Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1970/07.3TAGDM.P1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
II - Enquanto responsável pelo crime de Abuso de confiança social contra a segurança social, do art. 107.º, do RGIT, o recorrente é condenado (também) pelos danos causados em termos da responsabilidade civil extracontratual.
III - Os agentes do crime respondem pelos danos causados pela prática do crime tributário nos termos da lei civil – e não nos termos da Lei Geral Tributária.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, Lda. e C…, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 30.03.2011, que condenou os arguidos:
- C…, como autor material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. nos artºs. 6º e 107º nº 1 da Lei nº 15/2001 de 5.6, na pena de um ano e seis meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagar nesse prazo a quantia de € 198.608,30 e acréscimos legais ao Instituto da Segurança Social, IP;
- a arguida B…, Lda., pela prática do mesmo crime, na pena de 500 dias de multa à taxa diária de € 12,00, num montante global de € 6.000,00;
Foi ainda julgado procedente o pedido cível deduzido pelo Instituto da Segurança Social, IP. E, consequentemente, condenados:
● a sociedade arguida no pagamento da quantia de € 227.016,10 acrescida de juros vencidos e vincendos contados a partir do termo do prazo para pagamento voluntário de cada uma das prestações;
● o demandado C… no pagamento, solidariamente com a sociedade arguida, da quantia de € 198.608,30 acrescida de juros vencidos e vincendos contados a partir do termo do prazo para pagamento voluntário de cada uma das prestações.
Inconformado com a sentença condenatória, dela veio o arguido C… interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. Face à prova carreada para os autos e à produzida em Audiência de Julgamento impunha-se uma decisão diferente da que veio a ser proferida na douta sentença recorrida;
2. Seja por razões formais/adjetivas, seja por razões substanciais, sustentada, na pior das hipóteses no princípio do “in dubio pro reo”, devia o recorrente ser absolvido do crime de que vem acusado;
3. O Tribunal “a quo” não levou em consideração tal princípio do “in dubio pro reo”, pois fez uma valoração da prova que, com o devido respeito, mas em bom rigor não podia fazer, porque não foi produzida;
4. Tal prova devia ser cabal, objetiva, segura e sem margem para qualquer dúvida, o que não sucedeu, verificando-se, assim, o fundamento da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”;
5. O Tribunal “a quo” aplicou mal o direito ao presente caso, como se demonstrou ao longo da motivação deste recurso;
6. A decisão recorrida não conheceu questões de direito que devia conhecer, as quais, por relevantes e incontornáveis, impõem uma decisão diferente da que foi proferida;
7. O Tribunal “a quo” violou o disposto no artº 127º do Cód. Proc. Penal, ao extravasar, ao passar para além do âmbito da apreciação da prova segundo regras da experiência comum e a livre convicção que lhe são permitidas;
8. Quanto ao pedido de indemnização civil, o Tribunal “a quo” não só escamoteou leis aplicáveis ao caso concreto, de cuja aplicação resultaria uma decisão substancialmente diferente quanto ao montante do capital reclamado e sentenciado, como mal decidiu relativamente aos juros que foram indevida e erradamente reclamados e liquidados;
9. Em ordem a melhor se entenderem as razões de facto e de direito que justificam a discordância do recorrente com a decisão proferida, cumpre dizer que a sociedade arguida fazia as declarações dos salários e respetivas quotizações dos trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários através de sistema informático da Segurança Social;
10. Como é por demais sabido, à data dos factos e ainda hoje, tal sistema informático da Segurança Social, face aos valores dos salários declarados para cada um dos trabalhadores e das remunerações dos membros dos órgãos estatutários, só permite que os salários e remunerações e, consequentemente, as quotizações declaradas, sejam inferiores, se estes faltarem ao trabalho, ou se estiverem de baixa, ou seja, por razões que estão previstas no Código do Trabalho;
11. Salvo nos casos referidos, tal sistema não prevê, nem admite informaticamente que sejam declarados valores de salários e de remunerações inferiores aos inicialmente declarados, não admite declarar valores parciais;
12. Isto é, caso a entidade patronal pague mensalmente salários e remunerações parciais (não pague a totalidade dos salários e remunerações por não dispor de dinheiro), o sistema da Segurança Social não permite que as declarações reflitam tal realidade;
13. Dos factos dados como provados na fundamentação da sentença resulta inequívoco e corresponde à realidade, que a sociedade arguida foi declarada falida em 3/11/2005;
14. A sociedade arguida fez entrar processo de recuperação de empresa no dia 4/09/2004, conforme se prova e alcança da certidão judicial junta aos autos, a fls. 403-406;
15. Na motivação da sentença recorrida, a Mtª Juiz “a quo” afirma que a sua convicção se formou na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, consubstanciada nas declarações do arguido, nos depoimentos das testemunhas inquiridas e nos documentos juntos aos autos;
16. Após referir, por súmula parte do teor das declarações do arguido e dos depoimentos das testemunha, a Mtª Juíza “a quo” retira a seguinte conclusão (fls. 619 dos autos) “Daqui resulta que os salários foram efetivamente pagos, em tempo ou com atraso, na totalidade ou em parcelas, é indiferente – caso contrário seriam reclamados no processo de falência, que não foram-, os descontos para pagamento à Segurança Social (à excepção dos recuperados no processo de falência da B…, e por isso alheios à vontade do arguido), tendo esses montantes retidos sido usados para manutenção da atividade da empresa e, designadamente, para pagamentos de salários dos trabalhadores e despesas correntes da mesma”;
17. Para além desta conclusão retirada pela Mtª Juíza não se estribar em matéria factual bastante para o efeito, a mesma contraria a verdade dos factos e os depoimentos das testemunhas e declarações do arguido, os quais não mereceram qualquer juízo de censura e de descrédito por parte do Tribunal;
18. Porém, a Mtª Juíza “a quo” não lhes deu qualquer importância quanto a factos relevantes da prova que produziram, tendo escamoteado parcialmente tal prova;
19. Dúvidas não podem subsistir que a sociedade arguida entrou em processo de falência devido à falta de pagamentos dos seus clientes, mormente um dos mais expressivos, a D… (que foi declarada falida), sendo a dívida desta no montante de cerca de um milhão de euros;
20. Dúvidas não podem subsistir que as dificuldades financeiras da arguida tiveram início no final do ano de 2000, princípio de 2001, conforme foi sobejamente atestado em sede de julgamento por parte de todas as testemunhas, à excepção da testemunha de acusação E…, funcionário da Segurança Social;
21. Face a todos estes depoimentos e declarações prestadas em audiência de julgamento, redunda à evidência e saciedade que a sociedade arguida desde pelo menos o mês de Março de 2001 deixou de pagar pontualmente os salários aos seus trabalhadores, passou a ter salários em atraso, com um, dois, três e mais meses de atraso;
22. Passou a sociedade arguida a pagar parcialmente os salários aos trabalhadores, umas vezes 70%, outras 50% e até em menor percentagem. Ou seja, no dizer de algumas testemunhas (trabalhadores) passou a pagar salários aos “soluços”, aos “bocados”;
23. Esta realidade é incompatível com a que a Mtª Juíza deu como provada na sentença recorrida, certamente só sustentada nas declarações de remunerações para a Segurança Social que estão juntas aos autos, das quais resulta que os salários e remunerações eram e foram pagas na totalidade e pontualmente;
24. Verificando as declarações efetuadas à Segurança Social relativas aos trabalhadores F…, G… e H…, constatamos que os seus salários sempre foram declarados na sua totalidade desde o mês de Março de 2001 até Outubro de 2005;
25. O que não corresponde à verdade, como de resto os mesmos o testemunharam na audiência de julgamento;
26. Tendo afirmado que tinham salários em atraso e que recebiam apenas parte dos seus salários, aos bocados, aos soluços;
27. E esta realidade é extensível a todos os demais trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, conforme resulta, também, dos depoimentos de várias testemunhas;
28. Pergunta-se, então, porque razão a sociedade arguida decidiu, a partir do mês de Março de 2001 mandar as folhas/declarações de salários para a Segurança Social, declarando nas mesmas, como se fossem pagos, a totalidade dos salários dos trabalhadores e das remunerações dos membros dos órgãos estatutários, sem que isso correspondesse à verdade?
29. A resposta a esta questão foi plenamente transmitida, demonstrada e provada em sede de audiência de julgamento e prende-se com o facto do sistema informático da Segurança Social não permitir que fossem declarados salários e retenções das quotizações inferiores aos valores dos salários que estavam declarados desde o início e para cada trabalhador;
30. A alternativa a esta situação, ou seja, a solução para declarar salários e respetivas retenções para quotizações inferiores era declarar faltas e baixas dos seus trabalhadores;
31. Outra alternativa, se a sociedade e os seus sócios estivessem de má-fé e com o propósito de enganar e prejudicar a Segurança Social, era enviar as declarações a zero, ou não enviar qualquer declaração;
32. Foi perante a impossibilidade de fazer declarações parciais à Segurança Social e perante a incapacidade financeira da sociedade que o Contabilista da sociedade arguida recomendou e processou as declarações que estão juntas aos autos, mas que não traduzem a verdade e a realidade;
33. Pois nelas são declarados valores de salários que não foram efetivamente pagos e quotizações que não eram, nem são devidas por esse facto;
34. Em conclusão, não podia a Mtª Juíza “a quo” concluir e dar como provado que os salários foram efetivamente pagos, em tempo ou com atraso, na totalidade ou em parcelas, como o fez na sentença recorrida;
35. Ao fazê-lo, a Mtª Juíza errou, de forma notória, na apreciação da prova;
36. Assim sendo, e em abono do princípio do “in dubio pro reo”, o Tribunal deveria ter proferido sentença absolutória;
37. Posto que o recorrente não cometeu o crime de que vem acusado;
38. Muito menos a título de dolo;
39. Em qualquer caso, sempre se dirá que o valor dos salários que foram efetivamente pagos aos trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários é substancialmente inferior ao que consta das declarações juntas aos autos;
40. O processo de recuperação da sociedade arguida deu entrada em juízo no dia 14 de Setembro de 2004;
41. Por isso seguiu o regime do Decreto-Lei nº 315/98, de 20 de Outubro;
42. Prevê o nº 1 do artº 30º deste diploma legal que “Durante o período fixado no artigo anterior, os débitos da empresa existentes à data da entrada da petição inicial em juízo, qualquer que seja a sua natureza, não vencem juros”;
43. Não foi movido, como se impunha, qualquer processo de reversão contra o arguido C…;
44. Dando possibilidade a este de se defender por essa via administrativa e fiscal e, eventualmente a pagar o montante reclamado, beneficiando, assim, da isenção do pagamento de juros de mora e de custas se, citado para cumprir a dívida principal, efetuar o respetivo pagamento no prazo da oposição, conforme dispõe o nº 5 do artº 23º da Lei Geral Tributária;
45. O arguido C… só foi citado pela Segurança Social para pagar o capital do montante liquidado por esta no dia 21/10/2009, conforme se alcança do documento junto a fls. 383 dos autos;
46. Em tal citação não consta, porque não liquidados, o valor dos juros moratórios reclamados, donde, o recorrente desconhecer então e agora, o valor total da dívida reclamada;
47. A sentença recorrida violou o disposto no nº 1 do artº 30º do Decreto-Lei nº 315/98, de 20 de Outubro e os arts. 22º e 23º da Lei Geral Tributária;
48. Devendo, em consequência, o arguido, aqui recorrente, ser absolvido do pedido de indemnização civil em que foi condenado;
49. Em sede de Audiência de Julgamento, a Segurança Social juntou aos autos um documento, denominado “INFORMAÇÃO”, através do qual dá conhecimento que, em consequência do pagamento efetuado pelo Liquidatário Judicial, em Agosto de 2010, no valor de € 56.669,51, a dívida de quotizações se computa no valor de € 227.016,10;
50. Em tal documento a Segurança Social dá nota que aquele valor de € 56.669,51 foi destinado a regularizar o capital (quotizações e Contribuições) e os juros de mora dos meses de Março, Abril e Maio de 2001;
51. A Segurança Social errou nos cálculos que fez, posto que as cotizações e contribuições devidas do mês de Março são no valor de € 4.205,36 e não de € 12.597,87, o valor do mês de Abril é de € 4.496,66 e não de € 13.516,46, e o valor do mês de Maio é de € 4.770,58 e não de € 9.304,11;
52. E o valor dos juros reclamado para cada um dos referidos meses foi calculado com base nos valores mencionados no documento, que não os corretos, pelo que estão mal calculados;
53. Por este facto, a Mtª Juíza “a quo” foi induzida em erro, tendo condenado a sociedade arguida e o aqui recorrente a pagar um montante superior ao que, eventualmente, é devido;
54. Já que o valor de € 56.669,51 entregue pelo Liquidatário Judicial dá para cobrir/liquidar capital e juros de mais meses do que os referidos;
55. Pelo que a condenação do recorrente a pagar a quantia de € 198.608,30, de capital, acrescida de juros legais vencidos e vincendos é manifestamente errada e ilegal;
56. Há, pois, também aqui erro notório na apreciação da prova;
57. Mais, atento o pagamento da referida quantia de € 56.669,51 à Segurança Social, a liquidação de juros de mora não poderão ultrapassar os últimos cinco anos anteriores à data do pagamento da dívida sobre que incidem, conforme dispõe o nº 1 do artº 4º dp Decreto Lei nº 73/99 de 16 de Março;
58. Ao não aplicar este normativo legal, o Tribunal “a quo” violou a lei;
59. Face a tudo o exposto e salvo melhor opinião, afigura-se ao recorrente que, pelo menos nesta parte e sobre o pedido de indemnização civil, deve ser determinado o reenvio do processo para novo julgamento, já que existem e se verificam os vícios referidos no nº 2 do artº 410º do Cód. Proc. Penal e não ser possível decidir a causa;
60. O que o recorrente requer, em abono da legalidade e da justiça;
61. O aqui recorrente foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, com suspensão da sua execução por 1 ano e 6 meses, sob a condição de pagar neste período à Segurança Social, a quantia de € 198.608,30, e acréscimos legais;
62. Para a hipótese não esperada deste recurso não ter provimento e se manter a condenação penal, face a toda a prova produzida, a todo o circunstancialismo que rodeou a atuação da sociedade arguida e do aqui recorrente, os interesses em jogo, o facto do arguido ter pugnado, através de uma boa gestão da sociedade, pela manutenção dos postos de trabalho e assim o sustento às famílias dos seus trabalhadores;
63. O facto do arguido nunca ter agido em seu benefício próprio ou da sociedade arguida;
64. O facto de ter apresentado voluntariamente a sociedade à recuperação da empresa quando chegou à conclusão das ínfimas ou nenhumas possibilidades de receber os créditos de que era detentora sobre os seus clientes;
65. Prestou declarações ao Tribunal de forma clara, objetiva e verdadeira, como, aliás, resulta do confronto com factos relatados pelas demais testemunhas;
66. Não agiu com dolo, com intenção de prejudicar a Segurança Social;
67. Tudo abona em favor do arguido, aqui recorrente, pelo que a condenação na pena que lhe foi aplicada afigura-se manifestamente severa, devendo a mesma ser reduzida, o que se requer;
68. Por outro lado, entendeu o Tribunal suspender a pena pelo período de 1 ano e 6 meses, sob a condição de neste prazo o arguido pagar a quantia de € 198.608,30 e acréscimos legais;
69. Os acréscimos legais sobre esta quantia redundam no dobro, ou mais do dobro que o capital;
70. Ora, conforme resulta da fundamentação da sentença recorrida, o arguido, aqui recorrente, é administrador de uma sociedade, onde aufere a quantia mensal de € 5.000,00, a esposa aufere salário de € 2.500,00, tem dois filhos menores a seu cargo, paga a quantia de € 1.000,00 por mês, a título de amortização de empréstimo bancário para aquisição de habitação própria;
71. Perante este quadro pessoal, é manifesto que o recorrente não tem possibilidades de pagar o valor em que foi condenado no prazo que foi fixado para a suspensão da pena;
72. Afigura-se, pois, ao recorrente que a suspensão da pena que lhe foi aplicada se deverá estender pelo período de 5 anos, em ordem a que o mesmo possa beneficiar, de facto, da possibilidade de liquidar a quantia sentenciada.
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Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso, pugnando pela respetiva improcedência.*
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto e circunstanciado parecer no sentido de que o recurso interposto não é apto a proceder.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.*
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à conferência.*
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
A arguida “B…, Lda.” é uma sociedade comercial por quotas constituída em 1993, à qual foi atribuído o número de pessoa coletiva ………, que tem como objeto social a atividade de projeto e execução de instalações de canalizações de água, esgotos, saneamento básico, gás, ar comprimido, vácuo, ventilação, aquecimento e condicionamento de ar e respetivos dispositivos, comércio de materiais e equipamentos para aquelas instalações, importações e exportações, com sede na Rua …, n.º …, em …, Gondomar.
Encontra-se inscrita na Segurança Social desde aquela data com o n.º ………..
O arguido C… é sócio e gerente da sociedade desde Novembro de 2001 e era quem tratava da gestão da empresa, bastando a sua assinatura para obrigar a sociedade.
Desde o início da sua atividade, a sociedade laborou com trabalhadores ao seu serviço, numa relação em que estes se obrigavam a prestar, mediante retribuição, a sua atividade manual ou inteletual à empresa, sob a autoridade e direção desta.
Nos meses de Março de 2001 a Outubro de 2005, a “B…, Lda.” entregou regularmente à Segurança Social as folhas de remunerações onde constam os salários que pagou aos trabalhadores ao seu serviço, nomeadamente aos membros dos seus órgãos estatutários, não tendo pago as correspondentes contribuições à Segurança Social.
A sociedade em causa descontou nos salários que pagou aos trabalhadores inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem as contribuições legalmente devidas por estes à Segurança Social, num valor global de € 240.488,70, que a seguir se discrimina:
As referidas quantias parciais deveriam ter sido entregues à Segurança Social até ao 15º dia do mês seguinte a que respeitavam, ou no período de 90 dias subsequente ao termo desse prazo. Todavia, as entregas mensais não foram feitas nos respetivos prazos, nem posteriormente, dado que a sociedade enfrentava problemas financeiros.
E, pese embora tenham sido notificados para proceder ao pagamento de tais quantias no prazo de 30 dias, bem como dos respetivos juros de mora e coimas, os arguidos também não efectuaram tal pagamento.
As quantias não entregues à Segurança Social reverteram para a sociedade, num total de € 240.488,70, passando esta a frui-las e a dispor delas como se de coisa sua se tratasse.
O arguido C…, pelo menos desde Novembro de 2001, era sabedor de que as referidas quantias não lhe pertenciam, nem à sociedade arguida, recaindo sobre si a obrigação de as ceder à Segurança Social nos referidos prazos; contudo, agiu com intenção de integrar aquele dinheiro no património da sociedade, o que conseguiu, bem sabendo que o seu legítimo proprietário não lhe permitia tais comportamentos.
A sociedade arguida foi declarada falida em 03-11-2005, no âmbito do Processo de Falência n.º 524/04.0TYVNG do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, tendo a decisão transitado em julgado em 05-12-2005.
Na sua atuação, o arguido C… aproveitou a oportunidade favorável à prática dos atos descritos, dado que no período descrito nunca a sociedade foi alvo de fiscalização, verificando, então, que persistiam as possibilidades de prosseguir a sua atividade delituosa.
O arguido C… sabiam que as suas condutas eram proibidas e penalmente punidas e, tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições, ainda assim quis agir da forma descrita, em nome e no interesse da sociedade arguida.
O arguido C… é industrial e administrador da sociedade “I…, Lda.”, com sede em …, e aufere € 5.000,00 por mês; a esposa é economista no J… e aufere € 2.500,00 por mês; tem 2 filhos menores a cargo; paga a título de amortização de empréstimo bancário para aquisição de habitação própria cerca de € 1.000,00 por mês.
Foi já condenado no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 49/02.9IDPRT do 2º Juízo Criminal de Gondomar, por acórdão proferido em 21-01-2005 e transitado em julgado em 20-06-2006, na pena única de 1 ano e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos, com a condição de pagar, em 3 anos, ao Estado € 89.314,51 de IVA e € 7,500,00 de IRC e respetivos acréscimos legais.
No âmbito do referido processo de falência, o liquidatário judicial transferiu para o Instituto da Segurança Social, IP a quantia de € 56.669,51, a qual regularizou o capital (quotizações + contribuições) e os juros de mora referentes a Março, Abril e Maio de 2001.
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Foi considerado não provado o seguinte facto: (transcrição)Que o arguido C… era gerente da sociedade arguida entre Março de 2001 e Outubro de 2001.
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A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição)O Tribunal formou a sua convicção na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, consubstanciada nas declarações do arguido, nos depoimentos das testemunhas inquiridas e nos documentos juntos aos autos.
Os períodos e valores resultaram, sem impugnação, da análise da certidão de dívida de fls. 42-46, das cópias de declarações de remunerações de fls. 64-107, dos mapas de fls. 116-119, dos extractos de remunerações de fls. 121-125, 141-146 e 149-164 e das cópias de recibos de fls. 177-181, bem como do depoimento sério do técnico superior E…, que os confirmou por referência às declarações de remunerações que a sociedade entregava na Segurança Social sem os respetivos pagamentos, nunca tendo sido nesse período fiscalizada.
As inscrições relativas à sociedade e ao arguido C…, nomeadamente data em que passou a exercer a gerência e data da declaração de falência, encontram-se plasmadas na certidão comercial de fls. 111-112.
A notificação dos arguidos nos termos do artigo 105º, n.º 4, b) RGIT consta de fls. 129 e 383.
A certidão da sentença da falência da sociedade consta de fls. 403-406.
A fls. 601 esclareceu a Segurança Social qual o montante ainda em dívida.
O arguido C… referiu em audiência que começou a trabalhar na B… em 1988/1989 em funções comerciais. No final de 2000 dois ou três grandes clientes da sociedade (como a K… e a D…) tiveram graves problemas financeiros, o que abalou a própria B… e levou ao desentendimento dos seus sócios. Por essa razão, assumiu a gerência sozinho em Novembro de 2001, momento em que tomou conhecimento das dívidas à Segurança Social. Porque bastava que a D… pagasse metade do que devia à B… para que esta estabilizasse a sua situação financeira, o que permitiria pagar a dívida ao seu maior credor, a Segurança Social, foram mantidos negócios com a D… até 2003, sempre nessa expetativa. Nesse período, tendo a Banca, com base nas certidões de dívida ao Fisco e à Segurança Social, cortado crédito à B… e inibido a mesma do uso de cheques, o arguido optou por pagar salários – cujo “bolo” foi “emagrecendo” à medida que diminuía o número de funcionários, o que está bem patente no quadro supra - e manter a atividade da empresa em detrimento dos pagamentos devido à Segurança Social.
L…, ex-sócio e gerente da B…, que renunciou à gerência em 2001, confirmou as dificuldades financeiras sentidas a partir dessa data associadas a dificuldades de cobranças junto dos seus principais clientes, bem como os cortes de acesso à Banca, e que optaram por ir pagando aos fornecedores e trabalhadores (alguns com atrasos) para manter a laboração.
Estas declarações do arguido foram também corroboradas pelo depoimento do Técnico Oficial de Contas da sociedade, desde 2001 até encerrar, M…, o qual confirmou que a sociedade arguida tinha grandes credores em falta, designadamente a D… que lhe devia cerca de € 1.000.000,00, tendo mantido a laboração com receio de perder outros clientes, mas com frequência estes credores não lhe pagavam; foi opção do arguido, conhecedor desde o início da dívida à Segurança Social, privilegiar os pagamentos de salários aos trabalhadores, muitas vezes em parcelas, de acordo com a capacidade financeira da sociedade, e a fornecedores e as despesas correntes, tendo aconselhado o arguido a declará-los na totalidade para que os trabalhadores não perdessem regalias. Chegou a encetar negociações com a Segurança Social com vista a acordo de pagamento faseado da dívida, que não foi aceite porque o arguido não apresentou garantias de pagamento.
N…, ex-vice-presidente da D…, confirmou que em 2001 esta empresa entrou em ruptura, tendo sido aprovado em sede de processo de insolvência um plano de recuperação, designadamente com pagamentos a 10 anos, nomeadamente à arguida, a qual nunca sabia se, quando e como receberia os seus créditos, sendo que dos aceites de letras nada recebia, já que as letras eram sucessivamente reformadas sem amortizações; este plano não veio a ser cumprido; ficou a dever à sociedade arguida cerca de € 1.000.000,00.
F…, canalizador, G…, motorista, e H…, canalizador, trabalhavam na sociedade arguida à data dos factos e confirmaram o mau momento financeiro que vivia, não tendo os dois primeiros ficado com qualquer crédito perante a sociedade (que lhes foi pagando, ainda que parcelarmente, os vencimentos), ficando o terceiro com um crédito de valor que não soube adiantar mas que não reclamou no processo de falência, desconhecendo a existência de colegas na mesma situação.
O…, amigo do arguido, várias vezes lhe emprestou dinheiro, nomeadamente para pagar salários aos seus funcionários, tendo o arguido cumprido todos os seus compromissos e pago tudo o que lhe devia. Abonou o seu carácter cumpridor.
P…, liquidatário judicial no processo de falência da B…, adiantou com interesse que de facto a D… ficou a dever cerca de € 1.000.000,00 à sociedade arguida, o que motivou a sua apresentação à falência, e que, o que constitui uma raridade segundo a sua experiência na área, nenhum trabalhador da B… reclamou créditos nesse processo, tanto que, se o tivessem feito, seriam pagos preferencialmente à Segurança Social, sendo que este foi o único credor reclamante que recebeu, de acordo com a informação de fls. 601.
Toda esta situação financeira complicada e problemática da sociedade arguida resulta ainda da análise dos documentos juntos a fls. 570-592.
Daqui resulta que os salários foram efetivamente pagos, em tempo ou com atraso, na totalidade ou em parcelas, é indiferente – caso contrário seriam reclamados no processo de falência, que não foram -, os descontos para pagamento das quotizações à Segurança Social efetuados, mas já não esses pagamentos à Segurança Social (à excepção dos recuperados no processo de falência da B…, e por isso alheios à vontade do arguido), tendo esses montantes retidos sido usados para manutenção da atividade da empresa e, designadamente, para pagamentos de salários dos trabalhadores e despesas correntes da mesma.
A motivação do arguido ficou bem demonstrada nas suas declarações – aguardava melhor momento para pagar o devido à Segurança Social, sempre na expetativa de melhoria da situação da D….
O conhecimento sobre a obrigação de pagar à Segurança Social é evidente, e tanto que o arguido foi informado dessa necessidade pelo TOC da sociedade assim que iniciou funções de gerência.
Resulta também claro que não houve uma intenção inicial do arguido no sentido de, para o futuro, não mais pagar as quotizações à Segurança Social, mas antes uma intenção renovada sempre que as dificuldades o impunham, e se foram mantendo, na esperança de receber dos principais clientes.
Esclareceu ainda o arguido, de forma séria, o Tribunal quanto às suas condições pessoais e económicas.
Relevou-se ainda o CRC do arguido de fls. 515-516.
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III – O DIREITO *
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que o recorrente delimita o respetivo objeto à impugnação da matéria de facto considerada provada na decisão recorrida, que entende ter violado o princípio “in dubio pro reo” e padecer do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ao pedido de indemnização civil em que foi condenado, reclamando que se determine o reenvio do processo para novo julgamento nessa parte, por erro notório na apreciação da prova; à medida da pena em que foi condenado e à condição imposta para a suspensão da respetiva execução.
a) Quanto à impugnação da matéria de facto:
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b) Quanto ao pedido de indemnização civil:Alega o recorrente que não lhe foi movido qualquer processo de reversão, dando-lhe a possibilidade de se defender por via administrativa e fiscal e, eventualmente, pagar o montante reclamado, beneficiando da isenção de pagamento de juros de mora e de custas, nos termos do artº 23º nº 5 da Lei Geral Tributária, só tendo sido citado em 21.10.2009 para pagar o capital do montante liquidado pela Segurança Social, pelo que deverá ser absolvido do pedido cível em que foi condenado.
Embora se não desconheçam posições doutrinárias e jurisprudenciais em sentido diverso[3], entendemos que no caso em apreço estamos apenas no âmbito da responsabilidade civil pela prática de um facto ilícito tipificado na lei como crime, um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.
O recorrente, enquanto responsável pelo crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, foi condenado pelos danos causados com a prática do crime, nos termos da responsabilidade civil extracontratual (artigos 483.º e seguintes do Código Civil).
Nos termos do artº 107º do RGIT, cometem o crime de abuso de confiança em relação à Seg. Social “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º”.
A obrigação de entrega à Segurança Social das contribuições deduzidas nas remunerações dos trabalhadores e dos órgãos sociais deriva da lei.
Como se salienta no Ac. do STJ de 03.11.2011[4] “A prestação tributária é devida independentemente do crime e não é o crime o facto causador da dívida tributária. O que gera a dívida é a retenção da prestação tributária deduzida. Sucede, porém, que se o crime não é o facto gerador da dívida de imposto (da prestação tributária não paga) pode ser a causa do não pagamento e nessa medida é causa do dano para a administração tributária. A generalidade dos crimes tributários são susceptíveis de causar dano à administração tributária, frustrando o pagamento da prestação tributária em falta. Este prejuízo coincide quantitativamente com a prestação tributária em dívida, mas a sua causa é autónoma. A dívida tributária existe e o seu fundamento, a sua causa é autónoma do crime, mas o prejuízo resultante do não pagamento foi causado pela perpetração do crime. Por isso que os agentes do crime devem responder pelos prejuízos causados com o seu acto[5]”.
Ou seja, a indemnização reclamada nestes autos pelo Instituto da Segurança Social, IP. não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a Segurança Social (para a qual a lei estabelece mecanismos próprios), devendo antes ser fixada segundo os critérios da lei civil, sendo que, apesar de os factos geradores da obrigação da indemnizar e da obrigação tributária poderem ser parcialmente coincidentes, e de serem igualmente coincidentes os respetivos montantes, não podem ser confundidos os seus fins e regimes.
Aliás, só a circunstância de a acção cível no processo penal não visar o pagamento de obrigações tributárias permite a condenação cível dos gestores das sociedades, uma vez que a responsabilidade destes não emerge do facto de serem o sujeito passivo da relação tributária (o sujeito passivo é a sociedade), mas de, ao não fazerem as entregas devidas, terem praticado um facto ilícito típico.
Por outro lado, dispondo o artº 9º do RGIT que “o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais”, tem o sentido evidente de consagrar a solução da subsistência da prestação tributária, “pois sendo a responsabilidade por tributos distinta da responsabilidade criminal e contra-ordenacional, a extinção destas não poderia extinguir aquela”[6]. Dele não se devendo extrair a conclusão de que da prática do crime, para além das consequências de natureza criminal, não emerge outro efeito que não seja a manutenção da dívida de imposto.
Como salienta Germano Marques da Silva[7] “A unidade e coerência do sistema impõem que se distinga a responsabilidade pelo pagamento do imposto (responsabilidade tributária), sendo então aplicável a legislação tributária, nomeadamente, a Lei Geral Tributária, e a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do ilícito criminal causador de dano à administração tributária ou à administração da segurança social.”
Por isso, o artigo 9.º do RGIT nada tem a ver com a responsabilidade pelos danos emergentes do crime. “Significa tão só que o crime tributário não implica novação objetiva ou subjetiva da dívida tributária. A dívida tributária existe e mantém-se independentemente do crime tributário, mas se o crime causar danos, os seus agentes são responsáveis pela indemnização dos danos dele emergentes nos termos gerais[8].”
Conclui-se, por isso, que pelos danos causados por crimes tributários respondem os agentes do crime nos termos da lei civil e não nos termos da Lei Geral Tributária, na medida em que o que é objeto do processo penal, por via do processo de adesão, é a responsabilidade civil emergente do crime tributário, ou seja, pelos danos causados com a prática do crime.
Tratando-se de uma competência estabelecida para apreciação da responsabilidade criminal e civil do arguido, enquanto agente de um facto ilícito culposo, não há que suscitar quaisquer questões referentes ao foro tributário, como o faz o recorrente[9].
Ao invocar o mecanismo da reversão e a eventual isenção de pagamento de juros de mora e custas ao abrigo da Lei Geral Tributária, o recorrente confunde duas realidades jurídicas distintas: de um lado, a competência para conhecer de acções que tenham por objeto os atos tributários de liquidação e de execução de impostos; de outro lado, a competência para conhecer dos crimes fiscais e dos pedidos de indemnização por danos resultantes desses crimes, deduzidos no processo penal por imposição do princípio de adesão obrigatória a que alude o art. 71º do Código de Processo Penal e de acordo com as regras próprias do direito civil, em conformidade com o disposto no artº 129º do C.P.P. e 3º al. c) do RGIT.
Ora, o pedido cível que foi deduzido nos presentes autos e pelo qual o recorrente foi condenado não respeita a qualquer daqueles atos tributários relativos à liquidação ou à execução de impostos, mas à obrigação de indemnizar por danos causados, baseada na responsabilidade civil por facto ilícito e culposo, a que alude o art. 483º nº 1 do Código Civil.
O que aqui está em causa não é a responsabilização do recorrente pelas dívidas tributárias da sociedade B…, Lda., na qualidade de gerente desta. Quanto a essas dívidas aplicam-se, efetivamente, as normas dos artºs. 22º a 24º da LGT. O que está aqui em causa é, como se disse, a responsabilidade civil do recorrente emergente da prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, que se resolve segundo as regras do Código Civil[10].
Relativamente ao alegado erro no cálculo dos juros por parte da Segurança Social relativamente à quantia entregue pelo Sr. Liquidatário Judicial, apenas se dirá que a sentença recorrida apenas contabilizou como sendo da responsabilidade do recorrente as contribuições não entregues à Segurança Social a partir de Novembro de 2001, data a partir da qual o recorrente passou a exercer as funções de gerência. Assim, tendo a quantia de € 56.669,51 entregue pelo liquidatário judicial ao demandante Instituto da Segurança Social, IP., sido utilizada para pagamento das contribuições respeitantes a períodos anteriores à gerência do arguido, ao valor global constante do mapa inserido na decisão recorrida foi já deduzido o montante recebido, sendo certo que, no que à responsabilidade do recorrente concerne (designadamente como condição de suspensão da execução da pena de prisão), a quantia líquida constante da condenação não inclui juros de mora, sem prejuízo de os juros devidos à taxa legal virem a ser oportunamente quantificados.
Improcede, por isso, mais este fundamento do recurso.
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c) Quanto à medida da pena e à condição de suspensão da respetiva execução:Entende o recorrente que a pena de 1 ano e seis meses de prisão se revela excessivamente severa, devendo ser reduzida.
A este respeito, escreveu-se na decisão recorrida:
«Tendo em conta que a nossa jurisprudência tem vindo a preferir a aplicação de penas de prisão nesta matéria dos crimes ficais, a que acresce a circunstância de o arguido C… ter no seu CRC uma condenação por crime da mesma natureza em pena de prisão e o facto de a prestação retida e não paga mais elevada ter valor significativo - € 10.638,32, optar-se-á pela aplicação de uma pena de prisão, cuja moldura abstracta se fixa de 1 mês a 3 anos (cfr. artigo 41º, n.º 1 do Código Penal, por remissão do artigo 3º, a) RGIT).
Relativamente à medida da pena, manda o artigo 13º do RGIT atender, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime e ao disposto no art.º 71º, n.º 1 do Código Penal, pelo que se atenderá ainda à culpa do agente e às exigências de prevenção.
O prejuízo global causado pelo crime ao Estado, durante o período em causa – 4 anos, sem que tenham invertido a sua conduta -, foi avultadíssimo, e muita expressão apresenta a prestação mais elevada retida e não paga.
A culpa foi elevada e as exigências de prevenção geral revelam-se elevadas por força do bem jurídico tutelado e da frequência destas condutas com os inerentes custos sociais.
O arguido foi já condenado por crime semelhante (se bem que por factos anteriores aos ora em causa) e mantém actividade semelhante numa outra empresa do mesmo ramo, o que, aliado ao facto de se ter sentido justificado a actuar da forma descrita, como defendeu em audiência, eleva as necessidades de prevenção especial.
A seu favor, foi confessando os factos e contribuiu em larga medida para a descoberta da verdade ao esclarecer as razões que o levou a actuar como actuou.
Há ainda que não olvidar que esta opção do arguido de não pagar à Segurança Social se baseou num quadro de dependência de um dos seus principais clientes, de quem aguardava pagamentos para solver as suas próprias dívidas, que culminou na própria falência desse cliente e que para o mesmo destino arrastou a B…».
A natureza de última “ratio” punitiva também vigora em sede de direito tributário (por via subsidiária nos termos do art.º 3.º do RGIT), só devendo a ela recorrer-se quando a pena não detentiva ainda assim se revele suficiente para realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição – art.º 70.º, do Cód. Penal.
E as finalidades da punição – art.º 40.º n.º 1 do CP – respeitam à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente no tecido social de que se revelou inimigo, em moldes de não voltar a hostilizá-lo, funcionando a dignidade daqueles interesses e o seu grau de violação, como critério da medida concreta da pena, ao nível da prevenção geral, sempre limitada pela moldura de topo, que é a culpa –art.ºs 71.º n.º 1 e 40.º n.º 2 do CP.
O arguido, de forma consciente e livre, dolosa, deixou de entregar nos cofres da Segurança Social um total de contribuições que ascenderam ao valor de € 198.608,30, expressivo de elevada lesão, ou seja de elevado grau de ilicitude, fruto de incumprimento acumulado ao longo dos anos de 2001 a 2005 e de dificuldades várias, com os seus principais clientes a deverem-lhe quantias de cerca de € 1.000.000,00, vindo a ser declarada em estado de falência em 03.11.2005, no âmbito do Proc. n.º 524/04.0TYVNG do 2º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
Favorece, atenuando, a conduta do arguido, o propósito de solver com as importâncias retidas, despesas da sociedade arguida ligadas a compromissos salariais.
Contudo, por factos similares, anteriores aos presentes, o arguido já foi condenado na pena de um ano e cinco meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos.
Não se pode, por outro lado, esquecer que as quantias em causa foram deduzidas nos salários com obrigação de as entregar à Segurança Social numa posição próxima de fiel depositário; tais somas não integram o património social da sociedade arguida ou do arguido recorrente, com elas não devendo contar e não é ou não deve ser por elas, que se recorre ao financiamento salarial ou aquisição de bens e equipamentos sociais, sendo visível até um grave abuso, de consequências incontornáveis, por se tratar de contributos à Segurança Social em que é flagrante o prejuízo causado aos trabalhadores que, não raro, se acham desprovidos do direito a benefícios sociais, pela retenção ilegítima de prestações por quem o não devia, apesar do desconto efetuado.
Perante a reconhecida gravidade do comportamento, não é desproporcionado e nem indevido o recurso à pena privativa de liberdade, mostrando-se justa e equilibrada a pena concreta imposta na decisão recorrida.
Alega o recorrente que, face às suas condições económicas, é manifesto que não tem possibilidades de pagar o valor em que foi condenado no prazo de 1 ano e seis meses fixado para a suspensão da pena.
O recorrente foi condenado na pena de um ano e seis meses de prisão suspensa por igual período de tempo, com a condição de pagar nesse período de 1 no e 6 meses a quantia de € 198.608,30 ao Instituto da Segurança Social, IP.
Importa saber se o período da suspensão terá de obedecer ao disposto no artº 50º do Cód. Penal na redação introduzida pela Lei 59/2007 de 04.09 ou se pode ser fixado em período superior dentro dos limites impostos pelo artº 14º do RGIT.
A jurisprudência tem-se dividido quanto a esta questão e a relatora do presente acórdão já subscreveu, na qualidade de adjunta, acórdãos desta Relação do Porto, em que se defendeu a primeira solução, por parecer ser mais benéfica ao condenado[11].
Entende-se, porém, depois de ponderar com maior profundidade a questão, que às infrações tributárias, no que diz respeito à suspensão da execução da pena, se aplica o regime do artº 14º do RGIT e não a norma do artº 50º do Cód. Penal.
À data da prática dos factos (correspondente à cessação da sua consumação) em Outubro de 2005, o período de suspensão de execução da pena em conformidade com o disposto no artº 50º nº 5 do Cód. Penal resultante da revisão levada a efeito pelo Dec-Lei nº 48/95 de 15.03, era fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão. Com a alteração introduzida neste preceito através da Lei 59/2007, de 04.09, o período de suspensão passou a ter duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
De acordo com o artº 14º do RGIT a pena de prisão pode ser suspensa em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação.
O Regime Geral das Infrações Tributárias aprovado pela Lei nº 15/2001 de 05.06 constitui lei especial, só subsidiariamente se aplicando o Código Penal, de acordo com o artº 3º daquele diploma.
Como se refere no Ac. da Rel. Coimbra de 21.01.2209[12], que seguimos de perto, “o Código Penal optou por não prever expressamente os crimes de natureza antieconómica e fiscais, propósito referido no ponto 24 do preâmbulo do Dec-Lei nº 400/82, de 23/9 que aprovou o Código Penal. Aí se diz que «não se incluíram no Código os delitos económicos, de carácter mais mutável, melhor enquadráveis em lei especial, seguindo, aliás, a tradição jurídica portuguesa e a ideia de que o direito penal tem uma natureza pragmática». Esta posição tem-se mantido. Ela traduz a aceitação do carácter estruturalmente mutável dos ilícitos que integram o direito penal económico onde se insere o direito tributário, e corresponde à tradição portuguesa de tipificar o chamado delito antieconómico em legislação especial.
Sendo o Código Penal apenas subsidiário do RGIT conclui-se que se mantém a estatuição do seu artigo 14º cujo n.º1 dispõe que «A suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais (…)».
Esta formulação legal tem como pressuposto um prazo de suspensão que não seja inferior ao prazo dado para o pagamento.
E não pode ter-se por tacitamente revogado nesta parte o art.º 14º do RGIT já que a lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador como estatui o n.º3 do art.º7º do Código Civil. Ora, essa diferente intenção do legislador não existe no caso (cfr. a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro).
De resto tornava-se absurdo que –, impondo a lei o pagamento como condição para a suspensão da execução da pena –, quanto mais leve fosse a pena por força duma menor culpabilidade, menor fosse o prazo concedido para o pagamento, criando-se situações mais gravosas para culpas mais leves. Ou seja, quanto maior fosse a culpa maior o prazo concedido para o pagamento de montantes em falta quiçá sensivelmente desiguais”.
Assim, face ao elevado montante das quantias em dívida e à situação económico-financeira do recorrente, pondera-se a possibilidade de pagamento mais dilatado no tempo, que se fixa em quatro anos, correspondente ao período de suspensão da pena de prisão.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido C…, alterando-se para quatro anos o período de suspensão da execução da pena de um ano e seis meses de prisão, sob condição de o arguido pagar no referido período de quatro anos, ao Instituto da Segurança Social, IP a quantia de € 198.608,30 e acréscimos legais, nos termos do artº 14º do RGIT.
No mais se confirmando a douta sentença recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s.
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Porto, 13 de Junho de 2012(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
António José Alves Duarte
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Cfr. Jorge dos Reis Bravo in “Prejudicialidade e Adesão em Processo Penal Tributário: aspetos particulares”, RMP, Ano 29, nº 115, págs. 89 e segs. e voto de vencido do Des. Anselmo Lopes, proferido no Ac. R.Guimarães de 03.05.2004, Proc. nº 1363/03-1, disponível em www.dgsi.pt.
[4] Proferido no Proc. nº 2/00.7TBSJM.P2.S1, pela Cons. Isabel Pais Martins, e disponível em www.dgsi.pt.
[5] Germano Marques da Silva, Responsabilidade Penal das Sociedades, e dos seus Administradores e Representantes, Editorial Verbo, 2009, pp. 453-454.
[6] Jorge Lopes De Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral Das Infracções Tributárias Anotado, 2.ª edição, 2003, Áreas Editora, 99.
[7] Ob. cit., p. 455.
[8] Ob. cit. p. 456.
[9] Cfr., neste sentido, o Ac. R. Guimarães de 19.07.2007, proferido no proc. nº 857/07-1, pelo Des. Estelita Mendonça, e disponível em www.dgsi.pt.
[10] Cfr., neste sentido, o Ac. desta Relação do Porto de 28.02.2007, proferido no Proc. nº 0615916, pelo Des. Guerra Banha, e disponível em www.dgsi.pt.
[11] V. Acórdão de 20.10.2010 proferido no Proc. nº 8/07.5IDVRL.P1 e de 22.10.2008 proferido no Proc. nº 0814280, dos quais foi relatora a Des. Paula Guerreiro.
[12] Proferido no Proc. nº 342/04.6TAAVR.C1 pelo Des. Ribeiro Martins. Em sentido concordante, veja-se o Ac. do STJ de 18.12.2008, proferido no Proc. nº 07P020, pelo Cons. Arménio Sottomayor, ambos disponíveis em www.dgsi.pt