Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2445/05.0TBCCD.P2 |  |
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1.Relatório
Nos autos de expropriação, em que é expropriante Estradas de Portugal, E. P., e expropriados B… e C…, foi proferida decisão de expropriação da parcela de terreno identificada no auto de posse administrativa de fls. 23 e 24, como parcela de terreno com 3.072 m² de área, a destacar do prédio situado na Freguesia …, concelho de Vila do Conde, inscrito na respectiva matriz predial rústica, sob o artigo 438, da Repartição de Finanças de Vila do Conde e omisso na Conservatória do Registo Predial.
Na sequência dessa declaração, foi a identificada parcela objecto de vistoria ad perpetuam rei memoriam, após o que a entidade expropriante entrou na posse administrativa da mesma.
Não tendo sido possível o acordo, procedeu-se à arbitragem, finda a qual foi proferido acórdão em que se fixou o valor da indemnização a pagar aos proprietários da parcela em € 70.224,64.
Remetidos os autos a juízo, foi proferido despacho a adjudicar a propriedade daquela parcela à entidade beneficiária da expropriação.
Notificados, os expropriados recorreram do acórdão arbitral, impugnando o cálculo e os valores de referência da indemnização fixada, entendendo que esta deverá ser fixada em € 139.084,00.
Pedem ainda que seja proferida decisão de expropriação total, sendo então o valor total da parcela expropriada de € 158.664,00.
A expropriante veio responder ao recurso interposto pelos expropriados, pugnando pela improcedência do pedido de expropriação total, concordando com o valor fixado no relatório de arbitragem.
Realizou-se avaliação, que mereceu pedido de esclarecimento por parte do tribunal.
Fixada a indemnização, recorreu a expropriante e o Tribunal da Relação deu-lhe parcial razão, ordenando que os Srs. Peritos do Tribunal fundamentassem a sua opção pela percentagem de 5% de risco e esforço inerente à actividade construtiva e motivassem a resposta ao quesito que perguntava qual a percentagem necessária para realização de despesas de urbanização e cedências ao domínio público.
Cumprido o assim determinado, os Srs. Peritos nomeados pelo Tribunal, fixaram o valor da parcela expropriada em € 73.543,68, à razão de € 24/m², em vez dos anteriores 29 €/m², resultante da manutenção do mesmo coeficiente de 5% de risco e esforço inerente à actividade construtiva, mas redução de 14,5% para 12% do factor estabelecido nos n.ºs 6 e 7 do art. 26º do C. E. por inexistência de rede de abastecimento de água (-1,5%) e rede de esgoto (-1%). Mantiveram os valores das benfeitorias e da desvalorização da parte sobrante.
O Sr. Perito dos Expropriados justificou a desnecessidade de infra-estruturação.
Foram apresentadas alegações pela expropriante, concordando com o valor de 24 €/m² encontrado pelos Srs. Peritos maioritários.
Foi proferida decisão que, julgando procedente o recurso da decisão arbitral interposto pelos expropriados, fixou em € 136.855,68 a indemnização a pagar pela expropriante, ordenando a actualização nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 24º do
C. E., desde a data da publicação da declaração de utilidade pública até à decisão final, sobre a diferença entre o valor fixado na decisão final (€ 136.855,68) e o valor cujo levantamento foi autorizado (€ 69.334,64).
Inconformada recorreu a expropriante, apresentando as seguintes conclusões:
«1. A sentença do Tribunal a quo contém um erro material no cálculo da desvalorização da parte sobrante — cuja fixação da indemnização per desvalorização da parte sobrante não se aceita e por mera questão de patrocino se aflora;
2. Nestes termos deve a sentença ser rectificada, uma vez que o valor da parcela expropriada foi 24€/m2 e é sobre este valor que se deduz o valor residual do terreno, 12,5€/m2, fixando-se a indemnização em 40.572,00€ = 3.528m2 (24,00 - 12,50)€/m2;3.
A oneração da parte sobrante pela servidão non aedificandi não altera a qualificação urbana do solo, pois a área onerada permite no limite o seu computo para área de construção total, mantendo sempre a sua função urbana;
4. A servidão apenas prejudica a área de implantação e não a capacidade de construção, que se mantém a título potencial e que pode ser contabilizada na área de construção global se a parte sobrante integrar outro(a) prédio(s);
5. Da constituição da servidão resulta aumento do risco para o proprietário materializar a capacidade construtiva;
6. O valor da parte sobrante tem que ser superior ao fixado para um terreno agrícola,
7. O valor da parte sobrante corresponde a 85% do valor unitário por metro quadrado por resultar da servidão um aumento do risco que se fixa na taxa máxima de acordo com o n.° 9 do artigo 26.9, ou seja 15%;
8. O valor unitário da parte sobrante fixa-se em 20,40€.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado provado e por isso procedente».
2. Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
2.1. A Parcela em expropriação, com a área de 3.072 m², é destacada de um prédio situado no …, freguesia …, concelho de Vila do Conde, sendo constituída por duas fracções, cada uma delas com as seguintes confrontações:
2.2. Fracção Norte (2.552 m²): a norte com caminho; a sul com o próprio; a nascente com a parcela nº 76, e a poente com a parcela n.º 72;
2.3. A Fracção Sul (520 m²): a norte com o próprio; a sul com a estrada nacional; a nascente com D…, e a poente com a parcela n.º 73.
2.4. A expropriação é parcial.
2.5. O solo da parcela é constituído por duas fracções apresentando-se cada uma delas com forma sensivelmente trapezoidal com uma parcela sobrante também sensivelmente trapezoidal a meio da parcela.
2.6. O acesso actual a Norte é feito por caminho que permite o acesso a tractores e a carros pequenos com muita dificuldade e o acesso a Sul é feito pela Estrada Nacional ….
2.7. A parte sobrante mantém os mesmos cómodos e terá acesso por caminho paralelo a construir pelo Expropriante, confinando também com o restabelecimento.
2.8. Nas proximidades predominam campos de milho e pinhais, havendo também próxima uma empresa de metalurgia pesada.
2.9. A parcela em expropriação é constituída por pinhal, propondo-se o proprietário abater as árvores e ficar com a madeira.
2.10. O terreno é de inclinação suave.
2.11. As benfeitorias existentes na parcela são as seguintes:
- Muro de vedação a Sul, em pedra argamassada com cerca de h =1,2m, 1=20,0m e 0,50m de espessura;
- Muro de vedação a Poente, em pedra argamassada com cerca de H=2,0m e L=18,0m e 0,50m de espessura;
- Cancela em perfis de ferro com 3,0 m x 1,2 m;
- Muro em blocos de cimento com 40,0 m x 2,0 m x 0,15m.
2.12. A parcela apresenta as infra-estruturas seguintes:
- Acesso por Estrada Nacional em piso betuminoso;
- Rede de distribuição de energia em baixa tensão com serviço junto da parcela;
- Rede telefónica junto da parcela.
2.13. Em termos do PDM de Vila do Conde a parcela em expropriação localiza-se, parte em zona classificada de “Zonas Industriais” (Fracção Sul) e a Fracção Norte, sensivelmente metade em “Zonas Industriais” e a outra metade em “Zona sujeita a plano específico”.
2.14. A parcela não tem qualquer encargo autónomo.
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
— rectificação de lapso material constante da sentença recorrida;
— valor a atribuir à parte restante do prédio expropriado em virtude da servidão non ædificandi que passou a incidir sobre ela.
3.1. Da rectificação de lapso material constante da sentença recorrida
Sustenta a apelante que a sentença padece de simples lapso de escrita consistente em um erro material no cálculo da desvalorização da parte sobrante, devendo ser rectificada, uma vez que o valor da parcela expropriada foi 24€/m² e é sobre este valor que se deduz o valor residual do terreno, 12,5€/m², fixando-se a indemnização em 40.572,00€ = 3.528m² (24,00 - 12,50)€/m².
O regime dos erros materiais consta do artigo 667.º CPC, cujo teor é o seguinte:
1. Se a sentença omitir o nome das partes, for omissa quanto a custas, ou contiver erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexactidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto, pode ser corrigida por simples despacho, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz.
2. Em caso de recurso, a rectificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam de seu direito no tocante à rectificação.
A questão se suscita de imediato relativamente a esta questão é a da admissibilidade da rectificação pelo tribunal superior.
Face ao disposto no n.º 2 do artigo 667.º CPC, é muito duvidoso que o tribunal de recurso possa proceder à rectificação da decisão da 1.ª instância sem esta se ter pronunciado, embora esta posição tenha sido defendida por Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado", vol. II, Coimbra Editora, 2.ª edição, pg. 701), quando só perante o tribunal superior a questão seja levantada. Veja-se ainda o acórdão do STJ, de 2006.09.19, Ribeiro de Almeida, www.dgsi.pt.jstj, proc. 06A2372.
Consideramos, porém, preferível o entendimento acolhido no acórdão do STJ, de 1994.06.28, Cardona Ferreira, CJSTJ, 1994, II, aplicável mutatis mutandis, de que
«…a rectificação de erros materiais da sentença ou do Acórdão da 2.ª instância só pode ser feita pelo Tribunal que cometeu esse erro, o que o ora agravante não requereu; ainda que, ao Tribunal superior compita considerar e apreciar, na hipótese de recurso, rectificação que tenha sido efectuada (cfr. Prof. A. Reis, V, pág. 136; Cons. R. Bastos , III, pág. 244) – o que não é o caso vertente».
No mesmo sentido, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 8.ª edição, pg. 49.
Improcede, nesta parte, a pretensão da apelante.
3.2. Do valor a atribuir à parte restante do prédio expropriado em virtude da servidão non ædificandi que passou a incidir sobre ela
A única questão a decidir consiste no valor a atribuir à parte restante do prédio expropriado em virtude de sobre a mesma passar a incidir uma servidão non ædificandi que abrange praticamente a totalidade da parcela.
Nos termos do artigo 29.º, n.º 2, CE de 1999, aprovado pelo Decreto-Lei 168/99, de 18 de Setembro, que é o aplicável por ser o que se encontrava em vigor à data publicação da declaração de utilidade pública (Pedro Elias, Guia das Expropriações por Utilidade Pública, Almedina, pg. 72), quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se, também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada.
Das expropriações parciais podem resultar servidões administrativas, como sucede no caso vertente, em que a expropriação se destina à construção de redes viárias.
Como se lê no preâmbulo do Decreto-Lei 13/94, de 15 de Janeiro, que estabeleceu faixas com sentido non ædificandi junto das estradas nacionais constantes do Plano Rodoviário Nacional,
«… define-se um conjunto de normas tendentes a prover à defesa das estradas nacionais da pressão que sobre elas é exercida por sectores da actividade económica, cujo interesse é a ocupação dos solos o mais próximo possível da plataforma rodovia, sob pena de, na sua inexistência, se constituírem situações indesejáveis de degradação das infra--estruturas rodoviárias e de risco para a segurança de quem nelas circula».
Uma das razões pelas quais pode ocorrer a depreciação do valor do solo apto para construção é precisamente a servidão non ædificandi, na medida em que esta comprime significativamente o direito de propriedade na vertente do direito de transformação (cfr. Osvaldo Gomes, Expropriação por utilidade pública, Texto Editora, pg. 240 e 242).
A matéria das servidões administrativas encontra-se regulada no artigo 8.º do CE, nos termos seguintes:
1 – Podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.
2 – As servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:
a) Inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente;
b) Inviabilizem qualquer utilização do bem, no caso em que estes não estejam a ser utilizados;
ou
c) Anulem completamente o seu valor económico.
3 – À constituição das servidões e à determinação da indemnização aplica-se o disposto no presente Código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial.
Não obstante a formulação deste preceito significar já uma evolução relativamente à norma homóloga do anterior Código das Expropriações da 1991 [que estabelecia que as servidões fixadas directamente na lei não dão direito a indemnização, salvo a própria lei determinar o contrário e que fora objecto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral através do Acórdão do Tribunal Constitucional 331/99, publicado no Diário da República, I SérieA, de 14 de Julho de 1999], nem por isso escapou ao juízo de inconstitucionalidade.
Com efeito, este artigo não contempla situações como a presente, em que a parte sobrante, cujo solo anteriormente à declaração de utilidade pública tinha aptidão construtiva, fica abrangida na sua quase totalidade por uma servidão non ædificandi, sem que a sua situação, contudo, se subsuma a qualquer daquelas alíneas do n.º 2 do artigo 8.º.
Nessa sequência, o Tribunal Constitucional, através do Acórdão 612/99, julgou inconstitucional, por violação do n.º 1 do artigo 13.º e do n.º 2 do artigo 62.º da Constituição, a norma do n.º 2 do artigo 8.º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, interpretada no sentido de que não confere direito a indemnização a constituição de uma servidão non ædificandi de protecção a uma auto-estrada que incida sobre a totalidade da parte sobrante de um prédio expropriado, quando essa parcela fosse classificável como “solo apto para construção” anteriormente à constituição da servidão.
Este Acórdão retomou a argumentação do Acórdão 331/99, ponderando que
«Efectivamente, os parâmetros constitucionais relevantes permaneceram inalterados e a provisão que o direito infra-constitucional actual fornece para esta situação típica (o concreto conteúdo normativo extraído do preceito actualmente vigente que se entendeu recusar por inconstitucionalidade para poder decidir como se decidiu) é a mesma que lhe era dada pelo direito anterior. Trata-se, agora como então, de saber se a Constituição garante ou não indemnização pela perda de valor sofrida pelo proprietário onerado que decorra da imposição de uma servidão non aedificandi que abrange toda a parcela sobrante de um prédio parcialmente expropriado, quando essa parcela constituía anteriormente “solo apto para construção” e essa diminuição da utilitas rei surge facticamente associada a um processo expropriativo.
Ora, como se disse no acórdão n.º 331/99, à extinção do direito de propriedade decorrente da mesma expropriação acresce uma essencial diminuição das faculdades actuais do direito de propriedade quanto à parte sobrante, criando um efeito global que decorre histórica e funcionalmente da expropriação e uma redução global das utilidades do bem cuja não indemnização implicaria uma compressão desproporcionada do direito de propriedade e uma violação da igualdade na tutela desse direito».
Mais adiante acrescenta:
«Trata-se, neste tipo de servidões, de uma limitação singular às possibilidades objectivas de uso do solo preexistentes que comporta uma restrição significativa da sua utilização (a totalidade da aptidão edificativa actual) de efeitos equivalentes a uma expropriação, porque sacrifica um factor de valorização do solo que numa expropriação do prédio, em igualdade de circunstâncias, seria necessariamente levado em conta no cálculo da indemnização. Se, nos casos de expropriação total, a aptidão edificativa actual funciona como um dos factores a ter em conta na fixação da indemnização a atribuir ao expropriado a título de ressarcimento pelo prejuízo decorrente da expropriação, também naqueles casos em que a Administração impõe a certos particulares vínculos que diminuem substancialmente a utilitas rei a igualdade exige que se reconheça ao titular afectado o direito à “justa indemnização”.
Deve, pois, concluir-se que estamos perante um encargo que incide especialmente sobre os cidadãos onerados, que implica o sacrifício total e permanente de uma faculdade actual inerente à propriedade da coisa (a aptidão edificativa que a parcela sobrante já detinha como solo classificado como apto para construção segundo os factores objectivos relevantes à luz do artigo 25.º do Código das Expropriações) e que é imposto por razões de interesse público. Justifica-se que à luz do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos o proprietário expropriado e simultaneamente onerado seja indemnizado da perda de valor correspondente.
Assim, ao não consentir a indemnização da servidão non aedificandi que incida sobre a totalidade da parcela sobrante de um prédio expropriado para construção de uma auto--estrada, parcela onerada essa que anteriormente ao processo expropriativo tinha potencialidades edificativas que foram totalmente eliminadas, o n.º 2 do artigo 8.º do Código das Expropriações de 1999 viola o direito à justa indemnização e o princípio da igualdade de contribuições para os encargos públicos. No mesmo sentido se pronuncia FERNANDO ALVES CORREIA, op. cit., pág. 83, que afirma. “Tendo em conta o que vimos de referir, propendemos a entender que a norma do n.º 2 do artigo 8.º do Código das Expropriações de 1999, na parte em que não consente a indemnização de todas e quaisquer servidões administrativas que produzam danos especiais e anormais (ou graves) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios pelas mesmas onerados, é inconstitucional, por violação do princípio do Estado de direito democrático, condensado nos artigos 2.º e 9.º, alínea b) da Constituição (a indemnização dos prejuízos oriundos daquelas servidões é uma exigência deste princípio), do princípio da igualdade, plasmado no artigo 13.º, n.º 1, da Lei Fundamental (o proprietário do prédio afectado pelas referidas servidões administrativas contribuirá em maior medida do que os restantes cidadãos para o interesse público, havendo, assim, uma violação do “princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos”, se os danos por ele suportados não forem indemnizados) e do princípio da “justa indemnização” por expropriação (entendida, aqui, no sentido de expropriação de sacrifício ou substancial), consagrado no artigo 62.º, n.º 2, também da Constituição”.»
Foi a seguinte a justificação do laudo maioritário, acolhido pela sentença recorrida, que ponderou não haver no processo quaisquer elementos de facto que permitissem duvidar dos cálculos efectuados pela maioria dos peritos:
«Nos termos do disposto na alínea b), nº1, do Artº 4° do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, publicado no D.R. nº 155, de 6 de Julho de 1999, a parte sobrante da parcela, fica praticamente toda abrangida, pela servidão non aedificandi, relativamente à construção de edifícios de carácter industrial, na profundidade até 70 metros a contar do limite definitivo da plataforma da auto-estrada, bem como dos ramos dos nós e dos ramais de acesso, das praças de portagem e das zonas de serviço, e nunca a menos de 50 metros da zona da auto-estrada.
Dado que a área directamente incluída na zona non aedificandi é da ordem de 3.528 m2, consideram os Peritos que o valor da indemnização deve corresponder ao diferencial entre o valor atrás calculado (valor da parcela expropriada), e o valor residual do terreno, que se estima em 12,50 €/m2, ou seja: 3.528 m2 x (29,00 –12,50) €/m2 = 58.212,00 €.».
A entidade expropriante discorda do valor apresentado pelo laudo maioritário para o valor residual do terreno — € 12,50 m² — não questionando os critérios utilizados para alcançar tal valor, que, de resto, não foram explicitados no laudo pericial, mas apenas porque, e transcrevemos,
«A oneração da parte sobrante pela servidão non aedificandi não altera a qualificação urbana do solo, pois a área onerada permite no limite o seu cômputo para a área de construção total, mantendo sempre a sua função urbana.
A servidão apenas prejudica a área de implantação e não a capacidade de construção, que se mantém a título potencial e que pode ser contabilizada na área de construção global se a parte sobrante integrar outro(s) prédio(s).
Num juízo de controlo da proporcionalidade, princípio vector do uso de poderes discricionários, dir-se-á que inexistindo uma expressa limitação, a área onerada pela servidão apenas fica limitada quanto à implantação da área de construção, não prejudicando a natureza urbana do solo e muito menos o seu destino económico construtivo.
A parte sobrante perde a sua capacidade edificativa imediata, ao passar a estar o expropriado na dependência da associação a terceiros proprietário ou da aquisição de prédios contíguos.
Contudo, o aumento do risco inerente à concretização da capacidade edificativa não implica a supressão da capacidade edificativa potencial da parte sobrante que se mantém.
Nestes termos o valor da parte sobrante tem que ser superior ao valor atribuído para um terreno agrícola, valendo assim 85% do valor unitário por metro quadrado, por resultar da servidão um aumento do risco que se fixa na taxa máxima conforme o n.º 9 do artigo 26.º, ou seja 15%.
O valor unitário da parte sobrante fixase em 20,4€, correspondendo a um valor residual superior ao valor de um solo para outros fins».
A argumentação da apelante é de afastar em toda a linha.
Em primeiro lugar, por atribuir capacidade edificativa a um solo que manifestamente a não tem por estar onerado com servidão non ædificandi em praticamente toda a sua extensão, o que significa, passe a tautologia, que o terreno perdeu a sua capacidade edificativa, nada aí podendo ser construído.
Assim sendo, não faz sentido apelar ao critério enunciado no n.º 10 do artigo 26.º CE, nos termos do qual o valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência o risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.
A actividade construtiva está sujeita a riscos e custos não despiciendos que, por via da expropriação, o expropriado não terá de suportar, e que necessariamente se repercutiriam no preço final da construção.
Como refere Salvador da Costa, Código das Expropriações e Estatuto dos Peritos Avaliadores Anotado e Comentado, Almedina, pg. 186,
«Em situação normal de mercado, há não raro riscos inerentes à construção, como acidentes, mau tempo, encarecimento da mão-de-obra e dos materiais, bem como inerentes à comercialização, designadamente depreciação do imóvel, as dificuldades de venda por retracção do mercado em virtude do aumento da taxa de juro, por exemplo».
Luís Perestrelo de Oliveira, Código das Expropriações, Almedina, 2.ª edição, pg. 102, aponta os custos de organização, marketing, impostos.
E não é difícil enunciar outros como projectos, licenciamentos e burocracias várias, etc.
Ora, a vertente da ausência de esforço foi considerada a propósito da avaliação da parcela expropriada, tendo-se chegado ao valor de € 24,00 /m², considerando-se a percentagem de 5% para efeito de correcção do valor encontrado nos termos dos n.ºs 4 a 9 do artigo 26.º CE.
Não se pode, pois, para determinar o valor da parte restante aplicar-se sobre esse valor corrigido a taxa máxima de 15%, numa inversão da lógica subjacente ao critério legal: enquanto a lei equaciona a ausência de risco, diminuindo por isso o valor encontrado nos termos dos n.ºs 4 a 9 do artigo 26.º, a apelante pretende utilizar a taxa aí referida para valorar o aumento de risco a que o expropriado estaria sujeito.
E que aumento de risco é esse se, por força da servidão non ædificandi, a parcela perdeu a potencialidade construtiva?
Na óptica da apelante, entidade expropriante, é o risco de o expropriado passar a estar na dependência da associação a terceiros proprietários ou da aquisição de prédios contíguos.
Significa isto aquilo que a apelante pretende negar — que a parte sobrante perdeu efectivamente a sua aptidão construtiva.
O que releva para efeito de atribuição da indemnização por desvalorização da parte sobrante é a situação que resulta da expropriação e não hipotéticas virtualidades dependentes da vontade de terceiros que admitam a associação do expropriado ou esteja dispostos a alienar os prédios contíguos, sem falar da questão da disponibilidade financeira do expropriado para o efeito.
Na situação inversa, se o expropriado pretendesse «valorizar» a sua propriedade, invocando a possibilidade de vir a adquirir prédios contíguos que aumentassem a área total de implantação ou mesmo viessem a permitir a construção que a parcela isoladamente não permitisse, certamente a apelante se oporia. E com sucesso garantido.
Efectivamente, como tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudência, para que determinado solo seja classificado como solo apto para construção não basta a verificação em abstracto de alguma das situações enunciadas no artigo 25.º, n.º 2, CE, sendo ainda necessário que essa aptidão edificativa encontra suporte nas leis e regulamentos em vigor e que constitua o seu aproveitamento económico normal (cfr. Acórdão da Relação de Guimarães, de 2011.10.06, Maria Luísa Duarte, www.dgsi.pt.jtrg, proc. 2127/08.1, e jurisprudência aí indicada).
Nas palavras do acórdão da Relação do Porto, de 2005.09.22, José Ferraz, www.dgsi.pt.jtrp, proc.0530834,
«O cálculo do valor dos bens deverá basear-se nas potencialidades actuais do bem e não em eventuais valorizações especulativas futuras. O aproveitamento económico normal é aquele que, de facto, é dado aos bens quando é publicada a DUP, no caso de se tratar de uma utilização normal, explorando as potencialidades que normalmente o bem permite. No caso da aptidão construtiva, o cálculo do valor da indemnização não pode deixar de atender a essa aplicação normal do terreno, o que não depende do seu aproveitamento actual para esse fim.
A valorização do bem em atenção ao seu destino possível (num aproveitamento económico normal) não implica que esse aproveitamento já esteja a ser efectuado. Porém, essa determinação não deverá basear-se em meras eventualidades (quase tudo é possível), mas no que é comum, normal ou habitual. Na avaliação não deve atender-se a meras expectativas de aproveitamento, mas às potencialidades efectivas, numa aproveitamento normal, que o bem poderia ter no presente. No cálculo do valor da indemnização pela desvalorização resultante da perda da capacidade construtiva há-de atender-se à situação em que o terreno fica em consequência da execução da obra que motiva a expropriação».
O princípio não pode deixar de ser o mesmo nas duas situações: o que releva é a situação actual da parcela, e não meras especulações.
A distinção estabelecida pela apelante entre perda de capacidade edificativa imediata e perda de capacidade edificativa tout court não pode ser acolhida por totalmente carecida de fundamento legal.
Assim, há que considerar, na linha do laudo pericial maioritário, que o valor residual da parcela sobrante é de € 12,50 /m², pelo que a indemnização pela desvalorização decorrente da servidão non ædificandi que sobre ela passou a incidir corresponderá à diferença entre o valor atribuído ao solo antes da expropriação e aquele valor residual, ou seja, € 11,50 m² (€ 24,00 m²- € 12,50 m²), num total de €
40.572,00€ (3.528m² x 11,50/m²).
A referência ao valor de € 29,00 no laudo pericial decorre da circunstância de não se ter adequado essa parte à rectificação do valor do m²para € 24,00, na sequência de esclarecimentos solicitados pela apelante relativamente ao laudo reformulado por determinação de anterior acórdão deste tribunal, e que constam de fls. 418.
4. Decisão
Termos em que, julgando a apelação parcialmente procedente, revoga-se a sentença recorrida na parte relativa à indemnização pela desvalorização da parte sobrante, que se fixa em € 40.572,00€, no mais se mantendo a decisão recorrida.
Custas por apelante e apelado na proporção do decaimento.
Porto, 13 de Dezembro de 2011
Márcia Portela
Manuel Pinto dos Santos
Ondina de Oliveira Carmo Alves (com declaração de voto em anexo)
__________________
Sumário
1. A rectificação de lapsos materiais constantes da decisão da 1.ª instância, ao abrigo do disposto no artigo 667.º CPC apenas pode ser efectuada pelo tribunal que proferiu a decisão.
2. Estando a parte sobrante de uma parcela que foi objecto de expropriação sujeita na sua grande maioria a servidão non ædificandi, não se pode considerar que tenha aptidão construtiva, ainda que com aumento de risco da actividade construtiva.
3. Não é legítimo inverter o factor correctivo do artigo 26.º, n.º 10, CE, para calcular a indemnização da parte sobrante sujeita a servidão non ædificandi, pois só faz sentido equacionar risco e esforço inerente à actividade construtiva quando o solo é apto para construção.
4. O que releva para efeito de atribuição da indemnização por desvalorização da parte sobrante é a situação que resulta da expropriação e não hipotéticas virtualidades dependentes da vontade de terceiros que admitam a associação do expropriado ou esteja dispostos a alienar os prédios contíguos.
Márcia Portela
___________________
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei a decisão, mas não a acompanho no segmento em que se defende a inadmissibilidade de rectificação, pelo Tribunal ad quem, de lapsos materiais da sentença recorrida, suscitada na alegação de recurso, ainda que o julgador de 1ª instância sobre eles se não haja pronunciado (v. a título exemplificativo, Ac. STJ de 19.09.2006 - P° 06A2372 - www.dgsi.pt), pese embora a sua irrelevância no caso vertente, posto que a situação aqui em causa se não confina a um mero erro material.
Ondina de Oliveira Carmo Alves