Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1/15.4GAOAZ.P1 |  |
REGISTO CRIMINAL
CANCELAMENTO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
II - Uma decisão que considere provados determinados antecedentes criminais com base em prova documental, quando o certificado de registo criminal vigente evidencia a ausência de averbamento de qualquer condenação penal – por os registos anteriores já se mostrarem definitivamente cancelados – evidencia um erro notório na apreciação da prova.
III - Uma situação de tráfico de estupefaciente não preenche o tipo legal de crime de traficante-consumidor, apenas, por se provarem meros hábitos de consumo de droga associados a uma situação de carência económica, uma vez que o tipo legal de crime previsto no artigo 26º, 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro exige, para a sua verificação, que o agente do crime, através do tráfico em questão, tenha por finalidade exclusiva conseguir droga para o seu próprio consumo.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Data do acórdão: 11 de Outubro de 2017
Relator: Jorge M. Langweg
Adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa
Origem:
Comarca de Aveiro
Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira
Sumário:
1. O cancelamento do registo de condenações penais imposto pelo decurso do tempo (artigo 15º, nº 1, al. a), da Lei nº 37/2015, de 5 de Maio) equivale à reabilitação irrevogável antigamente referida no artigo 20º do Decreto-Lei nº 39/83, de 25 de Janeiro, implicando que as sentenças canceladas se considerem extintas no plano jurídico, não podendo resultar das mesmas quaisquer efeitos, designadamente quanto à medida da pena.
2. Uma decisão que considere provados determinados antecedentes criminais com base em prova documental, quando o certificado de registo criminal vigente evidencia a ausência de averbamento de qualquer condenação penal – por os registos anteriores já se mostrarem definitivamente cancelados – evidencia um erro notório na apreciação da prova.
3. Uma situação de tráfico de estupefaciente não preenche o tipo legal de crime de traficante-consumidor, apenas, por se provarem meros hábitos de consumo de droga associados a uma situação de carência económica, uma vez que o tipo legal de crime previsto no artigo 26º, 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro exige, para a sua verificação, que o agente do crime, através do tráfico em questão, tenha por finalidade exclusiva conseguir droga para o seu próprio consumo.
Acordam os juízes acima identificados do Tribunal da Relação do Porto
Nos presentes autos acima identificados, em que figuram como recorrentes os arguidos B... e C...;
I - RELATÓRIO
1. Em 5 de Abril de 2017 foi proferida nos presentes autos o acórdão proferido na primeira instância que terminou com o dispositivo a seguir reproduzido:
"Nos termos do exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal coletivo em:
(…)
Condenar o arguido B..., pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, com referência ao art° 21°, n° 1, e à tabela I-C anexa àquele diploma legal, na pena de 3 (três) anos de prisão efetiva;
Condenar o arguido C..., pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, com referência ao art° 21°, n° 1, e à tabela I-C anexa àquele diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão efetiva;
(…)"
2. Inconformado com a medida da pena a que foi condenado, o arguido B... interpôs recurso do acórdão, terminando a motivação de recurso com a formulação das conclusões seguidamente reproduzidas, no essencial:
"(…)
O Tribunal «a quo» considerou provado que o recorrente tem os antecedentes criminais elencados no ponto 1.1.30 dos factos dados como provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos.
No ponto 13 do douto acordão recorrido, onde é explanada a convicção do tribunal, vem mencionado nos últimos parágrafos que: «Quanto ao percurso de vida dos arguidos, o tribunal estribou a sua convicção, essencialmente, no teor dos relatórios sociais juntos aos autos.
Conforme emerge da informação de fls. 546 e ficha biográfica de fls 548 a 551, o arguido B... já sofreu os períodos de reclusão (assinalados naquela informação)
É que não obstante nada constar no seu CRC (cfr. fls. 511. 854 e 1128). foi já condenado em três penas de prisão efectiva pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (cfr. certidões de fls. 856 e ss: 961 e ss. e 986 e ss)» (sublinhado e negrito nossos).
A circunstância de nada constar no CRC do arguido não foi levada aos factos provados.
Entendeu o Tribunal «o quo», em nota (5), aquando da determinação concreta da pena do arguido, ora Recorrente, que «o facto de determinada condenação cessar para efeitos de registo criminal não implica que o tribunal dela não possa tomar conhecimento e consideração por outra via (aliás, mais fidedigna e completa, como é o caso dos certidões das sentenças condenatórias) sobretudo quando a carreira criminoso do arguido se dispersa ao longo do tempo (basta pensar nos crimes de tendência). Assim, é do nosso entendimento que o cancelamento do registo de determinado facto apenas tem como consequência dificultar o acesso a essa informação, que deixa de estar acessível através da publicitação por meio de registo. Tão só».
(…)
Analisando o teor do artigo 11º da Lei nº 37/2015, de 05 de Maio, facilmente se depreende que há uma correspondência directa entre o cancelamento definitivo de uma condenação no registo criminal e o decurso do tempo, correspondência, essa, simultaneamente associada à gravidade das penas. Quanto mais graves forem as penas, mais tempo terá que decorrer para que o cancelamento definitivo opere.
Corroborando este entendimento temos, por exemplo, o acordão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 11 de Julho de 2013, proferido no processo nº 510/11.4GGSTB.E1, in www.dgsi.pt. assim como o recente acordão da Relação do Porto, datado de 08 de Março de 2017, proferido no âmbito do processo nº 141/16.2GAVLC.P1- citado, aliás, no douto acórdão recorrido-, onde se pode ler que: «Após o cancelamento definito de uma condenação no registo criminal, não pode tal condenação ser considerada em processo crime para nenhum efeito, ou seja, não pode ser considerada mesmo no que se refere à determinação da medida concreta da pena, apesar do disposto no art. 71º, nº 2, al. c) do C. Penal (onde se estabelece que para a determinação da medida concreta da pena, deve atender-se à conduta do agente, anterior ou posterior ao facto).
Entendimento contrário, como é defendido na decisão recorrida, implicaria retirar qualquer sentido útil ao cancelamento definitivo das decisões condenatórias no registo criminal.»
Havendo, assim, erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, al. c) do C.P.P.) e constando dos autos todos os elementos necessários para que tal vício seja corrigido, devem os pontos 1.1.29 e 1.1.30 do acórdão recorrido, por se mostrarem incorrectamente julgados nos termos do que se vem expendendo, ser eliminados e substituídos por um ponto onde conste que: «no certificado de registo criminal do arguido junto aos autos (e actualizado) não se encontra averbada a prática de qualquer ilícito».
Com a eliminação do elenco dos factos provados, como se impõe, das condenações criminais anteriores do arguido - indevidamente tidas em conta pelo Tribunal «a quo» - e nada constando do CRC daquele, a medida concreta da pena aplicada ao arguido B... deve ser reduzida e suspensa na sua execução.
(…)
Ao arguido B... foi aplicada a pena de 3 (três) anos de prisão efectiva, e ao arguido D... foi aplicada a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo e subordinada a regime de prova, quando, nos termos do douto acórdão recorrido, ambos actuavam em coautoria.
Analisada a fundamentação dada pelo Tribunal «a quo» para a diferenciação das penas aplicadas aos dois arguidos, constata-se que a mesma se prende, tão só e apenas, com a ponderação das necessidades de prevenção especial, pois para ambos: o juízo de censurabilidade ético-jurídica e, portanto, de culpabilidade, é mediano e são altas as necessidades de prevenção geral positiva.
Já no que concerne, então, às necessidades de prevenção especial, entende o Tribunal «a quo» que as mesmas assumem maior relevância relativamente ao arguido B..., considerando que: o arguido revela um percurso de vida estruturado; é consumidor de haxixe; tem uma condição socioeconómica modesta; tem relevantes problemas de saúde; não revelou arrependimento; tem antecedentes criminais relevantes (mormente pela prática de crimes de tráfico, tendo estado por isso preso três vezes, mas tal não o demoveu de voltar a traficar!).
(…)
Acresce que o arguido B..., ao contrário do arguido D..., está familiarmente inserido, vivendo com o cônjuge, uma filha e um neto (pontos 1.1.25 e 1.1.26 dos factos dados como provados) e tem relevantes problemas de saúde, ou seja, uma perna amputada e problemas respiratórios, (ponto 1.1.24 dos factos dados como provados), sendo, por isso, importante a sua inserção em contexto familiar.
Acresce que o arguido B... vai fazer 56 anos, pelo que nesta fase da sua vida, a ameaça da execução da pena de prisão e a censura dos actos cometidos conseguirão satisfazer de forma suficiente e adequada as finalidades da punição.
(…)
Ao decidir como decidiu, o douto acordão recorrido violou o disposto no artigo 410º, nº 2 do C.P.P.; no artigo 11º, nº 1, al. a) da Lei nº 37/2015, de 5 de Maio e nos artigos 40º,71º, 50º e 53º do Código Penal.
Termos em que o douto Acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que considere o arguido B... primário para efeitos da determinação da medida concreta da pena, a qual deverá ser reduzida e suspensa na sua execução.
3. Inconformado com a qualificação jurídica dos factos e a efetividade da pena de prisão aplicada, o arguido C... também interpôs recurso do acórdão, terminando a motivação do recurso com a formulação das seguintes conclusões principais, cujo excerto a seguir se reproduz:
"(…)
O Tribunal a quo errou na qualificação jurídica dos factos.
O arguido C... (atualmente com vinte e nove anos) é consumidor de haxixe desde os dezanove anos.
Pelo menos uma parte do haxixe que lhe foi apreendido seria para consumo próprio.
Constata-se a existência de um consumo de longa data, o qual, de acordo com as regras da experiência, está necessariamente associado ao tráfico.
Os atos de traficância do arguido C... não passaram de um ato compulsivo motivado pela necessidade desesperada de consumir haxixe.
O período temporal em que terá praticado atos de traficância foi muito curto (Dezembro de 2015 a 02 de Fevereiro de 2016).
Em sede de inquérito, foram realizadas vigilâncias, no período compreendido entre 16/04/2015 e 15/10/2015, e não foram detetados indícios de tráfico por banda do ora recorrente.
A droga que o arguido C... detinha está associada à denominada categoria das "drogas leves", por não ter elevado poder aditivo como sucede com a heroína e com a cocaína.
Resulta do Acórdão Recorrido que "(...) o grau de pureza das substâncias apreendidas aos arguidos não é particularmente relevante."
Ao arguido C... nem sequer foram apreendidas balanças, como é normal entre traficantes que compram em quantidade para depois dividirem em pequenos lotes.
Decorre da decisão do Tribunal a quo "(...) em face do modus operandi e lapso temporal da atividade de traficância em causa (cerca de 2 meses), constata-se que os arguidos mais não foram que meros traficantes de rua, sendo certo que os meios empregues naquela atividade foram rudimentares."
Outro dos indícios da condição de traficante-consumidor do arguido C... é o contexto de carência económica em que vive.
Inexistem sinais demonstrativos de riqueza. Facto revelador de que o tráfico que lhe é imputado estava ligado ao consumo.
Nem sequer foram apreendidos quaisquer objetos e/ou valores donde se pudesse concluir que exercia essa atividade de forma lucrativa.
Advogamos que a conduta do arguido C... preenche a previsão legal do art 26° do DL nº 15/93, de 22/1.
(…)
A pena aplicada ao ora recorrente (de um ano e nove meses de prisão efetiva) é exagerada, gravosa e até desproporcional tendo em conta a respetiva inserção familiar, social e profissional.
Em sede de ponderação da medida concreta da pena, o Tribunal Recorrido deveria ter valorado, como elemento atenuante, o facto de o recorrente estar familiarmente inserido.
O empenho do ora recorrente na procura de uma adequada inserção em meio profissional deu frutos, pois na véspera da leitura do Acórdão dos presentes autos começou a trabalhar.
E o facto de ter sido condenado numa pena de prisão efetiva não esmoreceu as suas convicções, porquanto continua a trabalhar, cumprindo afincadamente todos os seus deveres.
O arguido demonstra a vontade de fazer a sua vida normal e abandonar os hábitos que o encaminharam para a prática do ilícito criminal.
Iniciou convenientemente o seu processo de ressocialização.
(…)
Do respetivo relatório social consta "O arguido denota sentido crítico face à factualidade que lhe é judicialmente imputada, reconhecendo em abstraio a ilicitude do tipo de comportamento em causa, aspeto que o poderá favorecer na adoção de condutas socializantes e no cumprimento de eventual medida de execução na comunidade que lhe possa vir a ser aplicada em caso de condenação de que seja alvo nos correntes autos, para o que se revela recetivo", afirmação claramente demonstrativa dos sentimentos de autocensura do arguido C....
O recorrente nunca fez do tráfico de droga o seu estilo de vida.
Poderia e deveria ter sido imposto ao arguido o cumprimento de deveres ou a observância de regras de conduta ao abrigo do preceituado no art 50º nº 2 do CP.
(…)
A pena privativa de liberdade, não é, pelo menos in casu, uma medida necessária à reintegração do ora recorrente na sociedade, uma vez que impossibilitará a integração laboral (que já existe) tornando ainda mais difícil a ressocialização e reintegração do arguido em sociedade.
(…)
A suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova constituí por si só censura e não colocará em causa a confiança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
A aplicação de uma pena de prisão efetiva ao arguido C... poderá destruir todo o processo de ressocialização que por sua própria iniciativa principiou, quer ao regressar a casa dos seus pais, onde tem o apoio familiar de que tanto precisa, quer ao regressar à vida profissional ativa.
(…)
A pena a aplicar ao arguido C... deverá sempre ser suspensa na sua execução desde logo por estarem reunidos todos os pressupostos para o efeito.
(…)"
4. O Ministério Púbico apresentou resposta em relação aos dois recursos, pugnando pela confirmação do acórdão, por não padecer de quaisquer vícios, nem erros.
5. Os recursos foram liminarmente admitidos no tribunal a quo, subindo nos próprios autos e com efeito suspensivo.
6. Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer, pugnando igualmente pela improcedência dos recursos nos termos defendidos na resposta junta na primeira instância.
7. Proferiu-se despacho de exame preliminar e, não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos do Código de Processo Penal].
Questões a decidir
Do thema decidendum dos recursos:
Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [1] e a jurisprudência [2] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que os recorrentes extraíram da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso. Esta referência torna-se particularmente necessária na presente decisão, tendo em conta as notórias insuficiências das conclusões e as manifestas inconsistências do corpo da própria motivação do recurso (artigo 412º, 2 e 3, do Código de Processo Penal).
A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.
Das questões a decidir neste recurso:
Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir as questões substanciais a seguir concretizadas – sem prejuízo de conhecimento de eventual questão de conhecimento oficioso - que sintetizam as conclusões do recorrente, constituindo, assim, o thema decidendum:
A - Quanto ao recurso do arguido B...:
a) Nulidade da sentença:
a. por erro notório na apreciação da prova;
b) Erros em matéria de direito:
a. excessividade da medida concreta da pena aplicada;
b. a não suspensão da execução da pena;
B - Quanto ao recurso do arguido C...:
a) Erros em matéria de direito:
a. a conduta do arguido preenche o tipo legal de crime previsto e punido nos termos do disposto no artigo 26° do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, em vez de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade pelo qual foi condenado;
b. a não suspensão da execução da pena, com regime de prova;
Para decidir tais questões controvertidas, importará, primeiramente, concretizar o facto jurídico-processual relevante – a fundamentação da decisão recorrida -.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A – Fundamentação da sentença recorrida, nas passagens pertinentes às questões suscitadas em recurso:
«I - Fundamentação de facto
1.1. Factos provados:
Da acusação
1. O estabelecimento comercial denominado "E...", sito na Rua ..., n° ..., em ..., Oliveira de Azeméis, é explorado pelo arguido B..., no que conta com a colaboração da sua filha F... e, à data dos factos, do então companheiro desta, o arguido C....
2. O "E..." é, desde há anos, referenciado como um local onde se procede à venda de produtos estupefacientes e é frequentado por diversos indivíduos referenciados como consumidores desse tipo de substâncias.
3. Os arguidos B... e D..., agindo em comunhão de esforços e de intenções, dedicaram-se à comercialização de haxixe, no referido "E..." e imediações, desde data não concretamente apurada, mas certamente desde pelo menos dezembro de 2015 até 02 de fevereiro de 2016, com o propósito de auferir proveitos financeiros, nos moldes infra explicitados.
4. O arguido C..., por seu turno, no mesmo local e pelo menos no mesmo período temporal, também se dedicou à comercialização de haxixe, com o propósito de auferir proveitos financeiros.
5. O arguido B... tinha a função primordial de comprar e revender o haxixe aos consumidores que o procurassem para o efeito naquele local, ao passo que o arguido D... tinha a função de guardar o estupefaciente.
6. Os arguidos B... e D... agiram de forma concertada e o arguido B... remunerava o arguido D... com algum dinheiro, com haxixe para o respetivo consumo ou com bens consumíveis naquele estabelecimento comercial.
7. No dia 2 de fevereiro de 2016, no interior do referido estabelecimento, o arguido D... tinha na sua posse 89,110 gramas de pólen de haxixe, o qual era pertença do arguido B....
8. O arguido B... tinha, uns dias antes, entregado ao arguido D... o referido estupefaciente a fim de que este o guardasse.
9. Nesse dia 2 de fevereiro de 2016, o arguido D..., conforme era habitual, deslocou-se para o interior do estabelecimento comercial referido, transportando aquele produto estupefaciente de modo a que o arguido B... pudesse proceder à sua venda a consumidores que o procurassem.
10. No período compreendido entre pelo menos dezembro de 2015 e 02 de fevereiro de 2016, o arguido C..., no interior do "E..." e/ou nas imediações deste vendeu, por diversas vezes, haxixe a consumidores, designadamente:
a) a G..., o qual adquiriu haxixe ao arguido C... com uma frequência semanal não concretamente apurada, pelo menos no período temporal já referido, comprando de cada vez €5 ou €10 de haxixe;
b) a H..., o qual adquiriu haxixe ao arguido C..., pelo menos no já mencionado período temporal, despendendo normalmente a quantia de €20 a €25 semanais;
c) a I..., o qual adquiriu, por 3 vezes, haxixe ao arguido C..., duas delas nos dias 08 de janeiro pelas 23H30, bem como dia 14 de janeiro pelas 21H30, pagando €5 de cada vez.
11. No dia 02 de Fevereiro de 2016, o arguido C... detinha na sua posse:
a) Um telemóvel de marca J..., modelo ... de cor cinzento e preto;
b) Haxixe com o peso de 52,680 gramas.
12. No interior do estabelecimento comercial "E...", no dia 2 de fevereiro de 2016, encontravam-se os seguintes objetos utilizados pelo arguido B... na sua atividade de venda de produtos estupefacientes:
- No interior do balcão:
a) Um moinho/ralador metálico de cor cinza com logotipo folha de cannabis, com resíduos;
b) Uma embalagem plástica hermética com sementes de cannabis;
c) Dois blocos de apontamentos de débitos de clientes;
- Nas casas de banho:
a) Dentro do autoclismo da casa de banho dos homens foi encontrada uma faca com cabo vermelho e 9 centímetros de lâmina, com resíduos de pólen de haxixe.
b) Dentro da caixa registadora do mencionado estabelecimento encontrava- se uma nota de 20 euros, oito notas de 10 euros e nove notas de 5 euros, perfazendo um total de cento e quarenta e cinco euros (€145).
- No interior da residência do arguido C..., sita na Rua ..., Edf. ., Entrada ., 2° Dt°, em ..., Santa Maria da Feira, encontravam-se os seguintes objetos:
- No quarto do arguido C...: No espelho da comoda: haxixe com o peso de 47,419 gramas.
- Na cozinha: - Uma faca de cozinha com cerca de 9,5cm de cabo e 11,5cm de lâmina, com resíduos de haxixe.
13. No dia 02 de fevereiro de 2016, no interior do estabelecimento comercial "E...", o arguido D... tinha na sua posse 88,758, gramas de pólen de haxixe, pertencentes ao arguido B..., destinados à venda a consumidores de tal substância.
14. Nesse dia 02 de fevereiro de 2016, foram apreendidas ao arguido B... 17,600 gramas de haxixe.
15. Os arguidos B..., C... e D... agiram de forma livre, consciente e deliberada, conhecendo bem a natureza estupefaciente dos produtos que detinham, vendiam ou cediam a terceiros, agindo com o objetivo de alcançarem proventos económicos.
16. Os arguidos conheciam as características, natureza e efeitos das substâncias apreendidas e sabiam que não lhes era permitida a sua detenção, venda ou cedência a qualquer a qualquer título e que as suas atividades eram proibidas e criminalmente punidas.
17. Do percurso de vida e das condições socioeconómicas do arguido B... e respetivos antecedentes criminais:
- O arguido B... é oriundo de uma família de baixa condição socioeconómica, organizada no seu funcionamento interno e cujos pais se empenharam na educação dos seus 5 filhos.
- Concluiu apenas o 4° ano de escolaridade, abandonando os estudos por não gostar de estudar e desejar a sua independência económica.
- Iniciou assim a sua vida ativa com cerca de 12 anos de idade, em empresa de fabrico de calçado. Registou estabilidade profissional até aos 30 anos, altura em que sofreu um acidente de viação cujas consequências o mantiveram nativo durante 3 anos. Após esse acontecimento e já numa situação de reforma por invalidez, retomou a atividade profissional no ramo do fabrico de calçado, desta feita em regime de biscates. Posteriormente dedicou-se ao comércio de fruta e desde há pelo menos 4 anos que explora o "E...", em ... - ....
- Contraiu matrimónio há 30 anos, tendo o casal duas filhas, ambas maiores de idade, entre as quais a ex-companheira do arguido C....
- Iniciou o consumo de haxixe aos 15/16 anos de idade, consumos que manteve pelo menos até data recente, não lhes atribuindo especial perigosidade.
- Há cerca de 2 anos amputou uma das pernas, registando ainda problemas respiratórios.
- Vive com o cônjuge (operária fabril) e com a filha F... (que entretanto regressou ao agregado de origem após ter vivido em união de facto com o arguido C...) e um neto presentemente com 4 anos (filho do arguido C... e da dita F...).
- O agregado familiar ocupa uma pequena moradia unifamiliar própria, de tipologia 2, com boas condições de habitabilidade e conforto.
- Dispõe de uma pensão de invalidez no montante mensal de €288, auferindo ainda os proventos da exploração do "E...". O cônjuge, por seu turno, aufere um vencimento mensal líquido de €625. Paga uma prestação mensal de €285 referente a amortização de empréstimo contraído para aquisição de habitação própria, paga à filha €200 mensais pela sua colaboração no referido estabelecimento comercial e despende €73 mensais referentes ao infantário do neto, além dos gastos domésticos.
- A sua imagem no seu local de inserção social está associada às substâncias psicotrópicas, sendo conhecidos os seus consumos de haxixe pela sua família, que tem uma atitude de tolerância perante tal.
18. Sofreu diversos períodos de reclusão, no cumprimento de penas de prisão que lhe foram impostas.
29. Tem os seguintes antecedentes criminais:
- No âmbito do PCC n° 488/93.4TBOAZ (ex 40/98), do extinto 2° Jz Criminal do T.J. da Comarca de Oliveira de Azeméis, por acórdão datado de 21.12.1998, transitado em julgado a 18.10.1999, pela prática entre março de 1993 a fevereiro de 1994 de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efetiva, ao qual foi perdoado 1 ano por força do art° 8°, n° 1, da Lei n° 15/94, de 11.05.
O arguido esteve preso à ordem deste processo desde 11.11.1999, tendo terminado o cumprimento da pena imposta a 11.05.2003 (mas em liberdade condicional desde 11.08.2001 por decisão do TEP), tudo conforme certidão de fls 986 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- No âmbito do PCC n° 104/1996, do extinto Círculo Judicial de Oliveira de Azeméis, por acórdão datado de 09.12.1996, transitado em julgado, pela prática em 17.06.1996 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artgs 21° e 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 2 anos de prisão efetiva, à ordem do qual o arguido esteve preso desde 17.06.1996, tendo terminado o cumprimento da pena imposta a 17.06.1998 (mas em liberdade condicional desde 18.06.97 por decisão do TEP, tudo conforme certidão de fls 961 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- No âmbito do PCC n° 108/07.1PASJM, do Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira, da Comarca de Aveiro, por acórdão datado de 27.03.2009, transitado em julgado a 27.04.2009, pela prática entre junho de 2007 e 07.11.2007 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efetiva, à ordem do qual o arguido esteve em prisão preventiva desde 07.11.2007, tendo atingido o fim da pena a 07.05.2010, tudo conforme certidão de fls 865 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
30. Do percurso de vida e das condições socioeconómicas do arguido C... e respetivos antecedentes criminais:
- O arguido C... provém de um estrato familiar de condição socioeconómica modesta e é o mais novo de quatro descendentes.
- Mercê da desmotivação para a atividade escolar, o arguido apenas tem como habilitações literárias o 6° ano de escolaridade, que concluiu aos 16 anos de idade, tendo iniciado entretanto o seu trajeto profissional como servente da construção civil. Depois, até recentemente, desenvolveu atividades indiferenciadas, em vários empregos por curtos períodos de tempo, designadamente como operário numa fábrica de colchões, ajudante de padeiro e numa fábrica de solas para calçado. A partir de 2010, quer nos períodos de inatividade quer quando ativo, de forma a complementar o seu orçamento, passou a dedicar-se à recolha de sucata para revenda. No Verão passado trabalhou a tempo parcial na venda de pipocas, algodão doce e farturas em feiras e romarias, auferindo entre €20 a €50 por cada dia de trabalho.
Fruto de um relacionamento amoroso fortuito quando tinha 16 anos idade, nasceu uma filha com quem não mantém qualquer contacto.
Iniciou o consumo de haxixe aos 19 anos de idade, que, com maior ou menor regularidade, mantém até ao presente, mas sem grandes repercussões no seu trajeto profissional, social e familiar.
A partir de 2009 encetou uma relação afetiva com F..., filha do coarguido B... Ferreira, relação essa que evoluiu para a união de facto. Desse relacionamento nasceu um filho, atualmente com 4 anos de idade, o qual se encontra à guarda da progenitora. A sua relação afetiva com F... entrou em rutura em abril de 2016, estabelecendo-se o arguido então em casa dos seus pais, em ... - Santa Maria da Feira. Não obstante, o arguido mantém contactos com o filho, com quem passa por via de regra os domingos à tarde. Porém, não tem pago a pensão de alimentos relativa ao seu filho por dificuldades económicas.
O arguido integra agora o agregado familiar dos pais, a que pertence também um dos seus irmãos, sendo o relacionamento familiar equilibrado. Habitam em apartamento pertença dos seus pais, o qual está dotado de adequadas condições de habitabilidade.
Encontra-se profissionalmente inativo, estando inscrito no centro de emprego e em empresas de trabalho temporário, além de procurar trabalho junto de empresas.
Aufere algum dinheiro na recolha da sucata, estando economicamente dependente dos pais.
Tem os seguintes antecedentes criminais:
- No âmbito do PCS n° 133/05.7PASJM, do extinto 1° Jz do T.J. da Comarca de S. João da Madeira, por sentença datada de 27.06.2006, transitada em julgado a 12.07.2006, pela prática a 13.02.2005 de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art° 275°, n° 3, do CP, foi condenado na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €2. Pelo seu cumprimento, tal pena viria a ser declarada extinta;
- No âmbito do PS n° 560/07.5PAOVR, do extinto 1° Jz do T.J. da Comarca de Ovar, por sentença datada de 06.09.2007, transitada em julgado a 26.09.2007, pela prática a 31.08.2007 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art° 3° do DL n° 2/98, de 03.01, foi condenado na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €3. Pelo seu pagamento, tal pena viria a ser declarada extinta;
- No âmbito do PS n° 440/07.4GCSJM, do extinto 4° Jz do T.J. da Comarca de S. João da Madeira, por sentença datada de 17.12.2007, transitada em julgado a 07.04.2008, pela prática a 14.12.2007 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art° 3° do DL n° 2/98, de 03.01, foi condenado na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €5. Pelo seu pagamento, tal pena viria a ser declarada extinta;
- No âmbito do PCS n° 217/06.4GCSJM, do extinto 1° Jz Criminal do T.J. da Comarca de Santa Maria da Feira, por sentença datada de 27.03.2008, transitada em julgado a 16.04.2008, pela prática a 20.03.2006 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art° 3° do DL n° 2/98, de 03.01, foi condenado na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de €3. Por prescrição, tal pena viria a ser declarada extinta;
- No âmbito do PCS n° 9/08.6TAVFR, do extinto 1° Jz Criminal do T.J. da Comarca de Santa Maria da Feira, por sentença datada de 06.03.2009, transitada em julgado a 16.04.2009, pela prática a 14.12.2007 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art° 3° do DL n° 2/98, de 03.01, foi condenado na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de €5, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por dois meses. Pelo seu pagamento, tal pena de multa viria a ser declarada extinta; Pelo seu cumprimento, a pena acessória viria igualmente a ser declarada extinta;
- No âmbito do PCS n° 77/07.8GSJM, do extinto 1° Jz Criminal do T.J. da Comarca de Santa Maria da Feira, por sentença datada de 13.07.2011, transitada em julgado a 19.09.2011, pela prática entre meados de 2007 e julho de 2010 de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artgs 21°, n° 1, e 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, a ser acompanhada através de regime de prova, através de plano de reinserção social a elaborar pelo IRS e com vista ao seu afastamento da sua problemática de toxicodependência e do cometimento de outros ilícitos criminais, conforme certidão de fls 796 e ss., cujo teor aqui damos por reproduzido.
Tal pena viria entretanto a ser declarada extinta ao abrigo do disposto no art° 57° do CP.
(…)
Factos não provados:
Não se provou qualquer outro facto relevante para a boa decisão da causa nem qualquer facto que esteja em contradição com os factos acima expostos, designadamente:
- Que os atos de traficância dos arguidos se tivessem iniciado em data anterior a dezembro de 2015;
- Que o arguido C... tivesse agido em comunhão de esforços e intentos com os arguidos B... e D...;
- Que o arguido B... repartisse com o arguido D... os lucros da sua atividade de traficância;
- Que algum dos arguidos tenha vendido haxixe às testemunhas K... e L...;
- Que os arguidos B... e D... tenham vendido haxixe às testemunhas G..., H... e I...;
- Que o veículo de matrícula RQ-..-.. tenha sido sempre utilizado nas viagens para a compra e venda de estupefacientes;
- Que todos os objetos apreendidos tivessem sido adquiridos com os lucros da venda de produtos estupefacientes;
- Que o dinheiro que se encontrava na caixa registadora do estabelecimento denominado "E..." seja produto da venda de estupefacientes.
A convicção do tribunal:
(…)
É que, não obstante nada constar do seu CRC (cfr. fls 511, 854 e 1128), foi já condenado em três penas de prisão efetiva pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (cfr. certidões de fls 856 e ss.; 961 e ss. e 986 e ss.).
Quanto aos antecedentes criminais do arguido C..., valoramos o teor dos seus CRCs de fls 417 a 427, 1045 a 1055, 1059 a 1069 e 1148 a 1159, em conjugação com o teor da certidão de fls 796 e ss.
(…)
II - Fundamentação de direito
2.1. Subsunção jurídico-penal dos factos dados como provados:
(…)
Assim:
Estabelece o art° 21°, no seu n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01, que «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.»
Na sequência da aprovação e ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas o legislador tipificou no art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01., o crime de tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, tendo criado nos artgs 24° e 25° do mesmo diploma legal dois subtipos (um agravado e outro privilegiado).
Trata-se de um crime de perigo comum e abstrato, na medida em que visa antecipar a proteção legal de diversos bens jurídicos com dignidade penal, como por exemplo a vida, a integridade física e a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes (em suma, visa-se a proteção da saúde pública), ainda que em concreto não se tenha verificado o perigo de violação desses bens jurídicos (vide, neste sentido, entre outros, o acórdão do T.C. de 6.11.91, B.M.J. n° 411, págs. 56 a 73).
De notar que para que o tipo objetivo se preencha, basta a mera detenção ilícita daqueles produtos estupefacientes, desde que não seja para exclusivo consumo pessoal, não sendo pois necessário que a detenção do produto estupefaciente se destine à posterior venda (neste sentido, cfr. ac. do STJ de 20.03.02, processo 130743, in www.dgsi.pt).
Reportando-nos ao caso dos autos, s.mo., parece-nos que a matéria de facto demonstrada permite apenas a conclusão de que os arguidos praticaram um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01..
De facto, estabelece o artigo 25°, do mesmo diploma legal, que «Se nos casos dos artigos 21° e 22°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstancias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
O preceito em causa não é mais do que uma "válvula de segurança" do sistema, na medida em que evita que situações de menor gravidade (e portanto com nítida menor ilicitude) sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuante especial (vide João Luís Moraes Rocha, Droga - Regime Jurídico, citando Lourenço Martins, pág. 86, 1994 Livraria Petrony).
Visa-se pois punir menos severamente comportamentos que, embora enquadráveis na previsão legal do art° 21°, revestem-se de uma considerável menor ilicitude, ou seja, comportamentos que se traduzem num menor desvalor da ação, desvalor esse que terá de ser avaliado pela imagem global do facto, aferida através dos meios utilizados, da modalidade ou das circunstâncias da ação e da qualidade ou quantidades das substâncias (neste sentido, ac. do STJ de 16.06.2008, com texto integral em www.dgsi.pt, proc. n° 08P1228).
Ora, s.m.o., a factualidade apurada apenas permite enquadrar a conduta dos arguidos na subsunção legal prevista no citado art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01.
Na verdade, em face do modus operandi e lapso temporal da atividade de traficância em causa (crca de 2 meses), constata-se que os arguidos mais não foram que meros traficantes de rua, sendo certo que os meios empregues naquela atividade foram rudimentares.
De resto, o grau de pureza das substâncias apreendidas aos arguidos não é particularmente relevante.
Parece-nos assim que as respetivas condutas se subsumem à previsão legal do art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, com referência às tabela I-C anexa a tal diploma.
Por outro lado, os arguidos agiram com consciência do facto e da respetiva ilicitude e com a intenção de o realizar, pelo que agiram com dolo direto (cfr. art° 14°, n° 1, do Código Penal).
2.2. As consequências jurídicas do crime - determinação concreta da pena:
Generalidades:
(…)
Determinação concreta da pena:
2.2.2.1. No que respeita ao arguido B...
Tendo em conta a quantidade, a natureza das drogas apreendidas (haxixe) e o seu grau de pureza, o facto de o arguido ter agido com o dolo direto e o modus operandi, sem esquecer o lapso temporal durante o qual perdurou a sua atuação criminosa (cerca de 2 meses), o juízo de censurabilidade ético-jurídica e, portanto, de culpabilidade, é mediano.
Por outro lado, no que concerne às necessidades de prevenção geral positiva, há que ponderar o facto de que a natureza deste crime é geradora de grande insegurança na comunidade, na medida em que a sua prática amiúde conduz ao cometimento de outros crimes direta ou indiretamente com ele conexos, entre os quais os crimes contra o património (para González Zorrilla, o fim último da norma penalizadora do tráfico não é a saúde pública, mas antes a segurança pública - ver João Luís de Moraes Rocha, ob. cit., pág. 62, no qual se refere a posição daquele autor). Assim, as necessidades de prevenção geral positiva são altas, pois que, como resulta do que acima se referiu, a reposição da confiança dos cidadãos na norma violada e a efetiva tutela dos bens jurídicos cuja proteção se visa antecipadamente assegurar pela incriminação deste tipo de condutas assim o impõe.
Além disso, ao nível das necessidades de prevenção especial, há que ponderar os seguintes fatores:
O arguido revela um percurso de vida estruturado;
É consumidor de haxixe;
Tem uma condição socioeconómica modesta;
Tem relevantes problemas de saúde;
Não revelou qualquer arrependimento;
Tem antecedentes criminais relevantes (mormente pela prática de crimes de tráfico, tendo estado por isso preso três vezes, mas tal não o demoveu de voltar a traficar!).
Nessa medida, ponderando então todos esses fatores, entendemos que as necessidades de prevenção especial têm muita relevância.
Tudo visto, variando a moldura penal entre 1 e 5 anos de prisão, parece-nos adequada a imposição de uma pena de 3 anos de prisão.
Por outro lado, dispõe o artigo 50°, n.° 1, do Código Penal, na versão introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 04 de Setembro, que: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», ou seja, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (cfr. art° 40°, n° 1, do Código Penal).
Este preceito consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos, configurando a mesma uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a censura do facto e a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
No caso em apreço, verifica-se que o pressuposto formal estabelecido por aquela disposição se encontra preenchido, dado que a pena imposta é inferior a 5 anos de prisão.
Porém, s.m.o., não nos parece que estejam preenchidos os inerentes pressupostos materiais em face do que se disse a propósito das necessidades de prevenção especial.
Na verdade, o arguido não se mostra minimamente arrependido (antes se acha injustiçado e perseguido!) e o certo é que as suas anteriores reclusões não o demoveram de voltar a praticar o mesmo tipo de crime, pelo que concluímos que não é possível efetuar-se um juízo de prognose favorável no que respeita ao futuro comportamento do arguido B..., de sorte que nos quer parecer que a censura do comportamento em causa e a ameaça da execução daquela pena de prisão não satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, tal como enunciadas no art° 40°, n° 1, do Código Penal.
Como tal, a pena de prisão de 3 anos deverá ser efetiva.
2.2.2.2. No que respeita ao arguido C...
Tendo presente o modus operandi, as circunstâncias da sua ação, o período temporal em que ela se desenrolou, o tipo de produto estupefaciente em causa e seu grau de pureza, bem como o dolo direto recortado nos factos, entendemos que o grau de censurabilidade da sua conduta é mediano.
Quanto às necessidades de prevenção geral, valem aqui as considerações já tecidas a propósito do arguido B... e que aqui damos por reproduzidas por uma questão de simplicidade.
No que respeita às necessidades de prevenção especial, afigura-se-nos que elas se apresentam com alguma relevância, visto que o arguido tem antecedentes criminais (foi já inclusive condenado pela prática do mesmo crime), mantém-se ligado ao consumo de haxixe e num quadro de carência económica, pelo que apresenta um contexto de vida propício à prática de atos ilícitos penalmente censuráveis.
Assim, tudo ponderado, variando a moldura penal entre 1 e 5 anos de prisão, parece-nos justa a imposição de uma pena de 1 ano e 9 meses de prisão.
Tal pena, como se viu, não é superior a 5 anos.
Consequentemente, convocamos aqui as considerações acima tecidas a propósito do art° 50° do Código Penal.
Ora, no que a este arguido concerne, tendo presente o que se referiu a propósito das necessidades de prevenção especial, entendemos que a ameaça da execução da dita pena de prisão e a censura dos atos cometidos não satisfazem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que tal pena deverá ser efetiva.
Na verdade, pela prática do mesmo crime, o arguido já beneficiou de uma pena substitutiva da prisão, mas que não o demoveu de voltar a praticar o mesmo ilícito criminal, num contexto de vida que apresenta fragilidades que potenciam idênticas práticas no futuro.
(…)"
B – De jure:
1ª questão:
Da alegada nulidade da sentença, por erro notório na apreciação da prova;
(Recorrente: B...)
O erro notório na apreciação da prova;
Para consubstanciar a motivação do recurso, nesta parte, o recorrente B... invoca que a decisão da matéria de facto identifica condenações penais que sofreu, apesar do seu certificado de registo criminal evidenciar que não se encontra averbada qualquer decisão condenatória.
Tal resulta da circunstância das condenações anteriores do arguido terem sido canceladas definitivamente do seu registo criminal (artigo 11º da Lei nº 37/2015, de 5 de Maio) e, por isso, o recorrente defende que tal situação determina que aquelas não possam ser consideradas provadas, nem valoradas, para efeitos de determinação da pena a aplicar.
De jure
O erro notório na apreciação da prova integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal), que só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum.[3]
Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Trata-se de um vício de decisão e não de julgamento que, enquanto subsistir, não permite que a causa seja decidida.
Recorde-se, ainda, que não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.
O caso concreto
Apreciando.
Para solucionar a questão controvertida apresentada pelo recorrente, impõe-se esclarecer se condenações penais já canceladas definitivamente do registo criminal podem ser consideradas provadas.
O tribunal recorrido considerou provado que o arguido B...:
a) sofreu diversos períodos de reclusão, no cumprimento de penas de prisão que lhe foram impostas.
b) Tem os seguintes antecedentes criminais:
- No âmbito do PCC n° 488/93.4TBOAZ (ex 40/98), do extinto 2° Jz Criminal do T.J. da Comarca de Oliveira de Azeméis, por acórdão datado de 21.12.1998, transitado em julgado a 18.10.1999, pela prática entre março de 1993 a fevereiro de 1994 de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efetiva, ao qual foi perdoado 1 ano por força do art° 8°, n° 1, da Lei n° 15/94, de 11.05. O arguido esteve preso à ordem deste processo desde 11.11.1999, tendo terminado o cumprimento da pena imposta a 11.05.2003 (mas em liberdade condicional desde 11.08.2001 por decisão do TEP), tudo conforme certidão de fls 986 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- No âmbito do PCC n° 104/1996, do extinto Círculo Judicial de Oliveira de Azeméis, por acórdão datado de 09.12.1996, transitado em julgado, pela prática em 17.06.1996 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artgs 21° e 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 2 anos de prisão efetiva, à ordem do qual o arguido esteve preso desde 17.06.1996, tendo terminado o cumprimento da pena imposta a 17.06.1998 (mas em liberdade condicional desde 18.06.97 por decisão do TEP, tudo conforme certidão de fls 961 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- No âmbito do PCC n° 108/07.1PASJM, do Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira, da Comarca de Aveiro, por acórdão datado de 27.03.2009, transitado em julgado a 27.04.2009, pela prática entre junho de 2007 e 07.11.2007 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efetiva, à ordem do qual o arguido esteve em prisão preventiva desde 07.11.2007, tendo atingido o fim da pena a 07.05.2010, tudo conforme certidão de fls 865 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Para apurar tais antecedentes criminais, o tribunal coletivo ponderou a informação constante dos autos a fls. 546, a ficha biográfica documentada a fls. 548 a 551 e as certidões presentes a partir de folhas 856, 961 e 986, que comprovam a sua existência. O tribunal não deixou de considerar o teor do certificado de registo criminal junto aos autos a fls. 1128, reconhecendo que o mesmo evidencia a ausência de averbamento de qualquer condenação penal. Porém, confrontado com as certidões das decisões condenatórias acima aludidas, o tribunal coletivo acabou por considerar provados aqueles antecedentes criminais, não obstante o seu averbamento se encontrar definitivamente cancelado no registo criminal.
As certidões das decisões condenatórias e a ficha biográfica respeitante ao arguido comprovam a verdade histórica dos antecedentes penais e períodos de reclusão provados – circunstância que o recorrente também não impugna -.
O que o recorrente defende é que, contrariamente ao decidido, o tribunal deveria ter considerado devidamente o teor do certificado de registo criminal e considerar provado que não consta do mesmo qualquer averbamento de condenação penal e, por conseguinte, aqueles antecedentes criminais deveriam ser eliminados dos factos provados, uma vez que não podem ter qualquer relevância jurídica, pois o seu averbamento já foi definitivamente cancelado no registo criminal.
Quid juris?
Nos termos do disposto no artigo 124º, nº 1 do Código de Processo Penal, "Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis."
À luz do disposto no artigo 71º, nº 2, corpo e al. e), do Código Penal, interessa à determinação da pena concreta o apuramento da existência, ou não, de antecedentes criminais em relação ao arguido[4].
Por conseguinte, incumbe ao tribunal do julgamento apurar esse facto, por ser necessário à boa decisão da causa.
Dito isto, qual é o facto juridicamente relevante à determinação da pena?
a) Os antecedentes criminais e períodos de reclusão considerados provados; ou
b) A ausência de antecedentes criminais averbados no certificado de registo criminal?
Existe uma posição doutrinária e uma linha jurisprudencial sólidas e, necessariamente, uma base jurídica relevante para concluir que apenas releva o teor do certificado de registo criminal vigente:
A legislação:
O artigo 10º, nº 1, da Lei nº 37/2015, de 5 de Maio (Lei da Identificação Criminal) define que "O certificado do registo criminal identifica a pessoa a quem se refere e certifica os antecedentes criminais vigentes no registo dessa pessoa, complementando o nº2 do mesmo preceito legal que "Não pode constar do certificado do registo criminal qualquer indicação ou referência donde se possa depreender a existência no registo de outros elementos para além dos que devam ser expressamente certificados nos termos da lei".
Como o artigo 15º, nº 1, al. a) da mesma Lei estatui que “São canceladas automaticamente e de forma irrevogável, no registo criminal: a) As decisões que tenham aplicado pena principal ou de medida de segurança, decorridos 5, 7 ou 10 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança, se a sua duração tiver sido inferior a 5 anos, entre 5 e 8 anos, ou superior a 8 ano, respetivamente, e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime;” e encontrando-se as condenações penais consideradas provada abrangidas por tal cancelamento definitivo, as mesmas já não integraram o teor do certificado de registo criminal vigente à data do julgamento.
A doutrina:
Tal cancelamento definitivo equivale à reabilitação irrevogável referida no artigo 20º do Decreto-Lei nº 39/83, de 25 de Janeiro (antigo regime a que deve obedecer o registo criminal e as condições de acesso à informação criminal) e esta tinha como efeito, segundo Figueiredo Dias, que "o seu beneficiário não só fica reinvestido no exercício dos direitos de que se achava privado, mas ainda terá de ser tratado como delinquente primário no caso de tornar a figurar como arguido num novo processo"[5].
No mesmo sentido, António Manuel de Almeida Costa, embora num registo menos assertivo[6] refere que “Quanto ao acesso para fins processuais, afigura-se de consagrar uma «reabilitação definitiva» ab initio, irrevogável desde a respectiva concessão. O decurso de um prazo de cinco anos ou de dez anos (consoante os casos) sem que o delinquente pratique novos crimes parece afastar qualquer conexão com posteriores infracções que venha a cometer. Tal circunstância exclui a necessidade da sua ponderação em futuros processos."
A lei (nº 57/1998 e, depois, a nº 37/2015) veio a ser inequívoca ao determinar o cancelamento dos registos criminais por decurso de determinados prazos sobre a data da extinção das penas, sem que o arguido volte a delinquir.
Em conclusão:
O cancelamento do registo de condenações penais imposto pelo decurso do tempo à luz da estatuição legal, para fazer sentido à luz da melhor hermenêutica jurídica, implica que as sentenças canceladas se considerem extintas no plano jurídico, não podendo resultar das mesmas (tanto das condenações, como de reclusões prisionais emergentes de tais decisões) quaisquer efeitos, designadamente quanto à medida da pena.
A jurisprudência:
Na esteira desta doutrina, o acórdão desta Relação, datado de 29 de Fevereiro de 2012 (processo nº 123/10.8GAVLP.P1), relatado pela Desembargadora Dra. Lígia Figueiredo, sustentou que "Não podem ser consideradas para qualquer efeito no processo penal, designadamente em sede de determinação da medida da pena, as condenações anteriores cujo registo tenha sido objeto de cancelamento."
Também o Tribunal da Relação de Évora, em acórdão datado de 11 de Julho de 2013 (processo nº 510/11.4GGSTB.E1), relatado pelo Desembargador Dr. João Amaro, referiu que “O arguido, com o cancelamento das anteriores condenações no seu registo criminal, nos termos previstos na lei (e acima assinalados), não só fica reinvestido no exercício dos seus plenos direitos (dos quais se achava, de certo modo, privado, designadamente quando pretendia aceder a determinados empregos ou ocupações profissionais), como também tem de ser tratado como delinquente primário (no caso, obviamente, de tornar a figurar como arguido num novo processo).
Ou seja: após o cancelamento definitivo de uma condenação no registo criminal, não pode tal condenação ser considerada em processo criminal para nenhum efeito.
Repetimos: a condenação anterior cancelada no registo criminal não releva para nenhum efeito, ou seja, não pode ser considerada mesmo no tocante à determinação da medida concreta da pena, isto apesar do disposto no artigo 71º, nº 2, al. e), do Código Penal (onde se estabelece que, para a determinação da medida concreta da pena, deve atender-se à conduta do agente, anterior ou posterior ao facto).
O entendimento contrário contraria, claramente, a natureza definitiva do cancelamento.
(…)
Dito de outro modo: não podemos considerar, ainda que tão-só à luz do disposto no artigo 71º, nº 2, al. e), do Código Penal, as anteriores condenações do arguido, canceladas (definitivamente) no registo criminal, pois não faz sentido que as mesmas não possam ser consideradas para efeitos de antecedentes criminais do arguido, mas possam ser atendidas no âmbito da “conduta anterior ao facto” prevista no citado artigo 71º, nº 2, al. e), do Código Penal.”
Por seu turno, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ainda mais recente, datado de 28 de Janeiro de 2016 (processo nº 14/14.3JDLSB.L1-9), relatado pela Desembargadora Dra. Maria Guilhermina Freitas, entendeu que "I. O tribunal a quo só podia ter valorado como prova válida dos antecedentes criminais da arguida o certificado de registo criminal actualizado da mesma, do qual já não constava a condenação que foi valorada por ter sido cancelada, nos termos do art. 15.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto. II. Valorado que foi, indevidamente, um certificado de registo criminal da arguida, já caducado, pronunciou-se o tribunal a quo relativamente a um documento do qual não podia tomar conhecimento, o que configura a nulidade do acórdão, nos termos previstos na al. c), in fine, do n.º 1, do art. 379.º do CPP."
Ainda no mês passado, o Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão de 13 de Setembro de 2017 (processo nº 27/16.0GTCBR.C1), relatado pelo Desembargador Dr. Luís Teixeira seguiu o mesmo entendimento, ao sustentar que " a condenação anterior cancelada no registo criminal não releva para nenhum efeito, ou seja, não pode ser considerada mesmo no tocante à determinação da medida concreta da pena, isto apesar do disposto no artigo 71º, nº 2, al. e), do Código Penal (onde se estabelece que, para a determinação da medida concreta da pena, deve atender-se à conduta do agente, anterior ou posterior ao facto). O entendimento contrário contraria, claramente, a natureza definitiva do cancelamento."
*
A consequência da solução jurídica para o caso concreto:Tendo-se fundamentado e concluído no presente acórdão que apenas pode relevar o teor do certificado de registo criminal vigente, não podendo ser valoradas as certidões das decisões condenatórias anteriores, cujo registo já se encontra cancelado, não resta outra solução, senão reconhecer que o tribunal recorrido incorreu num erro notório na apreciação da prova, ao valorar apenas estas últimas – tal como decorre da fundamentação da convicção do tribunal recorrido -, por ser inadmissível a convicção do julgador (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal).
Nestes termos, decide-se eliminar nos factos provados a referência às decisões condenatórias e períodos de reclusão prisional[7] anteriores respeitantes ao arguido B..., passando a constar, apenas, que o mesmo não tem quaisquer antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal.
2ª questão:
Excessividade da medida concreta da pena aplicada;
(Recorrente: B...)
Tendo sido aplicada uma pena de três anos de prisão efetiva ao arguido B..., este manifesta a sua discordância com a ponderação dos critérios legais efetuada pelo tribunal a quo, a saber:
a) O tribunal ponderou, especificamente, as necessidades de prevenção especial (elevadas), o grau de culpa (mediano) e as necessidades de prevenção geral positiva (elevadas).
b) Porém, o recorrente tem 56 anos de idade, encontra-se familiarmente inserido, vivendo com o cônjuge, uma filha e um neto e tem relevantes problemas de saúde, ou seja, uma perna amputada e problemas respiratórios, sendo por isso importante a sua inserção em contexto familiar.
Nestes termos, o recorrente pretende ver a sua pena concreta reduzida e suspensa na sua execução – embora não tenha concretizado o respetivo quantum -, considerando ter sido violado o disposto nos artigos 40º, 50º, 53º e 70º, todos do Código Penal.
De jure:
Quanto à medida da pena:
Segundo os escritos de Figueiredo Dias[8], "a determinação definitiva da pena é alcançada pelo Juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira, o Juiz investiga e determina a moldura aplicável ao caso; na segunda, o Juiz investiga e determina, dentro daquela moldura legal a medida concreta da pena que vai aplicar; na terceira, o Juiz escolhe a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida".
O crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade cometido pelo arguido é punível com uma pena de 1 a 5 anos de prisão.
Segundo o disposto no art. 40º, 1, do Código Penal, "A aplicação de penas (...) visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.".
Conhecendo-se a dimensão do verdadeiro flagelo que constitui o tráfico de estupefacientes em Portugal, bem indiciado pelos números conhecidos de consumidores de estupefacientes e pela percentagem de traficantes presos nos estabelecimentos prisionais portugueses, dúvidas não podem subsistir que as exigências de prevenção geral assumem expressão muito elevada no panorama nacional – corroborando-se, nesta parte, a fundamentação da decisão recorrida -.
No âmbito do disposto no art. 71º, 1, do Código Penal, "A determinação da medida da pena deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção".
Para o efeito, o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor ou contra o agente, por força do disposto no nº 2 do mesmo artigo, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Recorda-se, a propósito, o entendimento expresso por Jescheck[9] , cujo teor se pode traduzir da seguinte forma: "o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena". Movido por conceção semelhante, Maia Gonçalves, em anotação ao art. 72º do Código Penal anotado, da sua autoria, refere que "a culpa do agente não é susceptível de uma medida exacta e, por isso, ao julgador é dada uma certa elasticidade na respectiva apreciação, elasticidade em que pode e, portanto, deve levar em conta as exigências de prevenção de futuros crimes".
Como refere Figueiredo Dias[10], "Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligado ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção".
Quanto à função da pena em relação ao tráfico de estupefacientes, importa considerar que o carácter ressocializador da pena tem de ceder, em certa medida, perante o seu carácter punitivo, para que seja devidamente protegido o bem jurídico tutelado com a sua incriminação, que é o da saúde pública, conforme foi já manifestado no acórdão da 3ª Secção do S.T.J., datado de 5 de Fevereiro de 1997, proferido no proc. nº 1060/96 (inédito) e relatado pelo Juiz Conselheiro Andrade Saraiva.
Como vem retratado, igualmente, no acórdão da 3ª Secção do S.T.J., de 26 de Fevereiro de 1997, proferido no âmbito do proc. nº 926/96 (inédito) e relatado pelo Juiz Conselheiro Pires Salpico, "o crime de tráfico de estupefaciente é daqueles que causam ao Povo Português a mais viva repulsa, pelos enormíssimos danos, tragédias pessoais, familiares e sociais (...) e têm afectado a sociedade de forma absolutamente intolerável (...)".
Como já referido anteriormente, deverá atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor ou contra o agente, por força do disposto no nº 2 do mesmo artigo, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Apreciando.
São fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
A ilicitude e a culpa são, como se sabe, conceitos graduáveis.
Isto significa no ilícito em apreço, designadamente, o seguinte:
a) o consumo de haxixe por parte do arguido recorrente, desde a sua adolescência, constitui um fator de agravação da pena, dotado de muito reduzida eficácia, por aumentar nessa proporção as preocupações de prevenção especial (artigo 71º, 1, in fine, do Código Penal);
b) a intensidade dolosa manifestada na prática do crime (dolo direto) integra outro fator agravante da pena dotado de muito reduzida eficácia (artigo 71º, 2, b), do Código Penal);
c) o caráter organizado do tráfico, envolvendo outros agentes do crime, aumenta o grau de ilicitude do crime, integrando um fator de agravação da pena dotado de média eficácia (artigo 71º, 2, a), do Código Penal);
d) A dimensão da lesão jurídica (grau de ilicitude) mede-se desde logo pela qualidade do estupefaciente em causa – neste âmbito, a circunstância da droga traficada ser canábis/resina (haxixe) – uma vez que o tipo legal de crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade pune de forma idêntica, em abstrato, a cedência de heroína e a detenção de haxixe (esta de muito menor toxicidade e que não produz habituação/dependência rápida), funciona como circunstância atenuante da pena, dotado de média/elevada eficácia (artigo 71º, 2, a), do Código Penal);
e) a reduzida quantidade de droga comprovadamente traficada – bem como aquela que foi apreendida - e o período temporal reduzido – cerca de dois meses – em que o tráfico teve lugar, constituem fatores atenuantes da pena de elevada importância) - artigo 71º, 2, a), do Código Penal -;
f) a ausência de antecedentes criminais averbados no certificado de registo criminal do ora recorrente também constitui um fator de atenuação de média eficácia (artigo 71º, 2, e), do Código Penal);;
g) a inserção social, económica e familiar do arguido também funciona como atenuante de caráter geral, dotado de reduzida importância (artigo 71º, 2, d), do Código Penal);;
Pelo exposto, valorando os fatores de ponderação acima descritos, considera-se que a pena ajustada ao caso concreto será de dois anos de prisão, procedendo o recurso no tocante à impugnação da medida concreta da pena.
3ª questão:
Da (não) suspensão da execução da pena:
(Recorrente: B...)
O recorrente ainda pretende que a pena de prisão fixada seja suspensa na sua execução por igual período de tempo, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos legais do artigo 50.º do Código Penal.
Para tanto, salienta a sua incapacidade física e a sua situação familiar e pessoal, consideradas provadas, extraindo daí a conclusão de que a suspensão da execução da pena irá favorecer a sua reinserção social.
De jure
O artigo 50º nº 1 do Código Penal estatui que o tribunal suspende a execução da pena aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Esta norma fixa um pressuposto formal - o de que a pena seja de prisão em medida não superior a cinco anos – e um pressuposto material - o de que "o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (...).".
Enquanto não oferece qualquer dúvida de que se verifica o pressuposto formal em relação à pena aplicada (dois anos de prisão, em resultado da procedência do recurso em apreço), já integra matéria controvertida – porque suscitada no recurso - a integração, ou não, do pressuposto material.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento da delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos - «metanoia» das conceções daquele sobre a vida e o mundo.» Constitui um elemento decisivo, aqui, o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»[11]”
No plano da evolução histórica da nossa lei criminal, já antes da revisão do Código Penal concretizada pelo Decreto-Lei nº 48/95 de 15 de Março, a suspensão da execução da prisão não seria decretada caso se opusessem “as necessidades de reprovação e prevenção do crime”, afastando quaisquer considerações relativa à culpa“[12], mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico[13].
As exigências de prevenção geral fazem-se sentir de uma forma particularmente elevada, conforme já anteriormente fundamentado.
A atual redação da norma refere a realização das finalidades da punição de forma adequada e suficiente. Houve um aperfeiçoamento de ordem legal, introduzindo maior abrangência na dimensão da finalidade das penas, maxime, das penas concretas. Como referido por Figueiredo Dias[14], "A suspensão da execução da pena não depende, obviamente, de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos legais."
A socialização entronca num critério de exigências de prevenção especial.
É essa prevenção especial que perante um prognóstico favorável nos termos do artº 50º nº 1 do Código Penal, determina a socialização em liberdade do condenado, por ser adequada e suficiente às finalidades da punição. Como escreveu Eduardo Correia[15], "(…) averiguado o facto e aplicada a pena, o agente tem sempre a clara consciência da censura que mereceu o facto e viverá sob a ameaça, agora concreta, e portanto mais viva da condenação."
Apreciando.
O caso em apreço é de simples apreciação:
O acórdão recorrido valorizou, especialmente, a circunstância do arguido ter antecedentes criminais por crimes da mesma natureza e por não ter evidenciado o menor arrependimento.
O recorrente discorda da efetividade da prisão, uma vez que não tem quaisquer antecedentes criminais averbados no certificado de registo criminal e a sua situação pessoal e familiar beneficiar uma sua melhor reintegração social
Sopesando os dois argumentos assim contrapostos, conclui-se que o recorrente tem razão pela circunstância específica de, conforme já decidido, se ter alterado a decisão da matéria de facto e, para todos os efeitos legais, o arguido ora recorrente não ter quaisquer antecedentes criminais. De resto, mesmo se não se tivesse sido operada a alteração da decisão da matéria de facto, a mera circunstância de já terem passado tantos anos desde a última condenação (ao ponto de ter justificado o seu cancelamento definitivo do registo criminal) sempre mitigaria fortemente as preocupações de prevenção especial citadas na fundamentação da decisão recorrida.
A sua situação pessoal (incapacidade física e situação de reforma), a sua idade e boa integração familiar permitem acreditar que a mera ameaça de prisão poderá servir de suficiente advertência contra a prática de novo crime, em especial de tráfico de estupefacientes, sendo particularmente fácil às forças policiais identificar e investigar uma eventual reincidência do arguido nessa prática criminosa, tendo em conta os seus hábitos e a caracterização espacial específica da prática do crime pelo qual o arguido foi condenado no âmbito dos presentes autos.
Pelo exposto, a pena de 2 (dois) anos de prisão será suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, nos termos do disposto no artigo 50º, números 1 e 5, do Código Penal.
Impõe-se, assim, alterar a decisão recorrida em conformidade, julgando-se provido o recurso do arguido B....
4ª questão:
Erro de integração da conduta do arguido no tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (artigo 25º, a), do Decreto-Lei nº15/93, de 22.1.), uma vez que aquela apenas preenche o tipo legal de crime de traficante-consumidor, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 26° do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro.
(Recorrente: C...)
Este recorrente alega que a sua conduta provada apenas integra a prática de um crime de traficante-consumidor, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 26° do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, contrariamente ao decidido (um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade).
Para tanto, limita-se a invocar o seguinte:
a) a droga detida era "leve";
b) não lhe foram apreendidas balanças;
c) o arguido tem carências económicas e não possui sinais demonstrativos de riqueza; e
d) o tribunal recorrido considerou que o arguido era mero traficante de rua,
Introdução
Um recurso ordinário que versa matéria de direito deve incluir nas conclusões da motivação de recurso:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido em que, no entendimento da recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
Tais exigências legais resultam do disposto no artigo 412º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Concretizado o âmbito e os termos de um recurso que versa matéria de direito – o que é o caso do recurso em apreço neste acórdão -, importa descer ao caso concreto.
Começa-se por apontar ao recurso em apreço uma deficiência notória, na medida em que as respetivas conclusões da sua motivação não integram de forma clara os elementos obrigatórios acima assinalados.
Porém, percebe-se suficientemente a motivação de recurso, para se concluir, imediatamente, a sua manifesta improcedência quanto ao alegado erro em matéria de direito: para a conduta do arguido preencher o tipo legal de crime de traficante-consumidor, deveria ter resultado provado que o mesmo, através da detenção e venda de estupefacientes tinha por finalidade exclusiva conseguir droga para o seu próprio consumo, o que não aconteceu:
"1 - Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV."
(citação do artigo 26º, 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)
Não se tendo provado essa finalidade exclusiva – não bastando, para o efeito, provar-se meros hábitos de consumo de haxixe associados a uma situação de carência económica[16] -, não resta outra solução senão reconhecer que a primeira pretensão recursória do arguido C... é manifestamente improcedente.
5ª questão:
A não suspensão da execução da pena, com regime de prova.
(Recorrente: C...)
O recorrente C... ainda apontou à decisão recorrida um erro de direito que consiste na efetividade da pena de prisão que lhe foi aplicada.
Pretende, assim, que a pena seja declarada suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova.
Motiva a sua pretensão recursória, no essencial, no seguinte:
a) Não obstante ter sido anteriormente condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, numa pena de quinze meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo e sujeita a regime de prova, já decorreram cerca de cinco anos entre a prática desse crime e aquele que constitui o objeto deste processo;
b) Após a prática do crime, o arguido passou e evidenciar encontrar-se devidamente inserido social, familiar e profissionalmente;
c) O relatório social identifica no arguido um sentido crítico relativamente ao crime cometido;
d) O arguido tem evidentes potencialidades de ressocialização.
Também em relação a este tema do recurso, o recorrente não satisfez, conforme se impunha, as exigências legais estatuídas no artigo 412º, nº 2, do Código de Processo Penal.
No entanto, a motivação aborda uma matéria jurídica suficientemente simples, de fácil apreciação, de modo a serem compreendidas as razões da dissonância da posição do recorrente em relação ao teor da decisão recorrida.
De jure
Valem para a apreciação da pretensão recursória em apreço as mesmas considerações de direito substantivo já enunciadas relativamente ao recurso do coarguido B..., a respeito da possibilidade de suspensão da execução de pena de prisão não superior a cinco anos.
Também em relação ao arguido C... se verifica o pressuposto formal para a concessão de tal benefício, conforme também reconhecido na fundamentação do acórdão recorrido.
Mais uma vez é quanto ao pressuposto material - o de que "o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (...)." – que existe uma dualidade de interpretações: enquanto o tribunal a quo considerou existirem, em relação ao ora recorrente, necessidades de prevenção especial – sobretudo emergentes do seu antecedente criminal - que sugerem que a mera ameaça da execução da pena de prisão e a censura dos atos cometidos não satisfazem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o recorrente considera que a antiguidade desse antecedente e a sua evolução pessoal positiva após a prática do crime, com a sua atual situação de reintegração profissional, social e familiar, permitirá chegar à conclusão diametralmente oposta.
Apreciando.
As referências do recorrente a uma melhoria das suas condições de inserção profissional, social e familiar não encontram respaldo suficiente nos factos provados – não se tendo registado uma evolução substancial – o arguido passou a integrar o agregado familiar dos seus pais, estando economicamente dependente destes, uma vez que se encontra profissionalmente inativo, estando apenas inscrito no Centro de Emprego e em empresas de trabalho temporário, além de auferir algum dinheiro na recolha de sucata –.
Por outro lado, este Tribunal não pode deixar de estar sensível à circunstância do antecedente criminal que aumentou as preocupações de prevenção especial do Tribunal em relação ao ora recorrente ser referente a crime semelhante ao dos autos praticado entre meados de 2007 e julho de 2010, não tendo o arguido sido responsabilizado pela prática de qualquer crime no decurso do período de suspensão da execução da pena respeitante àquele antecedente, no âmbito do qual ainda esteve sujeito a regime de prova, através de plano de reinserção social elaborado pelo IRS e com vista ao seu afastamento da sua problemática de toxicodependência e do cometimento de outros ilícitos criminais.
Sublinha-se: o arguido mostrou estar sensível às exigências de uma pena de prisão suspensa na sua execução, não tendo voltado a delinquir no período em que esteve sob especial vigilância e acompanhamento.
Tendo em conta o antecedente criminal do arguido por tráfico de estupefacientes de menor gravidade e a sua débil inserção socioprofissional, bem como a sua história pessoal marcada negativamente pelo consumo de droga, entende-se que a pena de um ano e nove meses de prisão deverá ser suspensa na sua execução pelo mesmo período, estando sujeito a regime de prova assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social e a ser elaborado pela D.G.R.S.P., visando a consolidação de uma integração socioprofissional do arguido e o seu afastamento do consumo de substâncias estupefacientes (artigos 50º, 1 a 5, 51º, 4, 53º, 1 e 2 e 54º, 1, 2 e 3, todos do Código Penal). Tal solução irá assegurar de forma satisfatória as exigências de prevenção especial emergentes da pena.
*
Das custas:Não sendo os recursos dos arguidos julgados não providos, não há lugar a condenação em custas (artigos 513°, 1, a contrario sensu e 522º, 1, ambos do Código de Processo Penal).
*
III – DECISÃONos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes subscritores em conferência e por unanimidade, em:
a) Julgar provido o recurso do arguido B... e, em consequência:
a. eliminam dos factos provados a referência às decisões condenatórias e períodos de reclusão anteriores respeitantes ao arguido B..., passando a constar a este respeito, apenas, que o mesmo não tem quaisquer antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal; e
b. reduzem a pena concreta aplicada ao recorrente, a qual passa a ser de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, nos termos do disposto no artigo 50º, números 1 e 5, do Código Penal, na versão em vigor à data dos factos;
b) Julgar parcialmente provido o recurso do arguido C... e, em consequência:
a. mantêm a qualificação jurídica do crime pelo qual o arguido foi condenado; e
b. suspendem a execução da pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão aplicada a este arguido, pelo mesmo período, estando sujeita a regime de prova assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social e a ser elaborado pela D.G.R.S.P., visando a consolidação de uma integração socioprofissional do arguido e o seu afastamento do consumo de substâncias estupefacientes (artigos 50º, 1 a 5, 51º, 4, 53º, 1 e 2 e 54º, 1, 2 e 3, todos do Código Penal).
c) Sem custas.
Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.
Porto, em 11 de Outubro de 2017.
Jorge Langweg
Maria Dolores da Silva e Sousa
_______________
[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
[2] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1, este pesquisável, nomeadamente, através do aplicativo de pesquisa de jurisprudência disponibilizado, pelo ora relator, em http://www.langweg.blogspot.pt.
[3] Recorda-se que constituem características comuns a todos os vícios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 410°, n° 2, do Código de Processo Penal as seguintes:
a) de fundamentarem o reenvio do processo para outro julgamento quando insanáveis no tribunal de recurso (artigos 426° e 436° do C.P.P.); e
b) de resultarem do texto da decisão recorrida, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum.
[4] Segundo Catarina Veiga, Considerações Sobre a Relevância dos Antecedentes Criminais do Arguido no Processo Penal, 2000, págs. 64-65, “(…) o conhecimento do passado criminal dos delinquentes funciona, grande parte das vezes, não como base para a determinação de providências dirigidas à sua reintegração social, mas como fundamento para a simples agravação do rigor punitivo, de harmonia com uma prevenção geral negativa ou de intimidação" .
[5] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pág. 656.
[6] O Registo criminal: História, Direito comparado, análise politico-criminal do instituto, Separata do volume XXVII do Suplemento ao Boletim. da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1985.
[7] Não faz sentido que, enquanto as sentenças penais condenatórias cujo registo foi definitivamente cancelado não podem ter quaisquer efeitos jurídicos, designadamente para efeitos de determinação de pena, por outro lado, se permita que factos emergentes de tais condenações – os períodos de reclusão – possam ser valorados.
[8] As Consequências Jurídicas de Crimes, Coimbra, a págs. 198.
[9] Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194
[10] Ibidem, a págs. 215.
[11] Anabela Rodrigues, A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade, Coimbra, 1982, pág. 78 e seguintes, Almeida Costa, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 65º, 1989, pág. 19 e seguintes e Miranda Pereira, "Ressocialização", Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, V, 1987.
[12] Neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Junho de 2003, Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça -, tomo II, 2003, pág. 221: "Na suspensão da execução da pena (de prisão) não são as considerações sobre a culpa do agente que devem ser tomadas em conta, mas antes juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e bem assim as circunstâncias de facto, que permitam ao julgador fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas."
[13] Mantém-se parcialmente válida a ratio legis evidenciada no Relatório da Proposta (constante do Diário da Câmara dos Deputados de 26 de Maio de 1893), que está na base da Lei de 6 de Julho de 1893 - que introduziu em Portugal a suspensão condicional da pena -: "Fica ao prudente arbítrio dos magistrados e dos tribunais a apreciação do carácter moral do delinquente, os seus antecedentes e costumes, das circunstâncias do crime, das causas externas e internas que o determinaram, o exame escrupuloso de todos os factos que os autorizem a aplicar a disposição da lei com discernimento e seguras probabilidades de êxito."
[14] Ibidem, § 515.
[15] Direito Criminal II, Livraria Almedina, Coimbra, 1971, pág. 397.
[16] Nem se poderá extrair desses factos, por presunção judicial, que o dinheiro obtido com a venda de estupefacientes se destina, unicamente, à compra de mais estupefacientes, uma vez que a carência económica do arguido também lhe dificulta a satisfação das demais necessidades básicas e secundárias que, deste modo, segundo as regras da experiência comum, também serão financiadas pela atividade de tráfico.