Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1301/08.5TAVNG.P1 |  |
RECURSO
INTERESSE EM AGIR
II - O interesse em agir consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via se logra obtê-la.
III - Num contexto de desinteresse processual em que o assistente não deduziu acusação nem acompanhou a acusação pública, não há decisão proferida contra o assistente, nem decisão que o afecte, nem um concreto e próprio interesse em agir para legitimar o recurso.
T J V N Gaia.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
No .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia foi decidido:
Condenar o arguido B………., pela prática de um crime de procuradoria ilícita, p. e p. no art.º 7.º do DL n.º 49/2004 de 24 de Agosto, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 9,00, num total de € 540,00 (quinhentos e quarenta euros).
Absolver o demandado B………. do pedido de indemnização civil deduzido pelo Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados.
Inconformado o assistente interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1.ª A sentença recorrida, condenando o Arguido pela prática de um crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelos artºs 1.º, nºs 1 e 6, al. b) e 7.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto, violou o art. 358.º, al. b) do C.P., uma vez que o crime de usurpação de funções, p. e p. por aquele normativo, do qual o Arguido vinha acusado, se encontra numa situação de concurso aparente com o primeiro, não se verificando entre os regimes destes dois tipos legais de crime uma sucessão de leis penais.
2.ª A Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto não veio suceder ao normativo que tipifica o crime de usurpação de funções para os casos de prática de actos próprios de advogados e solicitadores (art. 358.º, al. b) do CP) porque a factualidade típica das infracções criminais em apreço divergem e aquele diploma legal não pretendeu alterar o conteúdo normativo do art. 358.º do C.P., nem tão-pouco reduzir a responsabilidade penal emergente da prática de crimes de usurpação de funções, mas tão-só clarificar o sentido e alcance dos actos próprios em causa.
3.ª O crime de usurpação de funções tutela a “integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou profissões de especial interesse público – cf. CRISTINA LÍBANO MONTEIRO, in Comentário Conimbricense do Código Penal, T. III, pp. 440.”; enquanto o crime de procuradoria ilícita tutela unicamente a integridade ou intangibilidade do sistema oficial instituído para a prática de actos próprios das profissões dos Advogados e Solicitadores, por se considerarem estas de especial interesse público, ou seja, o primeiro tipo objectivo de ilícito apresenta dois segmentos: a usurpação de funções propriamente dita e o que na tradição se chama exercício ilegal de profissão, enquanto o segundo apresenta um único segmento, o referido em último lugar.
4.ª Constata-se que o crime de usurpação de funções exige que autor dos factos exerça profissão ou pratique acto próprio de profissão, arrogando-se, expressa ou tacitamente, dispor de título válido para a exercer, enquanto o crime de procuradoria ilícita pune precisamente a prática de actos próprios de advogado ou de solicitador, sendo menos exigente este último tipo objectivo.
5.ª Resultou provado que Arguido não é licenciado, nem tem inscrição em vigor na Ordem dos Advogados (art. 53.º do DL n.º 84/84, de 16 de Março, com as respectivas alterações e art. 61.º da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro – Estatuto da Ordem dos Advogados e art. 1.º, n.º 1 da Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto).
6.ª O Arguido praticou um acto próprio da profissão dos Advogados (pontos 7., 8. e 9. dos factos provados), mais propriamente, procedeu à negociação com a seguradora C………., S.A. de um crédito indemnizatório de terceiro.
7.ª O Arguido arrogou-se tanto expressa, como tacitamente a qualidade de Advogado.
8.ª A conduta do Arguido preencheu, assim, o tipo objectivo de crime da usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, al. b) do C.P. e, simultaneamente, o tipo objectivo do crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelos artºs 1.º, nºs 1, e 6, al. b) e 7.º da Lei n.º 49/2004.
9.ª As referidas normas tipificadoras concorrem em aparência, porquanto uma delas há-de excluir as outras (JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal”, vol II, pág. 1033), por existir entre elas uma relação de especialidade, de subsidiariedade ou de consunção.
10.ª Diverge a jurisprudência quanto à relação que se estabelece entre os dois tipos legais de crime em apreço, dividindo-se entre a relação de subsidariedade e a de consunção. Argumenta-se em abono da primeira que o tipo legal de crime de procuradoria ilícita deve ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiária se não existir outro tipo legal, em abstracto também aplicável, que comine com pena mais grave: lex primaria derogate legi subsidiariae. Em favor da segunda, a jurisprudência defende que a aplicação do art. 358.º, al. b) do C.P. (lex consumens) consome já a protecção que os arts. 1.º, n.ºs 1 e 6, al. b) e 7.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto (lex consumta) visam, pugnando pela aplicação da norma mais ampla.
11.ª Verificando-se o concurso aparente entre as duas normas em questão, se conclui que a sentença a quo deverá ser revogada e substituída por outra que condene o Arguido pela prática de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, al. b) do C.P., único que tutela de forma eficaz e suficiente o bem jurídico da integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento da profissão de Advogados e Solicitadores, reagindo contra a usurpação de funções propriamente dita e o exercício ilegal da profissão.
12.ª Por outro lado, ao considerar totalmente não provados os factos constantes dos pontos iii) e iv) dos factos não provados, incorreu a sentença a quo no vício de erro notório de apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c) do CPP) e desconsiderou as consequências jurídicas resultantes da prova da prática do crime em questão pelo Arguido.
13.ª A conduta do Arguido lesou o interesse público de administração da justiça uma vez que D………. não recebeu até à data a quantia indemnizatória em causa, como confessado pelo próprio Arguido (cf. gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, desde o nº 00.00.01 ao nº 00.38.45) e por causa da situação em causa correram termos os presentes autos e pelo menos mais dois processos judiciais.
14.ª Com a sua conduta, praticando ilegalmente um acto próprio de Advogados e Solicitadores, o Arguido despromoveu as campanhas de combate contra a procuradoria ilícita e o papel social da Ordem dos Advogados, tal resulta das regras da experiência comum, como do depoimento do Dr. E………. (depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:05:20).
15.ª A prática de um crime de procuradoria ilícita ou de usurpação de funções, estando em causa actos próprios de advogados, lesa o fim das campanhas contra a procuradoria ilícita, tal como o aumento de acidentes de viação lesa o fim último das campanhas de segurança rodoviária.
16.ª A Ordem dos Advogados é uma pessoa colectiva de direito público que representa uma forma de administração mediata, consubstanciando uma devolução dos poderes do Estado a uma pessoa colectiva autónoma por este constituída expressamente para o exercício de determinadas atribuições e competências, visando a prossecução de interesses públicos transversais a todos os cidadãos. (art. 1.º do E.O.A. -Lei n.º 15/2005)
17.ª As atribuições da Ordem dos Advogados são manifestações expressas do interesse público da integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento e de exercício da profissão de Advogado e da boa administração da justiça.
18.ª É exactamente este interesse público que enforma o núcleo do bem jurídico protegido pela tipificação dos crimes de usurpação de funções e de procuradoria ilícita aqui em causa.
19.ª A conduta do Arguido ao violar o bem jurídico tutelado pelas normas em questão, art. 358.º al. b) do CP e arts. 1.º, n.ºs 1 e 6.º, al. b) e 7.º da Lei n.º 49/2004, lesou, consequente, simultânea e inexoravelmente, os referidos interesses públicos que a Ordem dos Advogados cumpre prosseguir.
20.ª Dispondo de modo diverso, a sentença a quo incorreu no vício de erro notório de apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c) do CPP), mormente das declarações do Arguido (cujas declarações foram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, desde o nº 00.00.01 ao nº 00.38.45) e dos depoimentos das testemunhas Dr. E………. e F………. (cf., respectivamente, gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, desde n.º 00:00:01 ao n.º 00:05:20 e nº 00.00.01 ao nº 00.19.22), pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que considere parcialmente provados os factos dados como não provados sob os pontos iii) e iv) da sentença recorrida, no que respeita à lesão do interesse público da “administração da justiça” e à despromoção das campanhas de combate contra a procuradoria ilícita e do papel social da Ordem dos Advogados
21.ª Por outro lado, no P.I.C. deduzido nos autos são invocados, no artigo 41.º, os seguintes danos não patrimoniais: “dano à imagem da profissão, que se vê assim desprestigiada; na denegação da função social da advocacia; na devassidão da implementada deontologia; e na despromoção das campanhas contra a Procuradoria Ilícita levadas a cabo pela Ofendida e do próprio papel e consideração sociais da Ordem dos Advogados e dos seus membros.”
22.ª A sentença recorrida pronunciando-se tão-só quanto ao dano à imagem da profissão e não se pronunciando quanto aos demais danos não patrimoniais invocados, incorreu também no vício de omissão de pronúncia, pelo que, nos termos do disposto nos arts. 379.º, n.º 1, al. c) do CPP e 660.º, n.º 2 do CPC, deve ser declarada nula e substituída por outra que se pronuncie quanto a todos os danos não patrimoniais invocados.
23.ª Na análise dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Arguido, deveria o Tribunal a quo ter aplicado de forma conjugada os art. 483.º do C.C., 3.º do E.O.A. (L15/2005), art. 3.º do DL84/84 (anterior EOA), 11.º, n.º 2 da Lei n.º 49/2004 e 74.º, n.º 1 do CPP.
24.ª Os referidos danos não patrimoniais invocados no PIC resultam provados, de forma peremptória, do depoimento imparcial e credível que foi prestado pelo Dr. E………. (cf. gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:05:20), prova que foi erradamente apreciada pela sentença a quo (art. 410.º, n.º 2, al. c) do CPP), devendo ser revogada e substituída por outra que adequadamente o valore e declare provados os danos não patrimoniais invocados no PIC deduzido nos autos, como resulta da aplicação conjugada dos arts. 483.º do C.C., 3.º do E.O.A. (L15/2005) e art. 3.º do DL84/84 (anterior EOA), 11.º, n.º 2 da Lei n.º 49/2004 e 74.º, n.º 1 do CPP e do referido depoimento.
25.ª No que respeita à apreciação dos danos patrimoniais, a sentença recorrida incorreu no vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410.º, n.º 2, al. b) do CPP), porquanto o Tribunal a quo pressupõe a existência dos danos em questão, mas absolveu o Arguido do pedido de indemnização civil contra ele formulado por não estarem os mesmos contabilizados, violando o disposto nos artigos 483.º e 566.º, n.º 3 do CC.
26.ª Os danos patrimoniais foram alegados no pedido de indemnização civil sob os artigos 39.º e 40.º e quantificados conjuntamente com os danos não patrimoniais no artigo 42.º do mesmo articulado, que conclui, a final, com o pedido de indemnização de dez mil euros, que se peticiona, indistintamente, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais.
27.ª A existência dos danos patrimoniais foi expressamente testemunhada pelo Dr. E………. (cf. gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:05:20), que referiu no seu depoimento que os custos da Comissão de Combate contra a Procuradoria Ilícita, que pertence à estrutura interna do Recorrente, se referiam às avenças mensais de dois instrutores, que quantificou em 250,00€ cada uma, acrescida de IVA, ao salário mensal de uma administrativa de cerca de 1.000,00€, às despesas de deslocação dos instrutores e do responsável do pelouro e aos demais custos administrativos com consumíveis e telecomunicações.
28.ª Não se logrando a determinação exacta do montante dos danos patrimoniais, o Tribunal a quo não pode decretar a absolvição do pedido de indemnização civil, sob pena de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410.º, n.º 2, al. b) do CPP).
29.ª Não sendo possível a determinação exacta dos danos patrimoniais o Tribunal a quo deveria ter aplicado o art. 566.º, n.º 3 do CC, fixando o montante de indemnização devido a título de danos patrimoniais de acordo com a equidade, socorrendo-se das regras de boa prudência, bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida, ou seja, fazendo justiça no caso concreto, não o tendo feito, violou aquele preceito legal.
30.ª Por fim, sem prescindir do supra exposto, mormente no que se refere ao concurso aparente e pugnando-se pela aplicação da moldura penal aplicável ao crime de usurpação de funções, invocamos ainda que a fixação da taxa diária da multa aplicada ao Arguido em 9,00€ (nove euros) violou o disposto no n.º 2 do art. 47.º do CP por ser manifestamente reduzida considerando que deve ser fixada em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais; o seu limite mínimo é de €5,00 (cinco euros); e que o Arguido aufere mensalmente de 1.800,00€ (mil e oitocentos euros), ou seja, o quadrúplo do salário mínimo nacional.
Termos em que se requer aos venerandos juízes relatores se dignem: julgar o presente recurso procedente por provado e, em consequência, revogar a douta sentença proferida em primeira instância, substituindo-a por outra que condene o arguido:
- pela prática do crime de usurpação de funções (art. 358.º, al. b) do c.p.), em concurso aparente com o crime de procuradoria ilícita, e
- no pedido de indemnização civil formulado nos autos, fixando, com recurso às regras da equidade, em dez mil euros o montante indemnizatório devido a título de danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da lesão dos interesses públicos que o recorrente prossegue.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu. Quanto ao pedido cível, nada disse, por entender não ter legitimidade; na parte penal sustentou que o recorrente não «deduziu acusação, não aderiu à acusação do Ministério Público, nem aceitou os autos no estado em que se encontravam, pelo que a decisão tomada quanto à qualificação jurídica não foi proferida contra ele, pelo que lhe falece legitimidade para recorrer». Caso o tribunal entenda dever conhecer da questão da qualificação jurídica penal suscitado pelo recorrente deve dar-se parcial provimento ao recurso condenando o arguido pelo crime mais grave.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto teve vista nos autos.
Após os vistos realizou-se conferência.
Factos provados:
1. Ao longo do ano 2004 o arguido exercia as funções de agente imobiliário, tendo afirmado a familiares de D………., que era advogado, apesar de não possuir formação profissional para o efeito, de não estar inscrito na Ordem dos Advogados e de não ser essa a sua profissão.
2. Em simultâneo geria a sociedade “G………., Lda” cujo objecto se situa na área do negócio imobiliário.
3. O arguido foi procurado por familiares de D………. que, julgando-o advogado, pretendiam o seu contributo na negociação de uma indemnização a atribuir por “C………., S.A.” em virtude de acidente de viação sofrido pelo referido D………. em 31 de Março de 2004.
4. Exposta a questão o arguido se disponibilizou para mediar a resolução do conflito com a seguradora, motivo que levou a convocar e receber no escritório da imobiliária aquelas pessoas, solicitando toda a documentação que entendia necessária e transmitindo-a aos representantes da seguradora.
5. Para legitimar a sua posição junto desta última entendeu o arguido apresentar à seguradora um documento, denominado por “procuração” no qual, além de constar a sua identificação como “Dr. H……….” se arroga poderes “para resolução e recebimento do processo n.º …….. a correr na C………., S.A., resultante de acidente de viação” em representação de I………., proprietário do veículo sinistrado.
6. O arguido empregava nas comunicações escritas com a seguradora as expressões “o meu cliente” e identificava-se como “Dr. H……….”.
7. Os responsáveis pela seguradora estavam convictos que o arguido seria advogado e que estaria expressamente autorizado pelo interveniente no acidente de viação para negociar e receber directamente a indemnização, motivo pelo qual lhe enviaram as sucessivas comunicações no âmbito do processamento da indemnização.
8. Alcançado o acordo quanto ao valor a satisfazer, mais uma vez agindo como representante do proprietário do veículo acidentado, em meados de Janeiro de 2005, o arguido subscreveu o “recibo de indemnização” emitido em nome do I………., apondo o carimbo da “G……….” nesse documento, uma vez recebido o valor - € 3.000 – combinado entre si e os representantes da “C……….”.
9. O arguido agiu de forma livre e consciente, não dispondo de qualquer certificação emitida pela Ordem dos Advogados, praticando actos próprios de Advogado e procedendo à negociação de montantes indemnizatórios a favor de terceiros que aceitou como representados, mesmo sabendo que lhe era vedada e criminalmente punível a assunção dessas funções pois não dispunha das habilitações literárias nem da certificação profissional exigível.
Mais de provou que:
10. Do CRC do arguido consta a prática de:
i) um crime de emissão de cheque sem provisão ocorrido em 4/11/91 e tendo sido condenado em 31/5/1995 numa pena de um ano de prisão (declarada perdoada toda a pena de prisão nos termos do art.º 8.º n.º1 al. d) da Lei n.º 15/94, de 11/5).
ii) um crime de emissão de cheque sem provisão ocorrido em 30/6/1990 e tendo sido condenado em 9/6/1995 numa pena de 2 anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por um período de três anos.
iii) um crime de falsificação ocorrido em 21/5/1995 e tendo sido condenado em 21/11/1996 numa pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à razão diária de 400 (quatrocentos) escudos (nos termos do art.º 8.º n.º 1 al. e) da Lei n.º 15/94, de 11/5 foi declarada toda a pena de multa perdoada).
iv) um crime de Burla agravada ocorrido em Setembro de 1992 e tendo sido condenado em 8/1/1997 na pena de 2 anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, subordinada ao pagamento de indemnização no prazo de 3 meses a contar do transito em julgado.
v) um crime de falsificação de documento ocorrido em 20/2/1993 e tendo sido condenado em 2 de Maio de 1997 na pena de 14 (catorze) meses de prisão, sendo perdoado um ano
vi) um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º do Código Penal praticado em data não concretamente apurada, mas situada entre Maio e Junho de 1995, e um crime de denuncia caluniosa p. e p. pelo art.º 365.º n.ºs 1 e 3 al. b) do Código Penal, praticado em data não concretamente apurada, mas situada entre Maio e Junho de 1995, tendo sido condenado em 2/10/2002 na pena de duzentos dias de multa à taxa diária de mil escudos.
vii) um crime de emissão de cheque sem provisão ocorrido em 3/5/1999, tendo sido condenado em 1/2/2005 na pena de dez meses, suspensa por dezoito meses com a condição de o arguido pagar a quantia do pedido de indemnização civil em que foi condenado.
viii) um crime de furto simples, p. p. pelo art.º 203.º n.º1 do Código Penal, praticado em 29/7/2003, tendo sido condenado em 20/11/2006 na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 10,00 (dez euros)
ix) um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292.º n.º1 do Código Penal praticado em 26/4/2007, tendo sido condenado em 9/1/2008 na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de €8,00 (oito euros), bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de oito meses.
11. O arguido aufere o rendimento mensal de € 1800,00 (mil e oitocentos euros).
Factos não provados:
i) O arguido nas conversas telefónicas apresentava-se como o advogado do I………. .
ii) Sem prejuízo do referido supra em 1. e 3. da factualidade provada, o arguido criou noutras pessoas com quem contactava a convicção de que era advogado e que resolvia a contendo problemas jurídicos, designadamente obtendo indemnizações em acidentes de viação.
iii) O arguido lesou o interesse público da “administração da justiça” quando se apresentou em Tribunal na qualidade de Advogado e como estando em exercício de funções, bem sabendo que não tinha essa qualidade e que não estava apto a tal exercício.
iv) A conduta do arguido provocou danos na imagem da profissão de advogado que se vê desprestigiada, na denegação da função social da advocacia, na devassidão da implementada deontologia e na despromoção das campanhas contra a procuradoria ilícita levadas a cabo pela ofendida e do próprio papel e consideração sociais da Ordem dos Advogados e dos seus membros.
*
O Tribunal formou a sua convicção, para determinação da matéria de facto dada como provada, no seguinte:Na análise critica e conjugada da totalidade da prova produzida.
A convicção do Tribunal formou-se, no que aos factos provados respeita, com base nas declarações confessórias prestadas pelo arguido em audiência de julgamento, conjugadas com o teor do documento junto a fls. 7 a 11 e 253 a 278 dos autos. Acresce que se valorou o depoimento da testemunha J………. (gestor de sinistros na C……….) por se nos afigurar isento e imparcial sem qualquer interesse no desfecho da acção, no sentido de que presumiu que o arguido fosse advogado pois nas missivas remetidas pelo próprio era efectuada a alusão à expressão “o meu cliente”.
F………. mãe de I………. referiu a factualidade referida em 1. 3. e 4. esclarecendo que o arguido lhe tinha referido que era advogado. Prestou esta testemunha um depoimento seguro e peremptório, não obstante o seu modo nervoso, que levou a que o Tribunal o valorasse.
As declarações complementarmente prestadas pelo arguido serviram para motivar a convicção do Tribunal no que concerne à respectiva situação económica, tendo relevado, quanto aos antecedentes criminais, o certificado junto aos autos.
Sobre a factualidade dada como não provada não foi produzida prova bastante em sede de audiência de discussão e julgamento.
O Direito:
Questões a decidir:
Uma prévia: a da admissibilidade do recurso, legitimidade do assistente para recorrer desacompanhado do Ministério Público por crime público;
Caso não se reconheça legitimidade ao assistente para recorrer desacompanhado do Ministério Público, importa averiguar se a decisão recorrida decidiu ou não correctamente ao julgar improcedente o pedido de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
A – O assistente tem a posição processual de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei, art.º 69º n.º 1 do Código de Processo Penal. Estando as atribuições dos assistentes expressa e taxativamente plasmadas na lei, sendo variáveis conforme a natureza do crime e a fase processual, bem se pode afirmar que a sua autonomia, relativamente ao Ministério Público, é excepcional. Grande nos crimes particulares; menor nos semi-públicos e quase inexistente nos crimes públicos.
Avançando na tarefa de delimitar as atribuições dos assistentes, naquilo que ora nos interessa, a possibilidade de interposição recurso, refere-se no art.º 69º n.º2 al. c) do Código Processo Penal que compete em especial aos assistentes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
Segundo o Código Processo Penal, art.º 401º:
1. Têm legitimidade para recorrer:
a) O Ministério Público, de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido;
b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;
c) As partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas;
d) Aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias, nos termos deste código, ou tiverem a defender um direito afectado pela decisão.
2. Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
O recorrente é assistente. Do quadro normativo referido resulta que o assistente só pode recorrer das decisões contra ele proferidas e das decisões que o afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito, desde que tenha interesse em agir.
Não basta a legitimidade, exige-se ainda o interesse em agir, que consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via se logra obtê-la.
A resposta à questão prévia enunciada – saber se o assistente tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, da decisão que condenou o arguido como autor de um crime de procuradoria ilícita, p. e p. no art.º 7.º do DL n.º 49/2004 de 24 de Agosto, quando, segundo o recorrente, a conduta do arguido preenche o tipo objectivo de crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, al. b) do C.P. e, simultaneamente, o tipo objectivo do crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelos artºs 1.º, nºs 1, e 6, al. b) e 7.º da Lei n.º 49/2004 – co-envolve responder a esta outra: a decisão recorrida foi proferida contra o assistente, essa decisão afecta-o, tem o assistente interesse em agir?
Parece-nos óbvio que só releva o afectar num sentido jurídico, não psicológico ou outro. Depois, o sentido relevante a retirar da diversa formulação [decisão] contra o assistente, art.º 401º e decisão que o afecte [o assistente] deve ser, no máximo, decisão contra as suas expectativas objectivamente fundadas[1].
Apesar de o assistente ter em abstracto legitimidade para recorrer[2], os poderes de recurso, a sua admissibilidade ou inadmissibilidade, dependem, em larga medida, da forma como o assistente actuou ao longo do processo, o que vale por dizer que a resposta decisiva é fornecida pelo caso concreto, o que se reconduz a uma averiguação casuística.
Dos autos resulta que o assistente não deduziu acusação independente do Ministério Público, nem sequer acompanhou a acusação pública. Poderá observar-se em contraponto: não podia, apenas foi admitido a intervir como assistente já depois de recebida a acusação e de designada a data para a audiência. Essa argumentação irreleva; esse atraso é da sua responsabilidade, já que, desde a primeira hora em que apresentou denúncia sabia que podia constituir-se assistente.
Neste contexto de objectivo desinteresse processual quanto ao destino da acção penal por parte do assistente, não há decisão proferida contra o assistente, nem decisão que afecte o assistente, nem se vislumbra um concreto e próprio interesse em agir para legitimar o recurso.
Bem mais restritiva nesta matéria, tem sido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[3]: tratando-se de crime público, quando o Ministério Público se tenha conformado com a qualificação jurídico-penal efectuada na decisão, os assistentes carecem de legitimidade para interpor recurso dela, limitado à mera discordância dessa qualificação. No caso sobre que recaiu a decisão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de 2001, o assistente até tinha acompanhado a acusação do Ministério Público por homicídio qualificado. Na decisão final o arguido foi condenado por homicídio simples e o Supremo Tribunal de Justiça não reconheceu legitimidade aos assistentes para recorrerem.
Conclui-se, assim, que o assistente que não acompanhou a acusação do Ministério Público não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, da decisão que condenou o arguido[4] como autor de um crime de procuradoria ilícita, p. e p. no art.º 7.º do DL n.º 49/2004 de 24 de Agosto, quando, segundo o recorrente, a conduta do arguido preencheu o tipo objectivo de crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, al. b) do C.P. e, simultaneamente, o tipo objectivo do crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelos artºs 1.º, nºs 1, e 6, al. b) e 7.º da Lei n.º 49/2004.
O assistente que não tenha deduzido acusação, nem acompanhado a acusação pública não tem legitimidade para recorrer da qualificação jurídica dos factos na sentença[5].
O recurso da decisão penal não devia ter sido admitido, por falta de legitimidade do assistente, artºs 401º n.º 1 al. b) e 414º n.º 2 do Código de Processo Penal. A decisão que admite o recurso não vincula este tribunal, art.º 414º n.º 3 do Código de Processo Penal, devendo ser rejeitado o recurso quando se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão, art.º 420º n.º 1 do Código Processo Penal.
B – Recurso da decisão na parte em que não condenou o arguido em indemnização civil.
Segundo o recorrente ao considerar totalmente não provados os factos constantes dos pontos iii) e iv) dos factos não provados, incorreu a sentença a quo no vício de erro notório de apreciação da prova.
Os factos em questão são os seguintes:
iii) O arguido lesou o interesse público da “administração da justiça” quando se apresentou em Tribunal na qualidade de Advogado e como estando em exercício de funções, bem sabendo que não tinha essa qualidade e que não estava apto a tal exercício.
iv) A conduta do arguido provocou danos na imagem da profissão de advogado que se vê desprestigiada, na denegação da função social da advocacia, na devassidão da implementada deontologia e na despromoção das campanhas contra a procuradoria ilícita levadas a cabo pela ofendida e do próprio papel e consideração sociais da Ordem dos Advogados e dos seus membros.
Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, talvez melhor por um juiz normal [com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios, na sugestão de C. Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1,] denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si. Há um tal vício quando um homem médio, rectius, um juiz normal, perante o que consta do texto da decisão, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova ou das leges artis. Tal não se verifica no caso: não resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência, erro notório na apreciação da prova, nem uma a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, pela circunstância de se ter dado como não provado que a conduta do arguido provocou danos na imagem da profissão de advogado que se vê desprestigiada, na denegação da função social da advocacia, na devassidão da implementada deontologia e na despromoção das campanhas contra a procuradoria ilícita levadas a cabo pela ofendida e do próprio papel e consideração sociais da Ordem dos Advogados e dos seus membros.
Como não se provou, sequer, que o arguido se apresentou em tribunal, realidade que o recorrente aceita, falece o pressuposto concreto da invocada lesão do interesse público da “administração da justiça”.
Os factos em questão não são notórios, podem ou não verificar-se. Não é uma actuação singular de uma determinada pessoa que, abusivamente, perante terceiros se intitula advogado que automaticamente desprestigia a nobre e insubstituível função de advogado ou a sua Ordem. Importa dizer que nem sempre a função e muito menos a instituição são abalados por estes comportamentos, reprováveis, condenáveis e criminosos.
Alega o recorrente a denegação da função social da advocacia; a devassidão da implementada deontologia; e na despromoção das campanhas contra a Procuradoria Ilícita levadas a cabo pela Ofendida e do próprio papel e consideração sociais da Ordem dos Advogados e dos seus membros. Segundo a recorrente a sentença apenas se pronunciou quanto ao dano à imagem da profissão e não se pronunciou quanto aos demais danos não patrimoniais invocados, pelo que incorreu no vício de omissão de pronúncia, pelo que, nos termos do disposto nos arts. 379.º, n.º 1, al. c) do CPP e 660.º, n.º 2 do CPC, deve ser declarada nula e substituída por outra que se pronuncie quanto a todos os danos não patrimoniais invocados. Ponderada a alegação, liminarmente se conclui que não ocorre a sindicada omissão: essa matéria foi ponderada e julgada não provada no ponto iv), dos factos não provados, onde se consignou, que [não se provou] a denegação da função social da advocacia, a devassidão da implementada deontologia e a despromoção das campanhas contra a procuradoria ilícita levadas a cabo pela ofendida e do próprio papel e consideração sociais da Ordem dos Advogados e dos seus membros. Assim sendo é infundada a crítica da recorrente.
Conclui-se pela improcedência da pretensão da recorrente nesta parte.
Com a vertente patrimonial do dano ocorre algo de diverso. Diz o recorrente que a sentença recorrida incorreu no vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, porquanto o Tribunal a quo pressupõe a existência dos danos em questão, mas absolveu o arguido do pedido de indemnização civil contra ele formulado por não estarem os mesmos contabilizados.
Diz a sentença que os danos patrimoniais não foram contabilizados numa determinada quantia. Com efeito, analisando o pedido civil verificamos que os mesmos são referentes aos custos do material utilizado na instrução administrativa dos autos internos que deram origem à queixa apresentada nos presentes; e ao custo do trabalho executado por todo o pessoal administrativo e instrutores que diligenciaram o andamento do processo interno e, agora, diligenciam a produção e o envio de peças processuais, bem como intervirão nas eventuais diligências judiciais (pontos 39º e 40º do pedido de indemnização civil). Ou seja não é alegado (…) quais os danos em termos monetários sofridos. Assim, desde logo, nada há a determinar. Uma vez que nenhuma quantia sobre tais danos foi alegada, acarreta como consequência não ser possível dar como assente o valor de tais “danos”. Deste modo não é de atribuir qualquer indemnização.
O recorrente tem razão, mas erra no diagnóstico. Os danos patrimoniais foram alegados e estão quantificados, se bem que juntamente com os danos não patrimoniais, mas esse não é obstáculo a que deles se conheça, isto é, que se quantifiquem. Provando-se o dano, a dificuldade de quantificação exacta não é obstáculo à condenação, quer no que se liquidar em execução de sentença, quer recorrendo ao art. 566.º, n.º 3 do CC, fixando-se o montante da indemnização devida a título de danos patrimoniais de acordo com a equidade, dentro dos limites provados. Em qualquer dos casos, desde que se verifiquem os respectivos e conhecidos pressupostos legais.
Acontece é que a decisão não conheceu a factualidade atinente aos danos não patrimoniais. Não elencou os factos atinentes alegados no pedido, nem nos factos provados, nem nos não provados. Vislumbra aqui o recorrente vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão. O que ocorre é algo de diverso, uma omissão de pronúncia na sentença quanto a determinados factos objecto de julgamento e sobre os quais foi produzida prova. Não estando sequer assente nos factos provados a existência de dano patrimonial, isso inviabiliza o recurso à equidade como pretende o recorrente. Pressuposto para se recorrer a esse instituto é que se prove dano.
A predita omissão configura a nulidade prevista no art.º 379º n.º 1 al. a), por referência ao art. 374º n.º 2, ambos do Código de Processo Penal. Porque não consta do elenco do art.º 119º do Código de Processo Penal, nem como tal é consagrada em disposição especial, trata-se de uma nulidade sanável, dependente de arguição pelo interessado, o que aconteceu apesar de ter sido feita sob uma denominação jurídica errada, sendo a sua arguição dentro do prazo da motivação de recurso tempestiva, art.º 379º n.º2 do Código de Processo Penal. Suscitada a questão, a incorrecta qualificação jurídica irreleva, pois, o tribunal mantém incólume a sua liberdade de qualificação jurídica independentemente da que é feita pelos sujeitos processuais. Se é assim no direito e processo civil, de natureza privatística, por maioria de razão terá que ser no direito e processo penal, onde a matriz natureza pública pontifica. Esta regra do processo civil, art.º 664º do CPC, até se adequa mais, art.º 4º do Código de Processo Penal, com um ramo do direito de natureza e estrutura publicísticas.
Decisão:
Rejeita-se o recurso interposto quanto à matéria penal por falta de legitimidade do recorrente.
Anula-se a sentença apenas na parte em que não conheceu dos factos constantes do pedido civil relativos aos danos patrimoniais, devendo ser proferida nova sentença que conheça desses factos e depois lhes aplique o respectivo direito.
No mais improcede o recurso.
Taxa de justiça a cargo do assistente no seu mínimo legal.
Porto 9 de Dezembro de 2009.
António Gama Ferreira Ramos
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
_____________________________
[1] DAMIÃO DA CUNHA, Algumas Reflexões sobre o Estatuto do Assistente e seu Representante, RPCC, 5 (1995), pág. 159.
[2] GIL MOREIRA DOS SANTOS, O direito Processual Penal, 2003, pág. 402-403.
[3] Á cabeça o Assento n.º 8/99. D.R. n.º 185, Série I-A de 1999-08-10: O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir. Depois o Acórdão de 22 de Novembro de 2001, CJ S IX, Tomo III, pág. 220.
[4] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 Janeiro 2002, Relator Leal Henriques:
I – O assistente tem, é certo, legitimidade para recorrer, desacompanhado do Mº Pº, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, quando demonstre um concreto e próprio interesse em agir.
II – Não tem interesse em agir o assistente que assumiu no processo uma posição passiva e de total alheamento no que toca à sua vertente criminal, não tendo deduzido acusação, nem, sequer, aderido à acusação pública, antes se limitando a deduzir pedido indemnizatório.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 Novembro 1997, Relator Dias Girão:
O assistente não tem legitimidade para recorrer, ao pedir o agravamento da pena imposta ao arguido ou a sua condenação por crime diverso do considerado no acórdão recorrido.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 Março 1995, Relator SÁ FERREIRA:
II – O assistente não tem legitimidade para recorrer, quando o Mº Pº o não tenha feito, se apenas pede o agravamento da pena imposta ao arguido ou a revogação da pena decretada, uma vez que o seu interesse, no processo penal, não se traduz na concretização de um dado ilícito penal ou de uma dada medida da pena, mas na imposição de uma punição criminal pela conduta ilícita do acusado. Jurisprudência disponível na CJ on line.
[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.11.2001, CJ S, IX, Tomo III, 220.