Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7402/11.5TBMAI.P1 |  |
PESSOA COLECTIVA
ORGÃO SOCIAL
FUNCIONÁRIO
II – O vocábulo “órgãos” aqui tem uma maior abrangência do que os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou pelo colégio de indivíduos, integrando também os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.
III – Se o funcionário agir espontaneamente, sem estar a obedecer a ordens genéricas, ou num quadro de acção previamente definido pelos órgãos da sociedade, não é a esta entidade que pode imputar-se o facto, mas ao próprio agente.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No 2º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia (Recurso de contra-ordenação nº. 7402/11.5TBMAI), procedeu-se ao julgamento da arguida “B…, S.A”, tendo a final sido proferida sentença que julgou improcedente a impugnação judicial, nos termos seguintes (transcrição):
“(…)
Pelo exposto, Julgo totalmente improcedente o recurso de impugnação interposto por “B…, S.A. e, consequentemente, condeno-a pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 6.° 1, 202.º, 3 e 204º,1 e 2 da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho, no pagamento à recorrida de uma coima no montante de € 29.468,00 (vinte e nove mil quatrocentos e sessenta e oito euros) acrescida de €3,01 de custas administrativas.
Custas judiciais pela autoridade administrativa que fixo em 2 UC.
Dê conhecimento à autoridade administrativa respectiva.
Notifique e deposite.
(…)”.
Inconformada com tal condenação, a arguida recorreu para este Tribunal da Relação, terminando a motivação com as seguintes conclusões:
1. O tribunal o quo incorreu num erro de direito
2. A recorrente não praticou a contra-ordenação de que foi acusada;
3. A recorrente não foi a autora da infracção que lhe foi imputada;
4. A. ter-se verificado alguma contra-ordenação a mesma foi praticada pela funcionária da recorrente Sra. C…;
5. A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo porquanto pressupõe o prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções;
6. A funcionária C… não é um órgão da recorrente;
7. A funcionária C… é um simples agente ou auxiliar da recorrente que executa operações materiais para esta'
8. A funcionária da recorrente cometeu um erro na abertura da porta J da aerogare (porta destinada aos voos provenientes do Espaço Schengen), decorrente da aterragem do voo … ter sido efectuado fora do horário previsto:
9. A abertura da porta J foi feita por livre iniciativa da funcionária do recorrente:
10 A responsabilidade dos entes colectivos não existe quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão-só merecem a qualificação de agentes ou auxiliares:
11. Pelo que. a recorrente deveria ter sido absolvida da contra-ordenação que lhe foi imputada:
12. A interpretação do tribunal a quo da palavra "órgão” constante do art. 7º nº.2 do RGCO e a extensão que lhe foi atribuída, filiada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra no sentido de integrar naquele expressão os trabalhadores da pessoa colectivo é uma interpretação que ultrapassa largamente o sentido literal máximo possível daquela expressão é uma interpretação que não se harmonize com a letra da lei e sobretudo é uma interpretação que não se harmonize com a "ratio” daquela norma é abusiva e ilegal, porquanto viola o princípio da legalidade consubstanciado no art. 2° do RGCO e no art. 1º do Código Penal.
13. Razão pela qual. a recorrente deverá ser absolvida.
14. Perante os factos julgados provados a recorrente não pode ser responsabilizada pela prática da contra-ordenação;
15. Não se provou que a abertura da porta J pela funcionária C… tenha decorrido do cumprimento de uma ordem da recorrente;
16. Não se provou que do encaminhamento dos passageiros para a porta J tenha resultado qualquer proveito para a recorrente
17. E não se provou que do indevido encaminhamento dos passageiros paro a porto J tenha resultado algum prejuízo para o Estado Português ao invés resulta do descrito a fls. 7 da sentença que não houve qualquer prejuízo para a segurança do estado português,
18. Pelo que a recorrente deveria ter sido absolvida;
19. Não o tendo feito, a decisão recorrida violou o disposto nos arts. 2º, 7º n.º2, 18º, 41° n.º1 do RGCO, 410° n.º2 do CPP;
20. A sentença de que se recorre é nula - art. 379º n.º1 al. a) do CPP
21. O tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões que devia ter apreciado;
22. O tribunal a quo não se pronunciou sobre várias questões colocadas pelo recorrente na impugnação judicial da decisão administrativa;
23. O tribunal a quo não se pronunciou sobre o facto constante da impugnação judicial da recorrente não ser uma empresa transportadora nem ser representante da companhia aérea D…;
24. O tribunal a quo não se pronunciou igualmente sobre as questões decorrentes da actividade desenvolvida pela recorrente e da qualificação jurídica do contrato de assistência em escala;
25. E todas estas questões que o tribunal a quo deixou de se pronunciar eram essenciais para conhecer se os requisitos do contra-ordenação de que o recorrente foi acusado de ter praticado se encontravam ou não preenchidos
26. A decisão administrativa condenou o recorrente pelo prática do contra-ordenação previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 61º, n.1, 202º, nº.3 e 204° nº. 1 e 2 da Lei 23/2007, de 4 de Julho:
27. A. este propósito a questão do qualidade de transportadora é essencial para conhecer da aplicação ou não do n.º3 do art. 202º do Lei 23/2007 de 4 de Julho, ao caso vertente:
28. O tribunal a quo aplicou e interpretou o art. 202º n.º3 da Lei 23/2007 de 4 de Julho, no sentido de que esta norma se aplica tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas que procedem ao desembarque dos passageiros foro dos postos de fronteira qualificados paro o efeito, independentemente de quem, no caso concreto, efectua esse serviço aeroportuária de desembarque;
29. No entendimento do recorrente o sentido da aplicação e interpretação do art. 202º, n.º 3 do Lei 23/2004. de 4 de Julho. é o de que esta norma é unicamente aplicável à transportadora entendida como pessoa colectiva ou singular que preste serviços de transporte aéreo, marítimo ou terrestre de passageiros a titulo profissional, pelas seguintes razões:
30. Primeiro: Desde logo pelo conceito de transportadora constante do art. 3º al. f) do Lei 23/2007, no qual define “transportadora” qualquer pessoa singular ou colectivo que preste serviços de transporte aéreo marítimo ou terrestre de passageiros, a título profissional;
31. Segundo: Porque os valores das coimas constantes do n.º3 do art. 202º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, não obstante poderem vir o ser declarados inconstitucionais, atento o princípio do proporcionalidade parecem mais adequados a pessoas colectivas ou a pessoas singulares que prestem os serviços de transporte de passageiros a título profissional
32.Terceiro: Porque o n.º 4 do art. 202° do Lei n.º23/2004, de 4 de Julho, prevê que pelo pagamento das coimas são solidariamente responsáveis a empresa transportadora e as suas representantes em território Português:
33. Quarta: Porque o desembarque é uma operação que é realizada apenas por pessoas (colectivas ou singulares) que prestam serviços de transporte de passageiros a título profissional:
34. Pelo que, por não se encontrarem preenchidos os requisitos do tipo da contra-ordenação de que era acusada, ou seja, o art. 202º nº.3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, a recorrente deveria ter sido absolvida
35. Se a recorrente tivesse, porventura, cometido uma eventual contra-ordenação, o que não se concede mas que hipoteticamente, e apenas por mero dever de patrocínio se coloca, no entendimento da recorrente a norma jurídica aplicável seria o n.º2 do art. 202°, porquanto
36. Esta norma integra os demais casos em que o agente actuante (pessoa colectiva ou pessoa singular) não revista a qualidade de transportadora e tenha procedido à violação do disposto no art. 6° n.º 1 da Lei 23/2007 de 4 de Julho, isto é, tenha violado a obrigação de entrada e saída do território pelos postos de fronteira qualificados para esse efeito e durante as horas do respectivo funcionamento:
37. Contudo, atenta a delimitação legal da acusação ao artigo 202º, nº 3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, artigo cujos requisitos não se encontram preenchidos deveria a recorrente ter sido absolvida.
38. A entender-se que a recorrente cometeu a contra-ordenação de que vinha acusada a sentença é nula e a colmo aplicada à recorrente é ilegal.
39. O tribunal a quo não fundamentou a decisão para a determinação da escolha e da medida da coima.
40. O tribunal a quo aplicou à recorrente a coima no valor de 29.468,00 €
41. O tribunal a quo não especificou os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada, isto é não explanou o raciocínio lógico e racional para a opção por este valor em detrimento de outro.
42. Pelo que, não se encontrando a sentença recorrida fundamentada quanto à escolha e medida da sanção aplicada, a sentença recorrida é nula - art. 379º n.º1 al. a) do CPP.
43. Se ainda assim isto não se entender, a coima aplicada à recorrente é inconstitucional por a mesma ofender o princípio do proporcionalidade.
44. De harmonia com o disposto no art. 204° do CRP “Nos feitos submetidos o julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto no Constituição ou os princípios nela consagrados”
45. O conteúdo essencial do preceito previsto no artigo 61º/1 da Constituição da República Portuguesa é atingido de forma desproporcionada quando a lei prevê no art. 202° n.º 3 da Lei 23/07, de 4 de Julho, a aplicação de uma coima mínimo de 50.000,00 €
46. A aplicação à recorrente de uma coima. ainda que reduzido o metade por via de atenuação especial, nos termos do nº.2 do art. 204º da Lei 23/2007 de 4 de Julho é, ainda assim, manifestamente desproporcional. ilegal e até imoral, comparativamente com o valor que o legislador quis proteger - a entrado ilegal de cidadãos em território português e a segurança nacional.
47. As normas previstas no artigo 202º, n.º3 e no art. 204º n.º2 da Lei nº. 23/2007 de 4 de Julho, segundo a interpretação normativa que lhes foi conferida pelo tribunal a quo, são claramente inconstitucionais por violação do princípio do proporcionalidade ínsito no art. 18° do Constituição do República Portuguesa.
O MP junto do Tribunal de 1ª instância não respondeu ao recurso.
Nesta Relação, o Ex.º Procurador Geral Adjunto apôs visto.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: (transcrição):
“(…)
2.1 Factos provados:
1. No dia 15 de Junho de 2010, em hora não concretamente apurada, mas antes das 12.00h, A funcionária da recorrente C… estava encarregada de encaminhar os passageiros que chegavam no voo …, proveniente de …, Reino Unido, para a aerogare do aeroporto ….
2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, os passageiros do referido voo (cerca de 120), com excepção de dois, foram por ela encaminhados para a porta J do referido aeroporto.
3. A porta J do aeroporto estava, à data dos factos, destinada à entrada na aerogare de passageiros transportados em voos provenientes dos estados aderentes à convenção Schengen, não sendo servida com posto de controlo documental de entrada em território nacional.
4. A Sra. C… sabia que os passageiros de voos provenientes de estados não membros da convenção Schengen parqueados no aeroporto deviam ser encaminhados para portas servidas com posto de controlo documental de entrada em território nacional, tendo feito o encaminhamento de passageiros referidos em 2. e 3. por não se ter certificado da proveniência do voo ….
5. São os SOA (Serviços de Operações Aeroportuários) que facultam os planos de voo às Operações da Recorrente.
6. São os SOA da ANA, que estabelecem o “stand” (lugar de parqueamento do avião) onde irá estacionar o avião.
7. A aterragem do voo … foi efectuada fora do horário previsto.
*
3.2 Factos não provados:8. O Stand do avião define a porta de desembarque.
9. É ao SEF que compete proceder ao desembarque e condução dos passageiros para o lado Schengen ou não Schengen.
(…)”.
2.2. Matéria de Direito
2.2.1. Objecto do recurso
É objecto do presente recurso a sentença que, no âmbito do recurso de impugnação judicial, confirmou a decisão da autoridade administrativa “Serviço de Estrangeiros e Fronteiras” e, nessa medida, entendeu que a ora recorrente “B…, S.A” praticou, face aos factos dados como provados, a contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 6º, 1, 202º, 3 e 204º, 1 e 2 da Lei 23/07, de 4 de Julho, pela qual foi condenada na coima de € 29.468,00.
No recurso da decisão judicial proferida em recurso de impugnação judicial de coima, o Tribunal da Relação apenas conhece de matéria de direito – cfr. art. 75º, 1, do Dec-Lei 433/82, de 27/10 (RGCO).
Porém, como resulta do disposto no art. 410º, 2 do CPP, “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) erro notório na apreciação da prova”.
A recorrente insurge-se contra a sentença proferida por entender (em síntese) que: (i) a mesma incorreu em erro de direito sobre a interpretação do conceito de “órgão”, constante do art. 7º, n.º 2 do RGCO; (iii) incorreu em omissão de pronúncia, por não ter apreciado todas as questões colocadas pela recorrente na impugnação judicial da coima; (iv) não foram apresentados os fundamentos que presidiram à escolha da sanção aplicada, sendo que a norma que prevê e pune a contra-ordenação em causa, é inconstitucional.
Apreciaremos as questões suscitadas, não pela ordem da respectiva arguição, mas tendo em conta as eventuais relações de prejudicialidade e a existência dos eventuais vícios de conhecimento oficioso, a que se refere o art. 410º do CPP.
2.2.2. Apreciação das questões objecto do recurso.
Vejamos então, e antes de mais, se ocorre a invocada omissão de pronúncia, imputada à sentença recorrida.
(i) Omissão de pronúncia
A recorrente considera que houve omissão de pronúncia pois, na sua óptica, a sentença não se pronunciou sobre as questões jurídicas decorrentes de (a arguida) não ser uma empresa transportadora, nem representante da companhia aérea D…, nem sobre as questões decorrentes da actividade por si desenvolvida e da qualificação do contrato de assistência em escala.
Alega a recorrente que a referida qualidade de “transportadora” é essencial para a aplicação (ou não) do art. 202º, n.º 3 da Lei 23/2007,de 4 de Julho, sendo que a sentença não abordou a questão.
A sentença recorrida – contrariamente ao que alega a recorrente – apreciou tal questão, sustentando ser indiferente “saber se esta (a recorrente) actuou ou não como representante em Portugal da transportadora área. Importa apenas aferir se a sua funcionária actuou, independentemente de se apurar se actuou ao abrigo de norma legal ou contratual, ou seja, se no âmbito das suas funções ao serviço da recorrente, coube à funcionária o encaminhamento para a porta (o desembarque) destinada ao controle fronteiriço (certo é que não resulta de nenhuma disposição legal, conforme invoca a recorrente, que caiba essa função aos agentes do SEF)” - fls. 182.
A sentença fez ainda uma distinção entre agente da contra-ordenação e responsável, entendendo que o art. 202º, n.º 4 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, ao determinar a responsabilidade solidária da empresa transportadora e suas representantes em território português, “pressupõe a prévia definição de um responsável pela prática da contra-ordenação”em moldes semelhantes ao regime previsto no art. 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Para chegar a esta conclusão, entendeu-se na sentença que “da análise do tipo contra - ordenacional resulta a sanção da pessoa (singular ou colectiva) que procede ao desembarque dos passageiros fora dos postos de fronteira qualificados para o efeito, independentemente de quem, no caso concreto, efectua esse serviço aeroportuário de desembarque - de quem tem, em cada momento, o domínio do facto.” – fls. 182.
Como se vê dos trechos transcritos, a decisão recorrida tomou posição expressa sobre tais questões, ainda que de forma sucinta e genérica. Na verdade, a sentença entendeu que tais questões eram irrelevantes, pois a única coisa que interessava saber era se “a sua funcionária actuou”. Deste modo, a sentença referiu-se expressamente às relações entre a arguida e a transportadora, considerando-as irrelevantes para definir a autoria ou a responsabilidade originária pela prática da contra-ordenação.
Tendo considerado que essas questões eram irrelevantes, ficava necessariamente prejudicada a necessidade de as abordar com mais detalhe.
Nestes termos, não se verifica a alegada nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.
(ii) Conceito de órgão de pessoa colectiva, para efeitos do art. 7º, n.º 2 do RGCO
Alega a recorrente que a sentença violou o art. 7º, n.º 2 do RGCO, pois a funcionária que conduziu os passageiros para a porta (desembarque) não pode considerar-se um “órgão”seu, mas apenas uma funcionária.
Vejamos este ponto e as questões jurídicas que levanta.
O art. 7º, n.º 2 do Dec-Lei n.º 433782, de 27 de Outubro, tem a seguinte redacção:
“As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”
A sentença recorrida, sobre esta questão, disse o seguinte:
“(…)
Da análise deste tipo contra-ordenacional resulta a sanção da pessoa (singular ou colectiva) que procede ao desembarque dos passageiros fora dos postos de fronteira qualificados para o efeito, independentemente de quem, no caso em concreto, efectua esse serviço aeroportuário de desembarque – de quem tem, em cada momento, o domínio do facto.
Na realidade, ao contrário do que parecem acreditar tanto o recorrente como a autoridade administrativa, o artigo 202.º, 4, da lei que aqui nos vem ocupando, não nos define o elemento pessoal do tipo previsto pelas disposições conjugadas nos artigos 6.º 1, e 202.º, 3.
Antes pelo contrário, a aplicação do disposto no artigo 202.º, 4 pressupõe a prévia definição de um responsável pela prática da contra-ordenação e, constatado o agente, define quem – para além, naturalmente, do agente que a praticou – fica (e em que modo fica) civilmente responsável pelo pagamento da coima, nos moldes, aliás, em tudo semelhantes aos previstos no artigo 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, sobre cuja constitucionalidade o Tribunal Constitucional, a 12.03.2009, já se pronunciou.
(…)”.
E mais adiante, concluiu
“(…)
Por tais factos é a recorrente responsável, pois como se deixou escrito em recente Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, tirado a 09.11.2011, “As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”. A questão está em saber quem são os “órgãos” da pessoa colectiva. E “órgãos” aqui tem uma maior abrangência do que os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou pelo colégio de indivíduos. Aqui, a expressão “órgãos” integra os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas”. Quando se fala de uma empresa como a da recorrente o rosto da mesma são os trabalhadores. São estes que praticam ou omitem os actos susceptíveis de censura contra-ordenacional. Se fizermos uma interpretação restritiva da norma como pretende a recorrente estamos a levar à irresponsabilidade das sociedades pois, sempre que os actos ou omissões forem praticados pelos seus trabalhadores, independentemente de serem ou não praticados de acordo com as instruções da entidade patronal, no exercício de funções e no interesse da mesma, não haveria responsabilidade da sociedade.
(…)”
A sentença recorrida considerou que a ora recorrente era responsável pelos factos praticados pela sua funcionária, com o argumento de que, na previsão do art. 7º, n.º 2 do RGCO, a expressão “órgão” integra também “os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva”.
Julgamos todavia que não é assim.
A tese da sentença só era aceitável se o “funcionário” da pessoa colectiva tivesse agido de acordo com instruções da sua entidade patronal, ou, pelo menos, num quadro de acção previamente traçado e delineado pelos órgãos sociais. Só assim o agente poderia ser definido como um instrumento dos órgãos sociais e, nesses termos, a sua acção (modo de agir) seria ainda imputável aos órgãos da pessoa colectiva que definiam esse modo de agir.
De outro modo, isto é, se o funcionário agir espontaneamente, sem estar a obedecer a ordens genéricas, ou num quadro de acção previamente definido pelos órgãos da sociedade, não é a esta entidade que pode imputar-se o facto, mas ao próprio agente.
Conforme se decidiu no acórdão desta Relação, de 24-01-2007, proferido no processo n.º 0643899, e perante o mesmo artigo 7º, n.º 2 do RGCO, “uma pessoa colectiva não pode ser responsabilizada pela prática de contra-ordenação que se preenche com a conduta de um seu funcionário, que actua por sua livre e espontânea vontade”. Para justificar este entendimento, o acórdão distinguiu entre “órgãos” e meros “agentes ou auxiliares”, nos termos seguintes
“(…)
Nos termos do artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro:
«As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.» A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções, ou seja, «uma mens rea e esta só tem sentido quando referida a pessoas singulares. Daí que a expressão “órgãos” deva ser identificada com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo»[3]. No preenchimento do conceito, a generalidade da doutrina aponta para pessoas que estatutariamente ou de facto praticam actos imputáveis à pessoa colectiva ou, por outras palavras, que integrem a vontade da pessoa colectiva. Ou seja, as pessoas físicas que integram «os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva»[4]. Como ensinava Manuel de Andrade[5]: A vontade do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo, para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem.
Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas. Esclarecendo o mesmo Autor que dos órgãos há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva. São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc. A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão-só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares.
(…)”
Concordamos inteiramente com este entendimento.
Na verdade, estando em causa uma responsabilidade contra-ordenacional, os elementos relativos à incriminação não podem ser interpretados extensivamente, nem com recurso à analogia – cfr. art. 1º, n.º 3 do CP.
Ora, o legislador, em outros locais, teve o cuidado de alargar expressa e literalmente o género de pessoas que, através da sua acção física, podem responsabilizar a pessoa colectiva. Por exemplo o artigo 401º, n.º 3 do CVM (Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei nº486/99, de 13 de Novembro) refere-se expressamente aos factos praticados pelos “órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores”:
- “As pessoas colectivas e as entidades que lhes são equiparadas no número anterior são responsáveis pelas contra-ordenações previstas neste Código quando os factos tiverem sido praticados, no exercício das respectivas funções ou em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores”.
Também o art. 3º, n.º 2 da Lei n.º 99/2002, se refere expressamente aos factos praticados pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos trabalhadores:
“As pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta”.
Deste modo, e tendo em conta o regime especialmente previsto no art. 7º, n.º 2 do Dec-Lei 433/82, a arguida/recorrente apenas poderia responder se o facto ilícito tivesse sido cometido por um dos seus órgãos, ou no cumprimento de ordens suas, ainda que genéricas, e não por qualquer um dos seus empregados, mandatário ou representante, pois falta uma regra legal nesse sentido.
Ora, voltando ao caso concreto dos autos, a matéria de facto dada como provada e não provada não permite saber se a funcionária agiu “por sua livre e espontânea vontade”, ou se agiu no ou contra o cumprimento de ordens dos seus superiores hierárquicos.
Apenas se deu como assente que a funcionária em causa (C…) estava encarregada de encaminhar os passageiros que chegavam no voo …, proveniente de …, Reino Unido (ponto 1) e que foram por ela encaminhados para a porta J do aeroporto (ponto 2), a qual estava destinada a passageiros oriundos dos países aderentes à Convenção Schengen (ponto 3) e, ainda, que a mesma funcionária sabia que os passageiros oriundos de tais países deveriam ser encaminhados para uma das portas com posto de controlo documental (ponto 4). Não se provou que seja o Stand do avião que define a porta de desembarque, nem que seja ao SEF que compete proceder ao desembarque e condução dos passageiros para o lado Schengen ou não Schengen (pontos 8 e 9 dos factos não provados).
Perante estes factos, ficamos efectivamente sem saber quem determinou a porta para a qual foram encaminhados os passageiros. Sabemos apenas que a funcionária da arguida os encaminhou para a porta J, mas não se sabe quem escolheu (determinou) essa porta, ou seja, não está provado se foi a funcionária quem escolheu aquela porta, por sua livre iniciativa, ou se tal escolha resultou de uma ordem concretamente dada naquela ocasião, ou resultou de instruções genéricas. Não está assim “provado” nem “não provado” que a funcionária em causa tenha agido no cumprimento de ordens da sua entidade patronal nem que tenha agido contra as suas ordens ou instruções genéricas.
Ora, estes factos são indispensáveis para se poder decidir correctamente a causa e a sua falta configura o vício previsto na al. a) do nº. 2 do art. 410º do CPP, ou seja, “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.
Com efeito, se a funcionária agiu contra ordens genéricas da sua entidade patronal e, portanto, agiu livre e espontaneamente, por sua iniciativa, (ainda que em erro) a arguida/recorrente não pode ser responsável originária pela contra-ordenação. Nesta hipótese, a arguida apenas poderá vir a ser responsável solidária (com a funcionária, se esta for condenada), por força do disposto no art. 202, n.º 4, da Lei n.º 23/2007, juntamente com a empresa transportadora, se vier a demonstrar-se que é “sua representante” no território português.
Deste modo, a sentença recorrida não pode manter-se, pois os factos dados como provados não permitem (nem afastam, para já) a possibilidade da condenação da arguida como autora da contra-ordenação por que foi condenada.
Verificando-se o vício previsto no arts. 410º, 2, al. a) do CPP e não sendo possível decidir da causa nesta Relação, deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo (426º, n.º 1, do CPP), tendo especial atenção os aspectos acima referidos, nomeadamente saber se a funcionária da arguida, ao encaminhar os passageiros para a “Porta J”, agiu no cumprimento ou contra as ordens da sua entidade patronal.
Nestes termos, impõe-se ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, com vista ao apuramento dos factos necessários à decisão justa da causa.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos acima expostos.
Sem custas.
Porto, 21/06/2012
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando