Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1105/11.8TTBRG.P1 |  |
ABUSO DE DIREITO
II - Constitui abuso de direito o comportamento da trabalhadora, enfermeira, que, ao fim de 10 anos, vem reclamar o pagamento, como trabalho suplementar, do trabalho que, para além das 35 horas semanais, prestou nas seguintes circunstâncias (em síntese): sendo a atividade de enfermagem na Ré, à exceção da exercida pela A., desenvolvida exclusivamente por enfermeiros em regime de turnos e de prestação de serviços que, para o efeito, comunicavam mensalmente à A. as suas disponibilidades de horário, sendo a A. quem, em face dessas disponibilidades, organizava a composição dos referidos turnos nos quais se incluía também a si própria mesmo que essa organização não esgotasse tais disponibilidades e sem que a Ré lho tivesse determinado, não tendo a A., ao longo desse período, comunicado à Ré que discordava quer da prestação da sua atividade nesse regime, quer do montante que lhe era pago por essa prestação (idêntico ao que era pago aos demais enfermeiros), quer de que considerava que tal consubstanciaria trabalho suplementar e que como tal deveria ser remunerado.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 703)
Adjuntos: Des. Maria José Costa Pinto
Des. João Nunes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, aos 13.10.2011, intentou contra C…, Ldª, a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, pedindo que:
a) seja reconhecida a categoria profissional da autora como “Enfermeira Chefe” nos termos da CCT em vigor,
b) seja reconhecido o salário global bruto atribuível a tal categoria profissional;
c) sejam reconhecidos os pagamentos para a segurança social de acordo com o valor do salário calculado de acordo com o salário referido em ii);
d) seja a ré condenada a pagar à autora a quantia de 30.615,42 € referentes a diferenças salariais, atendendo ao peticionado em i) e ii);
e) seja a ré condenada a pagar à autora a quantia de 86.045,92 € a título de trabalho suplementar prestado e não pago, desde o ano de 2001 até à presente data;
f) ser a ré condenada a pagar à autora a quantia de 25.832,91 € a título de trabalho noturno prestado, bem como em Domingos e feriados prestado, e não pago, desde 2001 até à presente data.
g) sobre as quantias referidas em d), e) e f) acrescem legais juros de mora vincendos até integral pagamento.
Para tanto alegou, em síntese:
Ter celebrado com a ré, a 1.06.2001, contrato de trabalho para exercer as funções correspondentes à categoria de “Enfermeiro Chefe”, com horário de trabalho de 35 horas semanais/140 horas mensais, em horário de turnos rotativos, mediante a remuneração mensal base de 1.039,10 €, cabendo-lhe, no exercício das suas funções: a responsabilidade pela gestão e organização do trabalho da clínica explorada pela ré, procedendo ao planeamento, coordenação e desenvolvimento de intervenções no seu domínio de especialização, identificação de necessidades logísticas e promoção da melhor utilização dos recursos da ré, desenvolvimento e colaboração na formação realizada na ré, orientação dos enfermeiros, colaboração na proposta das necessidades em enfermeiros e outro pessoal da ré, tendo em vista os cuidados de enfermagem a prestar, e a responsabilidade de os distribuir e adequar às necessidades existentes;
Não obstante, a Ré mencionava nos recibos de remunerações a categoria de “Enfermeiro Graduado”, remunerando-a de acordo com esta categoria e não com a categoria de “Enfermeiro Chefe”, atualmente “Enfermeiro Perito” conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e o SEP-Sindicatos dos Enfermeiros Portugueses, publicada no BTE, nº 7, de 22.02.1992, revista e publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010. Assim, deveria ter auferido a remuneração mensal correspondente a essa categoria, acrescida de 15% do vencimento até 2009, conforme clª 9ª, al. b) do CCT 1992 e de 12,5% do vencimento desde 2009 devido pelo trabalho em regime de turnos rotativos de acordo com a clª 39º, nº 1 do CCT de 2010, donde resulta, em 2010 e 2011 uma retribuição mensal de €1.885,50 [1.676,00 + (1676,00 x 12,5%)], conforme cálculo constante do documento de fls. 284 e, nos demais anos anteriores, os montantes também nele indicados.
Para além do cumprimento do horário fixado no contrato, a autora, por incumbência da ré, tinha por obrigação o preenchimento das faltas e folgas dos colegas, de modo a permitir a rotatividade dos respetivos turnos, prestando assim trabalho para a ré muito para além das 35 h/semanais, trabalhando aos Domingos, dias feriados e realizando trabalho noturno. Tal trabalho nunca lhe foi pago pela ré de acordo com a sua remuneração base, pois o que sucedeu foi que a ré exigiu sempre à autora a emissão de recibos a título de trabalho independente – categoria B - como forma de titular tais horas de trabalho prestadas para além do seu horário de trabalho, sendo que em tais períodos de trabalho a natureza da relação contratual com a ré não se alterou, tendo a autora cumprido tais horas por exigência da ré, no interesse desta, com os meios que a ré lhe colocava á disposição, mantendo-se sob a autoridade e direção da ré;
Em 2011 a autora solicitou à ré a cessação da emissão dos referidos “recibos verdes”, pedindo o pagamento de tais valores a título de vencimento, o que a ré recusou, tendo na sequência de tal, em 01.08.2011, retirado à autora as funções direção e organização, alterando o horário de trabalho da autora para 40 h/semanais, em horário fixo, sem que para tal a autora tivesse sido consultada nem tenha dado o seu consentimento para tal.
A Ré contestou: negando ter contratado a autora para o exercício de funções correspondentes à categoria de enfermeira chefe, sendo que as mesmas nunca foram exercidas de facto pela autora, pois que as funções por esta exercidas sempre foram as correspondentes à categoria de enfermeira graduada. Mais alegou que a autora se serviu da faculdade que a ré lhe deu para a elaboração dos horários de trabalho dos demais enfermeiros colaboradores para, por sua exclusiva solicitação e interesse prestar serviços que deveriam ser prestados, de forma rateada, pelos demais colegas, bem como por forma a permitir à própria autora a disponibilidade de tempo para a prestação de serviços a outras entidades, pelo que a prestação de serviço em horário noturno e aos fins-de-semana pela autora foi sempre a solicitação desta e em função da sua conveniência. A ré aceitou que a autora prestasse o trabalho em tais condições, do exclusivo interesse desta, na condição e pressuposto de não suportar qualquer custo de trabalho suplementar pois, de outro modo, não o teria admitido.
Desta feita, foi a autora quem se propôs a prestar de cuidados de enfermagem para a ré, para além das 35h/semanais, frisando que tais serviços poderiam ter sido prestados por qualquer outro colaborador ao serviço da ré, só o sendo pela autora por vontade desta e nunca no cumprimento de ordens que a ré lhe tivesse dado para o efeito no âmbito do contrato de trabalho entre ambas celebrado.
Mais refere que, de todo o modo, a conduta da A., face a tal circunstancialismo e ao reclamar agora o pagamento de trabalho suplementar, constituiria abuso de direito.
Conclui pela improcedência da ação, mais peticionando a condenação da autora como litigante de má-fé.
Apresentou a autora a sua Resposta, a fls. 355 e ss., reafirmando o quadro factual já por si desenhado na PI, impugnando assim qualquer prestação de serviços para a ré nos moldes por esta desenhados na sua contestação. Peticiona, por sua vez, a condenação da ré como litigante de má-fé.
Proferido despacho saneador, com dispensa da seleção da matéria de facto, realizada a audiência de discussão e julgamento com gravação da prova pessoal nela prestada (atas de fls. 605/606, 612/613, 614/615, 617/618 e 619) e decidida a matéria de facto, foi, aos 17.06.2013, proferida sentença na qual: i) se decidiu no sentido da incompetência material do Tribunal do Trabalho para a apreciação do pedido formulado pela A. na al. c) [reconhecimento do pagamento para a Seg. Social de acordo com o valor do salário calculado de acordo com a categoria de enfermeira chefe]; ii) se julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo-se a Ré “de todos os pedidos contra si deduzidos”; iii) não condenar nenhuma das partes como litigante de má-fé; iv) fixar à ação o valor de €142.494,25.
Inconformada, veio a A. recorrer (aos 10.09.2013), formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
1. A autora celebrou um contrato de trabalho com a ré.
2. A autora exerceu sempre as funções caracterizadoras da categoria de enfermeira chefe.
3. A ré sempre se pautou pela CCT vigente para organização da sua actividade.
4. A ré confessou por documento idóneo a categoria de funções exercidas pela autora (cfr. documento número 1).
5. À autora cabe o direito a receber as remunerações devidas pelo desempenho da categoria profissional desempenhada.
6. A declaração constante do documento 1 foi emitida pela ré que em lado algum contestou a sua veracidade.
7. A declaração, que nenhum vício da vontade ou divergência da mesma apresenta, traduz uma verdadeira confissão da ré no que à categoria da autora respeita.
8. Não pode de todo dar-se credibilidade à versão apresentada pela ré, até porque, a ré, em lado algum, fez prova de que tal declaração foi emitida para fins estritamente pessoais.
9. Perante a confissão da ré e a assunção dos dizeres constantes na declaração emitida e subscrita pela ré, deve a declaração emitida pela ré ser valorado no sentido de que a real e verdadeira categoria profissional da autora era a de enfermeira chefe, devendo ser atribuído ao documento, cuja autenticidade não foi posta em causa, valor probatório no sentido de confissão do peticionado pela autora.
10. Enquadrando-se a não impugnação da autenticidade do documento e, inclusivamente a admissão dos seus teores, uma verdadeira confissão judicial.
11. O documento em causa contempla uma confissão expressa, pelo que o mesmo tribunal deveria ter considerado que o salário auferido (vide 7. dos factos provados) não corresponde ao valor constante da tabela constante da convenção colectiva de trabalho aplicável ao sector.
12. Para além do horário da 35 horas semanais da ré, esta trabalhou diversas horas em horário suplementar que foram efectivamente pagas, na sua totalidade, pela ré.
13. A remuneração devida pelo trabalho suplementar, incluindo o trabalho executado em horário nocturno encontram-se sujeitas ao mesmo regime de subordinação e dependência hierárquica da ré.
14 Sempre o trabalho suplementar é prestado em único benefício da entidade patronal.
15. Não foi nunca provado pela entidade patronal ré ter existido qualquer acordo entre autora e ré para a emissão de recibos de trabalho independente para o trabalho que foi desempenhado após as 35 horas semanais.
16. Não existe acordo quanto à remuneração de 7,00 € ou 7.50 € que a ré auferia por cada hora de trabalho após as 35 horas (cfr. ponto 20. factos provados).
17. Ficou provado que a ré pagava os montantes titulados a título de trabalho independente após conferência pela ré das folhas de presença que em cada turno cada enfermeiro preenchia e assinava, com referência à hora de entrada e saída.
18. É descabido que não tenha sido alvo de aprovação por parte da ré o exercício das funções da autora,
19. Pais que ficara provado que o pagamento das horas discriminadas nos recibos de trabalho independente era efectuado pela ré após conferencia das folhas de presença que em cada turno cada enfermeiro preenchia e assinava, com referencia à sua hora de entrada e saída. (cfr 28.)
20. Em causa não está o pedido do pagamento das horas extraordinárias por parte da ré à autora.
21. Porque a ré pagou-as de acordo com as horas contabilizadas pela própria ré.
22. Não existindo qualquer fundamento para o tribunal não deixar de assentar a sua convicção de que a emissão daqueles recibos só possa ter sido por solicitação da própria entidade patronal.
23. Erroneamente também, considerou o tribunal a quo não ter ficado provado que a autora tenha exercido as funções de enfermagem na clínica nos tempos e moldes referidos nos documentos juntos aos autos a fls. 90 a 282 e fls. 480 a 586.
24. Isto pois, conforme foi oportunamente referido, aquelas horas constantes desses documentos correspondem precisamente aos montantes pagos à autora e titulados por recibo de trabalho independente.
25. Porque a ré pagou esse trabalho suplementar à autora, e de forma escrupulosa, tal como atestam os comprovativos das transferências bancárias e os recibos de trabalho independente juntos aos autos.
26. A aqueles documentos visam provar tão somente é o critério utilizado pela ré para cálculo das horas extra, ou seja, o montante de 7,00 € a 7.50 € por cada hora de trabalho suplementar.
27. Em vez de incluir a remuneração devida por esse período como horas extra e incluídas no recibo de vencimento, a ré fez titular essa remuneração a título de trabalho independente, quando efectivamente não existe qualquer diferença na natureza do trabalho prestado antes depois do horário de 35 horas.
28. Fica claro que se a autora exerceu as suas funções para além das 35 horas essa circunstância decorre das necessidades da própria natureza das funções exercidas.
29. E da concordância da autora no desempenho das funções de gestão e de coordenação que lhe foram confiados.
30. Essa responsabilidade no exercício de funções não deve ser confundida como acordo quanto ao regime remuneratório aplicável circunstância que as testemunhas nunca referiram.
31. De facto não existe qualquer diferença na natureza das funções exercidas dentro e fora do horário estabelecido de 35 horas para o vínculo laboral.
32. Não pode o tribunal determinar que o trabalho suplementar não era prestado por solicitação da ré e em benefício exclusivo desta.
Termos em que,
Pelo exposto deverá a douta sentença ser substituída por outra, cujo douto e indispensável suprimento desde já se requer a V. Exas., sendo que os factos provados são para tanto suficientes, assim fazendo Justiça.
A Recorrida contra alegou pugnando pelo não provimento do recurso e formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
“I- A RECORRIDA DETINHA UMA TAXA DE OCUPAÇÃO MÉDIA DE DOENTES INTERNADOS DE QUATRO CAMAS;
II- A RECORRENTE DETINHA A CATEGORIA PROFISSIONAL DE “ENFERMEIRA GRADUADA” ANTES DE ENTRAR AO SERVIÇO DA RECORRIDA, ENQUANTO VINCULADA A UM HOSPITAL PÚBLICOS. … – NO QUAL EXERCIA TAREFAS JUNTO DE UM MUITO MAIOR NÚMERO DE DOENTES;
III- PELA EXIGUIDADE DA TAXA DE OCUPAÇÃO MÉDIA DE QUATRO CAMAS – NÃO ERA EXIGÍVEL, NEM JUSTIFICÁVEL MAIS QUE UMA ENFERMEIRA DO QUADRO;
IV- A RECORRIDA SEMPRE TEVE EXCESSO DE OFERTA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS DE ENFERMAGEM, FORA DOS TURNOS QUE EXERCIAM NOS HOSPITAIS ONDE ESTAVAM E ESTÃO VINCULADOS;
V- COMO FLUI DA PROVA PRODUZIDA, A RECORRIDA SÓ TINHA CONHECIMENTO DAS HORAS PRESTADAS EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS , QUER PELA RECORRENTE, QUER PELOS RESTANTES PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, QUANDO, NO FINAL DE CADA MÊS, CONFERIA AS FOLHAS DE PRESENÇAS, PARA EFECTUAR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS, INICIALMENTE A 7,00€ E, POSTERIORMENTE, A 7,50€ à HORA:
VI- COMO FLUI, CLARAMENTE DOS AUTOS, A RECORRENTE PRESTAVA SERVIÇOS PARA ALÉM DO HORÁRIO A QUE ESTAVA VINCULADA, APENAS E SÓ, POR SEU LIVRE ARBITRIO E EXCLUSIVO INTERESSE, POIS NÃO FALTAVAM COLEGAS QUE PRESTASSEM ESSE SERVIÇO, SE ELA O NÃO AÇAMBARCASSE;
VII- PARA ALÉM DOS MILHARES DE EUROS QUE A RECORRENTE AUFERIU, EM MÉDIA, MENSALMENTE DA RECORRIDA, AINDA AUFERIU, DURANTE A VIGÊNCIA DO SEU CONTRATO DE TRABALHO, POR CONTA DA RÉ, PELO MENOS, 42.509,25 €, DA E….
NESTES TERMOS,
a) deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta sentença recorrida, por não ser merecedora de qualquer reparo ou censura, como é de J U S T I Ç A;
b) deve a recorrente ser condenada como litigante de má fé, atenta a posição que assume nas alegações e conclusões, considerando a matéria de facto assente.”.
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual apenas a Recorrente dele discordou.
Colheram-se os vistos legais.
*
II. Matéria de facto dada como provada pela 1ª instância1. A autora foi admitida pela ré a 01.07.2001 para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer as funções de enfermeira na clínica explorada pela ré, com o nome desta, sita no …, n.º ., ….
2. A ré, na pessoa da sua gerente, emitiu o documento constante dos autos a fls. 19, datado de 14.11.2003, cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, e do qual consta: “(…) Declaro que B…, enfermeira, presta serviços de enfermagem nesta C… desde Abril de 1997. Mais se declara que a mesma entrou para o quadro em 1 de Julho de 2001, passando a Enfermeira Chefe do Internamento e Bloco Operatório, funções que tem desempenhado com zelo, assiduidade e alta qualificação profissional. (…)”.
3. Nos recibos de vencimento da autora, emitidos pela ré, consta como categoria profissional daquela “enfermeira graduada”.
4. Desde a data de 1 de Julho de 2001 até à data de 01.09.2011 a autora, no âmbito das funções referidas em 2., cumpria as seguintes tarefas:
i) organização e elaboração dos turnos do pessoal de enfermagem na área do internamento;
ii) organização e elaboração das escalas de pessoal médico e de enfermagem para o bloco operatório e o respetivo escalonamento;
iii) assegurava as necessidades dos recursos materiais solicitando à gerência da ré a sua aquisição.
5. A partir da data de 01.08.2011 a autora, por determinação da ré, deixou de desempenhar as tarefas descritas em 4.i)., mantendo as demais elencadas em 4.ii) e 4.iii).
6. No âmbito do contrato referido em 1., a autora cumpria um horário de 35 horas semanais, em turnos rotativos.
7. Pelo cumprimento do horário referido em 6., auferiu a autora as seguintes retribuições mensais:
- no ano de 2001: 1.039,10 €
- no ano de 2002: 1.039,10 €
- no ano de 2003: 1.039,10 €, nos meses de Janeiro e Fevereiro; 1.092,00€ nos restantes meses,
- no ano de 2004: 1.092,00 €
- no ano de 2005: 1.092,00 €, de Janeiro a Outubro; 1.177,32 €, de Novembro a Dezembro;
- no ano de 2006: 1.177,32 €
- no ano de 2007: 1.177,32 €
- no ano de 2008: 1.177,32 €
- no ano de 2009: 1.177,32 €, de Janeiro a Julho; 1.252,32 € de Agosto a Dezembro;
- no ano de 2010: 1.252,32 €;
- no ano de 2011: 1.252,32 €, no mês de Janeiro; 1.375,01 € no mês de Julho.
8. Para além das 35 horas semanais, e na clínica referida em 1., a autora desempenhava funções de enfermeira, em turnos rotativos.
9. Os turnos referidos em 6. e 8 eram elaborados e organizados pela autora no âmbito das funções discriminadas em 4.i).
10. A autora emitia mensalmente recibos a título de trabalho independente – categoria B -, referentes aos turnos referidos em 8. e 9., que posteriormente entregava à ré.
11. Como contrapartida das funções de enfermeira desempenhadas pela autora nas circunstâncias descritas em 8. e 9., a ré pagava à autora os montantes discriminados nos recibos referidos em 10., após conferência das folhas de presença que em cada turno a autora preenchia e assinava, com referência à hora de entrada e de saída.
12. Aquando do descrito em 8., a autora utilizava os materiais e utensílios que se encontravam na clínica da ré referida em 1.
13. A autora apresentou queixa contra a aqui ré na ACT, tendo esta notificado a ré recomendando que a autora passasse a cumprir horário fixo.
14. A partir de Setembro de 2011, por determinação da ré e na sequência do descrito em 13. a autora passou a cumprir um horário de trabalho de 40 horas semanais, em regime fixo, de segunda a sexta-feira, com inicio às 08.30 h e saída às 16.30 h, com intervalo de descanso de 30 minutos, das 13.00 h às 13.30 horas.
15. A autora, na sequência do conhecimento que teve do descrito em 14., remeteu à ré a missiva junta aos autos a fls. 26 -27, datada de 04.08.2011, cujo teor damos por reproduzido, na qual solicitou à ré vários esclarecimentos, nomeadamente, quanto à eventual retirada de competências que até então lhe estariam atribuídas.
16. A ré respondeu à missiva referida em 15. nos termos constantes da carta junto aos autos a fls. 28, datada de 22.08.2011, cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, dando-lhe conta, nomeadamente, do referido em 5..
17. Antes da data da admissão da autora ao serviço da ré referida em 1., a autora exercia as funções de enfermeira, com a categoria de enfermeira graduada, no Hospital …, em Braga.
18. A direção clínica da ré era e é exercida pelo Sr. Dr. N….
19. A autora dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital … a missiva junta aos autos a fls. 390, datada de 5 de Junho de 2001, com o seguinte teor: “B… (…), enfermeira graduada, a prestar serviço no internamento de Otorrino e Oftalmologia do Hospital … (…) vem (…) requerer a V.Ex.ª se digne conceder-lhe licença sem vencimento de longa duração (…). Mais requer que a licença tenha o seu início em 1 de Julho próximo. (…)”, cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido.
20. A autora desenvolveu as funções de enfermeira prestadas nas circunstâncias descritas em 8. no âmbito de acordo celebrado com a ré para o efeito.
21. No âmbito do acordo referido em 20. autora e ré acordaram que esta pagaria àquela um valor horário por cada hora de funções de enfermagem por aquela prestada, sendo inicialmente de 7,00 €/h e nos últimos anos de 7,5 €/h.
22. A 2 de Dezembro de 2011 foi emitido o relatório médico junto aos autos a fls. 406, no qual o médico ortopedista Dr. E… declara que a autora “(…) não tem condições para continuar a trabalhar”, dando aqui por integralmente reproduzido o teor de tal documento.
23. Os demais enfermeiros que exerciam funções de enfermagem na clínica referida em 1., serviço de internamento, faziam-no no âmbito de contratos de prestação de serviços celebrados com a ré, em regime de turnos rotativos, coordenados/conjugados com os turnos referidos em 6. e 8..
24. Os enfermeiros referidos em 23., até à data de 1 de Setembro de 2011, comunicavam mensalmente à autora as suas disponibilidades de horário de harmonia com os horários que lhes havia sido atribuído nas unidades de saúde onde exerciam as suas funções.
25. A partir da data de 1.09.2011, a comunicação referida em 24. passou a ser feita à gerente da ré.
26. Os turnos dos enfermeiros referidos em 23. eram elaborados pela autora em conformidade com o descrito em 4.i), 8. e 9.
27. Os enfermeiros referidos em 23. emitiam mensalmente recibos a título de trabalho independente – categoria B -, referentes aos turnos por si prestados, que posteriormente entregavam à ré.
28. A ré pagava aos enfermeiros os montantes discriminados nos recibos referidos em 27. após conferência das folhas de presença que em cada turno cada enfermeiro preenchia e assinava, com referência à sua hora de entrada e de saída.
29. No exercício das funções de enfermagem, os enfermeiros referidos em 23., utilizavam os materiais e utensílios que se encontravam na clínica da ré referida em 1.
30. No serviço de Internamento da Clínica da ré referida em 1., cada turno de enfermagem era composto por um enfermeiro.
31. Os serviços de Internamento da clínica da ré referida em 1. está em funcionamento 24 horas por dia.
32. Cada turno diurno tem a duração de 6 horas, das 9:00 h/15:00 h; 15:00 h/21:30 h.
O turno noturno tem a duração de 12 horas, com início às 21:00 h e termo às 9:30 h.
33. A organização dos turnos pela autora nos moldes definidos em 4.i), 6., 8., 9. e 23. não esgotava as disponibilidades comunicadas pelos enfermeiros nos moldes e para os efeitos referidos em 24.
34. A sociedade “E…” comunicou ao tribunal, através do documento junto aos autos a fls. 448, ter pago à autora, a título de prestação de serviços de formação, nos anos de 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008, 2010 e 2011, os montantes ali discriminados.
***
Altera-se o nº 2 dos factos provados por forma a dele constar, também, a transcrição da parte final do referido documento:2. A ré, na pessoa da sua gerente, emitiu o documento constante dos autos a fls. 19, datado de 14.11.2003, cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, e do qual consta: “(…) Declaro que B…, enfermeira, presta serviços de enfermagem nesta C… desde Abril de 1997. Mais se declara que a mesma entrou para o quadro em 1 de Julho de 2001, passando a Enfermeira Chefe do Internamento e Bloco Operatório, funções que tem desempenhado com zelo, assiduidade e alta qualificação profissional.
Por ser verdade e me ter sido pedido, passo a presente declaração que dato e assino”.
***
Nas conclusões do recurso a A. impugna a decisão da matéria de facto no que se reporta à categoria profissional, considerando que esta é a de enfermeira chefe, o que sustenta no documento de fls. 19, transcrito no nº 2 dos factos provados, cuja validade não foi posta em causa e que, segundo diz, consubstancia uma confissão expressa (“e judicial”) dessa categoria.Tal impugnação, do ponto de vista formal, encontra-se formulada de acordo com o disposto no art. 640º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06 [o aplicável tendo em conta que o recurso, apresentado aos 10.09.2013, é já posterior à data da entrada em vigor do citado Código], pois que é indicado o facto de cuja decisão se discorda [não ter sido dado como provado que a A. detinha a referida categoria], o concreto meio de prova que imporia decisão diferente [o citado documento e “confissão” dele constante] e o sentido do que deveria ter sido dado como provado [que a A. detinha essa categoria].
Assim, e conhecendo:
A referida declaração constitui documento particular da autoria da Ré, pelo que, nos termos do art. 376º, nº 1, do Cód. Civil, faz prova plena de que esta emitiu as declarações que dele constam.
Questão diferente é saber se a eficácia probatória plena, no que se reporta à emissão de tal declaração, é extensível à veracidade dos factos contidos nessa declaração, questão esta relativamente à qual se nos afigura que a resposta é negativa.
Tal questão prende-se com o disposto no nº 2 do citado art. 376º, nos termos do qual “os factos compreendidos na declaração consideram-se provados, na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; (…)”, norma que, por sua vez, se relaciona com a prova por confissão, prevista nos arts. 352º e segs. do Cód. Civil, preceito este que dispõe que a “confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária” e, referindo o nº 2 do art. 358º, que “a confissão extrajudicial, em documento autêntico ou particular, considera-se provada nos termos aplicáveis a esses documentos e, se for feita à parte contrária ou a quem a represente, tem força probatória plena.”.
De referir que a confissão pode ser judicial ou extrajudicial, sendo a judicial a que é feita em juízo (art. 355º, nºs 1 e 2) e por alguma das formas previstas no art. 356º [nos articulados ou em qualquer outro ato processual, em depoimento de parte ou em prestação de informações ou esclarecimentos ao tribunal]; a extrajudicial é a feita por algum modo diferente da confissão judicial (art. 355º, nº 4).
Ou seja, alegando a Recorrente que a declaração em causa consubstanciaria uma confissão judicial, importa desde logo referir que, ainda que de confissão se tratasse (que não se trata, como se dirá), ela não seria judicial, por não ter tido lugar nos termos dos arts. 355º, nº 1, e 356º, mas sim extrajudicial, constante de documento particular.
De todo o modo, nem a força probatória plena no que se reporta à emissão da declaração é, nos termos do nº 2 do art. 376º, extensível à veracidade do conteúdo da declaração, nem esta consubstancia uma confissão.
Na verdade, e desde logo, o art. 376º, nº 2, tem por objeto os factos que estejam contidos na declaração, e não já conceitos jurídicos e/ou de natureza valorativa ou conclusiva. E o mesmo se diga quanto à confissão, que incide, também e apenas, sobre factos.
Ora, no caso, o conteúdo da declaração de que a A. “passou a Enfermeira Chefe (…)” [do Internamento e Bloco Operatório] não consubstancia um facto, mas uma mera conclusão, que se retiraria, sim, de outros factos, mormente relativos às concretas funções da A. e que não estão contidos nessa declaração. E, assim sendo, não tem a declaração a força probatória decorrente do citado art. 376º, nº 2, nem o valor de confissão, estando, antes, sujeita à livre apreciação do julgador.
Por outro lado, a confissão extrajudicial, assim como o valor probatório da declaração que se retira do art. 376º, nº 2, apenas têm força probatória plena contra o confitente se for feita à parte contrária (art. 358º, nº 2), o que se justifica, como dizem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código de Processo Civil Anotado, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 316, pelas “maiores garantias de seriedade e de ponderação que a confissão oferece no primeiro caso” [reportando-se à confissão feita à parte contrária]. Não o sendo, é a declaração apreciada livremente pelo tribunal (arts. 358º, nº 4, e 361º).
Na situação em apreço, da matéria de facto provada decorre, apenas, que essa declaração foi emitida (em 2003) e que o foi “a pedido”, como nela se refere, desconhecendo-se quem a pediu, em que circunstâncias o foi, por que o foi e/ou com que fim foi emitida e, especialmente, qual o destinatário da mesma, mormente se a Autora, pelo que não lhe poderá ser assacada a pretendida força probatória plena.
Refira-se que, pretendendo a A. fazer-se valer de tal declaração para dela retirar, com força probatória plena, a conclusão de que tinha a categoria de enfermeira chefe, cabia-lhe a alegação e prova de quem a declaração se destinava, por a ela aproveitar tal facto (art. 516º do CPC)..
Ou seja, não tem a referida declaração força probatória plena quanto à conclusão, nela contida, de que a A. tinha a categoria profissional de enfermeira chefe, assim improcedendo a pretendida alteração da matéria de facto.
***
Ainda em sede factual, diz a Recorrente, nas conclusões que “Não foi nunca provado pela entidade patronal ter existido qualquer acordo entre autora e ré para a emissão de recibos de trabalho independente para o trabalho que foi desempenhado após 35 horas semanais” [conclusão 15ª] e que “Não existe acordo quanto à remuneração de 7,00€ ou 7,50€ que a ré auferia por cada hora de trabalho após as 35 horas (cfr. ponto 20 dos factos provados”. [conclusão16ª].Considerando o que consta dos nºs 20 e 21 dos factos provados, parece que a Recorrente, ainda que o não refira expressamente, pretende impugnar esses pontos da decisão da matéria de facto, assim considerando que os mesmos foram indevidamente dados como provados.
E, nas alegações, a fundamentar essa discordância, refere que “nunca durante a audiência de discussão e julgamento foi exibida qualquer prova ou sequer alegada a existência de qualquer acordo entre autora e ré para esse efeito”
Ou seja, assentando essa discordância na inexistência, na audiência de julgamento, de qualquer prova que sustente tais factos, cumpridos se mostram os requisitos do art. 640º, nºs 1 e 2, do CPC, na medida em que, de acordo com o invocado, é da totalidade da prova testemunhal produzida que resultará essa falta de prova.
Assim, entendemos ser de reapreciar estes pontos da decisão da matéria de facto.
Na fundamentação da decisão da matéria de facto a Mmª Juíza invocou, para sustentar a prova dos factos referidos em 20 e 21, os depoimentos prestados pelas testemunhas F…, G… e H…, todas enfermeiras; a primeira é nora da A., havendo sido, bem como a segunda, arroladas por esta e, a terceira, arrolada pela Ré.
De referir que, em tal fundamentação e pelas razões nela invocadas, foram desconsiderados (quanto à globalidade da matéria a que depuseram, os depoimentos prestados I…, irmão da A., J… e K…, médicos, e por L… e M…, auxiliares de enfermagem).
Por outro lado, a A., na impugnação desses pontos da matéria de facto, não invoca qualquer concreto depoimento no sentido de contrariar a prova desses factos (reportando-se, como referido, à globalidade da prova para concluir que dela não resulta que tivesse sido feita qualquer prova desse acordo); e a Ré/Recorrida, nas contra-alegações, também não invoca qualquer depoimento no sentido da sustentação da prova dos factos em causa.
Deste modo, apenas haverá que proceder à audição dos depoimentos prestados por F…, G… e H… que, segundo a decisão da matéria de facto, foram os tidos em consideração para a prova de tais factos, audição essa a que se procedeu[1].
Nos nºs 20 e 21 refere-se o seguinte:
20. A autora desenvolveu as funções de enfermeira prestadas nas circunstâncias descritas em 8. no âmbito de acordo celebrado com a ré para o efeito.
21. No âmbito do acordo referido em 20. autora e ré acordaram que esta pagaria àquela um valor horário por cada hora de funções de enfermagem por aquela prestada, sendo inicialmente de 7,00 €/h e nos últimos anos de 7,5 €/h.
Dos depoimentos das três testemunhas decorre, de forma essencialmente idêntica, e no que ora poderá relevar, que: todos os demais enfermeiros, que prestavam a sua atividade para outras entidades, deixavam à Autora, para a organização dos escalonamentos (preenchimento dos turnos), as suas disponibilidades de tempo (ou os horários que tinham nas outras entidades), sendo esta, sem interferência da Ré, quem organizava a composição dos turnos; a A., na atividade que prestava conforme referido no nº 8 dos factos provados, incluía-se nos turnos aí referidos, o que era do conhecimento da Ré, que a isso nunca se opôs; a Ré pagava aos demais enfermeiros, por cada hora do turno que faziam, as quantias referidas em 21, a qual, no que se reporta às horas que excediam as 35horas por semana, também era o montante pago à A.; a A., para além da sua atividade relativa ao contrato de trabalho (35horas semanais) e da que prestava nos termos referidos em 8 dos facto provados, prestava ainda, num outro regime de turnos/escala, a sua atividade no bloco operatório, o que sucedia à tarde e era pago à parte desses outros pagamentos.
Para além disso, as testemunhas referiram, ainda e em síntese:
A testemunha F… que: habitualmente, era a A. quem “cobria o horário”, isto é, era ela quem fazia o turno quando algum outro enfermeiro o não pudesse fazer, mas, também, que ela fazia os turnos de acordo com a sua preferência; de início, quando a testemunha começou, tinha a noção de que a A. estava mais de manhã, mas que depois passou a estar de manhã, de tarde e à noite; à pergunta se a A. alguma vez se “apoderou” de horas (para além das 35 horas semanais) para si em detrimento de outros colegas, respondeu que “não podemos falar de apoderar”, mas que “ela podia aproveitar ou não as minhas disponibilidades” e, à pergunta se podia acontecer que a A., embora havendo disponibilidade de enfermeiro para o turno, se se escalava, ela própria, para esse turno (para além das 35 horas semanais), respondeu que podia acontecer. Referiu, também que a A., caso pretendesse apenas prestar as 35 horas semanais, o poderia fazer, que a Ré não a obrigava a prestar as demais horas.
A testemunha G… que: a A. ia encaixando as pessoas nos turnos; que, numa dada altura, alguns enfermeiros andavam sobrecarregados de horas enquanto outros ofereciam pouca disponibilidade à clínica; que não é verdade que fosse a A. quem não disponibilizava turnos aos enfermeiros, sendo estes quem não se disponibilizavam, pelo que, depois de a A. distribuir os turnos por toda a gente, faltavam enfermeiros, razão pela qual a A. os tinha que fazer; não obstante, referiu desconhecer a existência de algum pedido por parte da Ré nesse sentido e, mais adiante, à pergunta se a Ré alguma vez impôs à A. que efetuasse turnos para além das 35horas, referiu nunca ter havido tal imposição; nas escalas de serviço da A., na linha de cima estava assinalado o “horário do contrato” e, abaixo, o “horário a recibo verde”.
A testemunha H… referiu que: os enfermeiros davam as suas disponibilidades de tempo à A. e esta é que, conforme entendia, os distribuía pelos turnos, nunca tendo tido conhecimento de que a Ré se intrometesse; alguns enfermeiros estavam descontentes com a distribuição porque lhes eram atribuídos poucos turnos face às disponibilidades que davam à clínica, pelo que saíram; que nunca houve problema para “cobrir” os turnos por falta de enfermeiros; a A. prestava horas para além das 35horas semanais porque queria, não tendo recebido ordens da Ré para o fazer, sendo ela quem geria os horários dessa forma já que havia enfermeiros com disponibilidade; que a A. de manhã estava na Ré, à tarde estava no bloco operatório (este em escalonamento para além das 35 horas semanais e dos turnos referidos no nº 8 dos factos provados), que estava muito tempo na Clinica.
Ou seja, do referido e pese embora não tivesse sido referido a existência de um acordo expressamente formulado, decorre que a A., que era quem organizava os turnos, neles se incluía e que tal ocorria sem que a Ré o tivesse determinado ou ordenado, mas com o conhecimento desta, que a isso não se opôs. Se desta factualidade se poderá eventualmente concluir no sentido da existência de acordo das partes a que se reporta o nº 20, afigura-se-nos mais curial, por se tratar de uma conclusão a extrair de outros factos, ser de dar como provado os factos com base nos quais assentará essa conclusão.
E, o mesmo se diga quanto ao nº 21. Não resulta dos mencionados depoimentos que tenha havido acordo expresso entre A. e Ré no sentido do pagamento das quantias referidas em 21, mas sim que estas eram as pagas pela Ré aos demais enfermeiros e, por isso, também à A. Se tal significa, ou não, que A. e Ré “acordaram” no que consta desse número será conclusão a extrair oportunamente, com base na realidade dos factos tal como ocorreram.
Assim, e por melhor retratar os factos que, oportunamente, permitirão concluir no sentido da existência, ou não, do acordo mencionado nos nºs 20 e 21, afigura-se-nos ser de alterar a redação dos nºs 20 e 21, que passará a ser a seguinte:
20. A A., para o exercício das funções de enfermeira prestadas nas circunstâncias descritas no nº 8 dos factos provados, incluía-se nos turnos aí referidos sem que a ré o tivesse ordenado ou solicitado, mas com o conhecimento desta que a isso não se opôs.
21. No âmbito do referido nos nºs 8 e 20, a ré pagava à A., inicialmente, 7€ e, posteriormente, 7,50€ por cada hora de funções prestadas nos termos do referido em tais números, valor este que era o também pago pela Ré aos demais enfermeiros que prestavam a sua atividade nos termos referidos no nº 23.
***
Na conclusão 23 diz a Recorrente que o tribunal a quo, erroneamente, referiu não ter ficado provado que a A. tenha exercido as funções de enfermagem na clínica nos tempos e moldes referidos nos documentos juntos a fls. 90 a 282 e fls. 480 a 586 dos autos, referindo, nas alegações que: “as horas constantes desses documentos correspondem precisamente aos montantes efetivamente pagos à A. e titulados por recibo de trabalho independente”; “correspondem à diferença entre o valor das horas trabalhadas e as 35 horas semanais do vencimento base.”; tais documentos “não pretendem provar que a autora tenha trabalhado aquelas horas”, “Porque a ré conferiu e pagou esse trabalho suplementar à autora, e de forma escrupulosa, tal como atestam os comprovativos das transferências bancárias e os recibos de trabalho independentes juntos aos autos”, “como tal, não é esse o objetivo da autora com a junção dos documentos”, “Mas apenas justificar que o cálculo das horas extra que foram pagas o foram de acordo com a matéria provada em 28. Ou seja, que todos os pagamentos foram efectuados após conferência das folhas e presença, que em cada turno cada enfermeiro preenchia e assinava, com referência à hora de entrada e saída.”.Antes de mais, parece a Recorrente insurgir-se contra o facto de a 1ª instância não ter dado como provado que “a A. tenha exercido as funções de enfermagem na clínica nos tempos e moldes referidos nos documentos juntos a fls. 90 a 282 e fls. 480 a 586 dos autos”, assim parecendo impugnar esse ponto da matéria de facto, com base nesses documentos, mas, contraditoriamente, ao que nos parece ou do que logramos compreender, logo adiante refere que, afinal, o objetivo da junção desses documentos não é a prova de que a A. tenha trabalhado essas horas.
Ou seja, se era, porventura, sua intenção impugnar a decisão da matéria de facto, não o faz, contudo, corretamente, não indicando, nos termos do art. 640, nº 1, o concreto ponto da decisão da matéria de facto de que discorda, os concretos meios de prova em que sustenta a sua discordância e a concreta decisão que, em seu entender, deveria ter sido proferida, o que determina a rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto, nessa parte (se é é que era intenção da Recorrente impugná-la).
E, por outro lado, sempre se diga que “ter exercido funções nos termos e moldes referidos nos documentos juntos a fls. 90 a 282 e fls. 480 a 586” não corresponde a qualquer facto, uma vez que os documentos são meios de prova de factos e não os factos em si, não estando a Recorrente dispensada de alegar quais os concretos “termos e moldes” a que se reporta.
Acresce dizer que do constante dos pontos 8, 20 e 21 decorre que a A. prestou trabalho para além das 35 horas semanais, que esse trabalho lhe foi pago à razão de 7€ e, depois, 7,5€ à hora e que esse era o montante pago aos demais enfermeiros referidos no nº 28 dos factos provados.
De todo o modo, sempre se dirá que se concorda com a 1ª instância ao dar, na al. xvii) dos factos não provados, como não provado que a A. “tenha exercido as funções de enfermagem nos tempos e moldes referidos nos documentos juntos aos autos a fls. 90 a 282 e fls. 480 a 586”.
O documento de fls. 90 é um registo, referente apenas ao mês de junho de 2011, com as horas de entrada e saída, dele não resultando que tenha sido emitido pela Ré; os documentos de fls. 91 a 282 são meras escalas de serviço, deles constando diversas letras (designadamente, “M”, “N”, “D”, “F”, “T”), mas não já que o trabalho tenha sido efetivamente prestado, nem as horas (início e termo) em que o terá sido, para além de que deles não consta que tenham sido emitidos pela Ré e, da sua grande maioria, não consta que sejam ou estejam assinados por esta (caso dos de fls. 91 a 183, 197, 202, 207, 209 a 215, 217, 218, 220 a 227, 229, 231 a 282), para além de que foram impugnados pela Ré na contestação; os documentos de fls. 480 a 486, consistem em: recibos de IRS, modelo 6, emitidos pela A. que, comprovando embora o pagamento, não referem os “termos e moldes” da prestação de trabalho (ou seja, os concretos dias e horas em que foi prestado); “post-it” amarelos com números escritos e envelopes com dizeres diversos, deles não resultando quem os escreveu e a que se reportam os números e dizeres que deles constam; comprovativos de transferências bancárias, de onde também não resulta a descriminação do título a que se reportam os montantes transferidos, comprovativos esses de onde constam, em alguns deles, números (supõe-se que horas) e montantes manuscritos, sem identificação da autoria desses manuscritos, documentos esses em relação aos quais a Ré alega que não provam, nem podiam provar, a prestação de trabalho suplementar, que a generalidade deles se reporta à prestação de serviços em cirurgia, no bloco operatório (trabalho/serviços estes que eram pagos à parte, como aliás decorreu dos depoimentos das testemunhas F…, G… e H…, a cuja audição se procedeu).
Tais documentos não fazem, pois, prova plena dos “termos e moldes” em que a A. prestou o trabalho, designadamente do número de horas prestadas pela A., muito menos do número de horas prestadas para além das 35 horas semanais.
Assim, nada há a alterar quanto à al. xvii) dos factos não provados, sendo que a Recorrente também não invoca outros meios probatórios que, quanto a esse ponto, sustentassem diferente decisão.
***
Resta referir que o Recorrente, nas alegações do recurso, faz alusão aos depoimentos de F… e J… sem que, contudo, os relacione ou faça a conexão entre os mesmos e qualquer concreto ponto da decisão da matéria de facto, pelo que tal alusão se mostra irrelevante e sendo que, por outro lado, nenhum outro concreto ponto da decisão da matéria de facto é posto em causa.***
III. Do Direito1. Salvas as questões de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões (arts. 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC, ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT).
Assim, são as seguintes as questões suscitadas:
- Da categoria profissional e das diferenças salariais dela resultantes;
- Do trabalho suplementar, neste incluído trabalho noturno.
2. Da categoria profissional e das diferenças salariais dela resultantes
A Recorrente, que tinha atribuída pela Ré a categoria de enfermeira graduada, reclama a categoria profissional de enfermeira chefe invocando a Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e o SEP – Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, publicada no BTE, nº 7, de 22.02.1992, categoria esta que, diz, passou a ser designada de enfermeiro perito na revisão da referida convenção, publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010.
Para tanto refere que, desde que foi contratada pela Ré, desempenhou as funções correspondentes a essa categoria de enfermeira chefe e, em consequência, reclama as diferenças salariais entre o que, nos termos desta categoria, deveria ter auferido e o que auferiu, referindo, como decorre da contabilização que faz no documento de fls. 284, para o qual remete na petição inicial, ser-lhe a tal título devida, com referência aos anos de 2001 a 2011, a quantia global de €30.615,42, que compreende a retribuição correspondente à categoria profissional reclamada acrescida, nos anos de 2001 a 2009, de 15% referente à al. b) da clª 9ª do CCT de 1992 e, nos anos de 2010 e 2011, de 12,5% referente ao nº 1 da clª 39ª do CCT de 2010.
Na sentença recorrida tais pedidos foram julgados improcedentes por, em síntese e atento o princípio da filiação, a A. não ter invocada ser, bem como a ré, filiadas, respetivamente, no sindicato e na associação de empregadores subscritores da referida convenção, e, bem assim, não ter alegado a existência de qualquer Portaria de Extensão que permita a aplicação de tal CCT e, mesmo que porventura existisse tal Portaria, não ter alegado que a Ré exercesse a sua atividade no mesmo setor económico a que a convenção se aplica. Mais se entendeu não ter a A. feito prova de que, no âmbito do cumprimento do período normal de trabalho de 35 horas semanais, em regime de turnos, tenha cumprido o turno das 21h00 às 9h30, não tendo, por consequência, feito prova de que haja prestado trabalho noturno.
Discordando, diz a Recorrente, no recurso, que se encontra provado, mormente por confissão face à declaração emitida pela Ré referida no nº 2 dos factos provados, que esta reconheceu que a categoria profissional da A. era a de enfermeira chefe, categoria esta que deve ser considerada provada e que a Ré sempre se pautou por tais convenções coletivas de trabalho, que utiliza para organização do funcionamento da própria clínica, “com expressa referência às categorias profissionais nos documentos por si emanados”, remetendo, para o efeito, para a declaração mencionada no nº 2 dos factos provados e para os recibos de vencimento e de trabalho independente.
2.1. No que se reporta ao reconhecimento/confissão da Ré, com base na declaração mencionada no nº 2 dos factos provados, da categoria profissional de enfermeira chefe, já a questão foi apreciada em sede de reapreciação da decisão da matéria de facto, para cujas considerações se remete, não tendo procedido, nessa parte, a pretendida alteração da matéria de facto.
2.2. Assim, a questão do alegado direito da A. quer à categoria de enfermeira chefe e, depois, de enfermeira perita, quer às diferenças salariais entre a retribuição correspondente a esta categoria e o efetivamente auferido, passaria pela apreciação das funções exercidas e pela sua subsunção às correspondentes categorias nos termos previstos nas CCT invocadas, celebrada entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e o SEP – Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, publicada no BTE, nº 7, de 22.02.1992, e substituída pela CCT celebrada entre os mesmos outorgantes, publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010 (categoria aquela que, nesta, foi substituída pela de enfermeira perita).
Vejamos, pois, se tais convenções são aplicáveis ao caso em apreço.
2.2.1. Considerando que a A. foi admitida ao serviço da Ré em 2001, durante o percurso da relação laboral mantida entre as partes foram sendo aplicáveis o DL 519-C1/79, de 29.12, em vigor a essa data e até 30.11.2003, o Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.98 (CT/2003), em vigor desde 01.12.2003 até 16.02.2009, e o Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02 (CT/2009), em vigor desde 17.02.2009.
Em todos os referidos diplomas vigorava e vigora o principio da filiação, nos termos do qual as convenções coletivas de trabalho apenas obrigam as entidades empregadoras que as subscrevam (ou as inscritas em associações de empregadores signatárias) e os trabalhadores ao seu serviço que sejam filiados em associações sindicais outorgantes – cfr. arts. 7º do DL 519-C1/79, 552º do CT/2003 e 496º do CT/2009 - , sendo que é ao trabalhador que incumbe o ónus de alegação e prova dos referidos pressupostos de aplicabilidade da CCT (art. 342º , nº 1, do Cód. Civil).
Ora, no caso, não se provou que a Ré fosse associada da associação de empregadores (APHP) subscritora da invocada CCT, assim como que a A. fosse filiada no sindicato (SEP) subscritor do mesmo, o que nem tão pouco foi alegado pela A.
E não procede a argumentação de que a Ré sempre se tenha pautado pela referida convenção na organização da sua atividade.
Com efeito, tal, para além de conclusivo, não decorre dos factos provados, nem isso resulta dos documentos invocados: o documento nº1, reporta-se à declaração referida no nº 2 dos factos provados, já acima apreciada, para além de que dela nem consta que a Ré, na relação laboral mantida com a A., aplicasse essa convenção; dos recibos de vencimento apenas consta a categoria de “enfermeira graduada”, nada se dizendo quanto à CCT; e os recibos de “trabalho independente” apenas consta a referência a “enfermeira”, nada se referindo quanto à CCT.
Por outro lado, e mesmo que, porventura e como mera hipótese de raciocínio, se pudesse admitir que as partes, em sede de contrato individual de trabalho, pudessem acordar em que este se regeria, total ou parcialmente, pelas clªs de determinada convenção coletiva de trabalho de tal modo que se pudesse dizer que a regulamentação desta constante teria sido “importada” pelo contrato individual de trabalho como seu clausulado, o certo é que, no caso, tal não foi sequer alegado, nem ficou provado.
A pretensão da A. no sentido da aplicabilidade da CCT invocada não encontra, pois, sustentação nos referidos fundamentos.
2.2.2. Mas, como se sabe, quer no âmbito do DL 519-C1/79 (art. 27º), quer no âmbito dos CT/2003 (art. 573º) e CT/2009 (art. 514º), a regulamentação das convenções coletivas de trabalho poderá ser estendida a entidades empregadoras e trabalhadores não filiados nas associações patronais ou sindicais, extensão essa que se faz por via governamental, através das designadas Portarias de Extensão.
A A., interessada na aplicabilidade da convenção coletiva em causa, não alegou, ao contrário do que devia (caso ela existisse), a existência de Portaria de Extensão em relação a tal convenção, sendo que, tanto quanto é do nosso conhecimento, não foi publicada qualquer Portaria de Extensão que tivesse estendido a aplicação da CCT celebrada entre a APHP e o SEP publicada no BTE nº 7, de 22.02.1992 (convenção essa na qual se previa, para além de outras, incluindo a de enfermeira graduada, a categoria profissional de enfermeira chefe).
Assim, o pedido de reconhecimento da categoria profissional de enfermeira chefe e de pagamento das consequentes diferenças salariais ao abrigo da CCT publicada no BTE nº 7, de 22.02.1992, não pode proceder (sem prejuízo do que, de seguida, se dirá, a propósito da CCT publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010 e, bem assim do que, mais adiante se dirá quanto ao pagamento de trabalho noturno).
2.2.3. Acontece que, em relação à CCT celebrada entre as referidas entidades publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010, existe Portaria de Extensão, qual seja a Portaria 1047/2010, de 08.10, publicada no DR, 1ª Série, dessa data e no BTE nº 38, de 15.10.2010, Portaria esta cuja aplicabilidade (ou não), embora não invocada pela A/Recorrente, nem pela 1ª instância, deveremos, contudo, apreciar por se tratar de matéria de direito.
Dispõe a citada Portaria que:
Artigo 1.º
1 - As condições de trabalho constantes do contrato colectivo entre a APHP - Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e o SEP - Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 1, de 8 de Janeiro de 2010, são estendidas no território do continente:a) Às relações de trabalho entre empresas do sector da hospitalização privada, explorando unidades de saúde com ou sem internamento, com ou sem bloco operatório, destinado à administração de terapêuticas médicas, não filiadas na associação de empregadores outorgante e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais nele previstas;
b) Às relações de trabalho entre empresas filiadas na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior, e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais previstas na convenção, não representados pela associação sindical signatária.
2 - Não são objecto de extensão as cláusulas contrárias a normas legais imperativas.
Artigo 2.º
1 - A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República.2 - As tabelas salariais e as demais cláusulas pecuniárias produzem efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2010.
3 - Os encargos resultantes da retroactividade poderão ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da sua entrada em vigor, correspondendo cada prestação a dois meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de cinco.
No caso, não procede a argumentação constante da sentença recorrida de que, mesmo que houvesse Portaria de Extensão, a mesma não poderia ser aplicável por a A. não ter alegado que a ré exercesse a sua atividade no sector económico a que a convenção se aplica e “ainda dos termos concretos em que a extensão se mostrasse prescrita”.
Da matéria de facto provada decorre que a Ré tinha por objeto, e dedicava-se, à exploração de uma clínica médica onde eram prestados cuidados de saúde, médicos e de enfermagem e, também, em regime de internamento, detendo bloco operatório (nºs 1, 2, 4).
Ora, assim sendo, definido está o sector de atividade da Ré, que se enquadra no art. 1º, nº 1, da referida Portaria – hospitalização privada, onde é explorada unidade de saúde com internamento e bloco operatório.
Por outro lado, a A. era enfermeira, havendo sido contratada para o exercício dessas funções, profissão esta prevista na referida CCT, pelo que também se encontra abrangida pela mencionada Portaria de Extensão.
E o mesmo se diga quanto à categoria profissional.
Com efeito, da CCT de 2010, constam as categorias profissionais de enfermeiro interno, enfermeiro, enfermeiro sénior e enfermeiro perito; esta convenção, como se diz na sua clª 1ª, “revê globalmente e substitui na íntegra o publicado no Boletim de Trabalho e Emprego, 1ª Série, nº 7, de 22 de Fevereiro de 1992, com as alterações introduzidas no Boletim de Trabalho e emprego, 1ª Série, nº 48, de 20 de Dezembro de 2001”, sendo que nesta convenção se previam as categorias, entre outras, de enfermeiro generalista, enfermeiro graduado, enfermeiro especialista e enfermeiro-chefe, categorias estas que foram substituídas pelas acima referidas, com as designações mencionadas.
Ou seja, tendo a A. a categoria de enfermeira graduada, está esta categoria, ainda que substituída a sua designação na CCT de 2010, prevista nessa Convenção, apenas havendo que lhe atribuir a correspondente equiparação/designação, qual seja a de enfermeiro sénior [nos termos dessa convenção o enfermeiro é promovido a enfermeiro sénior ou através de avaliação de desempenho ou, na falta desta, com 6 anos de permanência como enfermeiro – cfr. Anexo I, nº 6, e Anexo II -, sendo que, no caso e tendo em conta, pelo menos, a data de admissão da A., em 2001, tinha ela, à data da entrada em vigor da Portaria de Extensão, mais de 6 anos na categoria de enfermeira].
Deste modo, e em conclusão, a CCT celebrada entre a APHP e o SEP publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010, é, por via da Portaria (de extensão) 1047/2010, de 08.10, aplicável à relação laboral mantida entre a A. e a Ré, sendo que, nos termos do art. 2º, nº 2, da mesma, as tabelas salariais e as cláusulas pecuniárias produzem efeitos a partir de 01.01.2010.
2.3. Assim, e em face da referida convenção de 2010, importa apreciar se à A. deverá ser reconhecida a categoria de enfermeira perita e, por consequência, se lhe são devidas diferenças salariais entre a remuneração correspondente a esta categoria e a que auferiu.
A referida Convenção estabelece duas áreas de atuação (Prestação de cuidados e Gestão), bem como uma diferenciação entre categorias profissionais (apenas as de enfermeiro interno, enfermeiro, enfermeiro sénior e enfermeiro perito), estas correspondentes à área de atuação de prestação de cuidados, e cargos (de enfermeiro responsável, enfermeiro-coordenador e enfermeiro-diretor), estes correspondentes à área de atuação de Gestão (Anexo I).
No que se reporta à promoção para a categoria profissional de enfermeiro perito, dispõe o ponto 6 do referido Anexo I, que “a promoção a enfermeiro perito só se fará para os enfermeiros habilitados com especialidade reconhecida pela Ordem dos Enfermeiros se houver vaga e for do interesse para a organização”[2].
Por sua vez, no que se reporta ao cargo de enfermeiro responsável, dispõe o ponto 4.1. do referido Anexo I que:
“4 – Cargos:
4.1 – Enfermeiro responsável: para além das funções inerentes às diferentes categorias de enfermeiro, o conteúdo funcional do cargo de enfermeiro responsável é sempre integrado e indissociável da gestão do processo de prestação de cuidados de saúde, nomeadamente:
a) Gerir o serviço ou unidade de cuidados, incluindo a supervisão do planeamento, programação e avaliação do trabalho da respectiva equipa;
b) Planear e incrementar acções e métodos de trabalho que visem a qualidade dos cuidados de enfermagem prestados, procedendo à definição ou utilização de indicadores e respectiva avaliação, atribuindo e decidindo afectação de meios;
c) Gerir e supervisionar a prestação de cuidados de enfermagem, identificando as necessidades de recursos humanos, articulando com a equipa a sua adequação às necessidades previstas, nomeadamente através da elaboração de horários e de planos de trabalho e de férias;
d) Participar na avaliação de desempenho dos enfermeiros;
e) Assegurar a gestão dos recursos materiais, identificando necessidades para responder aos objectivos do serviço ou unidade de cuidados;
g) Dinamizar a formação em serviço, promovendo a investigação tendo em vista a alteração de procedimentos, circuitos ou métodos de trabalho para melhoria da eficiência dos cuidados prestados;
h) Promover a concretização dos compromissos assumidos pela entidade empregadora com outras instituições, nomeadamente estabelecimentos de ensino relativamente ao processo de desenvolvimento de competências de estudantes de enfermagem, bem como de enfermeiros em contexto académico ou profissional;
i) Prestar cuidados de enfermagem quando necessário ou tendo em vista a orientação e formação de colaboradores da unidade. [sublinhados nossos]
Por sua vez, a integração nos níveis remuneratórios é determinada em função, não do cargo, mas sim da categoria profissional, como decorre da clª 9ª, nº 1, nos termos da qual “1 – As categorias profissionais previstas na presente convenção são enquadradas nos níveis mínimos de remuneração previstos no anexo II”.
No que se reporta aos cargos, dispõe o nº 2 dessa clª 9ª que “2 – As categorias profissionais que constituam cargos de gestão podem ser desempenhadas em regime de acordo de comissão de serviço, no âmbito do qual será convencionada a respetiva retribuição, a qual, contudo, não pode ser inferior à retribuição de enfermeiro sénior, acrescida de 10%.”, e, o nº 3, que “3 – Os cargos de gestão podem também ser instituídos por disposição originária ou subsequente do contrato de trabalho, a qual estipula as condições do seu exercício, bem como a categoria profissional a que o enfermeiro será reconduzido quando ocorrer a cessação das funções de gestão.”.
Ou seja, a integração no nível remuneratório faz-se em função da categoria profissional, sendo que o Anexo II prevê os seguintes níveis remuneratórios mensais: Enfermeiro perito - €1676,00; Enfermeiro sénior, €1.300,00; enfermeiro, €1.075,00; e Enfermeiro interno, €900,00.
Por sua vez, ao exercício de cargo de gestão, designadamente de enfermeiro responsável, corresponde um acréscimo remuneratório que não poderá ser inferior a 10% da retribuição de enfermeiro sénior.
2.3.1. No caso, considerando a categoria de enfermeira graduada e considerando o tempo de permanência nesta, de acordo com a CCT de 2010, aplicável ex vi da mencionada PE, deveria à A. corresponder, e ter sido atribuída, a categoria de enfermeira sénior e não já a de enfermeiro perito. Como decorre do que se disse, a promoção à categoria de enfermeiro perito só é possível para os enfermeiros habilitados com especialidade reconhecida pela Ordem dos Enfermeiros se houver vagas e for do interesse para a organização, sendo que, no caso em apreço e desde logo, não alegou a A., nem se provou, que estivesse habilitada com qualquer especialidade reconhecida pela Ordem dos Enfermeiros.
Questão diferente é saber se, considerando as funções desempenhadas pela A. e referidas no nº 4 dos factos provados [organização e elaboração dos turnos de pessoal de enfermagem na área do internamento, organização e elaboração das escalas de pessoal médico e de enfermagem para o bloco operatório e respectivo escalonamento e assegurar as necessidades dos recursos materiais, cuja aquisição solicitava à gerência da Ré], desempenharia ela, ou não, o cargo de enfermeira responsável e, por consequência, se lhe deveria ser atribuído um acréscimo remuneratório de 10% da retribuição de enfermeiro sénior. E, a esta questão, a resposta afigura-se-nos afirmativa.
Com efeito, e apesar das funções desempenhadas pela A., referidas no nº 4 dos factos provados, não esgotarem a totalidade das funções correspondentes a esse cargo previstas no descritivo supra mencionado, enquadram-se elas, todavia, nas als. c) e d) do ponto 4.4.1. do Anexo I da CCT, sendo que o elenco desta constante não tem natureza cumulativa.
Entendemos, pois, que a categoria profissional da A. era a de enfermeiro sénior, com o desempenho do cargo de enfermeira-responsável e, por consequência, tendo direito à retribuição correspondente a essa categoria profissional, acrescida de 10%, retribuição e acréscimos estes que, por se tratarem de clªs com natureza pecuniária, produzem os seus efeitos a 01.01.2010, nos termos do art. 2º, nº 2, da Portaria (de extensão) 1047/2010, de 08.10.
Importa esclarecer que nada obsta a que assim se conheça. Com efeito, no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes (artº 5º, nº 3, do CPC), sendo que, no caso, cinge-se esta Relação aos factos articulados pelas partes e dados como provados, mais não fazendo do que, a eles, aplicar o direito. Acresce que a categoria ora reconhecida (enfermeiro sénior) e acréscimo decorrente do cargo de enfermeira responsável, se contêm no pedido formulado, consubstanciando um menos em relação à pretensão formulada, para além de que, mantendo-se a relação laboral em vigor, sempre competiria conhecer de tais questões, nos termos do art. 74º do CPT, por isso resultar da aplicação, à matéria de facto provada, de preceitos inderrogáveis de instrumento de regulamentação coletiva.
2.3.2. Considerando o referido, da CCT de 2010 resulta que a A., como enfermeira sénior, deveria ter auferido, desde 01.01.2010, a retribuição mensal de €1.300,00 e, acrescida de 10% correspondente ao cargo de enfermeira-responsável, deveria ter auferido €130,00 mensais. Ou seja, deveria ter auferido a retribuição mensal de €1.430,00, incluindo nas férias e no subsídio de férias, mas não já no subsídio de Natal, em que, em relação a este, deveria ter auferido apenas a de €1.300,00, por ser a que corresponde à sua retribuição base.
Com efeito, quando à A. passou a ser aplicável a referida CCT, já se encontrava em vigor o CT/2009, nos termos do qual a retribuição de férias corresponde à retribuição que o A. auferiria se estivesse em serviço efetivo, compreendendo o subsídio de férias a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico de execução do trabalho (art. 264º), sendo que, no caso, o complemento devido ao exercício do cargo de enfermeira chefe consubstancia prestação que corresponde ao modo específico da prestação de trabalho.
Mas já o mesmo se não dirá quanto ao subsídio de Natal, pois que, nos termos do art. 263º do CT/2009 ele corresponde a “um mês de retribuição”, preceito este que deverá ser conjugado com o disposto no art. 262º, nº1, de acordo com o qual “1. Quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo da prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades.”.
Tendo embora tal norma natureza supletiva, o certo é que a CCT de 2010 nada prevê quanto ao subsídio de Natal, pelo que haverá que se aplicar o regime constante do CT/2009. Ora, assim sendo, o subsídio de Natal não compreende a prestação complementar decorrente do acréscimo de 10% a que se reporta a clª 9º, nº 2.
Dos factos provados decorre que a A.:
- No ano de 2010, auferiu a retribuição mensal de €1.252,32, pelo que tem direito, a título de diferenças salariais relativas a esse ano, à quantia global de €2.309,84, já incluindo subsídio de férias vencido em 2010 [(1430 – 1.252,32) x 13 meses], acrescida da quantia de €47,68, a título de diferença no subsídio de Natal vencido nesse ano [1.300 – 1252,32]. Ou seja, tem direito ao montante total de €2.357,52.
- Quanto ao ano de 2011, dos factos provados, apenas resulta que a A. auferiu, em Janeiro, €1.252,32 e, em Julho, €1.375,01, pelo que, em relação a esses meses, tem direito, a título de diferenças salariais, às quantias de €177,68 [1430 – 1.252,32] e de €54,99 [1.430,00 – 1.375,01], ou seja, à quantia global de €232,67.
- Desconhecendo-se, relativamente aos meses de Fevereiro a Junho de 2011, e de Agosto de 2011, inclusive, em diante, qual a situação laboral da A. [da matéria de facto não consta a retribuição auferida, nem a razão dessa omissão, sendo que, na contestação, refere-se que a A. se encontra ausente por motivo de doença, o que, todavia, não consta da decisão da matéria de facto] e se auferiu alguma retribuição e, em caso afirmativo, o respetivo montante, deverá a liquidação das eventuais diferenças salariais que lhe possam ser devidas ser relegada para o respetivo incidente de liquidação.
Importa também referir que ao direito a eventuais diferenças salariais a partir de Agosto de 2011, não obsta o referido no nº5 dos factos provados, desde logo porque se mantêm as demais funções previstas no nº 4 dos mesmos e, por outro lado, porque tal representaria uma diminuição da retribuição, proibida nos termos do art. 129º, nº 1, al. d), do CT/2009, sendo certo que tais funções, incluindo as de organização e elaboração dos turnos de pessoal de enfermagem na área do internamento, já fazia parte do leque de funções para cujo desempenho a A. foi contratada e que desempenhava desde a data dessa contratação, em Julho de 2001.
2.3.3. Assim, e concluindo, deverá à A. ser reconhecida, com efeitos a partir de 01.01.2010, a categoria profissional de enfermeira sénior e o cargo de enfermeira responsável, sendo-lhe devida, a título de diferenças salariais relativas ao ano de 2010, já incluídos subsídios de férias e de Natal vencidos nesse ano, a quantia global de €2.357,52, bem como, a título de diferenças salarias relativas aos meses de Janeiro e Julho de 2011, a quantia global de €232,67, sem prejuízo do mais que se lhe possa mostrar devido nos demais meses de Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 2011 e a partir de Agosto de 2011 a título de diferenças salarias entre o auferido e o que deveria a título de retribuição correspondente à categoria de enfermeira sénior, acrescida, incluindo subsídio de férias, de 10%, da mesma correspondente ao cargo de enfermeira responsável, a liquidar em incidente de liquidação.
2.4. Mas a questão das diferenças salariais peticionadas pela A. não se esgota no referido.
Com efeito, a A., na petição inicial e com fundamento na aplicabilidade da CCT de 2010, invocou também o acréscimo remuneratório de 12,5% previsto na clª 39º, nº 1, al. b), da mesma, o qual, no que se reporta aos anos de 2010 e 2011, inseriu no montante global de €30.615,42 peticionado a título de diferenças salariais, como decorre da contabilização feita no quadro que consta do documento de fls. 284 e para o qual se remete na p.i., acréscimo esse que se prende com a prestação de trabalho, em regime de turnos, em período noturno.
Com efeito, dispõe a mencionada Convenção nas suas:
Cláusula 38ª
Trabalho nocturno
1- O trabalho nocturno deve ser retribuído com um acréscimo 25% do valor da retribuição horária a que dá direito trabalho equivalente prestado durante o dia.Trabalho nocturno
2 – As entidades empregadoras podem, em alternativa à compensação referida no número anterior e em relação aos trabalhadores em regime de turnos rotativos, optar pela atribuição da retribuição prevista na cláusula seguinte.
3 – Não confere direito a qualquer compensação o trabalho nocturno prestado em postos de trabalho de laboração com natureza exclusivamente nocturna, nem aquele que resulte da celebração de contrato individual de trabalho que expressamente preveja a prestação de trabalho nocturno.
Cláusula 39ª
Trabalho por turnos
1 - O trabalho em regime de turnos rotativos, em que a rotação compreenda a prestação de trabalho em período nocturno, é retribuído com um acréscimo mensal sobre a retribuição base de 12,5%, como previsto no nº 2 da cláusula anterior.Trabalho por turnos
2 – O trabalho em regime de turnos rotativos, em que a rotação não compreenda a prestação de trabalho em período nocturno, é retribuído com um acréscimo mensal sobre a retribuição base de 5%.
3 – Haverá lugar a subsídio de turno quando e na medida em que for devido o pagamento de retribuição, o qual deverá ser pago 14 vezes, isto é, deverá também integrar os subsídios de férias e de Natal.
4- Quando o trabalhador deixar de estar integrado em regime de trabalho por turnos, cessará o direito ao subsídio respetivo.
No caso, da matéria de facto provada decorre que a A., no âmbito do contrato individual de trabalho que celebrou com a Ré e por via do qual se obrigou à prestação do período normal de trabalho de 35 horas semanais, o executava em regime de turnos rotativos (nºs 1 e 6 dos factos provados). Mais decorre que os serviços de internamento da clinica Ré funcionavam 24 horas por dia, com dois turnos diurnos e um turno noturno, sendo cada turno composto por um enfermeiro (nºs 30, 31 e 32 dos factos provados).
Da referida factualidade, decorrendo embora que a A. prestava o seu período normal de trabalho semanal de 35 horas em regime de turnos rotativos, não decorre, contudo, que os turnos rotativos em que a A. desempenhava essa sua atividade integrassem o turno noturno (das 21h00 às 9h30); ou seja, não fez a A. prova de que prestasse a sua atividade de 35 horas semanais também no turno noturno, pelo que não lhe é devido o acréscimo de 12,5%.
Porém, executando-a em regime de turnos rotativos, decorre que, pelo menos, a prestava em regime de turnos diurnos (se assim não fosse, prestaria em regime de horário fixo e não em regime de turnos, este o dado como provado até 01.09.2011).
Ora, assim sendo, a A. tem direito ao acréscimo mensal de 5% da retribuição base (clª 39º, nº 2), no que se reporta ao ano de 2010, de Janeiro a Dezembro, incluindo subsídio de férias, sendo também aqui aplicáveis as considerações acima tecidas a propósito de tal subsídio e do subsídio de Natal. Tem pois direito ao montante global de €845,00 [1.300 x 5% x 13 meses).
Quanto a 2011, tem direito a tal acréscimo nos meses de Janeiro e Junho, no montante de €130,00 [1.300,00 x 5% x 2 meses], sem prejuízo do mais que, eventualmente, se lhe possa mostrar devido, a esse título, nos meses de Fevereiro, Março, Abril, Maio, Junho e Agosto de 2011 pois que, como acima referido, se desconhece qual a situação laboral da A. nesses meses, e cuja liquidação deverá ter lugar no respetivo incidente.
Deste modo, e a este título, tem direito ao montante global de €975,00 [845,00 + 130,00]
A partir de Setembro, inclusive, de 2011, deixou a A. de ter direito a tal acréscimo atento o disposto no nº 4 da clª 39ª já que deixou de prestar a sua atividade em regime de turnos, passando a cumprir o seu período normal de trabalho diário em regime de horário fixo (nº 14 dos factos provados).
2.5. Deste modo, e nesta parte (categoria profissional e diferenças salariais), procede apenas parcialmente o recurso, ainda que com fundamentação parcialmente distinta da alegada pela Recorrente.
3. Do trabalho suplementar, incluindo trabalho noturno
A A. alegou que: para além do seu período normal de trabalho semanal de 35 horas, por solicitação expressa da Ré foi incumbida da obrigação de preencher as faltas e folgas dos colegas, de modo a permitir a rotatividade dos turnos, razão pela qual prestou trabalho para além dessas 35 horas semanais, assim como prestou trabalho noturno, em dias de folga, domingos e feriados; que a ré lhe pagou tal trabalho, porém não como trabalho suplementar com os acréscimos legalmente devidos, mas sim a título de prestação de serviços, exigindo-lhe a emissão de recibos a título trabalho independente-categoria B. Reclamou, assim, o pagamento do trabalho suplementar prestado desde 2001, no montante global de €86.045,92 relativo ao prestado em dias úteis e a de €25.832,91 prestado em dias de descanso, feriados e Domingos, incluindo trabalho noturno.
A sentença recorrida considerou, em síntese, o seguinte:
- Relativamente ao alegado trabalho suplementar vencido há mais de cinco anos tendo por referência a data da entrada em juízo da petição inicial (ou seja, relativamente ao trabalho suplementar alegadamente prestado até 12.10.2006, um vez que a ação deu entrada em juízo aos 13.10.2011), atento o disposto no art. 337º, nº 2, do CT/2009, apenas poderia ser provado por documento idóneo, prova essa que não foi feita;
- Quanto ao demais, entendeu que: a A. não provou que o trabalho prestado para além das 35 horas semanais o tenha sido por ordem, sob a orientação e fiscalização da ré e no interesse desta, já que resultou provado que tal ocorreu na sequência de obrigação que a A. assumiu por via da celebração de acordo com a Ré com vista a essa prestação, conforme decorre dos pontos 8, 20 e 21 dos factos provados (na redação dada pela 1ª instância).
3.1. Antes de mais, importa referir que o que, nesta questão, está em causa, atento o objeto do recurso, é o pagamento do alegado trabalho suplementar, incluindo noturno, prestado para além do período normal de trabalho de 35 horas semanais, trabalho esse que lhe foi pago pela Ré, porém não com o acréscimo legal previsto na legislação laboral e que a A. considera ser o devido, mas sim como “trabalho independente” (prestação de serviços), à razão de 7€ e 7,50€ à hora. (cfr. conclusões 12, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28).
3.2. Por outro lado, a A. não põe em causa o segmento constante da sentença nos termos do qual o alegado trabalho suplementar vencido há mais de 5 anos tendo como referência a data da propositura da ação, nos termos do art. 337º, nº 2, do CT/2009, apenas poderia ser provado por documento idóneo, prova essa que não foi feita, sendo certo, também, que não indica, nem explicita, quais, e porquê, os documentos idóneos de que resultaria tal prova. Mas, caso, porventura, a tal se esteja a reportar na conclusão 23ª, os documentos aí referidos não poderão ser considerados, para tal efeito, como documentos idóneos, remetendo-se, a este propósito, para o que deixamos dito em sede de reapreciação da decisão da matéria de facto.
Acresce que, nos termos dos arts. 38º, nº 1, da LCT, aprovado pelo DL 49.408, de 24.11.1969, em vigor até 30.11.2003 e art. 381º, nº 2, do CT/2003, em vigor desde 01.12.2003, em vigor, pois, até 12.10.2006 (apenas veio a ser revogado pelo CT/2009, cujo art. 337º, nº 2, é, também, similar), “o crédito correspondente a (…) ou pagamento de trabalho suplementar, vencido há mais de cinco anos, só pode ser provado por documento idóneo.”
O documento idóneo deve ter origem no próprio empregador e ser, por si só, suficientemente elucidativo da prestação do trabalho suplementar, de forma a dispensar a sua interpretação através de outros meios de prova, designadamente testemunhais. De contrário, já não seria o documento que constituiria o meio idóneo de prova.
Como se diz no Acórdão do STJ de 20.05.2009, in www.dgsi.pt e Prontuário do Direito do Trabalho, nº 83, pag. 60 e segs, citando Monteiro Fernandes, o documento idóneo é “um documento escrito que demonstre a existência dos factos constitutivos do crédito”, sendo-o, como nele se considera, os documentos de registo do trabalho suplementar.
No caso, nenhum dos documentos juntos aos autos constitui documento idóneo da prova do trabalho suplementar, pois que nem constituem o registo de trabalho suplementar, nem a sua (eventual) origem na entidade patronal decorre do próprio documento, sem recurso a outros elementos de prova (caso das escalas de turnos, para além de que nem provam a efetiva prestação de trabalho) ou, tendo origem na Ré (caso dos comprovativos das transferências bancárias) não comprovam os pressupostos constitutivos do crédito ao pagamento do trabalho suplementar (dias e horas trabalhados).
Assim, e nesta parte, nada há a alterar quanto à decisão recorrida.
3.2. No que se reporta ao alegado trabalho suplementar prestado nos cinco anos anteriores à propositura da ação (a partir de 13.10.2006):
No período em causa vigorou o CT/2003 e, a partir de 17.02.2009, o CT/2009.
Nos termos do disposto no art. 258º, nº 5, do CT/2003, “é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador”, do mesmo modo dispondo o art. 268º, nº 2, do CT/2009.
Deste modo, para que seja devido o pagamento do trabalho suplementar que haja sido realizado não é indispensável que ele haja sido expressamente determinado pelo empregador, bastando que haja sido prestado em condições que levarão a supor não ser previsível a oposição do empregador. Assim acontecerá se o empregador, embora não tenha determinado a prestação de trabalho, dele tem conhecimento e a ele não se oponha e, muito mais, se procede ao seu pagamento, ainda que não pela totalidade ou da forma devida.
3.2.1. No caso em apreço, decorre da matéria de facto provada que a A. estava vinculada à ré por um contrato de trabalho no âmbito do qual era de 35 horas semanais o seu período normal de trabalho. Mais decorre que, para além dessas 35 horas semanais, prestava ainda à Ré a sua atividade, pela qual a ré a remunerava à hora, pagando-lhe 7€, primeiro, e 7,50€, posteriormente, sendo que, por este trabalho, a A. emitia recibos como se de trabalhadora independente se tratasse.
Na perspetiva da A. tal trabalho integra-se no contrato de trabalho, consubstanciando trabalho suplementar, sendo que, na perspetiva da Ré tal trabalho é prestado em regime de prestação de serviços.
Na sentença recorrida considerou-se que esse trabalho não foi prestado por ordem, sob a orientação e fiscalização da ré e no interesse desta, sobre a A. impendendo o respetivo ónus da prova, mas sim por via de obrigação assumida pela A. no âmbito do acordo celebrado na Ré descrito nos nºs 8, 20 e 21 dos factos provados.
Como decorre do que deixámos dito em sede de reapreciação da matéria de facto, estes pontos 20 e 21 foram alterados, deles passando a constar que:
20. A A., para o exercício das funções de enfermeira prestadas nas circunstâncias descritas no nº 8 dos factos provados, incluía-se nos turnos aí referidos sem que a ré o tivesse ordenado ou solicitado, mas com o conhecimento desta que a isso não se opôs.
21. No âmbito do referido nos nºs 8 e 20, a ré pagava à A., inicialmente, 7€ e, posteriormente, 7,50€ por cada hora de funções prestadas nos termos do referido em tais números, valor este que era o também pago pela Ré aos demais enfermeiros que prestavam a sua atividade nos termos referidos no nº 23.
Pese embora tal alteração, ela não significa que A. e Ré não tenham acordado na prestação da atividade como nos termos inicialmente considerados pela 1ª instância nesses pontos 20 e 21, acordo esse que se conclui da matéria de facto provada nesses números (na redação por nós introduzida).
Com efeito, dela decorre que a A., que era quem organizava os turnos, neles se incluía e que tal ocorria sem que a Ré o tivesse determinado ou ordenado, mas com o conhecimento desta, que a isso não se opôs. Desta factualidade decorre pois que as partes acordaram, senão expressamente, pelo menos de forma tácita, mas inequívoca, na prestação, para além das 35 horas semanais, da atividade nos moldes descritos nesses nºs 8, 20 e 21.
3.2.2. Estando a A. e Ré vinculadas por um contrato de trabalho, a questão que, desde logo, se coloca é a de saber se esse trabalho se enquadra ainda no âmbito desse contrato de trabalho ou se se trata de um real contrato autónomo, de prestação de serviços. É que, como temos por evidente, não podem as partes, vinculadas que estão por um contrato de trabalho, acordar em que o trabalho prestado para além do período normal de trabalho, o será, sem mais, em regime de prestação de serviços. Seria essa uma forma fácil e “barata” de contornar as obrigações legais, mais onerosas e restritivas, decorrentes da legislação laboral, mormente no que se reporta à realização e pagamento de trabalho suplementar.
Para além do que decorre dos pontos 8, 20, 21 e 29, nada consta da matéria de facto no sentido de que a atividade exercida pela A. o era de forma subordinada (este o elemento essencial do contrato de trabalho), o que se reconhece, sendo que é sobre o trabalhador que impende o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da existência de um contrato de trabalho (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), o que também se aceita.
O problema é que, no caso, a questão não se coloca nesses exatos termos, pois que A. e Ré estavam, já, vinculadas por um contrato de trabalho, por via do qual a mesma prestava 35 horas de trabalho semanal, contrato esse cuja existência não é posta em causa e, por consequência se encontra assente. E, daí, que todo o trabalho que, para além desse período normal de trabalho, seja prestado pelo trabalhador, deva ser considerado como trabalho suplementar, assim como o prestado em dias de descanso semanal e feriados (art. 197º, nº 1, do CT/2003 e 226º, nº 1, do CT/2009, salvas as exceções previstas nesses preceitos, nas quais não se enquadra o caso em apreço). E o mesmo se diga quanto ao trabalho noturno.
Ora, assim sendo, era à ré que competia o ónus da alegação e prova de que tal trabalho, não obstante a existência de um contrato de trabalho, não era prestado no âmbito desse contrato, mas sim no âmbito de um outro tipo contratual diferente e autónomo, designadamente no âmbito de um contrato de prestação de serviços por tal constituir facto impeditivo do direito do autor (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil).
E tal prova não foi feita, sendo que isso não resulta do mero acordo das partes em que se consubstancia o referido nos nºs 8, 20 e 21 dos factos provados. Assim como não resulta da circunstância de os outros enfermeiros que integravam os turnos exercerem essa atividade no âmbito de um (eventual) contrato de prestação de serviços, pois que, e desde logo, não estavam eles vinculados à ré por um outro contrato de trabalho tal como ocorria com a A.
Afigura-se-nos, pois, que o trabalho prestado pela A. para além das 35 horas semanais, incluindo o noturno, não poderá deixar de ser considerado como prestado no âmbito do contrato de trabalho que vinculava as partes, sendo que a Ré não fez prova do contrário, devendo, por consequência, ser considerado como trabalho suplementar porque prestado para além do período normal de trabalho semanal a que a A. estava vinculada.
E, quanto à exigência do seu pagamento, se é certo que esse trabalho não foi expressamente determinado pela Ré, foi contudo prestado com o seu conhecimento e sem a sua oposição, tanto assim que o mesmo foi pago à A., embora por montantes inferiores aos que lhe seriam devidos nos termos da legislação laboral.
3.3. Acontece que, não obstante a conclusão a que se chegou, entendemos que a pretensão da A. do pagamento do referido trabalho suplementar (incluindo o noturno prestado para além das 35 horas semanais) consubstancia, nos termos do art. 334º do Cód. Civil, o exercício abusivo do direito por violação manifesta do principio geral da boa-fé, abuso de direito esse invocado pela Ré na contestação e que é, aliás, de conhecimento oficioso.
3.3.1. Preceitua o art. 334º do Cód. Civil que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Como ensina o Prof. Almeida Costa[3], o princípio do abuso do direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas situações particularmente clamorosas, às consequências da rígida estrutura das normas legais. Ou seja, tal instituto constitui uma válvula de escape do sistema aplicável às situações em que, pese embora a existência do direito, o seu exercício se mostraria intolerável face aos referidos limites, designadamente o da boa-fé.
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, "a concepção adoptada de abuso de direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites", exigindo-se porém que o excesso cometido seja manifesto. “Manuel de Andrade refere-se aos direitos "exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça» e o Prof. Vaz Serra à «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante».[4]
A existência, ou não, de abuso de direito afere-se a partir de três conceitos: a boa fé, os bons costumes e o fim social ou económico do direito.
Tem-se entendido que, pese embora a existência do direito, o seu exercício se mostraria intolerável face aos referidos limites, designadamente o da boa-fé, quando a conduta anterior do seu titular que, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido, traduzindo-se ele, assim, no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente [5] (venire contra factum proprium) ou quando uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa-fé, o que consubstancia uma forma de tutela do beneficiário, confiante na inação do agente e que supõe, de acordo com as circunstâncias do caso, um não exercício, prolongado no tempo, do direito justificadamente geradora de uma situação de confiança de que o mesmo não seria exercido (suppressio)– cfr. António Menezes Cordeiro, in Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa “In Agendo”, Almedina, pág. 56.
Como figuras próximas, temos a renúncia e a neutralização do direito. Segundo Baptista Machado, esta última figura é considerada, em geral, como uma modalidade especial da proibição do venire contra factum proprium e ocorre quando se verificam cumulativamente as seguintes circunstâncias: o titular dum direito deixa passar longo tempo sem o exercer; com base neste decurso do tempo e com base ainda numa particular conduta do dito titular ou noutras circunstâncias, a contraparte chega à convicção justificada de que o direito já não será exercido; movida por esta confiança e com base nela, essa contraparte orienta em conformidade a sua vida, tomando medidas ou adotando programas, de sorte que o exercício tardio e inesperado do direito lhe acarretará uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado (RLJ 118º pág. 228).
3.3.2. No caso, considerando os mencionados pressupostos do abuso de direito, designadamente na modalidade do venire contra factum proprium e da suppressio, afigura-se-nos, perante o seu concreto circunstancialismo, abusivo o exercício do direito ao pagamento do trabalho suplementar e noturno que haja sido prestado pela A. para além das 35 horas semanais.
É certo que o abuso de direito não se pode sustentar, apenas, na falta de reação ou reclamação do trabalhador durante um prolongado período de tempo, já que o contrato de trabalho se reveste de características especiais, em que a subordinação jurídica e a consequente maior fragilidade do trabalhador face à sua dependência perante o empregador, bem como a necessidade de garantir o emprego, o levam, não raras vezes e contra sua vontade, a tolerar a violação, por parte do empregador, dos seus direitos e/ou garantias laborais, especificidade esta que, aliás e aliada ao interesse da pacificação laboral no decurso da relação, estão presentes na razão de ser do regime especial de prescrição dos direitos de natureza laboral.
Não obstante, o caso em apreço apresenta contornos específicos que, a nosso ver, o afastam do comum das situações em que o não exercício, ou a não reclamação, dos direitos correspondentes assentam nessa situação de maior fragilidade do trabalhador.
Com efeito:
A atividade de enfermagem na Ré, à exceção da exercida pela A., era desenvolvida exclusivamente, em regime de turnos (constituído, cada turno, por um enfermeiro), por enfermeiros em regime de prestação de serviços que, para o efeito, comunicavam mensalmente à A. as suas disponibilidades de horário de harmonia com os horários que lhes havia sido atribuído nas unidades de saúde onde exerciam as suas funções, e auferindo determinada retribuição em função de um valor hora fixo (€7,00, primeiro e €7,50, posteriormente) e das horas que prestavam, sendo que era a A. quem, em face das disponibilidades manifestadas pelos enfermeiros, organizava a composição dos referidos turnos, nos quais se incluía também a si própria, mesmo que essa organização não esgotasse as disponibilidades comunicadas pelos enfermeiros. De referir que a inclusão da A. nos mencionados turnos e a prestação de atividade para além das 35 horas semanais não lhe foi determinada pela Ré, embora fosse do conhecimento desta e pela mesma aceite.
Ora, não desconhecia a A. a modalidade em que a atividade dos referidos enfermeiros era prestada, nem a retribuição correspondente, pelo que, ao incluir-se, por sua iniciativa e durante vários anos, em turnos que ela própria compunha e de que resultava a prestação de trabalho para além das 35 horas semanais, estava, indubitavelmente a aceitar a sua prestação nessa modalidade, equiparando-se aos referidos enfermeiros e induzindo a convicção da Ré de que assim era considerada e aceite pela A., tanto mais não alertando a Ré, ao longo desse largo período de tempo, de que considerava tal prestação como constituindo trabalho suplementar e como tal devendo ser pago. Acresce, mas não menos relevante, que, não esgotando a composição dos turnos as disponibilidades manifestadas pelos enfermeiros, razão alguma justificava que a A. se propusesse realizá-los, neles se incluindo, se não estava de acordo com as condições remuneratórias que eram praticadas, condições essas idênticas em relação a si, A., e aos demais enfermeiros. Provavelmente ou, até mesmo, certamente, soubesse a Ré que a A. não aceitava tal modalidade de prestação dessa atividade e que, futuramente, lhe viria reclamar o pagamento desse trabalho como trabalho suplementar, não teria aceite que a A., por sua iniciativa, se integrasse nos turnos e excedesse as 35 horas semanais quando, afinal, tinha à sua disposição outros enfermeiros cujas disponibilidades não se mostravam esgotadas e que poderiam, em vez da A., assegurar os turnos e o serviço na Ré, na modalidade, menos onerosa, de prestação de serviços.
Ou seja, foi a A. quem, com o seu descrito comportamento e que perdurou ao longo dos anos [ao propor-se, por sua iniciativa e em condições similares às dos demais enfermeiros, prestar atividade para além das 35 horas, quando o poderia não ter feito e, para mais, sem que tivesse alertado a Ré no sentido de que não concordava com as condições remuneratórias], induziu a Ré a aceitar que aquela lhe prestasse essa atividade e, bem assim, induziu a fundada convicção de que essa atividade era prestada nos moldes idênticos aos dos demais enfermeiros e que, findo um rol de anos, não viria a A., como afinal veio, a reclamar o pagamento de todo esse trabalho como trabalho suplementar.
Na execução do contrato de trabalho devem as partes agir de boa-fé (arts. 119º, nº 1, do CT/2003 e 126º, nº 1, do CT/2009), o que pressupõe, incluindo o trabalhador, que atuem com transparência, lisura e lealdade.
Ora, na situação em apreço e no caso de a A. pretender reclamar o pagamento de todo o mencionado trabalho (para além das 35 horas semanais) de forma diferente à que era praticada pelos demais enfermeiros, atuando de boa-fé deveria então ter-se abstido, por sua iniciativa e desnecessariamente (já que existiam outros enfermeiros disponíveis), de prestar essa atividade, não se incluindo, ela própria, nos turnos e/ou, em alternativa, deveria ter alertado a Ré da sua discordância quanto à modalidade contratual assumida por ambas as partes (prestação de serviços), quanto às condições remuneratórias pagas pela ré e/ou quanto à sua pretensão de reclamar o pagamento, não de harmonia com tais condições, que sempre aceitou tacitamente, mas sim de acordo com o regime legal laboral, mormente quanto ao que nele se prescreve relativamente ao pagamento do trabalho suplementar e noturno.
Não o tendo feito, e vindo, ao fim desses longos anos, a reclamar tais prestações remuneratórias, age a A. em abuso de direito por violação manifesta, clamorosa, do principio geral da boa fé, comportamento esse que, aliás, se traduz num venire contra factum proprium, na medida em que a sua atuação, ao reclamar os créditos ora em apreço, está em contradição com a sua anterior postura de, não obstante conhecer a modalidade com que a ré encarava a sua prestação (para além das 35 horas), ter exercido essa atividade por sua iniciativa, ao incluir-se a si própria nos turnos que também organizava e quando essa prestação nem seria necessária à Ré por existirem enfermeiros com disponibilidade para a realizarem e com os quais a A., em vez de si própria, poderia ter organizados os turnos.
Como se diz no douto Acórdão do STJ de 16.11.2011 in www.dgsi.pt, Processo 203/08.0TTSNT.P1.S1, “(…). Como figura integradora de comportamento típico de abuso do direito poderá mencionar-se, entre outras que aqui não importa considerar, a do “venire contra factum proprium”.
Na sua estrutura, o “venire” pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, mas assumidas em momentos distintos e distanciadas no tempo, em que a primeira (o “factum proprium”) é contraditada pela segunda (o “venire”), de modo que essa relação de oposição entre as duas justifique a invocação do princípio do abuso do direito.
O “venire” tem a sua razão de ser no princípio da confiança enquanto exigência de que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido conduzidas a acreditar na manutenção de determinados comportamentos da comunidade humana, que se encontra organizada na base de relacionamentos estáveis, em que cada um deve ser congruente, não mudando, constante e arbitrariamente, de condutas, mormente que sejam prejudiciais para outrem.”.
O concreto circunstancialismo do caso aponta, objetivamente, no sentido da razoabilidade do convencimento da ré de que os direitos de que, agora, a Recorrente se arroga titular decorrentes do contrato de trabalho, mas relativos à situação pretérita, acima descrita e que tinha como pressuposto a execução da atividade de acordo com a figura contratual da prestação de serviços e que, com o acordo tácito da A. e por iniciativa desta, foi pretendida e mantida pelas partes durante cerca de 10 anos, não seriam exercidos ao fim de tão longo período de tempo. O exercício dos direitos ora reclamados, ao fim de todo esse período de tempo e no concreto circunstancialismo apontado, mostra-se, a nosso ver, clara e clamorosamente violador do princípio geral da boa-fé e ofensivo da justiça e do sentimento jurídico dominantes, consubstanciando abuso de direito.
O abuso de direito determina a ilegitimidade do seu exercício, em termos tais que o direito deixa de merecer tutela legal, não devendo ser reconhecido.
Assim sendo, e ainda que por fundamento diverso do da sentença recorrida, deverá ser negado, nesta parte, provimento ao recurso.
*
4. Dos juros de moraA A. reclamou, sobre as quantias em dívida, juros de mora, à taxa legal, até efetivo e integral pagamento.
As diferenças salariais em dívida (decorrentes da categoria profissional de enfermeira sénior e dos acréscimos de 10% do cargo de enfermeira responsável e de 5% do exercício da atividade em regime de turnos rotativos diurnos) consubstanciam obrigações com prazo certo de pagamento, de cujo atraso decorre o direito a juros de mora, à taxa legal e desde a data em que deveriam ter sido pagas, nos termos do disposto nos arts. 278º do CT/2009 e 804º, 805º, nº 1, al. a), 806º e 559º, todos do Cód. Civil.
O direito a tais diferenças salariais advém da Portaria de Extensão 1047/2010, de 08.10, que mandou aplicar a CCT celebrada entre a APHP e o SEP, publicada no BTE nº 1, de 08.01.2010, Portaria esse que entrou em vigor aos 13.10.2010 (cfr. art. 2º, nº 1).
Assim, e no que se reporta às quantias vencidas desde os meses de Outubro de 2010, inclusive, em diante os juros de mora são devidos desde a data do vencimento de cada uma das quantias em dívida, ou seja, desde o dia imediato ao último dia do mês correspondente a cada uma das retribuições em dívida e em que deveriam ter sido pagas (as relativas a Outubro de 2010, desde 01.11.2010, as relativas a Novembro de 2010, desde 01.12.2010, e assim sucessivamente).
Relativamente às quantias em dívida referentes ao período de 01.01.2010 a 30.09.2010, advindo o direito às mesmas da referida Portaria de Extensão, haverá que ter em conta, na fixação da data do vencimento e dos correspondentes juros de mora, o disposto nos nºs 2 e 3 do seu art. 2º, de acordo com os quais as tabelas salariais e cláusulas pecuniárias produzem efeitos a partir de 01.01.2010; porém, os encargos resultantes dessa retroatividade poderão ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da sua entrada em vigor, correspondendo cada prestação a dois meses de retroatividade ou fração e até ao limite de cinco.
Assim:
A quantia mensal em dívida era a de €242,68 [177,68 + 65,00] e, considerando a data da entrada em vigor da Portaria de Extensão (13.10.2010), a quantia global em dívida relativa ao período de 01.01.2010 a 30.09.2010, era a de €2.184,12 [242,68 x 9 meses], quantia global esta que poderia ter sido paga em cinco prestações, no valor de €485,36 [242,68 x 2] cada uma das quatro primeiras e de €242,68 a quinta.
Deste modo:
- a 1ª prestação, no valor de €485,36, venceu-se no dia 30.11.2010, sendo os juros de mora devidos desde 01.12.2010;
- a 2ª prestação, no valor de €485,36, venceu-se no dia 31.12.2010, sendo os juros de mora devidos desde 01.01.2011;
- a 3ª prestação, no valor de €485,36, venceu-se no dia 31.01.2011, sendo os juros de mora devidos desde 01.02.2011;
- a 4ª prestação, no valor de €485,36, venceu-se no dia 28.02.2011, sendo os juros de mora devidos desde 01.03.2011;
- a 5ª prestação, no valor de €242,68, venceu-se no dia 31.03.2011, sendo os juros de mora devidos desde 01.04.2011.
5. Da litigância de má-fé da Recorrente
A terminar, resta apreciar da litigância de má-fé da Recorrente suscitada pela Recorrida nas contra-alegações, para tanto invocando a posição daquela assumida no recurso e considerando a matéria de facto provada.
Para que ocorra a litigância de má-fé, não basta que a pretensão (no caso do A.) ou a defesa (no caso do réu) não tenham acolhimento, devendo, antes, o caso subsumir-se a alguma das situações previstas no nº 2 do artº 542º do atual CPC [já em vigor à data da interposição do recurso, este apresentado aos 10.09.2013], o qual dispõe que:
1 – Tendo litigado de má-fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta o requerer.
2 – Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3 – (…).
A litigância de má-fé constitui corolário dos deveres processuais de verdade, lealdade e cooperação com vista a uma breve, eficaz e justa composição do litígio – cfr. arts. 7º, nº 1, e 8º, do atual CPC [que correspondem aos arts. 266º e 266º A do CPC revogado].
Assim, se a parte deduz pretensão cuja falta de falta de fundamento não ignora ou não devia ignorar, com o propósito ilegítimo de obter decisão que não merece a tutela do direito ou que, com má-fé, altera ou omite a verdade de factos relevantes por si conhecidos (no que se consubstancia a má-fé material), viole gravemente o dever de cooperação ou faça um uso reprovável do processo nos termos previstos no al. d) do nº 2 do citado artº 542º (no que se consubstancia a má-fé instrumental), deverá ser condenada como litigante de má-fé.
A litigância de má-fé não pode, porém, traduzir-se numa limitação do legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem a factualidade e o regime jurídico aplicável, ainda que jurisprudencialmente minoritária ou pouco consistentes se apresentem as respetivas teses. E, porque assim é, é que, nos termos do citado preceito, igualmente se exige uma conduta dolosa ou gravemente negligente da parte na sua atividade processual, sendo certo, e tendo-se presente, que a incerteza da lei, a dificuldade da prova, do apuramento e da interpretação dos factos e da sua qualificação jurídica poderão, por vezes, conduzir a um desfecho da ação em sentido contrário àquele que a parte, convicta e seriamente, defendia e desejava.
Impõe-se pois que a conduta da parte seja passível de um juízo de grave censura, o que ocorrerá, não quando se esteja perante uma mera leviandade ou imprudência, mas sim perante uma conduta intencionalmente maliciosa (dolosa) ou que traduza uma grave ou grosseira “falta de precaução pela mais elementar prudência que deve ser observada nos usos correntes da vida. Mas só quando o processo fornece elementos seguros da conduta dolosa ou gravemente diligente deverá a parte ser censurada como litigante de má-fé, o que pede prudência ao julgador, sabendo-se que a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo passível de erro (…) mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psicopsicológico» - Cfr. Acórdãos da RP de 12.05.05 (e Ac. do STJ de 11.12.2003, naquele citado) e de 22.01.2007[6] (Processo 0645005), ambos em www.dgsi.pt.
Para a litigância de má-fé, não basta, pois, que a parte não veja acolhida a sua pretensão ou que não logre, no que ao recurso releva, a alteração da matéria de facto. Para que tal litigância ocorra é, assim, necessário que se esteja perante situação que não deixe margem para dúvidas quanto à conduta dolosa ou gravemente negligente da parte violadora dos supra mencionados deveres.
Ora, no caso, não se nos afigura que a atuação da A. no recurso seja passível de um juízo de censura clamorosamente grave e/ou que haja deduzido pretensão cuja falta de fundamento não desconhecia ou não poderia deixar de desconhecer, ainda que, no que se reporta à pretensão relativa ao reconhecimento da categoria profissional de enfermeira chefe, e consequentes diferenças salariais, esta se fundasse na aplicabilidade, factual e juridicamente pouco sustentada, da CCT publicada no BTE nº 7, de 22.02.1992. Não obstante, parece-nos que, pese embora alguma temeridade na sustentação dessa posição, tal se insere, ainda assim, na dialética inerente à defesa de posição que, pela parte, seria tida como correta, para além de que, ainda que não com a extensão pretendida, sempre foi a pretensão parcialmente procedente. No mais (impugnação da decisão da matéria de facto e questão do trabalho suplementar), pese embora a improcedência do recurso, diremos que a impugnação da decisão da matéria de facto é um direito que assiste à parte que, apenas excecionalmente e em casos de clamorosa falta de fundamento, poderá constituir litigância de má-fé, o que não se verifica no caso em apreço e que a questão relativa ao trabalho suplementar nem é de fácil resolução, nem a tese da A. se enquadra em nenhuma das situações previstas no nº 2 do art. 542º, nem, muito menos, é manifesta ou clamorosamente grave a sua sustentação.
Assim, improcede a litigância de má-fé que a Recorrida imputa à Recorrente.
*
IV. DecisãoEm face do exposto acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se decide:
A. Reconhecer à A., B…, com efeitos a partir de 01.01.2010, a categoria profissional de enfermeira sénior e o exercício do cargo de enfermeira responsável;
B. Condenar a Ré, C…, Ldª, a pagar à Autora a quantia global de €2.590,19 a título de diferenças salariais relativas quer ao ano de 2010 [de 01.01.2010 a 31.12.2010 e já incluídos os subsídios de férias e de Natal vencidos nesse ano], quer aos meses de Janeiro e Julho de 2011, acrescido do mais que se lhe possa mostrar devido relativamente aos meses de Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 2011 e a partir de Agosto de 2011 a título de diferenças salarias entre o (eventualmente) auferido e o que deveria auferir a título de retribuição correspondente à categoria de enfermeira sénior, acrescida de 10% da mesma correspondente ao cargo de enfermeira responsável, a liquidar em incidente de liquidação, assim se revogando, nesta parte, a sentença recorrida.
C. Condenar a Ré a pagar à Autora a quantia global de €975,00 a título de acréscimo correspondente à prestação de trabalho em regime de turnos rotativos diurnos referente ao ano de 2010 [de 01.01.2010 a 31.12.2010 e já incluído subsídio de férias vencido nesse ano] e aos meses de janeiro e julho de 2011, acrescido do mais que se lhe possa mostrar devido relativamente aos meses de Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho e Agosto de 2011, a liquidar em incidente de liquidação, assim se revogando, nesta parte, a sentença recorrida.
D. Condenar a Ré a pagar à A., sobre as quantias referidas em B) e C), juros de mora, à taxa legal, até efetivo e integral pagamento e desde as datas dos vencimentos das prestações em dívida nos termos referidos no ponto III.4. do presente acórdão.
E. No mais, negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida, embora com fundamentação jurídica diversa.
F. Julgar improcedente o pedido, formulado pela Recorrida, de condenação da Recorrente como litigante de má-fé.
Custas, em ambas as instâncias, pela A. e Ré na proporção do respetivo decaimento.
Porto, 10-03-2014
Paula Leal de Carvalho
Maria José Costa Pinto
João Nunes
_________________
[1] Importa referir, por dever de ofício, que, pese embora tal não tenha comprometido a audição e a apreensão do que foi dito no decurso esta gravação, esta, no que se reporta aos depoimentos das testemunhas G… e H… apresenta algumas anomalias. No primeiro, em grande parte do depoimento, não se ouvem as primeiras palavras da resposta da testemunha, sendo todavia percetíveis quer a restante parte das respostas, quer as perguntas dos mandatários; no segundo, ouve-se mal e/ou apenas com muito esforço, as perguntas do mandatário, especialmente da Ré, ouvindo-se toda as respostas da testemunha.
[2] Na linha do que se dispunha na CCT anterior, nos termos da qual tinham “acesso à categoria de enfermeiro-chefe os enfermeiros graduados e os enfermeiros especialistas habilitados com um curso de especialização em enfermagem legalmente instituído com pedagogia e administração, mediante concurso de avaliação.” (clª 6ª, nº 4), sendo tinham acesso (automático) à categoria de enfermeiro especialista os enfermeiros generalistas e graduados habilitados ou que venham a habilitar-se com “curso de especialização legalmente instituído e desde que possuam três anos de serviço na empresa” (clª 6ª, nº 3)..
[3] Cfr. Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 64.
[4] Cfr. Código Civil Anotado, 2ª ed. Vol. 1, pág. 298.
[5] Cfr. Acórdão da RP 25.12.05, in www.dgsi (P0535984).
[6] Este relatado pela ora relatora.