Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 930/08.1TTPRT.P2 |  |
LEI ESTRANGEIRA
DIREITO DE DEFESA
II - O Código do Trabalho francês (lei escolhida pelas partes) em matéria de procedimento disciplinar com vista ao despedimento, prevendo embora a possibilidade do trabalhador se pronunciar (verbalmente) numa reunião preliminar em que ao trabalhador são comunicadas (verbalmente) as acusações que lhe são imputadas (principio do contraditório), não assegura, pelo menos e com respaldo nos arts. 32º, nº 10 e 53º da CRP, o direito de defesa tal como previsto no Código do Trabalho português (CT/2009), na medida em que não prevê a possibilidade de o trabalhador requerer ao empregador a realização de diligências de prova que tenha por pertinentes à sua defesa e a obrigatoriedade deste as realizar (direito de defesa).
III - Sendo a situação, pelo menos no que se reporta ao direito de defesa, referida em II equiparável à que estava subjacente no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 338/2000, DR I Série, de 08.11.2000 que, com força obrigatória geral, declarou a inconstitucionalidade do nº 1 do art. 356º do CT/2009 (na sua redação original) por preterição do direito de defesa e violação dos citados preceitos constitucionais, impõe-se concluir, até por maioria de razão, no sentido da aplicabilidade da lei portuguesa por a lei francesa se mostrar manifestamente incompatível com a ordem pública do foro português e, por consequência, no sentido da ilicitude do despedimento que seja levado a cabo com preterição de tal direito.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 718)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Maria José Costa Pinto
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
B…, residente na rua …, nº …, Matosinhos, aos 26.05.2008, intentou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra “C…, S.A.” com sede na França, pedindo que seja declarado ilícito o seu despedimento e, em consequência, que seja a Ré condenada a pagar-lhe: a) a importância correspondente aos valores das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal a liquidar em execução de sentença; b) a quantia de € 5.603,91 correspondente ao valor da indemnização; c), a quantia de € 5.000,00 de danos não patrimoniais; d) e juros moratórios à taxa de 4% ao ano a contar da entrada em juízo até integral pagamento.
Para tanto, e em síntese, alegou que prestou serviço para Ré como marinheira, realizando cruzeiros turísticos no rio …, esteve incapacitada para o trabalho por doença e por ter começado a haver atrasos no pagamento do subsídio encontrou-se com a comissária D…, tendo esta ordenado que saísse imediatamente do navio; recebeu uma carta comunicando-lhe a intenção da Ré de lhe aplicar uma sanção disciplinar que poderia ir até ao despedimento, sendo ainda convocada para comparecer numa determinada data no navio; nessa data, o comandante do navio impediu a entrada das pessoas que acompanhavam a Autora e a reunião não se realizou; mais tarde recebeu uma carta, datada de 27.06.2007, acusando-a de ter agredido verbalmente a comissária e comunicando-lhe o despedimento, com efeitos imediatos, despedimento este que é ilícito por não ter sido precedido de procedimento disciplinar, atento o disposto no art. 429º, al. a), do Código do Trabalho; em consequência do comportamento da Ré, ficou num estado de perturbação, desgosto e angústia.
A Ré contestou invocando a incompetência deste tribunal [questão entretanto já decidida, com trânsito em julgado, nos termos do acórdão desta Relação de 12.04.2010, que julgou improcedente a “excepção da incompetência relativa dos tribunais portugueses”], a aplicação do direito de trabalho francês, e alegou que a Autora foi ouvida sobre as imputações que lhe foram realizadas; o seu comportamento causou na embarcação grande alarido, tendo sido presenciado por colegas de trabalho e clientes, sendo lícito o despedimento.
Na resposta, a Autora sobre a questão da lei aplicável afirmou que o contrato de trabalho foi celebrado em Portugal, a Autora reside e exerceu o seu trabalho em Portugal, a legislação francesa não foi dada a conhecer à Autora e a aplicação da lei estrangeira priva a Autora da proteção das disposições imperativas do Código do trabalho nomeadamente a obrigatoriedade de precedência do procedimento disciplinar.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com gravação da prova pessoal nela produzida e cujo encerramento, com as alegações orais, ocorreu aos 11.01.2011 (cfr. ata de fls. 285 a 288), havendo sido proferida decisão da matéria de facto conforme ata de fls. 289 a 295.
Realizadas, após, diligências pela Mmª Juíza no sentido da junção autos da legislação laboral francesa na parte tida por relevante, veio a ser junta a tradução da mesma que consta de fls. 353 a 386 e 394 a 444.
Foi, então, aos 19.09.2013, proferida sentença que, julgando a ação parcialmente procedente, decidiu condenar a Ré a pagar à A. “a) as retribuições que deixou de receber desde o seu despedimento até ao trânsito em julgado da sentença, acrescidas os juros de mora calculadas à taxa de 4 % ao ano desde a data do respectivo vencimento até integral pagamento, deduzindo-se as quantias eventualmente recebidas pela Trabalhadora a título de subsídio de desemprego ou a outro título neste período, e cuja liquidação se relega para execução de sentença; b) uma indemnização fixada em 30 dias de retribuição base mensal ilíquida e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, acrescida dos juros moratórios calculados à taxa de 4% ao ano desde o trânsito em julgado até efectivo pagamento.” e “absolvendo a Ré no mais peticionado.”.
Inconformada, veio a Ré recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões [a numeração das conclusões “26, 28, 27 e 28” são reproduzidas tal como constam do recurso]:
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A A. contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. No caso em apreço tendo em conta os factos que foram dados como provados, o contrato de trabalho entre a apelante e a apelada, apresenta uma conexão mais estreita com a lei portuguesa.
2. Com base neste circunstancialismo e considerando que a aplicação da lei francesa teria como consequência privar a apelada da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei portuguesa, nomeadamente em matéria de procedimento disciplinar, decidiu bem o tribunal a quo ao julgar aplicável ao contrato de trabalho a lei portuguesa.
3. As afirmações sobre o caso proferidas pela testemunha E… não podem pura e simplesmente ser tidas em conta, porque este confessou que não estava presente, não assistiu aos factos e tudo o que sabia era por ter ouvido dizer.
4. Não resulta do depoimento da testemunha D… sobre o caso, nenhum facto digno desse nome que revele um comportamento grave da apelada, intencional ou premeditado que pusesse imediatamente em causa a subsistência da relação de trabalho.
5. A culpa do trabalhador não se presume, teria que ser demonstrada inequivocamente pelo empregador.
6. Sendo aplicável ao caso a lei portuguesa, é manifesto que a apelante despediu a apelada desrespeitando as normas do Código do Trabalho de 2003 (artigo 429º, alínea a) o que torna o despedimento ilícito, com as consequências previstas nos artigos 436º, 437º e 439º do mesmo diploma legal.
7. Pelo que não merece qualquer censura a sentença recorrida.
Nestes termos e nos mais de direito que V.Exas. doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida, (…)”.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da rejeição da impugnação da decisão de facto e, bem assim, em qualquer caso, da improcedência do recurso.
Por despacho da relatora, baixaram os autos à 1ª instância com vista à fixação do valor da ação, que, por despacho de fls. 546, foi fixado em €10.603,91.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Matéria de Facto Provada:É a seguinte a decisão da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância:
1--A Autora é titular da cédula marítima nº …., emitida pela Capitania do Porto … em 4 de Fevereiro de 2004, tendo a categoria de marinheiro de tráfego local—al. A).
2--A Autora e a Ré subscreveram o contrato de trabalho cuja cópia se encontra junta a fls. 20 a 22, que aqui dou por integralmente reproduzido, e nos termos do qual, a Autora a partir do dia 20 de Outubro de 2005, passava a exercer para a Ré, as funções de marinheiro nos barcos de navegação fluvial de cruzeiros—al. B).
3--No dia 26 de Outubro de 2005 a Autora passou a exercer a sua actividade como marinheira a bordo do navio “F…” realizando cruzeiros turísticos no rio …—al. C).
4--Na pendência dessa relação laboral, a Autora também exerceu a sua actividade de marinheira em França, durante alguns meses—al. D).
5-A Autora e a Ré acordaram nesse contrato que o mesmo ficava sujeito à legislação social francesa—al. E).
6--Mercê desse contrato a Autora ficou inscrita na previdência social francesa “caisse de retraite complémenteire: RIPS, .. rue …, …. Paris …, tendo a ré contratado um seguro de saúde obrigatório que era pago pela empresa “G…, . rue …, …, ….., Strasbourg”—al. F).
7--Esse contrato foi assinado no H…, Vila Nova de Gaia—al. G).
8--A Autora encontrou-se na situação de baixa médica por doença desde o dia 4 de Setembro de 2006 até ao dia 8 de Setembro de 2007—al. H).
9--Auferia da Ré em Agosto de 2006 a retribuição ilíquida de €1.292,65—al. I).
10--Dado se encontrar a receber com atraso o subsídio de doença, a Autora no dia 18 de Junho de 2007 foi a bordo do navio “I…” para falar com a comissária D…, sua superiora hierárquica, com o intuito de pedir auxílio no sentido de ver regularizados tais pagamentos provenientes de França—al. J).
11--A Ré enviou à Autora e esta recebeu uma carta datada de 18 de Junho de 2007, que se encontra junta a fls. 38 nos termos da qual a Ré sob o assunto de: Carta convocatória para um encontro preliminar tendo em vista uma sanção disciplinar, que pode levar ao despedimento por falta grave referia que “acabamos de ter conhecimento do seu comportamento, que constitui uma falta grave que lamentamos. Efectivamente, subiu a bordo hoje no I…, insultou o seu superior hierárquico e o seu Comandante em presença de clientes e membros da tripulação.
Teve um comportamento inaceitável em frente a clientes, que constataram a sua conduta. Para além disso, estava de baixa por doença até ao dia 10 de Julho, não sendo, por isso, suposto estar a bordo.
Compreenda que não podemos tolerar este tipo de comportamento da parte dos nossos assalariados.
Estes factos perturbam gravemente o bom funcionamento do serviço ao qual está associada e levam-nos a considerar uma sanção disciplinar que pode levar ao despedimento.
Solicitamos que se apresente Segunda Feira, 25 de Junho de 2007 pelas 14 horas no navio I:.. para uma reunião relativa a este processo de sanção, com a Exma. Sra. D… e com o Sr. E….
Conforme notificação do seu superior hierárquico, e tendo em conta a gravidade dos factos, informamos que ficará suspensa até à decisão definitiva que resultar do encontro.
Lembramo-la que poderá fazer-se acompanhar a este encontro de uma pessoa, à sua escolha, pertencente à empresa.
Aceite os nossos melhores cumprimentos
J…
Chefe do Pessoal”—al. L).
12--No dia 18 de Junho de 2007 a Autora dirigiu-se ao navio I… na companhia de um amigo e de uma amiga que não se encontravam ligadas à Ré para ir à referida reunião—al. M).
13--Dado o comandante do navio não a ter deixado entrar no interior da embarcação na companhia desses seus dois amigos, a Autora foi-se embora sem ter havido a referida reunião—al. N).
14--A Ré enviou-lhe então a carta com data de 27 de Junho de 2007 que se encontra junta a fls. 44 com o seguinte teor:
“Assunto: Carta de despedimento por falta grave Exma. Sra.
Referência à nossa carta registada de 18 de Junho de 2007, convocando-a para um encontro preliminar a uma sanção disciplinar, que poderá ir até ao despedimento.
Segunda-feira, 25 de Junho de 2007, apresentou-se no navio onde devia ter lugar este encontro acompanhada de duas pessoas de fora da empresa recusando-se a participar neste encontro assim que o seu responsável a lembrou que apenas um membro do pessoal da empresa podia assistir.
Assim, serve a presente para informá-la sobre os factos graves de que é acusada:
Em 18 de Junho de 2007 subiu a bordo do I… sem ter sido convocada.
Em presença de testemunhas, membros do pessoal e clientes, agrediu verbalmente a Exma. Sra. D…, proferindo insultos particularmente grosseiros e ameaçando-a fisicamente.
Tendo em conta a sua atitude, o Comandante pediu-lhe que desembarcasse.
Ameaçou o Comandante e teve uma conduta inaceitável e um acesso de fúria, sempre em presença de clientes, tendo sido necessário pedir a intervenção da polícia marítima para obrigá-la a deixar o navio.
A sua atitude, completamente inusitada e inaceitável, constitui um grave incumprimento das regras estabelecidas, para além de prejudicar a imagem da empresa.
Tendo em conta os factos acima descritos, cumpre-nos informá-la do seu despedimento, por falta grave, sem pré-aviso nem indemnização, a partir da data da presente carta.
Os documentos e o acerto de contas referentes à rescisão do contrato de trabalho ser-lhe-ão entregues com a maior brevidade possível. Na sequência da anterior comunicação: o período não trabalhado de 18 de Junho até à data desta carta, necessário ao processo de despedimento, não será remunerado.
Aceite os nossos cumprimentos
J…
Chefe de Pessoal”—al. O).
15--A Ré entregou à Autora um certificado de trabalho no qual atesta que a autora trabalhou para si no exercício de funções de marinheiro desde o dia 20 de Outubro de 2005 e até ao dia 27 de Junho de 2007—al. P).
16--Após esta data a Autora trabalhou pelo menos dois meses, de Agosto a Outubro de 2007, na empresa K…, exercendo as funções de marinheira, auferindo a retribuição de € 700,00, oito meses seguidos de Março a Outubro de 2008, na mesma empresa K…, exercendo as mesmas funções de marinheiro e auferindo a mesma quantia de € 700,00 e de 10 de Junho a 10 de Novembro de 2010, na empresa L…, com a categoria de mestre de tráfego local, auferindo o vencimento de € 850,00 e auferiu uma quantia não apurada de subsídio de desemprego—al. Q).
17--A Autora reside em Portugal—al. R).
18--A Ré tem sede em Strasbourg, na França—al. S).
III. Fundamentação
1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).
Deste modo, são as seguintes as questões suscitadas [pela ordem por que serão apreciadas]:
a. Impugnação da decisão da matéria de facto;
b. Da aplicabilidade da lei francesa e, por consequência, da validade do procedimento que conduziu ao despedimento da A;
c. Existência de justa causa para o despedimento.
2. Impugnação da decisão da matéria de facto
Pretende a Recorrente que:
- A matéria dos artigos 11 e 15 da contestação sejam dados como provados, o que sustenta na “prova documental junta aos autos, designadamente na certidão junta” e no depoimento da testemunha E…, indicando, nas alegações, o tempo do início e termo da gravação, e transcrevendo os concretos excertos em que se fundamenta;
- Seja dado como provado que:
- “No dia 18 de Junho de 2007, em período de baixa, a A. deslocou-se a bordo do navio I…, sem ter sido convocada para tal”;
- “Na presença de membros do pessoal e clientes, dirigiu-se à comissária de bordo D…, em histeria, com tom exaltado e aos gritos, insultando-a com termos portugueses grosseiros”;
- “Que esta atitude foi considerada inaceitável pela entidade empregadora, que, assim decidiu-lhe instaurar processo disciplinar”;
- “Que o descrito comportamento da A. causou enorme alarido na embarcação, tendo sido presenciado por colegas de trabalho e clientes.”.
Invoca, para tal alteração, os depoimentos das testemunhas E… e D…, indicando, nas alegações, o tempo do início e termo da gravação, e transcrevendo os concretos excertos em que se fundamenta.
2.1. Quanto ao art. 11 da contestação, que a Recorrente pretende que seja dado como provado, dele consta o seguinte:
- “11. A R. é uma sociedade comercial anónima, de direito francês, com sede em 12 Rue …, Estrasburgo, França, matriculada no Registo de Comércio de Sociedades de Estrasburgo sob o número ………., com o numero de gestão 76-B cento e quinze, como capital social de dois milhões de euros (protesta juntar documento comprovativo).”.
Que a Ré é uma sociedade anónima já decorre da sua designação; e que tem a sua sede em Strasbourg, França, já consta dos factos provados (cfr. nº 18), afigurando-se desnecessária para a boa apreciação e decisão da causa a indicação da concreta rua em que a sede se encontra localizada.
Quanto ao mais que consta desse art. trata-se de matéria que apenas se prova documentalmente, através do ato da sua constituição e respetivo registo. Ora, no caso, a Ré, ora Recorrente, invoca os “documentos juntos aos autos, designadamente de certidão junta”, sendo que tal referência genérica “aos documentos juntos aos autos” não dá cumprimento ao disposto no art. 640º, nº 1, al. b), do CPC/2013, pois que não identifica os concretos documentos a que se refere (seja pelas fls. do processo, seja pela data da sua junção, articulado e/ou ato em que teriam sido juntos.). E assim também quanto à certidão a que se reporta, para além de que, compulsados os autos, não encontrámos nenhuma certidão relativa à matéria em questão. Aliás, a Recorrente, com no art. 11 da contestação protestou juntar documento comprovativo mas, vistos os autos, não vislumbramos a invocada certidão ou qualquer requerimento a juntar o que havia protestado juntar.
Assim, e nesta parte, improcede a pretendida alteração.
2.2. Quanto ao art. 15 da contestação, que a Recorrente pretende que seja dado como provado, dele consta o seguinte:
- “15. Entidade da qual passou a ser beneficiária e para a qual A. e Ré efecturam os respetivos descontos contributivos.”.
Tal artigo vem na sequência do que consta do art. 14, no qual se refere que “(…), durante toda a vigência do contrato de trabalho a A. esteve inscrita na caixa de previdência social francesa, designada “Caisse de Retraite Compleméntese”, sita em RIPS, .. rue …, ….. Paris …”, facto este que veio a ser vertido no nº 6 dos factos provados.
Os arts. 14 e 15 foram invocados pela ré na contestação, em sede de matéria de exceção, articulado este ao qual a A. respondeu, não impugnando todavia esses artigos e que, assim, se têm como admitidos por acordo das partes nos articulados (arts. 505º e 490º do CPC/1961, este o aplicável à data dos atos em causa), assim procedendo a alteração pretendida. Diga-se que a matéria desse artigo é uma consequência, também, do art. 14º, sendo este o facto essencial e relevante. De todo o modo, e pese embora algum “preciosismo” na reclamação apresentada, também não vemos qualquer obstáculo a que se dê como provado o nº 15, ainda que não se descortine relevância, ao menos significativa, no facto.
Assim, altera-se o nº 6 dos factos provados com vista a esse acrescento, a qual passará a ter a seguinte redação:
“6--Mercê desse contrato a Autora ficou inscrita na previdência social francesa “caisse de retraite complémenteire: RIPS, .. rue …, ….. Paris …, tendo a ré contratado um seguro de saúde obrigatório que era pago pela empresa “G…, . rue …, …, ….., Strasbourg”, entidade da qual passou a ser beneficiária e para a qual A. e R. efetuaram os respetivos descontos contributivos - al. F).”
2.3. Quanto aos demais factos que a Recorrente pretende que sejam aditados:
a. “No dia 18 de Junho de 2007, em período de baixa, a A. deslocou-se a bordo do navio I…, sem ter sido convocada para tal”;
b. “Na presença de membros do pessoal e clientes, dirigiu-se à comissária de bordo D…, em histeria, com tom exaltado e aos gritos, insultando-a com termos portugueses grosseiros”;
c. “Que esta atitude foi considerada inaceitável pela entidade empregadora, que, assim decidiu-lhe instaurar processo disciplinar”;
d. “Que o descrito comportamento da A. causou enorme alarido na embarcação, tendo sido presenciado por colegas de trabalho e clientes.”.
Afigura-se-nos que a Recorrente deu cumprimento mínimo aos requisitos exigidos para a impugnação, sendo que, embora não tenha indicado os exatos momentos de início e termo da gravação dos concretos excertos dos depoimentos das testemunhas, os transcreveu e tendo ainda em conta que os depoimentos não são de tal modo numerosos ou extensos de sorte que a imediata rejeição da impugnação nos termos do art. 642º, nº 2, al. a), do CPC/2013 se nos afiguraria desproporcional.
Diga-se que se procedeu à audição dos depoimentos prestados por E… (delegado da ré em Portugal) e D… (comissária de bordo no barco em questão, superiora hierárquica da A. e com a qual os alegados factos se passaram), arroladas pela Ré, e de M… (trabalhadora da Ré à data dos factos, bem à data do depoimento) e N… (amiga da A. e que a acompanhou aquando do referido no nº 12 dos factos provados), estas arroladas pela A.[1]
Refira-se, desde já, que a testemunha E… não presenciou os factos ora impugnados, apenas tendo referido, no essencial, que ouviu dizer ter havido um distúrbio (sem concretização do mesmo), pelo que o seu depoimento é totalmente irrelevante para a pretendida reapreciação.
No que se reporta à al. a) [“No dia 18 de Junho de 2007, em período de baixa, a A. deslocou-se a bordo do navio I…, sem ter sido convocada para tal”]:
Da conjugação do referido nos nºs 8 e 10 dos factos provados já decorre que, aquando do referido em 10 da mesma, a A. estava de baixa médica por doença e, bem assim, estando, ou parecendo estar, implícito nesse nº 10, que a A. não foi convocada para se deslocar a bordo do navio. De todo o modo, que a A. não foi convocada decorre do depoimento da testemunha D…, assim como dos depoimentos M… e N…, dos quais resulta que a A. aí se deslocou por sua iniciativa.
Assim, altera-se o nº 10 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:
“10--Dado se encontrar a receber com atraso o subsídio de doença, a Autora no dia 18 de Junho de 2007, sem que tivesse sido convocada para tal, foi a bordo do navio “I…” para falar com a comissária D… sua superiora hierárquica, com o intuito de pedir auxílio no sentido de ver regularizados tais pagamentos provenientes de França—al. J).”
Quanto à al. b) [“Na presença de membros do pessoal e clientes, dirigiu-se à comissária de bordo D…, em histeria, com tom exaltado e aos gritos, insultando-a com termos portugueses grosseiros”]:
O termo “histeria” e o segmento em que se refere “insultando-a com termos portugueses grosseiros” têm natureza conclusiva, valorativa e vaga, consubstanciando aliás a “histeria” um comportamento patológico, para cuja definição a testemunha D…, que não é médica, psiquiatra ou psicóloga (mas comissária de bordo), não tem competência técnica.
Quanto aos “gritos” e exaltação foram, na verdade, confirmados pela testemunha D…. No entanto, não se nos afigura que os factos se tenham passado exatamente assim e sem qualquer outra contextualização, contextualização esta que importa também referir.
Com efeito, a testemunha M… disse que se encontrava no barco, que viu quando a A. chegou e que falou com ela, tendo-lhe a A. dito que, como os subsídios de doença estavam atrasados, ia pedir ajuda à comissária D… no sentido de ver se a podia ajudar, sendo que qualquer questão ou problema que ocorra é esta a única pessoa com quem podem falar pois que não têm qualquer outro intermediário da Ré em Portugal a quem se dirigir. Mais afirmou que, quando a referida D… viu a A., aquela (D…) disse a esta que não podia estar dentro do barco, não assistindo a testemunha, posteriormente, à conversa. Referiu, contudo, que, face ao motivo que levou a A. a ir ao barco (pedir ajuda à D…) e face à reação desta (referir que A. não podia estar ali), seria perfeitamente normal que a A. se tivesse exaltado, mas que se tivessem havido gritos teriam sido ouvidos no corredor, o que não ocorreu. Por outro lado, é pouco credível que a A. tivesse ido ao barco para pedir ajuda à referida comissária e se tivesse logo exaltado e começado aos “gritos”, como decorre do depoimento da testemunha D… que, segundo disse, face aos “gritos” nem conseguiu perceber o que a A. pretendia, depoimento que nos parece exagerado e pouco credível quanto ao não ter percebido o que pretendia a A. Por outro lado, não foi feita qualquer outra prova no sentido do que sucedeu nessa ocasião, não tendo sido apresentada qualquer outra testemunha com maior equidistância em relação aos factos que os tivesse presenciado pessoalmente.
Da conjugação da referida prova e das regras da experiência, afigura-se-nos, pois, que deverá ser dado como provado que a A. se dirigiu à referida D… de forma exaltada e em tom de voz alto (tom este que, como também dizem as mencionadas regras da experiência comum, ocorre quando a pessoa se exalta), mas não já aos “gritos”, em relação aos quais não se nos afigura ter sido feita prova suficientemente segura, imparcial e concludente nesse sentido. E importa também consignar o contexto em que tal ocorreu, qual seja na sequência do referido em 12 dos factos provados e em consequência de a mencionada D… lhe ter dito que a A. não podia estar no barco.
Assim, entende-se ser de aditar à matéria de facto provada o nº 19, com a seguinte redação:
“19. Aquando do referido no nº 12 dos factos provados a mencionada D… disse à A. que esta não podia estar dentro do barco em consequência do que a A. se dirigiu àquela de forma exaltada e em tom de voz alto.
Quanto à al. c) [“Que esta atitude foi considerada inaceitável pela entidade empregadora, que, assim decidiu-lhe instaurar processo disciplinar”]:
Não só o pretendido fica prejudicado pela resposta à questão anterior, como é conclusivo, para além de que o “processo disciplinar”, que é um conceito de natureza jurídica, é integrado por um conjunto de atos, sendo que os atos que, em sede disciplinar, foram praticados pela Ré já se encontram descritos na matéria de facto provada.
Assim, indefere-se nesta parte a pretendida alteração.
Quanto à al. d) [“Que o descrito comportamento da A. causou enorme alarido na embarcação, tendo sido presenciado por colegas de trabalho e clientes.”], pese embora a testemunha D… o tenha referido, não se nos afigura ter sido feita prova, muito menos suficientemente segura, do descrito. Provou-se apenas que a A. se exaltou e falou em tom de voz alto, mas não já o “enorme alarido”, o que é, aliás, conclusivo, nem foi corroborado por qualquer outra testemunha. Quanto a colegas e clientes que tivessem presenciado, é o depoimento da testemunha D… vago, tendo-se reportado, essencialmente ao pessoal de serviço, mas sem que tivesse identificado esse pessoal e sem que tivesse sido, em julgamento, apresentada como prova qualquer pessoa desse pessoal que tivesse estado presente. Quanto aos clientes, à pergunta se havia clientes limitou-se a dizer que sim, mas sem qualquer outra concretização.
Assim, e nesta parte, improcede a pretendida alteração.
2.4. Deste modo, e em conclusão da questão da impugnação da decisão da matéria de facto:
- Alteram-se os nºs 6 e 10 dos factos provados;
- Adita-se à matéria de facto provada o nº 19.
3. Da aplicabilidade da lei francesa e, por consequência, da validade do procedimento que conduziu ao despedimento da A.
Na sentença recorrida entendeu-se o seguinte, que se passa a transcrever:
“A primeira questão a decidir prende-se com a escolha da lei aplicável ao contrato de trabalho celebrado entre as partes.
Autora e Ré, sobre esta questão, defendem posições divergentes, baseando-se esta última na letra do contrato e aquela na desprotecção a que será sujeita face à aplicação da lei social francesa.
A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais de 19 de Junho de 1980 é o diploma que rege esta matéria, uma vez que o Regulamento (CE) N.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17/6/2008, só é aplicável nos termos do seu art. 28.º, ou seja, aos contratos celebrados após 17 de Dezembro de 2009.
Esta Convenção integra o direito interno português, tendo primazia em relação às normas internas em conformidade com o preceituado no art. 8.° da Constituição da República; e segundo o disposto no n.º 1 do art. 1.º o seu âmbito de incidência é o das obrigações contratuais que impliquem um conflito de leis.
Estamos assim perante um conflito de leis na medida em que a relação contratual estabelecida entre as partes tem pontos de contacto com os sistemas jurídicos português e francês.
A Convenção de Roma consagrou, no n.° 1 do seu art. 3°, como princípio fundamental o da liberdade de escolha da lei aplicável ao contrato, por estarmos perante um negócio inter partes.
Assim, as partes poderão escolher, de forma expressa ou tácita, a lei que querem aplicar ao contrato que celebraram.
No caso em apreço, resulta do contrato junto aos autos que as partes escolheram expressamente a lei social francesa para o reger.
Porém, em matéria de consumidores e de trabalho, em que uma das partes é considerada pelo legislador em posição mais vulnerável, existem regras que, em conformidade com o princípio da protecção da parte mais fraca, podem afastar essa eventual “escolha” das partes contratantes.
Dispõe o art. 6.º, n.º 1 da mencionada Convenção de Roma que sem prejuízo da liberdade de escolha pelas partes sobre a lei aplicável ao contrato de trabalho, a mesma não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do n.º 2 desse preceito.
Na hipótese de falta de escolha da lei pelas partes, qual seria aquela que o julgador, neste caso, deveria escolher?
Sem prejuízo da lei do país com o qual o contrato tem uma conexão mais estreita, este é regulado
a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país, ou
b)Se não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, pela lei do país em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador, a não ser que resulte do conjunto de circunstâncias uma conexão mais estreita com outro país.
Decorre da conjugação destes preceitos que o legislador entendeu que deveria ser aplicável a lei do país com o qual o contrato tivesse uma relação mais estreita.
Essa conexão torna-se mais evidente, em matéria laboral, com o país no qual o trabalhador, em cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho.
No caso em apreço ficou provado que o contrato foi celebrado em Vila Nova de Gaia, Portugal, no dia 26 de Outubro de 2005 a Autora, de nacionalidade portuguesa e residente em Portugal, passou a exercer a sua actividade como marinheira a bordo do navio “F…” realizando cruzeiros turísticos no rio … e na pendência dessa relação laboral, exerceu a sua actividade de marinheira em França, durante alguns meses.
Portanto, não há qualquer dúvida que, com base neste circunstancialismo, devemos optar pela lei portuguesa uma vez que, para além da evidente conexão com Portugal, a trabalhadora prestou habitualmente a sua actividade de marinheira, nos cruzeiros turísticos, em Portugal.
Acresce que a aplicação da lei francesa tinha como consequência privar a trabalhadora da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei portuguesa nomeadamente, na parte que interessa, as que se referem ao procedimento disciplinar (art. 411.º a 418.º CT/2003).”
Do assim decidido discorda a Recorrente, alegando em síntese que: as partes escolheram a lei francesa; esta só não seria aplicável se constituísse um atentado às normas imperativas do sistema que seria aplicado na ausência dessa escolha, caso este em que a lei aplicável seria a francesa por as circunstâncias do caso [referidas na conclusão 24ª] apresentarem uma conexão mais estreita com esta, que deve preferir ao critério da nacionalidade da A. e ao local onde habitualmente é prestado o trabalho.
3.1. Como referido na sentença e reportando-nos à Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais de 19.06.1980, as partes podem escolher a lei pela qual se rege o contrato, escolha que deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco do mesmo (art. 3º, nº 1).
Todavia, em matéria de contrato individual de trabalho rege também o art. 6º da referida Convenção, nos termos da qual:
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 3º, a escolha pelas Partes da lei aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do nº 2 do presente artigo.
2 – Não obstante o disposto no artigo 4º, e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3º, o contrato de trabalho é regulado:
a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país; ou
b) Se o trabalhador não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, pela lei do país em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador,
a não ser que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com um outro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país.
Diga-se, e citando o Acórdão desta Relação de 05.05.2014, proferido no Processo 525/09.2TTPRT.P1, que o regime específico consagrado no art. 6º da Convenção surge “como forma de protecção da parte mais fraca na relação contratual/laboral e para que o aludido princípio da autonomia da vontade não leve a abusos, nem a eventuais manipulações pela parte mais forte dessa relação, consagrou-se naquela convenção um estatuto protector para o contraente mais débil, assim se compensando «a desigualdade de facto com uma desigualdade de direito, com vista ao equilíbrio»[2].
Importa, todavia e com especial relevo no caso, como adiante se dirá, ter presente o disposto no nº 2 do art. 7º, nos termos do qual “[o] disposto na presente Convenção não pode prejudicar a aplicação das regras do país do foro que regulem imperativamente o caso concreto, independentemente da lei aplicável ao contrato” e o art. 16, de acordo com a qual “[a] aplicação de uma disposição designada pela presente Convenção só pode ser afastada se essa aplicação for manifestamente incompatível com a ordem pública do foro”.
À situação em apreço, atenta a data dos factos em questão (2007), é também aplicável o Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08 (CT/2003)[3], cujo art. 6º, inspirado na mencionada convenção, dispõe sobre a lei aplicável ao contrato de trabalho, sendo, contudo, de realçar que, por virtude da regra do primado do Direito Internacional, a convenção de Roma prevalece sobre as normas de conflitos dos sistemas internos de cada Estado (cfr. 8º da CRP e Pedro Romano Martinez, in Código do Trabalho, 4ª edição, 2005, Almedina, pág. 85/86.).
3.2. No caso, as partes escolheram expressamente no contrato de trabalho a aplicação da lei francesa.
Não obstante, e dado estarmos no âmbito de um contrato de trabalho, tal escolha não pode ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do nº 2 do art. 6º da Convenção. E, na falta de escolha, a lei que seria aplicável ao contrato de trabalho seria: a) ou a lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país, b) ou, se o trabalhador não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, a lei do país em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador.
Não obstante, tais regras poderão ser afastadas caso resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com um outro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país.
A situação em apreço, caso não tivessem as partes feito a mencionada escolha, é enquadrável na al. a) e não na al. b) do nº 2 do art. 6º da Convenção. Com efeito, a A., no cumprimento do contrato de trabalho, prestava habitualmente o seu trabalho em Portugal, sendo certo que, tendo sido admitida ao serviço da Ré em Outubro de 2005, o executou realizando cruzeiros no rio … [apenas durante alguns meses é que exerceu a sua atividade de marinheira em França].
É certo que o facto de a A. estar inscrita no regime de Segurança Social de França, para o qual eram feitos os descontos, poderia apontar no sentido da conexão com a lei francesa. Não obstante, e salvo o devido respeito por diferente opinião, não se nos afigura que tal critério apresente relevância suficiente no sentido de se sobrepor ou dever prevalecer sobre a conexão decorrente do local da execução do contrato de trabalho prevista no art. 6º, nº 2, al. a), da Convenção, mostrando-se esta ligação mais intensa do que aquela outra que, aliás, consubstancia-se numa relação jurídica externa ao contrato de trabalho (é uma relação previdencial estabelecida entre trabalhador e empregador e um terceiro, a Segurança Social), ainda que dele decorrente.
Acresce que os demais fatores de conexão invocados pela Recorrente são, quanto a uns, de menor relevância na medida em que outros se lhes podem contrapor, e, quanto a outros, são irrelevantes na medida em que não se provaram nos autos: quanto à sede da Recorrente se é, ela, em França, é a sua relevância minimizada pela circunstância de a residência da A., bem como o seu local habitual de trabalho, ser em Portugal; quanto ao facto de o contrato de trabalho ter sido redigido em francês (e assim foi como decorre do contrato junto pela A. com a petição inicial, que consta de fls. 17/18 e que se encontra por ela assinado), não se nos afigura também suficientemente relevante, sendo que, a isso, se poderá contrapor que o mesmo foi assinado em Portugal (nº 7 dos factos provados); que a A. conheça a língua francesa, que esta tenha sido utilizada nas negociações e/ou durante a execução do contrato e que a A. tivesse exercido as suas funções em embarcações de origem e matrícula francesa, não consta tal factualidade dos factos provados.
Não se nos afigura, pois, que se verifique a exceção prevista na parte final do nº 2 do art. 6º da Convenção, de tal modo que se pudesse dizer que, na falta de escolha da lei aplicável, o contrato de trabalho apresentaria uma conexão mais estreita com França do que com Portugal. E, assim sendo, a escolha da lei francesa não poderá ter como consequência privar a A. da proteção que lhe é garantida pelas disposições imperativas da lei portuguesa.
3.3. De todo modo, e ainda que se entendesse pela existência de uma maior conexão com a lei francesa, no que ao caso concreto respeita – procedimento conducente ao despedimento, questão esta a suscitada no recurso– entendemos, pelo que se dirá, que, nos termos do art. 7º, nº 2 e 16º da Convenção de Roma, o direito francês teria que ser afastado por ser incompatível com a aplicação de normas que regulam imperativamente o caso e com a ordem pública do foro português, decorrentes da Constituição da República Portuguesa, como passaremos a explicar.
No art. 32º, nº 10, da CRP dispõe-se que “10. [n]os processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer quer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”, preceito este que é aplicável em matéria de ilícito disciplinar atenta a sua natureza sancionatória – cfr., neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 338/2010 publicado no DR I série, de 08.11.2010 que, apreciando diversas normas do CT/2009, considerou, para além do mais, ser aplicável o mencionado preceito e, bem assim, declarou, com força obrigatória geral, ser inconstitucional, por violar o disposto no art. 32º, nº 10, conjugado com o artº 53º, da Constituição, o art. 356º, nº 1, desse diploma que dispunha que “1- Cabe ao empregador decidir da realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa.”. A esta questão e ao mencionado Acórdão nos reportaremos adiante.
Por outro lado, importa ter presente o disposto no art. 53º, também da CRP, que consagra a garantia da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa (ou por motivos políticos ou ideológicos).
Radicando em tais garantias constitucionais e como consequência das mesmas, a lei ordinária – Código do Trabalho – em matéria de despedimentos, para além de proibir os despedimentos sem justa causa e de definir o respetivo conceito, consagra também a obrigatoriedade de um procedimento prévio (procedimento disciplinar) em que o contraditório e o direito de defesa do trabalhador é assegurado: pela necessidade de dedução de nota culpa escrita, com a descrição circunstanciada dos factos imputados - art. 411º, nº 1, do CT/2003[4] [sendo que apenas estes poderão ser considerados na decisão de despedimento e invocados judicialmente, em caso de impugnação do despedimento, como decorre dos arts. 415º, nº 3 e 435º, nº 3]; pela possibilidade do trabalhador consultar o procedimento disciplinar, de a ele responder por escrito, deduzindo os elementos que tenha por relevantes e pela possibilidade de juntar documentos e requerer meios de prova que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade - art. 413º; pela obrigatoriedade do empregador proceder às diligências probatórias requeridas pelo trabalhador [salvo se as considerar patentemente dilatórias ou impertinentes, caso em que o deverá alegar fundamentadamente por escrito, e com a limitação prevista no que se reporta ao número de testemunhas a ouvir] - art. 414º, nºs 1 e 2; finalmente, deverá ser proferida a decisão fundamentada, nos moldes referidos no art. 415º, nº 3. E, da preterição de algum(uns) do(s) mencionado(s) ato(s) decorre a ilicitude do despedimento [arts. 429º, al. a) e 430º, nº 2].
Refira-se que, nos termos do art. 383º, nº 1, e salvo o disposto no seu nº 2 [mas observado que seja o nº 3], o regime acima referido tem natureza imperativa.
Ora, e salvo o devido respeito por diferente opinião, o direito laboral francês, prevendo embora que o despedimento deva ser justificado por uma “cause réelle et sérieuse” [justa causa], conforme art. L1232-1 do Código do Trabalho Francês (Code du Travail), não assegura, nos moldes previstos no CT/2003, com respaldo nas mencionadas normas constitucionais, o direito do contraditório e, essencialmente e muito menos, o direito de defesa.
Com efeito, no essencial, é o seguinte o procedimento previsto nos arts. L-1232-2, L-1232-3, L-1232-4, L-1232-6 e L-1232-7 do referido Código e que são invocados pela Recorrente[5]:
- o empregador deverá, antes de tomar a decisão de despedimento, convocar o trabalhador para uma reunião preliminar, convocatória essa feita por carta na qual “indica o assunto da convocatória” [Art. L.1232-2];
- Nessa reunião preliminar, o empregador “indica os motivos da decisão prevista e recolhe as explicações do trabalhador” [art. L 1232-3];
- Aquando (dessa) sua audição “o trabalhador pode fazer-se assistir por uma pessoa da sua escolha que pertença ao pessoal da empresa. Quando não há instituições representativas do pessoal na empresa, o trabalhador pode fazer-se assistir seja por uma pessoa à sua escolha que pertença ao pessoal da empresa, seja por um conselheiro do trabalhador, escolhido de uma lista concebida pela autoridade administrativa” (art. L 1232-4) [figura esta que não existe em Portugal e cuja execução prática, aliás e diga-se, nem se nos afigura muito facilitada ao trabalhador que resida e execute a sua prestação laboral em Portugal];
- A decisão do despedimento deve ser comunicada ao trabalhador por carta registada com aviso de receção, dela devendo constar “a fundamentação do ou dos motivos” do despedimento, a qual não poderá ser enviada com um prazo inferior a dois dias sobre a reunião preliminar [Art. L. 1232-6].
- “O conselheiro do trabalhador está incumbido de assistir o trabalhador ao longo da reunião preliminar ao despedimento nas empresas desprovidas de instituições representativas de pessoal. Ele está inscrito numa lista elaborada pela autoridade administrativa após consulta às organizações representativas de empregadores e trabalhadores a nível nacional, em condições determinadas pelo decreto. A lista de conselheiros inclui o nome, endereço, profissão e a pertença sindical eventual dos conselheiros. Ela não pode reunir membros activos do tribunal de trabalho.” [Art. L. 1232-7].
Importa, contudo, referir que os mencionados preceitos se reportam a uma versão do “Code du Travail” que entrou em vigor em 2008; não obstante, o regime antecedente, em vigor em 2007 (e que pode ser consultado no link referido na nota de rodapé nº 5), é, no essencial, semelhante (cfr., designadamente, arts. L122-14, L122-14-1, L122-14-2).
Bem se vê que tal procedimento é bem mais ligeiro do que o previsto na legislação portuguesa e, salvo melhor opinião, com esta não compatível, nele não se prevendo, para além do mais [designadamente a comunicação escrita e circunstanciada dos factos que são imputados, pois que, da convocatória escrita para a reunião preliminar, apenas terá que constar o assunto a tratar, sendo que a comunicação, mas verbal, dos factos imputados apenas terá lugar na reunião preliminar], o direito de o trabalhador requerer diligências de prova, nem a obrigatoriedade do empregador as realizar.
E, a este propósito, é pertinente chamar à colação o já acima mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional nº 338/2010, publicado no DR I série, de 08.11.2010 que, apreciando diversas normas do CT/2009, considerou, com força obrigatória geral, ser inconstitucional, por violar o disposto no art. 32º, nº 10, conjugado com o artº 53º, da Constituição, o art. 356º, nº 1, desse diploma que dispunha que “1- Cabe ao empregador decidir da realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa.”. [realces nossos].
Ora, se assim foi no caso desse art. 356º, nº 1, do CT/2009, mais o seria, por maioria de razão, com a aplicação da lei francesa, que, pelo menos, nem prevê o direito à apresentação e produção de meios de prova por parte do trabalhador e a obrigatoriedade da sua realização pelo empregador, e, dizemos nós, que também não prevê quer o direito de consulta do procedimento disciplinar, quer o direito de resposta escrita e “livre” da “tutela” do empregador . Com efeito, de acordo com o procedimento da legislação francesa, o direito de resposta é exercido numa reunião preliminar, levada a cabo pelo empregador, ainda que possa o trabalhador fazer-se acompanhar de duas pessoas, estas porém pertencentes à empresa, ou por um conselheiro, entidade esta que, no caso e como acima se disse, nos parece que, residindo a A. em Portugal, pelo menos nem seria tão pouco de fácil execução [para além de que resulta do nº 11 dos factos provados que a carta/convocatória para a reunião preliminar é datada de 18.06.2007 e havendo a reunião sido convocada para dia 25.06.2007, ou seja, para dali a sete dias e sem contar com o período entre a data da expedição e a da receção da comunicação pela trabalhadora].
De todo o modo, e a propósito da não previsão do direito de requerer diligências de prova e da obrigatoriedade de realização das mesmas pelo empregador, o certo é que o Tribunal Constitucional, no mencionado acórdão, considerou, com força obrigatória geral, ser inconstitucional o então nº 1 do art. 356º, do CT/2009, norma esta que, partindo da natureza facultativa da realização dessas diligências probatórias, atribuía ao empregador a possibilidade de a elas não proceder, mostrando-se pertinentes, porque suscetíveis de serem transpostas para o caso em apreço, as considerações tecidas no mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional, de que transcreveremos os seguintes, ainda que extensos, excertos:
“Segundo o Requerente, o artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho viola as garantias de defesa que estando constitucionalmente previstas no artigo 32.º da Constituição para o processo penal são igualmente aplicáveis nos processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza. Apesar de não ser certo que se possam aplicar as garantias do artigo 32.º, sem mais, a todos os restantes processos sancionatórios, a verdade é que a Constituição contém para todos esses processos um preceito específico que é o n.º 10 do artigo 32.º, o qual determina que "nos processos de contra-ordenação, bem como quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa". Ora Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 526) entendem que "o direito de audiência e defesa deve considerar-se inerente a todos os processos sancionatórios incluindo os de natureza privada (disciplina laboral, disciplina das organizações colectivas etc.), como regra inerente à ordem jurídica de um Estado de direito".
(…)
Acrescenta, ainda, o Requerente que o novo regime constitui uma violação do direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição). E na verdade, deve considerar-se que o direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição) tem, enquanto princípio de protecção do bem jurídico "trabalho", uma dimensão objectiva procedimental. A obrigatoriedade de um processo para a aplicação de sanções disciplinares de despedimento é uma garantia instrumental que confere consistência e efectividade ao direito à segurança no emprego.
A questão que se coloca é, contudo, a de saber qual a tramitação que tal processo deverá ter, por força dos artigos 32.º, n.º 10 e 53.º, n.º1, da Constituição.
(…)
Exigirá, porém, a Constituição necessariamente uma fase instrutória?
Segundo a nova lei, é ao empregador que cumpre decidir se realiza ou não as diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa. Tal decisão já lhe competia, porém, na vigência da anterior lei. Só que, como vimos, nos termos do artigo anteriormente vigente, o empregador só poderia recusar as diligências probatórias que considerasse "patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito".
Agora, o empregador fica dispensado de fundamentar a recusa de diligências probatórias, caso entenda não as levar a cabo. A lei não se limitou a desonerar o empregador no acto de recusa das diligências abdicando porventura do advérbio "patentemente" que está referido às diligências consideradas dilatórias ou impertinentes.
A nova solução aumenta os riscos de uma decisão disciplinar errada, remetendo para um sucessivo momento judicial, algo que poderia ficar prevenido no processo disciplinar.
Desvaloriza, deste modo, a importância do procedimento disciplinar e da realização prévia de diligências probatórias: “O correcto desenvolvimento do procedimento disciplinar, com as partes a esgrimir efectiva e abertamente argumentos, potencia soluções negociadas, com ganhos evidentes para ambas. O acompanhamento da inquirição das testemunhas por ambas as partes permite-as avaliar melhor as respectivas posições. Por essa via é-lhes possível calcular com maior rigor os riscos, as vantagens e as desvantagens da acção judicial, potenciando aberturas para a celebração de acordos revogatórios. Acresce ainda que pode constituir uma forma de evitar a radicalização do conflito ou de minimizar os seus efeitos, o que terá evidentes virtualidades (Albino Mendes Baptista, A nova acção de impugnação do despedimento e a revisão do Código de Processo do Trabalho, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 35).
Além disso, já na vigência da anterior lei o empregador podia recusar as diligências probatórias requeridas pelo trabalhador, alegando naturalmente a sua desnecessidade ou desadequação. Essa solução já permitia, no essencial, garantir o empregador em face de algum tipo de possível abuso por parte do trabalhador, uma vez que a decisão lhe cabia a ele empregador.
Poderá então ser duvidoso que, tendo em conta a importância do bem jurídico em causa - o trabalho - respeite as exigências de adequação e equilíbrio (artigos 53.º, 32.º, n.º 10 e 18.º, n.º 2) a eliminação da mais elementar garantia de defesa de que o arguido num processo disciplinar pode dispor para além do seu direito de audiência, ou seja, exigir que as diligências probatórias que pede que a entidade empregadora realize não possam ser, de forma totalmente arbitrária, rejeitadas.
(…). É que a colocação da defesa do trabalhador essencialmente na fase judicial pode potenciar o número de situações que dificultam ou inviabilizam uma posterior reintegração em caso de despedimento ilícito, resultante, porventura, de algum equívoco quanto aos factos (que poderiam, porventura, ser objecto de diligências probatórias) ou de alguma falha contextual de comunicação entre as partes (eventualmente, na própria audiência do trabalhador).
(…)
Não relevam, as razões, nomeadamente as sustentadas por alguns autores como sendo o sistema procedimental demasiado complexo. (…).
(…)
O artigo 32.º, n.º 10, da Constituição impõe a observância dos direitos de audiência e de defesa do arguido em quaisquer processos sancionatórios. Não existem dúvidas de que o processo disciplinar laboral se apresenta como um dos processos sancionatórios abrangidos pela previsão desta norma fundamental, nos termos da qual “é inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contra-ordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender-se das imputações que lhe são feitas” (como assinalam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas, na anotação ao artigo 32.º - cfr. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª Edição, Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 740). Nos termos do actual artigo 356.º, n.º 1, a instrução do processo disciplinar apresenta-se com um carácter facultativo, não estando a respectiva dispensa por parte do empregador sujeita a fundamentação. Deste modo, a única intervenção do trabalhador que apresenta um carácter legal obrigatório é a resposta à nota de culpa. Esta resposta consubstancia o exercício do direito de audiência previsto no n.º 10 do artigo 32.º mas já não consome o direito de defesa. Verifica-se assim a possibilidade de existirem processos sancionatórios que, ao arrepio do referido preceito constitucional, não asseguram os direitos de defesa dos arguidos.
A Constituição não distingue a que processos que culminam numa sanção é aplicável ou não o aludido normativo, nomeadamente se é só aplicável aos processos levantados por entidades públicas se também os levantados por entidades privadas. Não distinguindo a Constituição, não o pode fazer o legislador ordinário.
E o certo é que estamos em sede de imputação de um facto censurável a um trabalhador, e que, face a esse comportamento culposo é o próprio legislador, atenta a relevância do instituto da “justa causa” no despedimento (artigo 53.º da Constituição) que cria um procedimento com vista à criação de uma sanção.
Com efeito, estando em causa normas em matéria de “disciplina interna” de uma empresa, e, sendo inquestionável a natureza sancionatória da consequência a aplicar ao comportamento do trabalhador, não se vê como não concluir pela relevância do procedimento sancionatório, para os efeitos do disposto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República.
E assim sendo, é inelutável o surgimento dos direitos de audiência e defesa como regra inerente à ordem jurídica de um Estado de direito (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 526).
E não é, seguramente, o facto de o trabalhador poder impugnar o despedimento, relegando para a fase jurisdicional a apresentação das suas provas, que minora a consequência de na resposta à nota de culpa não poder, de imediato, suscitar a audição de testemunhas. Aliás, a preterição eventual dos direitos de defesa do trabalhador para o momento jurisdicional pode até colocar definitivamente em causa o efeito útil de tais direitos. Imagine-se uma situação em que a urgência de uma inquirição se apresenta como absolutamente indispensável à valoração da bondade da decisão do despedimento de um trabalhador e não admitir tal diligência probatória seria uma violação flagrante ao direito de defesa do mesmo trabalhador.
A exigência de fundamentação da decisão de despedimento não preenche o vazio de não ter sido, em tempo, exercido o direito de defesa, já que é o trabalhador que sabe a forma como deve empreender a sua defesa, e, sobretudo o modo e a época de a exercitar.
Além disso, da garantia à segurança no emprego, prevista no artigo 53.º da Constituição, decorre que o despedimento deve satisfazer exigências procedimentais. Como decidiu o Tribunal no Acórdão n.º 423/99, publicado no Diário da República, II Série, de 4 de Dezembro de 1999, “[a] garantia da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa postulam, por entre o mais, por um lado, que a relação de trabalho se deva ver protegida contra a suspensão da prestação de trabalho e, por outro, que o procedimento disciplinar conducente ao despedimento seja um due process, devendo assegurar as garantias de defesa do trabalhador”.
Nestes termos, a solução adoptada pelo artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho é violadora do artigo 32.º, n.º 10 conjugado com o artigo 53.º da Constituição e deve ter-se por inconstitucional.”. [fim de citação].
Ou seja, do exposto conclui-se que a aplicação do regime da lei francesa relativa ao procedimento conducente ao despedimento seria inconstitucional e, por isso, incompatível com as normas imperativas da CRP e com a ordem pública do foro português, não sendo, por consequência, aplicáveis, antes o sendo a legislação portuguesa.
De referir, a este propósito, que a nossa lei fundamental se sobrepõe ao direito internacional e, por consequência ou maioria de razão, à aplicação, por via deste, de normas de outro sistema jurídico que se mostrem violadoras da Constituição da República Portuguesa.
Como diz Mota Campos, in Manual de Direito Comunitário, 5ª Edição, Coimbra Editora, (págs. 401 a 404) “(…). Se, todavia, nos situarmos no plano do direito positivo português, teremos de reconhecer que a Constituição não permite, de modo algum, pôr em dúvida a supremacia incondicional e ilimitada dos princípios e disposições constitucionais sobre as normas de direito internacional comum ou convencional. (…)
(…) O art. 277º, nº 1, [da CRP] dispõe, com efeito, que “São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na constituição ou os princípios nela consignados”. E, por força do art. 204º, tais normas não podem ser aplicadas pelos Tribunais.
Trata-se de um princípio constitucional absoluto, até porque, em virtude do art. 288º, al. l), tal princípio é insusceptível de revisão. (…)
(…) Com efeito, a Constituição de 1976 instituiu um sistema de controlo de constitucionalidade multiforme tão apertado e rigoroso que não tolera, em caso algum, que uma norma contrária aos princípios e disposições constitucionais, qualquer que seja a sua origem (interna ou internacional) se incorpore no direito português ou que, no caso de nele ter conseguido infiltrar-se, possa ser efectivamente aplicada na ordem jurídica interna. (…)
(…) Os arts. 280º, nº 1, e 281º, nº 1, conjugados com o art. 204º, proíbem com efeito aos tribunais em geral, sob controle constitucional, que apliquem «qualquer norma» (portanto, também as normas de direito internacional comum ou convencional) contrária à Constituição; e o art. 280º, nº 3, prevê especificamente a fiscalização da constitucionalidade das normas constantes de «convenção internacional».”
3.4. Assim sendo, e pese embora não desconheçamos o recente Acórdão desta Relação de 05.05.2014, in www.dgsi.pt, proferido no Processo 525/09.2TTPRT.P1[6], já acima mencionado (e que se pronunciou em sentido divergente do ora pugnado quanto à lei aplicável), concluímos, todavia e com todo o respeito por diferente entendimento, pela aplicabilidade da lei portuguesa e não da lei francesa e, por consequência e tal como decidido na sentença recorrida, pela ilicitude, nos termos do art. 430º, nº 2, al. a), do CT/2003, do despedimento da A. por preterição do procedimento disciplinar tal como previsto e concebido pelo CT/2003, sendo que não lhe foi, por escrito, comunicada a nota de culpa contendo a descrição circunstanciada dos factos [diga-se que, se a ela equiparássemos a comunicação referida no nº 11 dos factos provados, eles mostram-se referidos de forma conclusiva - “insultou o seu (…)”, “Teve um comportamento inaceitável em frente (…)” - , os quais nem poderiam ser levados em conta seja na decisão de despedimento, seja em sede de impugnação judicial do mesmo], assim como não foi facultada à A. o direito de resposta escrita, no prazo que a lei lhe concede, e de requerer diligências probatórias que eventualmente tivesse por pertinentes.
E, deste modo, improcedem nesta parte as conclusões do recurso.
4. Da existência de justa causa do despedimento
A apreciação desta questão fica prejudicada pela decisão dada à questão anterior.
De todo o modo, sempre se dirá, ainda que de forma sintética, que, seja nos termos da lei portuguesa (art. 396º do CT/2003), seja da lei francesa, que exige uma causa “real e séria”, nunca a matéria de facto provada permitiria que se concluísse no sentido da existência de justa causa de despedimento.
Não se vê que constitua violação de qualquer dever laboral e, muito menos, de qualquer infração disciplinar, o facto de a A. se ter deslocado à embarcação, e mesmo estando de baixa médica. Fê-lo para ir falar com a sua superiora hierárquica com o intuito de lhe pedir auxílio no sentido de ver regularizados os pagamentos do subsídio de doença, que estavam em atraso, não se descortinando qualquer norma ou princípio laboral que impedisse tal facto.
Quanto ao mais, provou-se, é certo, que a A. se exaltou e se dirigiu à referida superiora hierárquica em tom de voz alto, o que poderá violar os deveres de respeito e urbanidade no trato, designadamente para com superior hierárquico. Não obstante, tal surgiu na sequência de a referida superiora ter dito à A. que ela não poderia estar no barco, não se descortinando razão válida para tal quando a A. apenas lhe ia pedir auxílio no sentido de ver regularizados os pagamentos do subsídio de doença. E não se vê também qualquer razão para que a mencionada superiora, não sabendo porventura ao que a A. ia, lhe dissesse que não podia ela estar no barco. A A. era trabalhadora da Ré e a referida D… era sua superiora hierárquica, pelo que figura-se-nos que mais normal e cordato seria esta ter, primeiro, perguntado à A. o que pretendia, em vez de logo se lhe dirigir no sentido de que aquela ali não podia estar. Ou seja, deu também a referida superiora causa ao comportamento da A., que se via confrontada com um problema e apenas pretendia o auxílio daquela.
E para que exista justa causa não basta qualquer comportamento do trabalhador suscetível de por em causa tais deveres; é necessário que o comportamento seja, em si mesmo ou pelas suas consequências, de tal modo grave que torne inexigível ou suficientemente penoso para o empregador manter a relação laboral (art. 396º, nº 1, do CT/2003). E, por outro lado, impõe-se um juízo de proporcionalidade entre a gravidade do comportamento do trabalhador e a aplicação da sanção do despedimento, esta a de maior gravidade na medida em que implica a quebra do vínculo contratual.
No caso, afigura-se-nos que o despedimento se apresenta como manifestamente desproporcional ao comportamento da A. Como se disse, há que atender aos motivos que levaram a A. ao barco e ao facto de que esse seu comportamento não deixou de ser induzido pelo comportamento injustificado da referida superiora hierárquica, tendo em conta os motivos que levaram à referida presença da A. no barco. Por outro lado, nada mais se provou, designadamente quanto à existência de prejuízos.
O comportamento da A. não consubstancia, pois, justa causa de despedimento.
E se assim é no direito laboral português, não deixa também de o ser na legislação francesa, sendo que o referido comportamento da A. não constitui, pelo que se disse, uma causa real e séria de despedimento.
Assim, e nesta parte, improcedem também as conclusões do recurso.
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IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 02.06.2014
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Maria José Costa Pinto
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[1] Procedeu-se também à audição do depoimento de parte da A. que, todavia, não se pronunciou sobre a matéria em causa.
[2] Citando, por sua vez, “Rui Moura Ramos, “Das Relações Privadas Internacionais”, Coimbra Editora, pág. 200, apud Acórdão da Relação de Lisboa de 15/12/2011, Processo nº 149/04.0TTCSC.L1-4, in www.dgsi.pt.”
[3] Cfr. art. 7º, nº 1, “in fne”, da Lei 7/2009, de 12.02, que aprovou o Código do Trabalho de 2009.
[4] As disposições que de seguida se indicarão, sem menção de origem, pertencem ao CT/2003.
[5] Os mencionados artigos, cujo teor se referirá, reportar-se-ão à tradução, junta aos autos, do “Code du Travail”, o qual poderá, em francês, ser consultado através do link a seguir referido e no qual se poderão encontrar as várias alterações e versões:
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050
[6] Processo esse a que, no decurso dos presentes autos, se faz alusão e em que era demandada a ora Re.