cit., págs. 140 e 141.
[7] Os diplomas precedentes previam o seguinte: o Dec-lei nº 265/79, de 01/08 (publicado no DR nº 176, suplemento, I série, de 01/08/1076), que reestruturou os serviços que têm a seu cargo as medidas privativas da liberdade, estipulava, em sede de procedimento disciplinar, que o director, antes de aplicar qualquer medida, deveria ouvir o recluso, por escrito (cfr. artigo 131º, nº 2, do referido diploma) e que, agora em sede de recurso interposto de sanção disciplinar, que deveria ser marcada a audiência do recorrente (cfr. artigo 145º, nº 2, do referido diploma), ao passo que o Dec-lei nº 783/76, de 29/10 (publicado no DR nº 254, série I, de 29/10/1976), que estabelecia a orgânica dos tribunais de execução das penas, estipulava apenas, em sede de competências do tribunal, que, aquando da visita do juiz, deveria ouvir-se as pretensões dos reclusos que estivessem inscritos em livro próprio, audição que decorreria a sós ou na presença das pessoas que o juiz determinasse (cfr. artigos 23º, nº 1, 2º e 30º, ambos do mencionado diploma). E nada mais se encontrou que nos pudesse elucidar.
[8] O que vale por dizer “A resultados sublimes por veredas estreitas”, no sentido de que “Não se chega ao triunfo sem que haja graves dificuldades a vencer” – vide Prontuário Ortográfico e Guia da Língua Portuguesa, Editorial Notícias, 31ª Edição, pág. 413.
[9] Vide, Aut. Cit., in Direito Processual Penal, 1ª Ed. 1974, reimpressão, Coimbra editora 2004, págs. 152 e 153 (1ª cit.) e 158 (2ª cit.), aqui seguido, além de expressamente citado.
Anote-se que o citado autor tem subjacente a consideração de que “a finalidade do estado-de-direito-social reside na criação e manutenção, pela comunidade, de uma situação jurídica permissiva da realização livre da personalidade ética de cada membro”, daí resultando que “a actual compreensão do processo penal, à luz das concepções do Homem, do Direito e do Estado que nos regem, implica que a declaração do direito penal do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção «carismática» do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção «democrática» do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e função processuais que cada um assuma” (vide, Ob. Cit, pág. 157).
[10] Vide “Inquérito e Instrução”, I Congresso de Processo Penal, Almedina, 2005, pág. 145, Apud Acórdão 1/2006, do STJ, datado de 23/11/2005, in DR., I Série-A, de 02/01/2006.
[11] Citação de Figueiredo Dias, Ob. Cit., pág. 432.
[12] Aresto relatado por Fernando Chaves; em igual sentido, e ainda a propósito da revogação da suspensão da execução da pena, vide também os Acórdãos do TRP, um datado de 04/05/2011, relatado por Maria da Graça Silva, e outro datado de 14/06/2010, relatado por Luís Teixeira, todos a consultar in http://www.dgsi.pt.
[13] Quanto a tal aspecto, cremos que seria profícuo atentar na argumentação do recorrente, tanto mais que a decisão recorrida, em vez de procurar um cabal esclarecimento do sucedido, preferiu enveredar por áreas que lhe não pertencem, pois que do foro médio, retirando ilações que, sendo, no mínimo, temerárias, serviram para alicerçar o decidido.
[14] Composto e revisto pelo relator (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).