Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 95/06.3TYVNG-E.P1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS
II – Nesse contexto, o parecer do administrador da insolvência cumpre a exigência de fundamentação e documentação a que se encontra adstrito em função do que dispõe o art. 188º, nº2, do CIRE, quando alega e documenta a factualidade que é prevista nas referidas als., no caso, a factualidade referida nas als. h) e i), do nº2 do art. 186º do CIRE.
III – Alegado o incumprimento, não só da obrigação de manutenção de contabilidade organizada (citada al. h), como da obrigação de colaboração (al. i) do mesmo normativo), impõe-se o seu esclarecimento na fase instrutória, devendo ser dada sequência ao ordenado nos arts. 188º e 136º, ambos do CIRE, procedendo-se à realização das diligências probatórias necessárias e pertinentes, mormente a análise e valoração da documentação junta ao processo e demais diligências de prova que se repute conveniente determinar, em termos oficiosos.
PROC. N.º 95/06.3TYVNG-E.Pl
Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia
Recorrente: O Ministério Público
Recorridos: os gerentes da sociedade insolvente, B………., Ld., C………., e D………. .
ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
No âmbito do processo de insolvência da sociedade B………., Ld., veio o Administrador da Insolvência, nos termos e para os efeitos do artº 188º, do CIRE, emitir o seu parecer referindo que:
a) “Segundo o, Técnico Oficial de Contas, a sociedade não encerrava – e, consequentemente, não apresentava contas desde o ano 2000;
b) Em resultado dessa situação, os Serviços de Inspecção Tributária, por métodos indirectos ou aritméticos, presumiram elevados valores em dívida (constantes da reclamação de créditos) e penhoraram bens e créditos, conforme documentos anexos;
c) A contabilidade era pois, na prática, inexistente e a única, informação que foi possível obter foi uma listagem dos devedores da sociedade, com bastantes erros e omissões, não, oferecendo, por isso, qualquer confiança;
d) Estas situações foram testemunhadas pelos elementos da Comissão de Credores que acompanharam a apreensão de bens.”
Concluiu considerando que a referida actuação consubstanciava os incumprimentos previstos nas alíneas h) e i) do nº 2 do artº 186º do CIRE, e propôs a qualificação da insolvência como culposa, na pessoa dos gerentes da referida sociedade, “’C………., e D………. .
Com “vista” nos autos o Magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido limitou-se a concordar com o parecer do Administrador da Insolvência.
Notificada a devedora e os gerentes referenciados, vieram estes deduzir oposição.
Foi então proferida decisão que considerou não estarem alegados factos reveladores da existência do nexo de causalidade entre a violação das citadas obrigações e a criação (ou agravamento) da reportada situação de insolvência, nem tal se extrair directamente dos autos, concluindo pela qualificação da insolvência da B………., Lda., como fortuita.
É desta decisão que vem interposto recurso pelo Ministério Público, sintetizando as alegações correspondentes nas seguintes CONCLUSÕES:
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Contra-alegou o recorrido C………., concluindo pela improcedência do recurso, sustentando:
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O recorrido D………. veio por sua vez contra – alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
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O âmbito do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações de recurso do recorrente, reconduz-se às seguintes questões:I - Se os nºs 2 e 3 do artº 186º do CIRE importam inversão do ónus da prova, contendo presunções legais que dispensam a prova dos factos a que se reportam, fazendo recair sobre o devedor insolvente a prova para as ilidir, e isso apenas no caso da situação prevista no nº 3 do artº 186º do CIRE.
II - Se no caso concreto dos autos o não depósito das contas e o desaparecimento da contabilidade é suficiente para concluir pela insolvência com carácter culposo.
A factualidade relevante é a que se começou por expor.
Passando assim a conhecer das questões equacionadas.
I -Foi intenção manifesta do legislador – preâmbulo do DL 53/2004, de 18 de Março - evitar insolvências fraudulentas ou dolosas e por outro lado, incutir uma maior eficácia na responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas, através da instauração oficiosa do incidente limitado de qualificação da insolvência, destinado a averiguar se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo que é sempre culposa “ em caso de prática de certos, e presumindo a verificação de culpa grave em outras situações.
Assim que o artº 186º do CIRE comece por definir, no seu nº 1, quando deve considerar-se a insolvência como culposa. E fá-lo por referência ao tipo de actuação do devedor ou seus administradores, que deve ser dolosa ou com culpa grave, e por referência à influência dessa actuação na criação ou agravamento da insolvência. É necessário que a insolvência tenha sido criada ou agravada por aquela actuação.
O nº 2, o mesmo normativo refere as situações em que, pela sua gravidade, porque são “… actos necessariamente desvantajosos para a empresa…” (preâmbulo do DL 53/2004, de 18 de Março), constituem presunção absoluta e irrefutável, de verificação de insolvência culposa. Perante a verificação de uma qualquer das situações a que se referem as várias alíneas daquele normativo, o legislador extrai a ilação da verificação da insolvência culposa a que se refere o nº 1 do referido artº 186º do CIRE.
Costuma falar-se a este propósito que o legislador estabelece uma presunção legal, juris et de jure, de qualificação culposa da insolvência.
Nas presunções legais o legislador, a partir de um determinado facto conhecido, afirma a verificação de um outro facto desconhecido, não estabelecido previamente – artº 349º do CC. quem tem a seu favor a presunção legal está por isso que, à partida, dispensado de provar o facto a que ela conduz – artº 350º, nº1, do CC – ainda que não esteja dispensado de o alegar, e sendo certo que tem de fazer prova do facto que é a base da presunção.
Neste contexto, e como se refere em douto acórdão do Tribunal Constitucional referido pelo recorrente - acórdão n.º 570/2008 - “… é duvidoso que na previsão do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se instituam verdadeiras presunções … o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico -sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal de situações típicas de insolvência culposa”.
Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz referência no artº 186º, nº2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que Batista Machado define – “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 108 e 109 – como “ficções legais”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do artº 186º do CIRE. E por isso que, à semelhança das presunções juris et de jure não admita prova em contrário, sendo que dispensa a alegação – e consequentemente a prova - de qualquer outro facto, ficcionando desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.
Perante isto, o administrador da insolvência, no parecer que emite nos termos do artº 188º, nº 2, porque a lei impõe que seja fundamentado e documentado, terá de fazer referência aos factos a que se referem as situações previstas nas alíneas a) a i) do nº 2 do artº 186º do CIRE. E tanto basta. A partir daí a lei extrai (ficciona) a ilação da verificação da insolvência culposa, sem necessidade de comprovação (ou alegação) de outros factos.
Já no caso do artº 186º, nº 3 do CIRE estamos perante uma presunção legal juris et de jure, da existência de culpa grave por parte do devedor ou dos administradores do devedor. A partir da verificação de qualquer das situações enunciadas nas alínea a) e b) do referido nº 3 do artº 186º do CIRE, o legislador presume que houve por parte do devedor ou dos seus administradores, uma actuação com culpa grave, estabelecendo apenas uma inversão do ónus da prova – artº 344º do CC – ainda que admitindo a prova em contrário – artº 350º, nº 2, do CC – e não dispensando sequer a alegação do facto.
Haverá ainda que atentar que, neste segundo grupo de situações, para além da actuação dolosa ou com culpa grave, se exige a alegação de que essa actuação esteve na origem da insolvência ou ao seu agravamento, já que só assim se poderá afirmar a situação de insolvência culposa, conforme se extrai do artº 186º, nº1 do CIRE. E relativamente a esta última afirmação haverá de fazer-se a respectiva prova, já que não se encontra abrangida pela presunção estabelecida no nº 3 do artº 186º do CIRE. Com efeito este normativo é claro e inequívoco, no sentido de que não admite, com o apoio mínimo no texto da lei que o artº 9º, nº 2 do CC exige, uma interpretação mais abrangente, que inclua no âmbito da presunção estabelecida no nº 3 do artº 186º do CIRE também o exigido nexo de causalidade entre a actuação descrita naquele preceito legal e o despoletar da situação de insolvência ou o seu agravamento.
Nestas situações o administrador da insolvência, sempre terá pois de alegar quer a actuação culposa ou dolosa do devedor ou seus administradores, como alegar, e comprovar, o nexo de causalidade entre essa actuação e a situação da insolvência, nos termos em que o exige o nº 1 do artº 186º do CIRE.
II - No caso dos autos quer o administrador no parecer que fez juntar aos autos, quer o Ministério Público, que sufragou aquele parecer, consideraram que as situações referenciadas no parecer do administrador da insolvência consubstanciavam as situações de incumprimento a que se referiam as alíneas h) e i) do nº 2 do artº 186º do CIRE.
A Sra. Juíza a quo, não pondo em causa esse enquadramento jurídico, concluiu no entanto que também quando afirmadas a alegada verificação da situação das alíneas h) e i) do nº 2 do artº 186º do CIRE, se impunha concretizar a existência do nexo de causalidade entre a violação da citada obrigação e a criação (ou agravamento da reportada situação de insolvência. E afirma ainda a necessidade de ter como demonstrado o referido nexo de causalidade.
Ora, por tudo quanto começou por referir-se, tem de concluir-se que a decisão recorrida não pode manter-se com este fundamento. Com efeito, o legislador, a partir da afirmação da realidade consubstanciadora das situações previstas nas alíneas h) e i) do nº 2 do artº 186º do CIRE, mais do que uma presunção legal, estabelece a ilação (“ficção-legal”), não de um facto, mas da verificação da situação jurídica de insolvência culposa prevista no nº 1 do mesmo normativo. Assim que nenhum outro facto haverá de alegar-se, e consequentemente comprovar-se.
Nos termos do nº 2 do artº 188º do CIRE, o parecer do administrador da insolvência tem de ser fundamentado e documentado. O que significa que deve, não só expor fundamentadamente as razões que o levam a propor a qualificação da insolvência como culposa, como também indicar, de forma igualmente fundamentada, quais as pessoas que devem ser atingidas pela qualificação da insolvência como culposa.
In casu, o parecer apresentado não só não é modelar, no que concerne à imputação da recusa manifesta e reiterada de colaboração, afirmada em termos genéricos, não concretizados, como igualmente na concretização da sua imputação às pessoas que indica como devendo ser considerados como abrangidos pela insolvência culposa que propõe.
Certo é no entanto que no âmbito do processo de qualificação da insolvência vigora o princípio do inquisitório, com o âmbito e em conformidade com o disposto no artº 11º, do CIRE.
Assim que nos termos deste normativo pode o juiz do processo servir-se de factos não alegados pelas partes - acórdão da Relação do Porto de 25 de Outubro de 2007 (relator José Ferraz), publicado in www.dgsi.pt.
Em conclusão:
I - O nº 2 do artº 186º do CIRE, mais do que uma presunção legal, estabelece , a partir da verificação de qualquer das situações enumeradas nas suas várias alíneas, uma “ficção legal” que se traduz numa remissão implícita , irrefutável e absoluta, para a verificação da situação jurídica de insolvência culposa prevista no nº 1 do mesmo normativo.
II – Nesse contexto o parecer do administrador da insolvência, cumpre a exigência de fundamentação e documentação a que se encontra adstrito em função do que dispõe o artº 188º, nº2, do CIRE, quando alega e documenta a factualidade que é prevista nas referidas alíneas, no caso a factualidade referida nas alíneas h) e i), do nº 2 do artº 186º do CIRE.
III – Alegada como vem o incumprimento, não só da obrigação de manutenção de contabilidade organizada (alínea h) do nº 2 do artº 186º do CIRE), como da obrigação de colaboração (alínea i) do mesmo normativo) impõe-se o seu esclarecimento na fase instrutória, devendo o Sr. Juiz a quo dar sequência ao ordenado nos artº 188º e 136º, do CIRE, procedendo à realização das diligências probatórias necessárias e pertinentes mormente a análise e valoração da documentação junta ao processo e demais diligências de prova que entenda por conveniente determinar, em termos oficiosos.
TERMOS EM QUE, ACORDAM OS JUÍZES DESTA RELAÇÃO EM JULGAR PROCEDENTE A APELAÇÃO, REVOGANDO-SE A DECISÃO RECORRIDA, QUE DEVERÁ SER SUBSTITUÍDA POR DESPACHO EM QUE SE DÊ SEQUÊNCIA AO PREVISTO NOS ARTSº 188º E 136º, DO CIRE, COM VISTA AO APURAMENTO, EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, DA NATUREZA CULPOSA OU FORTUITA DA PRESENTE INSOLVÊNCIA.
CUSTAS PELA MASSA INSOLVENTE.
Porto, 2 de Julho de 2009
Evaristo José Freitas Vieira
José da Cruz Pereira
António Fernando Barateiro Dias Martins