Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESCAMINHO
II - Comete o crime de descaminho o arguido que retira e leva consigo bens penhorados (prumos e travessas de ferro) que se encontravam à guarda da sua ex-mulher, na qualidade de fiel depositária, e os utiliza na construção civil.
I – Relatório
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular nº ../04 que correu termos pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de..... foi o arguido B....., divorciado, carpinteiro, filho de C..... e D....., nascido no dia 21/11/958, na freguesia de....., ..... e residente no Bairro....., ....., ....., condenado pela prática de um crime de descaminho p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal na pena de quinze meses de prisão.
Inconformado com tal decisão dela veio interpor recurso no qual formula as seguintes conclusões:
1. Dos factos dados como provados ressalta à evidência que o arguido não destruiu, não danificou, não inutilizou, nem subtraiu os bens penhorados limitando-se a usa-los em obras que executava;
2. O uso dos bens penhorados por parte do arguido consubstancia uma acção não enquadrável na previsão do artigo 355° do C.P. não assumindo por isso relevância jurídico-criminal;
3. Não estão verificados, por tais motivos, os elementos objectivos do tipo, pelo que a sentença recorrida ao decidir de forma diferente, incorreu, com o respeito devido, num claro e manifesto erro de interpretação da lei, devendo aquele normativo ser interpretado no sentido de que na sua previsão apenas assumem relevância criminal as seguintes acções: destruir; danificar; inutilizar; e subtrair;
4. Deverá por isso ser proferido douto Acórdão que revogue a decisão recorrida e absolva o recorrente da prática do crime pela qual foi condenado;
5. Mesmo que assim se não entendesse sempre a decisão recorrida deveria ser revogada dado que a pena aplicada de 15 meses de prisão efectiva é desproporcionada desadequada e manifestamente excessiva;
6. A Sentença recorrida não fundamentou minimamente a razão da fixação da medida concreta da pena;
7. Omitiu por completo que o arguido trabalha, é o suporte económico de dois filhos menores, desenvolve actividade profissional tendo a seu cargo 4 trabalhadores, desconsiderou a gravidade das consequências da prática do acto pretensamente ilícito que foram nulas, não aludiu ao grau de ilicitude do facto nem à intensidade do dolo;
8. Dos factos dados como provados ressalta à evidência que o arguido se encontra socialmente inserido e que por isso a função de socialização não se faz sentir no caso subjudice pelo que é incompreensível a aplicação da pena de 15 meses de prisão;
9. Ao fixar a pena em 15 meses de prisão, sem qualquer fundamentação, a decisão recorrida impediu, desde logo, que ao arguido pudessem ser aplicadas penas não privativas da liberdade como a prestação de trabalho a favor da comunidade a qual realizaria de forma adequada e suficiente a finalidade da punição;
10. A condenação em pena superior a 6 meses de prisão, obviamente suspensa ou substituída, tendo em conta as linhas de força inseridas no art. 40° do C.P. - princípio da culpa, da proporcionalidade da vinculação à defesa dos bens jurídicos e da reintegração social do condenado - é desproporcionada ou desadequada
11. Ao decidir de forma diferente a sentença recorrida sempre teria violado o disposto nos artigos 40°, 70° e 71° do C.P. e 375º do C.P.P..
NESTES TERMOS
Deve o presente recurso ser recebido julgado provado e procedente e por via disso ser proferido acórdão que revogue a decisão recorrida e absolva o arguido da prática do crime pelo qual foi condenado;
Para a hipótese de assim não se entender sempre a sentença recorrida deverá ser revogada substituindo-se a pena aplicada de 15 meses de prisão efectiva por outra não detentiva e que não exceda os seis meses de prisão.
O M.P. na 1ª Instância respondeu apresentando as seguintes conclusões:
A) Mostram-se preenchidos os elementos do tipo legal de descaminho, sendo manifesto que com a sua actuação subtraiu os bens e frustrou a finalidade da custódia dos mesmos, na medida em que os descaminhou.
B) Contrariamente ao aludido pelo arguido não se poderia afirmar que o arguido fez seus os objectos em causa. Esta terminologia não faz aqui sentido, neste caso, até porque os bens ainda não tinham deixado de ser seus, sendo certo que ainda lhe poderiam vir a ser reentregues, destino que sempre se poderia conceber.
C) A douta sentença especificou os fundamentos que determinaram a sua opção por uma pena privativa da liberdade bem como se socorreu para o efeito do critério de escolha da pena previsto no art. 70º do C.P.
D) Por último, não parece padecer de excesso a medida concreta da pena.
E) Pelo que, mantendo V.a Ex.as a douta sentença recorrida nos seus precisos termos, assim farão Justiça.
Nesta Relação o Exmº. Procurador Geral Adjunto reservou para a audiência a tomada de posição acerca do mérito do recurso.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se á realização da audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal.
II – Fundamentação
A ) – Factos Provados
1 - A hora e em dia indeterminados, mas situados entre as 12 horas do dia 3 de Fevereiro e o dia 2 de Outubro de 2003, o arguido retirou e levou consigo, do Bairro....., ....., ....., desta comarca, 248 prumos e 370 travessas de ferro que se encontravam entregues à guarda da sua ex-mulher E....., na qualidade de fiel depositária, no âmbito da Execução Sumária n.º ../20011 do -° Juízo Cível do Tribunal de Leiria, em que era exequente F....., Lda e executado o arguido e na qual haviam sido penhorados, de que o arguido tinha conhecimento, por disso ter sido notificado;
2. Fê-lo sem o conhecimento da sua ex-mulher e com o objectivo de os utilizar nas obras a que procedia de construção civil, como veio a fazer;
3. O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, designadamente de que tais objectos se encontravam apreendidos, com o propósito, conseguido, de os retirar do âmbito do poder público sob que se encontravam, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
4. O arguido confessou de forma espontânea, integral e sem reservas a prática dos factos que lhe vem imputada;
5. O arguido, embora divorciado, continua a viver com a sua ex-mulher, a qual trabalha na Câmara Municipal de.....;
6. O arguido trabalha como carpinteiro de cofragens, por conta própria, tendo 4 trabalhadores também por sua conta;
7. Aufere € 500,00 mensais;
8. Tem 2 filhos: um com 17 anos de idade a estudar, no Porto e o outro, com 14 anos de idade estuda num colégio sito em....., .....;
9. Possui casa própria, embora esteja registada em nome dos filhos;
10. Tem a 6ª classe do ensino obrigatório;
11. Já respondeu uma vez pela prática de um crime de descaminho, outra vez pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal e outra pela prática de um crime de falsificação, nunca tendo estado preso.
B ) - Motivação
A convicção do tribunal sobre a matéria de facto teve por base:
As certidões constantes de fls. 2 a 14, 35, 36 e 37 a 39 e as respostas do arguido, que confessou a prática dos factos, de forma espontânea, integral e sem reservas.
Relevou também o CRC de fls. 54 a 56.
C ) – Do Direito
O recorrente defende que não estão verificados os elementos objectivos do crime de descaminho p. e p. pelo art. 355º do C. P. pelo que a sentença recorrida ao decidir de forma diferente, incorreu, num claro e manifesto erro de interpretação da lei devendo por isso ser proferido douto Acórdão que revogue a decisão recorrida e o absolva da pratica do crime pelo qual foi condenado mas, caso assim não se entenda sempre a decisão recorrida deveria ser revogada dado que a pena aplicada de 15 meses de prisão efectiva é desproporcionada desadequada e manifestamente excessiva, acrescendo que a decisão não fundamentou minimamente a razão da fixação da medida concreta da pena.
O arguido, que tem a casa em nome dos filhos, é divorciado e vive com a mulher – sendo esta fiel depositária dos bens penhorados no âmbito do Processo de Execução Sumária ../2001 que no -º Juízo Cível de Leiria correm termos contra o recorrente – em dia indeterminado do período compreendido entre 2 de Fevereiro e 3 de Outubro de 2003, retirou e levou consigo do Bairro..... em ....., 248 prumos e 370 travessas de ferro que lhe tinham sido penhorados.
Fê-lo sem do facto dar conhecimento à fiel depositária e com o objectivo de os utilizar nas obras de construção civil a que procedia.
Ao arguido vinha imputada a prática de um crime de descaminho p. e p. pelo artigo 355º do C.Penal porquanto, no âmbito do Processo de Execução Sumária ../2001 que correu termos no -º Juízo Cível de Leiria em que era exequente F....., Lda. e executado o ora arguido, para cobrança de € 1.706,39, em 3 de Fevereiro de 2003 foram-lhe penhorados 329 prumos reguláveis para sustentar placas, 20 vigas e um lote de 400 travessas em ferro, tendo sido incumbida do cargo de fiel depositária E....., ex- mulher do executado, aqui arguido.
No dia 7 de Outubro de 2003 a G....., encarregada de venda dos bens penhorados veio informar o Tribunal que no dia 2 desse mês fizera deslocar ao Bairro....., em....., em....., um veículo pesado a fim de proceder ao levantamento dos bens penhorados, tendo constatado que do local tinham sido retirados 248 prumos e 370 travessas de ferro asseverando a fiel depositária, conforme declaração por si subscrita, que os bens em falta tinham daí sido retirados pelo seu ex-marido, aqui arguido.
Dispõe o artigo 355º do C.Penal que quem destruir, danificar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
A página 419 do Tomo III do Comentário Conimbricense do Código Penal, anota-se que aquele ilícito se consuma tão só quando o agente frustra, total ou parcialmente, a finalidade da custódia, através de uma acção directa sobre a coisa: inutilizando-a ou descaminhando-a.
Daqui decorre que este elemento do tipo (subtracção ao poder público) implica a frustração da finalidade da custódia, isto é, impede (total ou parcialmente) definitivamente a realização dessa finalidade, que é a de entregar os bens.
A sentença deu como provado que o arguido em hora e dia indeterminados, mas situados entre as 12 horas do dia 3 de Fevereiro e o dia 2 de Outubro de 2003, retirou e levou consigo, do Bairro....., ....., ....., Comarca de....., 248 prumos e 370 travessas de ferro que se encontravam entregues à guarda da sua ex-mulher E....., na qualidade de fiel depositária, no âmbito da Execução Sumária n.º ../2001.1 do -° Juízo Cível do Tribunal de Leiria, em que era exequente F....., Lda e executado o arguido e na qual haviam sido penhorados, de que o arguido tinha conhecimento, por disso ter sido notificado.
Fê-lo sem o conhecimento da sua ex-mulher e com o objectivo de os utilizar nas obras a que procedia de construção civil, como veio a fazer;
O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, com conhecimento de que tais objectos se encontravam apreendidos e com o propósito, conseguido, de os retirar do âmbito do poder público sob que se encontravam, factos que confessou em audiência.
Na sentença recorrida está suficientemente demonstrada a frustração definitiva da finalidade da apreensão dado que está assente que em determinado período temporal, o arguido, sem autorização da fiel depositária retirou e levou consigo, não obstante saber não o poder fazer, parte dos bens que lhe tinham sido penhorados e que estavam á ordem do Tribunal de Leiria para que com o produto da sua venda fosse satisfeito o crédito da exequente F....., Lda. o que nos leva a concluir que a conduta do arguido é enquadrável na previsão do artigo 355º do C.Penal..
De seguida pugna o recorrente pela substituição e redução da pena propondo em última análise a sua suspensão.
Ao crime praticado pelo arguido, previsto no artigo 355º do C.P. corresponde pena de prisão de 30 dias a cinco anos.
A escolha da pena, nos termos do art. 70º, do CP, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial, e será mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, que se legitimará uma escolha entre as penas detentivas e não detentivas.
Contudo, o art. 70º do CP não vincula o tribunal julgador a uma automática preferência pela pena não privativa de liberdade. Se se entender que as finalidades da punição não se atingem com esta pena, não tem o tribunal que optar, forçosamente, por ela. [Ac do STJ de 08OUT98, in BMJ, 480, 35]
Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
No que concerne à escolha da pena, (art. 70º, do CP), tendo em atenção, as exigências de prevenção geral e especial, a opção por uma pena não detentiva, não se mostra adequada, nem suficiente, para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial. Ao invés, a opção pela pena de prisão mostra-se adequada, face às exigências de prevenção geral e especial, tendo em vista dar satisfação às exigências de reprovação e de prevenção do crime.
Vejamos, pois, a medida concreta da pena que deve ser aplicada ao arguido considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71º, nº 1, do CP).
Considerando, pois, os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do CP, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido o elevado grau de ilicitude dos factos, o seu modo de execução e a gravidade das suas consequências, - intensidade do dolo - que revestiu a sua modalidade mais intensa - dolo directo - o grau de violação dos deveres que a lei impõe a qualquer cidadão – de respeitar e manter intocáveis os bens colocados sob o poder Público; a sua conduta anterior - tem antecedentes criminais, tendo sido anteriormente condenado por dois crimes da mesma natureza e um crime de abuso de confiança fiscal.
Considerando, por outro lado as suas condições pessoais e a sua situação económico-social - é divorciado, tem dois filhos a estudar, aufere cerca de € 500,00 por mês como carpinteiro de cofragem e tem quatro trabalhadores por sua conta.
Ponderando, enfim, em conjunto os factos e a personalidade do arguido, bem como as exigências de prevenção geral, trata-se de crimes graves, muito comuns nos tempos de hoje, devendo procurar devolver-se à comunidade a confiança nos bens jurídicos violados, e, especial, que assume particular relevo - a conduta do arguido impõe uma necessidade de prevenção especial acentuada, tendo em atenção a gravidade do quadro factual da sua conduta, e tendo em atenção que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias», dentro da moldura penal abstracta prevista para o crime de descaminho p. e p., pelo art. 355º do CP, mostra-se justa, necessária e adequada, a pena de 15 meses de prisão.
Por fim importa analisar a pretendida suspensão da execução da pena imposta ao arguido.
O art. 50º, nº 1, do CP determina que “o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
A suspensão da execução da pena de prisão, constituiu uma pena de substituição e depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: um formal e outro material.
O primeiro, exige que a pena aplicada não exceda três anos. O pressuposto material consiste num juízo de prognose segundo o qual o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para afastar o delinquente da criminalidade, satisfazendo as exigências mínimas da prevenção geral. Tem hoje de entender-se o instituto da suspensão da execução da pena como uma autêntica medida penal, susceptível de servir tão bem (ou tão eficazmente), quanto a efectividade das sanções, aos desideratos da prevenção geral positiva, com a acrescida vantagem de, do mesmo passo, satisfazer aos da prevenção especial.
Tal como refere o Prof. Figueiredo Dias, [“As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág. 330 - 331] “O CP vigente parece recusar-se, à partida, fornecer um critério ou cláusula geral de escolha ou de substituição da pena. Quer a propósito da escolha entre penas alternativas, quer a propósito de praticamente cada uma das penas de substituição ele indica um critério diferente ou individualizado. (...) A questão é a de saber se, por baixo da aparente multiplicidade e diversidade de critérios legais (...) se consegue ainda divisar um critério geral de escolha e de substituição da pena. Uma resposta afirmativa impõe-se. Um tal critério é, em toda a sua simplicidade, o seguinte. O tribunal deve preferir á pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes á realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justifiquem (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação».
Relativamente ao pressuposto de ordem material, na base da decisão da suspensão da pena deverá estar uma prognose social favorável ao arguido ou seja a esperança de que o arguido sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
O Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que a esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser positiva.
Nessa prognose deve atender-se à personalidade, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto punível às circunstâncias deste (art. 50º, nº 1, do CP), ou seja, devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornam possíveis uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões de prevenção especial.
No caso, embora a conduta do arguido assuma particular gravidade impondo-se uma acentuada advertência individual, formular um juízo de prognose social positivo favorável ao arguido é possível, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que a suspensão da execução da pena, como uma pena de substituição, que constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, se mostra adequada às exigências de prevenção, sobretudo de ordem especial.
Pelo exposto, formulando um juízo de prognose social positivo favorável ao arguido, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, decide-se suspender a execução da pena pelo período de três anos.
3 – DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em conceder parcial provimento ao recurso mantendo-se a pena de quinze meses de prisão mas, suspendendo-se a sua execução, nos termos do disposto no artigo 50º do C.P. pelo período de três anos.
Custas pelo recorrente pelo decaimento fixando-se a taxa de Justiça em 2 UC’s.
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Porto, 08 de Junho de 2005António Manuel Alves Fernandes
José Henriques Marques Salgueiro
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão