Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6892/10.8YYPRT-A.P1 |  |
PROTESTO
AVALISTA
II- Este entendimento não viola o princípio da igualdade nem da proporcionalidade.
Rel. F. Pinto de Almeida (R. 1360)
Adj. Des. Teles de Menezes; Des. Mário Fernandes
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B… e C… vieram deduzir oposição à execução contra si instaurada por Banco D…, S.A..
Como fundamento, alegaram os opoentes, avalistas da livrança dada à execução, que a exequente perdeu o direito de acção em virtude de a falta de pagamento da livrança não ter sido comprovada por um acto formal (protesto por falta de pagamento).
A exequente contestou pugnando pela manutenção do título dado à execução, sustentando que, sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa de quem se constitui garante, não há razão para exigir o protesto quanto ao mesmo.
No saneador, conhecendo-se do mérito, julgou-se improcedente a oposição, determinando-se o prosseguimento da execução.
Discordando desta decisão, dela interpuseram recurso os opoentes, tendo apresentado as seguintes
Conclusões:
1. O art. 32º I da LULL dispõe, unicamente, sobre o conteúdo da obrigação do avalista, diz como este responde e não quando responde.
2. A matéria dos pressupostos ou condições da responsabilidade dos subscritores da livrança – que existe quando há recusa de pagamento pontual do título por quem está nela indicado para a pagar – está regulada quanto a todos eles (incluindo o subscritor) no cap. VII, arts. 43 e ss (mas cf. também o art. 28 II, aplicáveis ex vi art. 77º.
3. Do art. 43º, aplicável ex vi art. 77º à livrança decorre que o portador pode exercer os seus direitos de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, entre os quais os avalistas, no vencimento, se o pagamento não foi efectuado pelo subscritor.
4. Dispõe o art. 44º que a recusa de pagamento deve ser comprovada por um acto formal (protesto por falta de pagamento).
5. Por força do disposto no art. 53º, aplicável à livrança por força do art. 77º, o portador da livrança que não realizou no prazo devido o protesto por falta de pagamento perde o direito de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, no quais se inclui o avalista do subscritor.
6. O protesto por falta de pagamento constitui, assim, um pressuposto de que depende a efectiva constituição do avalista do subscritor na obrigação de regresso.
7. Resulta, assim, de uma correcta interpretação dos arts. 30º, 32º e 53º, que o avalista do subscritor de uma livrança, como qualquer outro garante, só responde pela falta de pagamento da livrança pelo subscritor, que ocorre quando a livrança é apresentada a pagamento e desde que tal facto se comprove por protesto.
8. Acresce que a parte final do art. 53º, I da LULL, ao não incluir o avalista do subscritor de uma livrança na sua previsão, para além de assentar em uma interpretação que não atende aos interesses em confronto, viola os princípio da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º, 18º nº2 e 202º, nº 2 da CRP, pois nenhuma razão existe – para além de uma interpretação literal do art. 32º, I da LULL – para discriminar negativamente o avalista do subscritor de uma livrança dos avalistas dos outros co-obrigados e, mesmo, desses outros co-obrigados.
9. No caso, a Exequente não alegou e, muito menos, demonstrou, que tenha feito o protesto por falta de pagamento da subscritora.
10. Pelo que, nos termos expostos, perdeu o direito de acção contra os avalistas e, logo, contra os aqui Apelantes.
11. Não podendo, em consequência e quanto a eles deixar de se extinguir a execução.
12. Violou a sentença recorrida os arts. 30º, 32º, 43º e 53º, aplicáveis ex vi art. 77º, todos da LULL, bem como o art. 342º, nº1 do CC e os arts. 13º, 18º nº2 e 202º, nº 2 da CRP.
Termos em que deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgando procedente a excepção dilatória de insuficiência de título resultante da falta de protesto da livrança dada à execução declare extinta a execução quanto aos apelantes.
A exequente contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
Discute-se se a exequente perdeu o direito de acção contra os opoentes, avalistas da subscritora da livrança, em virtude de a falta de pagamento desta não ter sido comprovada pelo protesto.
III.
Na sentença recorrida foi considerado provado que:
1 – A exequente, Banco D…, SA, intentou contra os executados, E…, Lda, B… e C…, a acção executiva de que estes autos são apenso, dando à execução a livrança apresentada com o requerimento executivo e integrada no histórico electrónico do processo, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido;
2 – A referida livrança foi subscrita pela executada E…, Lda, e avalizada pelos executados B… e C….
IV.
Como se referiu, discute-se nestes autos se o portador de uma livrança tem de proceder ao protesto por falta de pagamento do subscritor para poder exercer o seu direito contra o avalista deste.
Nos termos do art. 53º da LULL, depois de expirado o prazo para se fazer o protesto por falta de pagamento, o portador perde os seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra outros co-obrigados, à excepção do aceitante.
A interpretação literal desta norma poderia fazer supor que também em relação ao avalista – que não é aceitante, mas antes um co-obrigado – se perderia o direito de acção, depois de expirado o prazo para se efectuar o protesto por falta de pagamento.
Todavia, nos termos do art. 32º, § 1º do mesmo diploma, o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
Da conjugação destas normas decorre que o accionamento do avalista do aceitante não está dependente de protesto.
Como se refere no Acórdão do STJ de 20.11.2003, "pensamos que não é logicamente possível outra leitura destas normas, sob pena de não se atender ao cânone interpretativo fundamental que consta do art. 9º nº 3 do CC, segundo o qual na fixação do sentido e alcance da lei o interprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Com efeito, se a formalidade do protesto não tem de ser cumprida para que o portador mantenha o direito de acção contra o aceitante, que razão de fundo haveria para exigi-la no caso de accionamento do avalista, quando este, como diz a lei, se obriga da mesma maneira que a pessoa do avalizado?
Aliás, pode dizer-se que a obrigação do avalista é substancialmente autónoma em relação à do avalizado: tal o que resulta do § 2º do citado art. 32º, nos termos do qual a obrigação do dador do aval se mantém, mesmo no caso de ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma a obrigação que ele garante. E sendo ambos – aceitante e avalista – em termos rigorosos, devedores principais, o direito que contra eles se exerce não é um direito de regresso. Nesta medida, seria desnecessário (e até redundante) que o art. 53º viesse dizer de modo expresso que o avalista está incluído na excepção nele consignada".
O que se diz do aceitante estende-se evidentemente ao subscritor da livrança, por força do disposto no art. 77º da LULL.
O entendimento exposto uniformizou-se praticamente na jurisprudência actual[1], sendo predominante também na doutrina[2].
Já o defendemos também[3], não havendo razão para alterarmos essa posição.
Sustenta ainda o Recorrente que o entendimento referido viola os princípio da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º, 18º nº2 e 202º, nº 2 da CRP, pois nenhuma razão existe – para além de uma interpretação literal do art. 32º, I da LULL - para discriminar negativamente o avalista do subscritor de uma livrança dos avalistas dos outros co-obrigados e, mesmo, desses outros co-obrigados.
Não tem razão, como parece evidente.
Ser responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, significa, nas palavras de Ferrer Correia, que "o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável, e na mesma medida em que ele o seja"[4].
A obrigação do avalista mede-se pela do avalizado, sendo materialmente autónoma; a sua responsabilidade não é subsidiária do avalizado, tratando-se de uma responsabilidade solidária. "A garantia dada pelo avalista não é, pois, igual à dada pelos restantes subscritores da letra; essa garantia vem inserir-se ao lado da obrigação de um determinado subscritor, cobrindo-a, caucionando-a"[5].
Quem presta o aval está naturalmente consciente do significado desse acto. E se cauciona a obrigação do aceitante da letra ou do subscritor da livrança ou de um outro co-obrigado, sabe, ou deve saber, que passa a responder nos mesmos termos do avalizado.
E, portanto, sabe, ou deve saber, ao subscrever o título como avalista, que a sua situação será diferente, consoante o obrigado cambiário a quem preste garantia. Num caso (aceitante da letra ou subscritor da livrança), podendo ser demandado, em acção directa (art. 28º da LULL) e, no outro caso (outros co-obrigados), em acção de regresso, só nesta situação se exigindo que seja feito o correspondente protesto nos prazos legais (arts. 43º e 53º).
Esta solução não viola o princípio da igualdade (art. 13º da CRP) – na essência, o que é igual deve ser tratado igualmente e o que é desigual deve ser tratado desigualmente[6] – uma vez que a situação do avalista não é igual nas duas situações referidas, ao servir de garante a obrigados directos ou a obrigados de regresso. Nem os interesses são idênticos nos dois casos.
Nem colide com o princípio da proporcionalidade (art. 18º nº 2 da CRP) em sentido restrito[7], uma vez que o regime legal, tal como o interpretamos, no tocante ao avalista dos obrigados directos, não é desproporcional ou excessivo, como não o é o destes últimos, como o próprio recorrente reconhece. E se, em relação a estes, não se justifica o protesto, o mesmo deve passar-se com os seus avalistas, por responderem da mesma maneira que estes.
V.
Em face do exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 19 de Janeiro de 2012
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
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[1] Para além do citado no texto, cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 22.11.2002, de 23.09.2003, de 09.09.2008, de 23.04.2009 e de 14.01.2010, todos em www.dgsi.pt.
[2] G. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 2º Vol., Fascículo V, 19 e segs; Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. III, 211 e 212; Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Letras e Livranças Anotada, 7ª ed., 173 e ss; Pinto Furtado, Títulos de Crédito, 183 e 184; A. Soveral Martins, Títulos de crédito e Valores Mobiliários, Vol. I, 76, nota (248).
[3] Acórdão proferido na apelação nº 13/02, desta 3ª Secção.
[4] Ob. Cit., 215.
[5] Ob. Cit., 206. Cfr. também Engrácia Antunes, Os Títulos de Crédito, 83 e 84.
[6] Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Vol. I, 4ª ed., 339.
[7] AA e Ob. Cit., 393.