Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I.- RELATÓRIO.
1. No PCC n.º …./99.7IDPRT do ….º Juízo Criminal do Tribunal de Gondomar, em que são:
Recorrentes/Arguidos: B…….., C……., D……… e “E……., S.A.”
Arguidos: F…….., G……., H……, I……
Recorrido: Ministério Público.
foram todos os arguidos condenados por acórdão de 2005/Nov./03, de fls. 1633/1678, entre outras coisas, pela prática, como co-autores de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art. 23.º, n.º 1 e 2, alíneas a) e c), 3, alíneas a) e e), e 4, 1ª. parte, do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo art. 2.º, do Decreto-Lei n.º 394/93 (RJIFNA), do seguinte modo:
- os arguidos B……., C…… e D…… na pena 1 (um) ano de prisão para cada um, cuja execução ficou suspensa pelo período de 3 (três) anos, subordinada à condição de procederem, no prazo de 3 (três) meses, a contar da data do trânsito em julgado do referido acórdão, ao pagamento ao Estado, dos Juros de Mora acima referidos, no valor de 1.470,14 (mil quatrocentos e setenta, catorze) Euros;
- o arguido F……. na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por uma pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de 10 (dez) Euros, perfazendo 1.800,00 (mil e oitocentos) Euros;
- o arguido G……. na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída por uma pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 10 (dez) Euros, num total de 1.200,00 (mil e duzentos) Euros;
- o arguido H……. na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída por uma pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 12 (doze) Euros, perfazendo 1.440,00 (mil quatrocentos e quarenta) Euros;
- o arguido I……. na pena de 3 (três) meses de prisão, substituída por uma pena de 90 (noventa) dias de multa, à razão diária de 10 (dez) Euros, num total de 900,00 (novecentos) Euros.
- a arguida sociedade na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à razão de 200 (duzentos) Euros, por dia, perfazendo 60.000,00 (sessenta mil) Euros.
2.- Os três primeiros arguidos e a sociedade arguida inconformados com esta condenação interpuseram recurso da mesma em 2005/Nov./23, a fls. 1699-1733, pugnando pela sua absolvição, apresentando as seguintes conclusões:
1.ª) a existência de contradição insanável da fundamentação entre a matéria dos pontos 2.1.3, 2.1.4, 2.2.1 e 2.2.2, entre os pontos 2.1.2 e 3.1.2 e finalmente entre 2.1.5 e 3.1.3, implicando o reenvio do processo;
2.ª) impugnação dos factos que considera incorrectamente julgados: a imputação aos arguidos B…….. e D……. da prática dos factos criminosos; a inexistência do contrato de publicidade entre a sociedade arguida e o clube de futebol em questão e ainda os seguintes pontos da matéria de facto: dados como provados em 2.1.2, 2.1.3 quanto aos arguidos B…… e D……., 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7. quanto aos arguidos B……. e D……, 2.3.11 quanto aos juros de mora; dados como não provados em 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7, 3.2.8., 3.2.11 e 3.2.12.
3.ª) E isto em virtude de nenhuma das testemunhas ter mencionado o nome dos arguidos B…….. e D……., dos depoimentos esclarecedores das testemunhas referidas na motivação relativamente à existência do contrato de publicidade e demais factos dados como não provados e atrás enunciados;
4.ª) a falta de comunicação da alteração jurídica pelo crime mediante o qual foram condenados, quando tinham sido pronunciados pela prática de um crime de fraude fiscal p. e p. pelos art. 23.º, n.º 1 e 2, al. a), n.º 3, al. a), e) e f) do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15/Jan.;
5.ª) tal falta de comunicação, prevista no art. 358.º, n.º 3, do C. P. Penal, é nula, de acordo com o art. 379.º, n.º 1, al. b) do mesmo diploma, bem como do art. 32.º, n.º 1 da C. Rep.;
6.ª) as penas são demasiado severas em virtude da sociedade arguida ter logo em 2000/Fev./28 liquidado o IRC em dívida;
7.ª) por isso e de acordo com o art. 26.º, n.º 3 do RJIFNA, dever-se-ia ter reduzido tais penas a metade;
8.ª) a sociedade arguida, apesar de não serem devidos, já procedeu ao pagamento dos juros de mora referidos, sendo demasiado gravosa a pena aplicada aos recorrentes e exageradíssima a pena de multa aplicada à sociedade arguida;
9.ª) como é exagerado, por injustificado, o período de suspensão, porquanto a personalidade que revelaram os arguidos ao procederem ao pagamento da dívida e ao reporem a verdade fiscal, indica que a ressocialização já está alcançada.
3.- O Ministério Público respondeu em 2006/Fev./10, sustentando a improcedência do recurso, porquanto e em suma:
1.ª) não existe qualquer contradição insanável da fundamentação, estando devidamente explicitado na motivação da matéria de facto dada pelo tribunal colectivo;
2.ª) não tem fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
3.ª) não haveria que proceder à comunicação da alteração da qualificação jurídica, porquanto se trata do mesmo crime, sendo os arguidos pronunciados pela sua forma mais grave e acabando por ser condenados pela forma simples ou menos grave;
4.ª) as penas aplicadas são ajustadas, por se tratar de dolo directo, sendo o grau de ilicitude significativo;
5.ª) o período de suspensão é adequado.
4.- Nesta instância o ilustre Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, colheram-se os vistos legais, nada obstando a que se conheça de mérito.
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As questões suscitadas com este recurso prendem-se com a existência de contradição insanável da fundamentação, a revisão da matéria de facto, a falta de comunicação da alteração qualificação jurídica, a medida da pena e o período de suspensão.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.
1.- REEXAME DA MATÉRIA DE FACTO.
No acórdão recorrido os factos provados e não provados, com a subsequente motivação foram alinhados do seguinte modo:
“2. – FACTOS PROVADOS
2.1. – Da Pronúncia:
2.1.1. – A Sociedade “E……, SA” encontra-se colectada na 3ª Repartição de Finanças de Gondomar e é tributada em IRC pelo exercício da actividade de fabricação de equipamento eléctrico para aquecimento.
2.1.2. – Os arguidos B……., C……. e D……., na qualidade de administradores da arguida, decidiram levar a efeito, com o conhecimento, acordo e a participação dos demais, estes enquanto membros do “J…….”, um plano no intuito de aquela, mediante engano da Fazenda Nacional, se furtar ao pagamento de IRC, e para, desse modo, obter o correspondente proveito económico.
2.1.3. – Em execução do mesmo, os arguidos B……., C…….. e D……., no desempenho das suas referidas funções, contabilizaram, em relação ao exercício de 1997, os montantes de 1.500.000$00 (€ 7.481,97), 6.571.200$00 (€ 32.777,01), 5.000.000$00 (€ 24.939,89), 5.000.000$00 (€ 24.939,89) e 5.000.000$00 (€ 24.939,89), como sendo custos de publicidade paga ao clube desportivo "J………" e por este feita, através de:
Recibo emitido e assinado pelos arguidos F………. e I…….., datado de 15.01.1997, no valor líquido de 1.500.000$00 (€ 7.481,97), “correspondente” a publicidade do mês de Janeiro de 1997;
Dois recibos emitidos e assinados pelos arguidos F…….. e G………:
- Um, datado de 01.04.1997, no valor líquido de 6.571.200$00 (€ 32.777,01), “correspondente” a publicidade;
- Outro, datado de 01.06.1997, no valor líquido de 5.000.000$00 (€ 24.939,89), “correspondente” a publicidade;
Dois recibos emitidos e assinados pelos arguidos F……… e H……..:
- Um, datado de 01.07.1997, no valor líquido de 5.000.000$00 (€ 24.939,89), “correspondente” a publicidade;
- Outro, datado de 03.09.1997, no valor líquido de 5.000.000$00 (€ 24.939,89), “correspondente” a publicidade.
2.1.4. – Tais recibos, passados em nome do "J……..", contudo, não correspondem a quaisquer transacções, pois nem os valores nem os serviços neles inscritos foram efectivamente pagos/prestados, tratando-se de documentos forjados com o objectivo, conhecido de todos, de que seriam integrados na escrita da “E……” e, assim, de defraudar a Fazenda Nacional em IRC.
2.1.5. – Com efeito, através da intencional contabilização dos mesmos, os arguidos B…….., C……. e D……. fizeram diminuir o IRC a entrar nos cofres do Estado, em relação ao exercício de 1997, no valor de Esc. 23.071.200$00 (€ 115.078,66), face aos valores por eles incluídos na declaração que apresentaram em 6/1/1999, desse modo criando para a Sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida de Esc. 8.268.629$00 (€ 41.243,75) correspondente àquela redução.
2.1.6. – Todos os arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, sabendo ilícita e penalmente punível a sua respectiva conduta.
2.1.7. – Actuaram todos em obediência ao plano supra referido, conjugando esforços, de acordo com o mesmo método, com o propósito comum de simularem transacções comerciais e os documentos que as reproduzissem, sabendo que aquelas não eram verdadeiras e estes eram falsos, e de, assim, enganarem as autoridades fiscais, tudo em ordem a obterem a redução da matéria colectável e do IRC do referido ano fiscal.
2.2. – Da contestação do arguidos E…… e Outros
Provou-se, apenas:
2.2.1. – A arguida “E…….” entregou ao “J……..” a quantia de Esc. 1.500.000$00.
2.2.2. – O “J……” afixou no seu Campo de Futebol a placa publicitária que a fotografia de fls. 1510 reproduz.
2.2.3. – A “E…….” precisou que os seus trabalhadores lhe prestassem “horas extraordinárias”.
2.2.4. – A arguida “E…….” procedeu aos pagamentos referidos nos documentos de fls. 750 e 751, incluindo o IRC resultante da correcção efectuada pelas Finanças pela não consideração dos recibos dos autos, tendo a sua situação “regularizada” para efeitos fiscais – sem prejuízo do que consta em 2.3.11.
2.3. – Da Audiência
2.3.1.– Os arguidos B…….. e C…… foram administradores da Sociedade arguida durante o ano de 1997, e, em 23 de Maio de 1997, foi também designado como administrador o arguido D……, que antes disso era seu director.
2.3.2. – Nada consta do CRC dos arguidos B……., C……., D……, F……, H……. e I……. .
2.3.3. – Do CRC do arguido G…… consta que, por Sentença de 25/2/99, proferida no Proc. Comum …./98, do 1º. Juízo Criminal de Gondomar, por crime de ofensa à integridade física qualificada praticado em 10/5/97 foi condenado na pena de 90 dias de multa a 500$00/dia.
2.3.4. – O arguido C…….. é licenciado em auditoria e contabilidade e exerce funções de gestor de empresas, aufere cerca de 2.000 a 2.500 Euros/mês. É casado, sendo a esposa funcionária pública, com categoria de administrativa, auferindo cerca de 600 Euros/mês. Tem 2 filhos, de 19 e 10 anos. Vive em casa própria. É praticante de artes marciais e cultiva nas suas relações pessoais os respectivos valores, tendo comportamento social irrepreensível.
2.3.5. – O arguido F…….. tem a 4ª. Classe, como reformado de metalúrgico recebe 327 €/mês, é casado, a esposa aufere cerca de 200 € de reforma, tem dois filhos, adultos e economicamente autónomos, embora vivam na casa paterna. Aufere, ainda , o rendimento de cerca de 500 €/mês das rendas de casas de que é senhorio. É considerado pessoa séria e honesta. Era o Presidente da Direcção do Clube.
2.3.6. – O arguido H……. tem o 9º.ano de escolaridade, como funcionário (técnico de gestão) dos CTT aufere 1100 €/mês, sendo a esposa doméstica. Tem 2 filhos de 25 e 23 anos, que trabalham. Vivem em casa própria, pagando cerca de 45 contos/mês do empréstimo. Tem bom comportamento social. Era o Tesoureiro do Clube.
2.3.7. – O arguido I…….. tem o 8º. Ano de escolaridade, como aposentado da função pública recebe 675 €/mês, a esposa é doméstica, tem 2 filhos de 31 e 27 anos, vive em casa própria. Tem bom comportamento social. Era o 1º.Secretário do Clube.
2.3.8. – O arguido G…….. era o Vice-Tesoureiro do Clube.
2.3.9. – O arguido D……. é engenheiro mecânico e gestor de empresas, sendo pessoa de comportamento social irrepreensível.
2.3.10. – A arguida Sociedade, além da situação e condições que resultam descritas no seu registo da Conservatória, tinha boa situação económica e financeira, chegou a ter 250 trabalhadores e um volume de negócios de 3 milhões de contos/ano, mas encontra-se em “desmantelamento”, alegadamente devido à concorrência. A parte laboral já está fechada.
2.3.11. – O IRC devido pela Sociedade resultante da correcção, que aceitou conforme fls. 695 e 696, à matéria colectável – indicada na sua Declaração apresentada em 6/1/1999 – efectuada pelas Finanças em resultado dos factos supra descritos, foi pago por essa arguida, bem como os respectivos juros compensatórios, apenas estando em dívida juros de mora no valor de 1.470,14 Euros (fls. 285 e 1564) correspondentes ao período entre 20/12/1999 (termo do prazo para pagamento voluntário da liquidação) e 28/02/2000 (data em que foi feito o pagamento).
2.3.12. – Contra a “E…….” pendiam, em 26/06/2001, os processos por dívidas fiscais descritos a fls. 289, que foram objecto de reclamação.
2.3.13. – O “J…….” é uma associação de modestos recursos e que para o exercício das suas actividades carece do auxílio financeiro de terceiros.
3. - FACTOS NÃO PROVADOS
3.1. – Da Pronúncia
Sem prejuízo do que acima consta em nota 2, nada mais se provou, designadamente:
3.1.1. – Que o arguido D…….. comungou da decisão (referida em 2.1.2) “posteriormente” em relação aos demais.
3.1.2. – Que o plano (referido em 2.1.2.) fosse para os arguidos “obterem” (isto é, para a pessoa de qualquer deles) proveito próprio.
3.1.3. – Que a Sociedade arguida tenha chegado a obter efectivamente a vantagem de Esc. 8.268.629$00.
3.2. – Da contestação da arguida “E…….” e Outros
Nada mais se provou com interesse, designadamente:
3.2.1. – Que o recibo de fls. 23 tenha correspondido a uma verdadeira e efectiva prestação de serviços de publicidade contratada pelo “J……” com a arguida “E……..”.
3.2.2. – Que os restantes quatro recibos se tenham destinado exclusivamente a suportar documentalmente a “caixa” da E…… .
3.2.3. – Que a necessidade de “horas extraordinárias” fosse absoluta, devida a razões de subsistência da empresa e de manutenção das várias centenas de postos de trabalho.
3.2.4. – Que a necessidade de “horas extraordinárias” ocorresse desde Janeiro de 1997, fosse uma “exigência” da arguida e que os trabalhadores sempre se recusaram a prestá-las se a respectiva retribuição implicasse a emissão do correspondente recibo e constasse das “folhas de férias” e sujeita a “descontos” e com os fundamentos descritos nos itens 7º.e 8º. da contestação e que, por isso, a arguida se visse obrigada a anuir à pretensão dos trabalhadores.
3.2.5. – Que para pagamento das “horas extraordinárias” supra referidas em 2.2.3, tivesse sido utilizado o processo referido em 11º.,12º.e 13º. da contestação.
3.2.6. – Que quatro dos recibos em causa se destinassem precisamente a suportar documentalmente “saídas de caixa” para “horas extraordinárias” não constantes das “folhas de férias”.
3.2.7. – Que os documentos nºs 1 a 694 juntos com a contestação demonstrem tal correspondência.
3.2.8. – Que a quantia de Esc. 21.571.200$00 (diferença entre o valor dos cinco recibos e o do recibo de 1.500.000$00) tivesse sido destinada a pagamento das “horas extraordinárias”.
3.2.9. – Que a quantia de 1.500.000$00 tenha sido paga pelo cheque junto como documento nº. 695 com a contestação.
3.2.10. – Que tenha sido feita no recinto desportivo do Clube qualquer outra publicidade diferente da referida em 2.2.2..
3.2.11. – Que a obtenção dos restantes quatro recibos se devesse ao exclusivo propósito de conferir cobertura contabilística ao pagamento de “horas extraordinárias”.
3.2.12. – Que nenhuma vantagem em IRC tivesse havido para a arguida nem prejuízo para o Estado.
4. - MOTIVAÇÃO
Tendo em conta o teor da pronúncia e da contestação e as respectivas provas, baseou-se o Tribunal nos seguintes meios de prova e argumentos (lembrando-se que, pela acusação, foi prescindida a testemunha L……, nela indicada):
- Auto de notícia de fls. 19 a 22, elaborado em 30/6/1999, relativamente às circunstâncias em que o fiscal tributário M…….. interveio, actuou e procedeu à recolha, fotocópia e análise dos documentos da Sociedade arguida e do Clube, circunstâncias essas que narrou de viva voz no decurso da audiência de julgamento em que explicou o respectivo conteúdo e efeitos, bem como as conclusões extraídas da inspecção e respectivos fundamentos;
- documentos de fls. 23 a 32, entre os quais cinco recibos, de que se destacam os supostos valores e serviços, o tipo de papel usado (do clube), a data de cada um (15/1/97, 1/4/97, 1/6/97, 1/7/97 e 3/9/97), as assinaturas (em todos, as do arguido F…….; e este em conjunto: num deles, com a do arguido I……; em dois, com a do arguido G…….; e em outros dois, com a do arguido H…….), carimbo da contabilidade (demonstrativo de que nela foram introduzidos e usados), notando-se que, apesar de a mudança de firma da arguida, de “N……” para “E…….”, ter sido efectuada em 8/5/1997, participada em 22/5/97 e registada em 2/7/1997, esta última já aparece no contrato datado de 1 de Janeiro anterior e nos recibos de 1 de Abril e 1 de Junho (incorrecções que mostram o pouco rigor e cuidado postos na sua elaboração e emissão e, por isso, descredibilizam a alegada correspondência com operações e factos reais antes convencem da tese acusatória); e, ainda, o contrato (aludindo a publicidade), apenas assinado pelo Presidente e pelo arguido C…….., que apenas refere um placard fixo de publicidade com o logótipo “E……..” (na altura ainda não integrante da firma da arguida!) e nas camisolas, notando-se que, manuscrita e rubricada pelo arguido C……. (autoria que se conclui manifestamente por confronto com outras dos autos), consta em tal documento a seguinte menção: “valor 1.750.000$00 + equipamentos” – o que indicia relação com o acordo havido entre as partes, não exactamente com o “contrato” em causa, nem, seguramente, com os valores inscritos nos recibos; aliás, a singeleza dos termos do contrato, a sua vaguidade, a falta de elementos fundamentais quanto às prestações a que cada parte se vinculava e a circunstância de estar datado do feriado de Ano Novo igualmente mostram a sua falta de correspondência com a realidade, o que o conteúdo do placard fotografado a fls. 1510 também evidencia face à desconformidade das “firmas” e, portanto, a manifesta falta de interesse na sua formalização a apontar para realidade diversa;
- documentos de fls. 34 a 45 (relativos à contabilidade do Clube e recolhidos pelo Fiscal junto deste, onde não se registam os valores dos recibos);
- ainda documentos de fls. 57 a 86, 89 a 126, 164 a 166, 186 a 227 (destacando-se que das referências aos relatórios de contas feitas nas actas não constam quaisquer verbas que se pareçam com a do contrato de publicidade, nem os valores da receita com ela se coadunam), 285 (relativo à informação das Finanças de que o IRC devido em resultado da correcção operada à matéria colectável foi já pago e apenas ficou em dívida a quantia de 294.736$00 de juros de mora), 289 (relativo aos processos fiscais executivos pendentes);
- CRC´s de fls. 329/539, 330/541, 331/544, 332/543, 333/542, 334/540 e fls. 1472 a 1478 e fls. 1504 e 1505, 372 a 373 e 549 a 550, 470, e docs. de fls. 644 a 674 (dos quais se verifica que, de facto, no biénio 96/98, o arguido F…….. era o Presidente da Direcção, o arguido G…….. era o Vice-tesoureiro, H……. era o Tesoureiro e I……. era o primeiro Secretário; vê-se ainda a competência e regime de substituição estatutária dos membros da direcção);
- fls. 691 e 692 – fotocópia de cheque que parece do Banco Comercial Português, de 21/3/97, emitido – como se deduz das assinaturas e por comparação com outras dos autos – pelos arguidos C…… e D……., de um milhão e quinhentos mil escudos, estando o lugar do beneficiário em branco e sendo ilegível a identificação do titular da conta sacada, vendo-se, do verso, que foi depositado em 24/3/1993, sendo imperceptíveis as demais inscrições, salvo uma palavra que dá a ideia de “……”). Este cheque foi junto na mira de demonstrar que corresponde a uma única e verdadeira transacção comercial relativa a publicidade e através dele paga e de que teria sido passado o primeiro recibo. No entanto, dos elementos dele perceptíveis nada resulta que possa configurar essa relação, a não ser o valor, sendo certo que as datas não correspondem à de qualquer recibo nem há por parte do Clube qualquer documento (ou outro meio de prova, mormente os arguidos ouvidos) que mostre que, de facto, a quantia nele inscrita se lhe destinou, pelo que, necessariamente a versão dos arguidos-contestantes fica sem prova convincente, tanto mais que o arguido Pacheco não identificou tal cheque nem a assinatura no verso de quem o movimentou;
- fls. 693 a 749 (relativos à petição de impugnação, em 28/2/2000, junto de Direcção Distrital de Finanças do Porto, do acto de liquidação de IRC e IVA e juros respeitante aos exercícios de 1996 e 1997, na sequência de acção de fiscalização em que a Sociedade foi ouvida); 750 a 755 (pagamentos por conta); fls. 757 (declaração fiscal de regularização e termos da mesma);
- documentos de fls. 760 a 1454, os quais, depois de exaustivamente analisados, não convencem que respeitem a “horas extraordinárias” e muito menos equivalham ao valor dos quatro recibos mencionados na contestação. Com efeito, estranha-se, desde logo, e muito, que, de entre tantos trabalhadores, abrangidos e interessados em tal “esquema” (o alegado pelos arguidos), nenhum tenha sido indicado para vir a Tribunal confirmá-lo e que, mesmo a haver alguma verdade, todos (e eram tantos) tenham alinhado na mesma exigência e corrido o risco de perderem as horas extraordinárias (pelos vistos de valores relevantes para eles) melhor pagas e certamente necessárias para comporem os magros salários. Além disso, do texto deles (e são perto de 700) nenhuma referência consta quanto a “horas extraordinárias” ou outra razão. O seu simples aspecto e forma, revelam descuido, desorganização e falta de rigor nada contribuintes para lhes conferir qualquer seriedade. Mesmo nos que mencionam o mês de Setembro, a inscrição refere ainda “N…….” que, como se viu, já estava em desuso. Os valores constantes dos resumos de fls. 990, 1153 e 1454, somados, estão muito longe do valor dos quatro recibos. Ainda que se lhe junte o valor do mês de Junho, que parece ter escapado a tais resumos, a soma aproxima-se, mas não coincide. Aliás, há erros nas parcelas dos resumos, tal como há erros na relação discriminada e, ainda, documentos não considerados e valores não documentados. Por exemplo: no “apanhado” de fls. 984 e 985, não constam os “recibos” de fls. 772 e 773; há valores correspondentes a outros que estão incluídos entre os de Fevereiro; o de O……. é de 38.725$00 quando no documento de fls. 986 foi mencionado 37.725$00; a fls. 987, no nome “P…….” consta a quantia de 36.660$00 que parece ser o de 3.660$00; falta aí o documento de Q…….; o de R…… (fls. 989) é de 81.340$00 e não de 8.130$00; na mesma folha consta um de 283.070$00, que parece excessivo para “horas extraordinárias”, tal como sucede com outros, quando é certo que o ordenado médio dos trabalhadores era 100.000$00; faltam documentos de S…… e T……. (fls. 989) e não constam aí o de fls. 983; a quantia de U…… está trocada; a parcela de V…… (fls. 1149-A) difere em 6.000$00 em relação ao documento de suporte; há divergências quanto às assinaturas (a de fls. 1268 é diferente das anteriores, o documento de X……. está assinado por Y…… e, a fls. 1453, as verbas de Z……, de BB…….. e de BC……. correspondem a documentos assinados por BD……, BE…… e BF……); no “apanhado” de fls. 1449, do mês de Julho, faltam documentos de fls. 1290 a 1295 e 1316; os valores de BG…… e BH……. (fls. 1451) estão desconformes com os documentos respectivos. Tudo isto, portanto, reforça a ideia de desorganização acima notada, impede, de todo, a comparação de valores, descredibiliza tais meios de prova, muito mais a tese para cuja prova foram oferecidos, já que nenhuma relação precisa, sequer com razoável aproximação, é possível estabelecer, nos termos pretendidos, tudo patenteando uma postura da arguida e seus administradores e complacência com tal estado de coisas que, sendo imprópria de uma empresa com tais dimensões e inaceitável para a sua estrutura humana de administração e controle, mais contribui para credibilizar a tese acusatória, já que, manifestamente, tais documentos se nos afiguram como compilados desajeitada e apressadamente à última hora e apenas como meio de sustentar uma pretensa explicação também só agora engendrada mas que neles não “encaixa” e muito menos na realidade.
- fls 1491 a 1493 (depoimento escrito da testemunha de defesa Exmº. Juiz Desembargador Dr. BI……….);
- documento fiscal de fls. 1498, de 27/4/2005 (segundo o qual a Sociedade arguida ainda deve 1.470,14 €, relativa a juros calculados sobre a parte respeitante à correcção à matéria colectável, que ainda se encontra em dívida);
- documento de fls. 1510 (fotografia do painel publicitário alegadamente colocado no campo de futebol do “Estrelas” e a que respeitaria a publicidade contratada e paga, mas alusivo a “BJ……” e “N……” e “BL……., Ldª.” com o telefone …….87, quando é certo que no contrato de fls. 28 o logotipo especificamente acordado para o placard, tal como para as camisolas, respeitava à “E…….” e desde 12/3/1996 já se encontrava no registo (por ex. fls. 90) a firma “N…….., Ldª.” e não a “BJ…..-BL……, Ldª.”, pelo que não tem qualquer sentido que, durante 1997, se contratasse e pagasse publicidade em tais antiquados termos); assim, se não se encontra qualquer razoável justificação para “investimento” tão avultado (cerca de 23.000 contos) em publicidade (num clube, num campo de futebol, numa área e com público destinatário relativamente ao qual a actividade e interesses comerciais da arguida pouco poderiam dizer, também não nos convencemos que tal painel corresponda ao alegado (pelo arguido C……) pagamento da quantia de 1.500 contos mencionada num recibo e que (segundo ele) seria, por isso, o único verdadeiro. Como já acima se disse, entre o valor realmente entregue de, pelo menos, 1.500.000$00 (cfr. 2.2.1) e qualquer recibo e serviços prestados não se descortina relação directa.
- certidão fiscal de fls. 1511, que dá conta de regularização fiscal da “BM…….”;
- fls. 1528 a 1540 e 1542 a 1559 (que esclarecem os factos sociais registados, designadamente a mudança de firma);
- fls. 1564 (informação fiscal que esclarece a situação tributária e a aparente e inicial divergência entre as certidões e informações juntas).
Declarações dos arguidos:
- De entre os três primeiros arguidos e administradores da Sociedade, apenas C…….., quis prestar declarações, tendo os outros usado do direito ao silêncio. Disse que, em verdade, apenas pagaram ao “J…….” a quantia de 1.500 contos por publicidade (o que, confrontado com outros depoimentos testemunhais se deu como provado, mas é diferente de tal corresponder ao recibo onde consta inscrito esse valor ou a qualquer contrapartida contratual, o que não se demonstrou). A diferença em relação ao valor, a esse título, declarada como despesa para efeitos de IRC, constituiu o “suporte” para pagamentos feitos aos trabalhadores, por serviço extraordinário de que a “E……” precisou, os quais puseram como condição que as remunerações não fossem declaradas para efeitos de imposto e de segurança social, ao que tiveram de ceder como única solução, mas no pressuposto de que se tratou, afinal, de mera substituição do tipo de custos (remunerações em vez de publicidade), e, portanto, de que o Fisco não sofreria lesão por isso. Assim, de entre a factualidade descrita na acusação, apenas negou que os três administradores tivessem decidido executar um plano com o intuito de obterem proveito económico e, portanto, que para tal tivessem contado com a participação dos demais arguidos, assim como a falsidade do primeiro recibo, que reputa de verdadeiro. De resto, confessa, confirmando como verdadeira, a situação da arguida, a sua posição de administrador (tal como B……. e D……. (notando-se, quanto a este, que, tal como resulta dos documentos, a sua entrada ocorreu em 23 e não em 22 de Maio de 1997, sem prejuízo das suas funções anteriores), a emissão (embora nos termos e segundo os pressupostos por ele descritos) dos recibos falsos (salvo o de 1.500 contos já referido), a sua contabilização e repercussão na matéria colectável, apenas dizendo não poder confirmar a autoria das respectivas assinaturas por parte dos demais co-arguidos. Confessa os valores apurados e respectivos efeitos tributários. Confirma que todos tinham (os administradores, e, portanto, os demais co-arguidos) consciência de que os restantes quatro recibos não correspondiam a verdadeira prestação de serviços, mas nega intuito de defraudar o Fisco porque agiram convictos de que o resultado seria igual se tivessem declarado as remunerações dos trabalhadores, ou seja, não haveria prejuízo fiscal para o Estado, não tendo, no entanto, discutido isso e aceitado pagar porque o valor não afectava significativamente o património da empresa.
Quanto à colocação da publicidade, disse não a ter visto, mas apenas presumir que ela lá esteve no ano de 1997 (atitude que também denota desinteresse pela prestação de tal serviço e, portanto, de que esta nenhum relevo tinha).
Só com a fiscalização levada a cabo pelas Finanças tiveram conhecimento do problema, mas aceitaram a correcção de tributação e pagaram logo, acatando nessa parte o Relatório final.
Instado, esclareceu, ainda, que foi o Chefe da Secção de Pessoal, um tal Sr. …… (testemunha infra), quem teve a ideia, a propôs à administração, tratou dos contactos e da elaboração dos contratos, mas os administradores (arguidos) tinham consciência do “problema”, decidiram todos em conjunto, ao mesmo tempo, numa reunião, não se lembrando de qualquer contacto directo entre membros da administração e os representantes do Clube (que, segundo estes, existiu), não sabendo com quem falou o Sr. ….., muito embora o declarante viesse depois a conhecer o arguido G……. Confirma que, pelo alegado “trabalho-extra” nada foi descontado, nem para IRS nem para a Segurança Social.
Explicou, ainda, que os trabalhadores se recusaram a prestar o serviço extraordinário se fosse de outra maneira, ou seja, com tudo legalizado, porque isso implicaria a sua “penalização” em IRS. Os recibos particularmente assinados por eles (juntos com a contestação) totalizavam o valor das horas extraordinárias, mas não foram usados em termos fiscais. O cálculo das horas extraordinárias e da respectiva remuneração devida eram feitos pelo Sr. ….. . Depois, o tesoureiro da arguida emitia um cheque em nome dele, que ele ia levantar ao Banco e com cujo produto pagava em dinheiro aos trabalhadores.
Referiu, apesar de tudo, que nunca a explicação acima descrita fora dada até agora. De resto, prestou declarações quanto à sua condição e situação pessoal, bem como à da arguida Sociedade.
Dos arguidos membros da Direcção do “J…….”, apenas G…… não prestou quaisquer declarações, muito embora, através do seu Defensor tivesse requerido a marcação de sessão para o efeito (faltou à primeira), na qual acabou por referir que “nada tinha a dizer”.
Assim:
-O arguido F………, subscritor de todos os recibos como presidente da direcção do Clube, declarou que, na verdade, foram abordados pelo Sr. ….. (porque este costumava ir lá ao campo de futebol, não recordando se antes houve mais algum contacto por parte da empresa), supõe que em Janeiro de 1997 (tem quase a certeza dessa data porque no Verão não havia futebol, mas, instado, acabou por hesitar e até admitir a hipótese de ser em Setembro quando se inicia a época futebolística, denotando sobre isso muita insegurança e imprecisão, naturalmente só compreensível porque o teor dos documentos não espelha a realidade, antes se insere num processo mais amplo e continuado no tempo cujos detalhes a suspeita falta de memória e a evidente conveniência dos arguidos não permitem pôr a nú, como sucede em relação ao placard fotografado nos autos que eles referem, e se considerou como provado, ter estado afixado no campo de futebol mas que nada tem a ver com os recibos ou o contrato exarados nos documentos), e que, na sequência disso, foi ele e mais o arguido G……. às instalações da “firma” arguida, onde foram recebidos pelo referido …… (testemunha) e pelo arguido C……. e trataram do assunto (coisa que o arguido C…… negou). Ficou, então, tudo decidido, assinaram o contrato nesse dia, cuja data não recorda com exactidão, mas não foi de certeza 1 de Janeiro. Confirma que receberam, de uma vez só, os 1.500 contos, não recorda se em cheque ou dinheiro, nem precisou em que data. Refere que nada mais receberam (sendo certo que, como já se salientou, há uma alusão manuscrita no documento à quantia de 1.750.000$00, o que significa que aquela nada tem a ver com o contrato). Fizeram realmente a publicidade através de um placard, que “continuou” lá no campo, e nas camisolas dos jogadores, durante um ano, salientando-se a palavra por si usada que dá a ideia (para que outros elementos apontam) de que a afixação do placard se inseria num processo mais remoto e nada tem a ver com estes recibos.
Quanto a estes, referiu que foram feitos (escritos) e assinados na sede do Clube, todos na mesma altura, com datas diferentes, conforme interesses da Sociedade, tendo sido esta e seus representantes quem decidiu os valores, não sabendo segundo que critérios, mas que os mesmos obedeceram às condições impostas pela arguida.
Alegou, ainda, que foi inocente, que na altura não tinha consciência das implicações.
Confirma que assinou todos os recibos como presidente da direcção do Clube, não sabendo (ou não recordando, por não se lembrar de mais nada) explicar por que razão assinaram outros membros (co-arguidos) diferentes (em alguns recibos), embora a reunião dos membros da direcção do Clube realizada para o efeito tenha sido muito próxima.
Quanto ao documentos de fls. 642, embora lhe pareça ler no verso o nome “……” nega que tal represente a sua assinatura ou – hipótese sugerida – a da filha.
Prestou declarações, ainda, sobre a sua condição pessoal.
-O arguido H……., subscritor de 2 recibos como membro da direcção do Clube (tesoureiro), confirmou as suas assinaturas de ambos, remeteu para as declarações do co-arguido F…… – que “disse tudo”, nas suas palavras –, explicando que tinha entrado há pouco tempo para os corpos sociais, que agiu por ingenuidade, respondendo à pergunta se sabia do que se tratava, que sim, mas não estava muito por dentro.
Esclareceu que não recorda datas, que foi o co-arguido M…… quem “fez” os recibos (quem os preencheu), achando que não foram assinados em simultâneo, nem em reunião – facto que, sendo certo que só lhes foram entregues de uma vez 1.500 contos, mostra a consciente (embora sucessiva) participação de todos na execução do tal plano.
Prestou declarações sobre a sua condição pessoal.
- O arguido M……., confirmou que, como secretário da direcção, foi ele que preencheu os recibos, por só ele saber escrever à máquina. As datas dos mesmos foram combinadas. Disse, espontaneamente que não foram todos assinados de uma só vez, mas conforme as datas em que a Sociedade arguida deles necessitava e nos momentos por esta indicados. Porém, instado depois a confirmar se a empresa pedia os recibos com certas datas e valores, respondeu – parecendo querer emendar a sua primeira versão sobre que, entretanto, foi reflectindo – “não sei, a mim não me disse”.
Manteve que o Clube só recebeu 1.500 contos e que agiram assim por ignorância. É certo que o Clube tem livro próprio para recibos legalizados.
Reconheceu a fotografia do placard.
Como testemunha de acusação, foi ouvido (uma vez que a outra foi dispensada):
- O Inspector Tributário BN……, da Direcção de Finanças do Porto, que explicou os motivos, circunstâncias e objectivos com que esteve nas instalações da arguida, durante cerca de 6 meses, como procedeu, com quem contactou, o que verificou e conclusões extraídas. Aludiu aos recibos, ao contrato, explicou que a contrapartida dos valores dos mesmos era a “conta-caixa”, o que se tornou logo suspeito porque a forma normal de efectuar pagamentos pela empresa era por meio de cheques, suspeitas que se avolumaram em face de outros aspectos notados, designadamente na escrita do Clube, e que descreveu e foram mencionados no Relatório. A empresa teve conhecimento deste, os seus representantes (administrador, director financeiro, ROC, TOC) foram confrontados com os factos, mas nada então lhe foi explicado ou justificado, mormente nunca foi confrontado com os documentos nem com a versão da contestação e do arguido C…… . Tais documentos (os juntos com a contestação) nunca lhe foram mostrados, não constavam da contabilidade.
Confrontado com a versão do arguido C……., mormente sobre a equivalência, para efeitos de imposto, entre a despesa de publicidade (falsa) e a dos pagamentos de “horas-extra” (alegadamente verdadeiros), disse que aconteceu uma situação análoga com umas “ajudas de custo” cujas verbas “saíram” e cujos pagamentos estão registados contabilisticamente na “conta-caixa”, o que significa que teriam sido feitos a dinheiro. Reconhece que o resultado seria igual para efeitos de IRC, mas que teriam de ser reformulados os cálculos porque a matéria colectável deveria ser imputada noutra rubrica, mas que de qualquer maneira haveria sempre ocultação de dados fiscais. Além de que, quanto a IRS dos trabalhadores e descontos para a Segurança Social, seria diferente.
Como testemunhas de defesa, foram ouvidos:
- BO……., chefe de pessoal da arguida e onde trabalha há cerca de 23 anos, por enquanto ainda lá empregado, explicou que seu filho treinava no Clube e foi um dirigente ou o treinador deste que lhe perguntou se a empresa arguida estaria interessada em “patrocinar”, pelo que falou à administração, marcou-se uma reunião, na qual não esteve, e, a partir daí, foi feita publicidade com um cartaz, lá afixado no muro, não sabe durante quanto tempo nem especificou em que altura, acrescentando que houve um vendaval que o deitou a abaixo.
Descreveu as alegadas exigências dos trabalhadores para prestarem “horas-extra” e que a empresa lhes cedeu dadas as grandes necessidades de mão-de-obra para satisfazer encomendas. Por isso, esses pagamentos não entravam na contabilidade. Os recibos eram pagos a dinheiro, que o depoente ia levantar ao Banco, mas os ordenados normais eram pagos pelo Banco. Não faz ideia dos valores que alegadamente teriam sido pagos aos trabalhadores da citada forma, e, questionado, referiu que o recurso a tal esquema dependia das necessidades (variáveis), não podendo fornecer elementos concretos sobre número de trabalhadores envolvidos, horas pagas, valor por cada um recebido, a não ser que o ordenado médio normal rondava os 100 contos, e que contribuíssem para credibilizar a tese da arguida e seus administradores. Mantém que não esteve na reunião, que lhe dá a impressão que o arguido também não, mas que se recorda que o Presidente esteve lá.
- Dr. BP……, que abonou a personalidade e comportamento do arguido D……, que conhece há cerca de 40 anos e de quem é amigo íntimo, ao ponto de por em dúvida que ele soubesse do que se passara.
- Dr. BI……., que abonou a personalidade e comportamento do arguido C……. (depoimento escrito de fls. 1491 a 1493).
- As testemunhas BQ……, BR….., BS….. e BT….., depuseram em abono dos arguidos H……, F……. e I….., amigos e conhecidos, mormente do Clube.
Em conclusão: resultando da prova e sendo pacífico (mesmo para os arguidos) que quatro dos recibos são falsos e não correspondem efectivamente a qualquer publicidade, convenceu-se o Tribunal que também o de Esc. 1.500.000$00 se encontra na mesma situação, porque nada demonstra que, apesar de ter havido uma entrega de igual valor, esta o tenha sido por ocasião da sua emissão (aliás, de data incerta) ou de qualquer real prestação de serviços de publicidade desse montante, nem que ao mesmo e a essa quantia se refira o tal placard aludido nos autos. Ou seja: nem aquela entrega nem a afixação deste têm relação directa com qualquer contrato. Aliás, a menção manuscrita no documento 28 refere valor e prestação diversos (1.750.000$00 e camisolas). E a correspondência com o cheque junto não tem qualquer suporte probatório credível.
Por outro lado, a explicação de que os outros quatro recibos correspondem a “trabalho-extra” também não convenceu, apesar do que disseram o arguido-declarante e testemunha BE….. (em compreensível mas suspeita coincidência), já que a demais prova documental oferecida para o efeito – onde devia basear-se, com mais fiabilidade – é insusceptível de firmar qualquer convicção nesse sentido (como acima de detalhou).
Deste modo, emerge provada a tese fáctica da pronúncia, uma vez que se tornou claro que, sendo o “J……” um modesto Clube da freguesia em que a Sociedade arguida tem a sua sede e, portanto, carente de recorrer a todos os meios que lhe permitissem minimizar os seus encargos e não sendo esta indiferente ao seu meio social envolvente, se conjugaram vontades no sentido de arranjar forma de conseguir algum dinheiro, embora por método que não sacrificasse o seu escopo comercial. Por isso, após os contactos prévios, houve uma reunião entre representantes da arguida e do clube nas instalações daquela onde, naturalmente, o plano e o método da sua execução foram traçados e acordados, seguindo-se-lhe outra reunião da Direcção do Clube onde, igualmente, tudo foi comunicado e assumido. Não se põe, por isso, em causa que a arguida deu ao Clube 1.500.000$00. Nem se põe em dúvida que houve um placard publicitário afixado no campo de futebol. O que se ignora é em que data aquela entrega foi feita e em que momento o placard foi afixado, não se descortinando qualquer correspondência entre aquela oferta e qualquer dos recibos ou contrato nem com tal publicidade (recorde-se que no contrato se encontra anotada quantia diferente). O que aconteceu, claramente, foi que, a troco do recebimento daquela “ajuda” ou “subsídio” e na esperança de outros, os membros do Clube aceitaram aderir ao projecto engendrado pela administração da arguida e colaborar na sua execução nos termos por ela pretendidos. E a administração desta, com pretexto recíproco e tendo em vista reduzir o IRC a pagar e até mais do que compensar o dispêndio feito, aproveitou para exigir recibos, cobertos por um fictício contrato de prestação de serviços, e, assim, para, declarando-os como despesas e reduzindo a matéria colectável, enganar o Fisco com esta aparência de realidade, diminuindo em mais de 8.000 contos o tributo a pagar, ou seja, praticando uma lucrativa generosidade em relação ao Clube e com o conhecimento, aceitação e colaboração activa dos seus dirigentes.
Tudo isto se percebeu claramente nas entrelinhas do que disseram arguidos e testemunha BE….., manifestamente todos preocupados em “pintar” um quadro fáctico mais favorável mas em que as demais provas e as regras da experiência com que devem ser analisadas e valoradas deixa escapar a realidade apurada. As hesitações e reticências, alguma displicência posta nos depoimentos, as imprecisões ora por ignorância ora por falta de memória denunciam claramente a verdade.
Dada a capacidade pessoal, função exercida em cada uma das pessoas colectivas, participação no caso, natureza dos actos praticados, interesses recíprocos e a consciência que qualquer cidadão minimamente esclarecido tem dos seus efeitos, afigura-se-nos óbvio que todos os arguidos percepcionaram e assumiram como comum o plano engendrado, tendo cada um participado na sua execução, mormente na solicitação, concepção, emissão, assinatura e entrega do contrato e recibos conforme as circunstâncias o exigiam, não merecendo qualquer credibilidade a defesa dos arguidos membros da direcção do Clube que na audiência foram dizendo que agiram por ingenuidade ou ignorância, uma vez que a falsificação dos documentos, dado o seu importante e conhecido significado, a sua gravidade e todas as circunstâncias de que se rodeou, foi necessariamente por eles compreendida como meio de adulterar o cumprimento das obrigações fiscais e de a Sociedade arguida com isso beneficiar – prática que, como é do domínio público, e nas actividades em causa, se reveste de alguma vulgaridade e aparente regularidade, impondo-se aos seus protagonistas que dificilmente lhe podem resistir e muito menos ignorar. Aliás, para o Clube o assunto era demasiado importante e impunha responsabilidade de tal monta que era impossível o seu conhecimento, domínio e assunção não ser de todos e sobretudo dos que assinaram.
Importa esclarecer que, apesar de se ter apurado que o arguido D……. apenas entrou para a administração da arguida em 23/5/1997, tal não significa que só tenha participado na decisão e na execução dos factos “posteriormente”, pois que, sendo falsos os recibos e o contrato, as respectivas datas deles constantes não implicam que a respectiva emissão tenha nelas ocorrido, ou seja, em que momento exacto os factos ocorreram, e, assim, se algo aconteceu “anteriormente”. O arguido declarante (C………) não estabeleceu qualquer diferenciação antes assumiu, sem qualquer reserva, a actuação conjunta e aparentemente simultânea. Uma testemunha (certamente induzida pela data dos documentos) apontou para Janeiro, etc., mas todos revelaram sobre datas fraca lembrança, muitas dúvidas. Apesar disso, ficou claro que tudo nasceu de uma reunião nas instalações da arguida entre elementos da sua administração e elementos da direcção do Clube, e de uma outra, já nas instalações deste, entre os membros dos corpos sociais, onde naturalmente o assunto foi discutido e, portanto, se tornou do domínio de todos. De todo o modo, o dito arguido D……. já antes de ser administrador era director da arguida, pelo que nada demonstra que tenha sido aquela nomeação a marcar a sua participação nestes factos, pelo contrário.
Precisou-se também qual o “plano” congeminado pelos arguidos – que não era um qualquer mas o plano concreto de a arguida “fugir” ao IRC – e que o “proveito” visado era o correspondente ao montante desse Imposto não pago e, portanto, da própria Sociedade.
Apesar de a soma dos valores exactos do IRC em falta e correspondente derrama, como se vê dos documentos, dar um valor superior, considerou-se, apenas, a constante da pronúncia (e que já provinha da acusação).
De resto excluíram-se do texto expressões repetitivas, conclusivas ou abstractas, sendo certo que as autoridades fiscais não chegaram a ser “convencidas” porque encetaram as acções que lhes permitiram descobrir a actuação e intuito dos arguidos e assim evitar o aproveitamento pela arguida do imposto declarado a menos.
Enfim, completou-se a relação dos factos provados com alguns relevantes para se compreender a realidade e a participação de cada arguido.”
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Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal [Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem ] que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constatem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.
Ora e como já se referiu no Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 05P1577) [Relatado pelo Cons. Sima Santos, divulgado em www.dgsi.pt] “O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa à repetição do julgamento na 2.ª Instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência”.
Nesta conformidade, quando se pretende a revisão da factualidade que foi objecto de análise pelo tribunal em 1.ª instância, o que se visa é reexaminar o julgamento dos factos, com base no correspondente suporte de prova (oral, documental, pericial ou qualquer outra legalmente admissível) e na subsequente motivação da convicção, que levou a assentar uma certa versão da factualidade, em detrimento de uma outra, indicada pelo recorrente.
Por isso e atento o ónus de especificação imposto ao recorrente, na revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o mesmo indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii), que, pela sua arbitrariedade ou manifesta desconexão, não possa suportar um juízo de julgamento segundo as regras da livre convicção, conduzindo à sua correcção nos termos apontados em sede de recurso.
É nesta trilogia respeitante à impugnação da factualidade (factos, prova e motivação) entre aquilo que foi efectuado pelo julgador, por um lado, e aquilo que pretende o recorrente, por outro lado, que deve incidir a dissidência deste e é objecto de apreciação por este tribunal de recurso.
Como se sabe e de acordo com o 127.º, “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, o que não significa arbitrariedade, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador.
Mediante este normativo, que institui o princípio da valoração da prova, esta é efectuada de acordo com as regras da experiência e da lógica comum, com base nas provas que não estão subtraídos a esse juízo, estando ainda sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
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No que concerne à participação do sucedido por parte dos arguidos B……. e D……., basta atentar nas declarações do co-arguido C……. para se perceber que todos eles foram administradores da sociedade arguida [Na sequência da pergunta do Exm.º Sr. Juiz Presidente: “Os arguidos B….., C…… foram os administradores da sociedade durante o ano de 97 e em 22 de Maio de 97 designado eh …foi também designado como administrador o arguido D…..” (p. 31 da transcrição), respondeu mais à frente “Exactamente” “É verdade” (p. 32), o que na altura nem foi percebido pelo seu interpelante.], o mesmo resultando do registo comercial desta constante a fls. 1528-1540 e que se alude no acórdão recorrido.Assim e não pondo os recorrentes em causa a sua qualidade de administradores da sociedade arguida, nem que os mesmos a exerciam efectivamente, podemos daí inferir, em virtude das regras da experiência, que ao mesmos cabia decidir dos “destinos” dessa mesma sociedade, passando pelos mesmos a gestão dos negócios em que essa sociedade se envolvesse.
E isto porque cabe aos administradores, enquanto membros do conselho de administração de uma sociedade ou à sua direcção, agora designado por conselho de administração executivo, o exercício dos poderes de gestão em relação à mesma, os quais estão definidos no art. 405.º e 431.º do Código das Sociedades Comerciais [C. S. Com.].
Por outro lado e em regra, os poderes de representação do conselho de administração ou da sua direcção [conselho de administração executivo] são exercidos conjuntamente pela generalidade dos administradores, como também decorre do disposto no art. 431.º C. S. Com..
Ora os recorrentes não apontam nenhuma, mas mesmo nenhuma testemunha, que possa alterar este raciocínio com base nas regras da experiência, pondo em causa, por ser arbitrário ou subjectivo, o juízo de julgamento da matéria de facto que transparece, do acórdão recorrido, designadamente nas seguintes passagens:
“Tudo isto se percebeu claramente nas entrelinhas do que disseram arguidos e testemunha ….., manifestamente todos preocupados em “pintar” um quadro fáctico mais favorável mas em que as demais provas e as regras da experiência com que devem ser analisadas e valoradas deixa escapar a realidade apurada. As hesitações e reticências, alguma displicência posta nos depoimentos, as imprecisões ora por ignorância ora por falta de memória denunciam claramente a verdade.
Dada a capacidade pessoal, função exercida em cada uma das pessoas colectivas, participação no caso, natureza dos actos praticados, interesses recíprocos e a consciência que qualquer cidadão minimamente esclarecido tem dos seus efeitos, afigura-se-nos óbvio que todos os arguidos percepcionaram e assumiram como comum o plano engendrado, tendo cada um participado na sua execução, mormente na solicitação, concepção, emissão, assinatura e entrega do contrato e recibos conforme as circunstâncias o exigiam, …”.
Mas no caso em apreço e para além das regras de experiência, é o próprio co-arguido C……. que menciona a participação de todos eles na situação aqui em causa – naturalmente que dando uma versão final distinta – ao referir o seguinte:
-- à pergunta “E depois diz-se aqui que no exercício então da actividade na qualidade de administradores da E……, os arguidos B……, C…… e D……, contabilizaram os exercícios de 97 os montantes de um milhão e quinhentos mil escudos, seis milhões quinhentos e setenta e um mil e duzentos escudos, cinco milhões de escudos, mais cinco milhões de escudos e mais cinco milhões de escudos …de escudos como custos de publicidade no Clube Desportivo J…… através dos recibos a seguir discriminados e emitidos pelos restantes arguidos com o intuito de defraudar a Fazenda Nacional. Presumo também tal…”
Respondeu “Não foi …não foi intuito de defraudar a Fazenda Nacional”, sendo novamente interpelado “Sim, mas o resto é verdade?”, respondeu “O resto é verdade” (p. 34)
-- à pergunta “Portanto, pelo menos em relação a estes quatro eh …recibos, os senhores sabem, têm consciência que eles não correspondem à verdadeira prestação de serviços?”, respondeu “Temos consciência disso” (p. 43)
O mesmo sucede em relação ao invocado contrato de publicidade e à “justificação” dada das tais “horas extraordinárias”, que é uma versão sem o mínimo de credibilidade, considerando-se por demais acertada a seguinte afirmação que é feita no acórdão recorrido:
“Tudo isto, portanto, reforça a ideia de desorganização acima notada, impede, de todo, a comparação de valores, descredibiliza tais meios de prova, muito mais a tese para cuja prova foram oferecidos, já que nenhuma relação precisa, sequer com razoável aproximação, é possível estabelecer, nos termos pretendidos, tudo patenteando uma postura da arguida e seus administradores e complacência com tal estado de coisas que, sendo imprópria de uma empresa com tais dimensões e inaceitável para a sua estrutura humana de administração e controle, mais contribui para credibilizar a tese acusatória, já que, manifestamente, tais documentos se nos afiguram como compilados desajeitada e apressadamente à última hora e apenas como meio de sustentar uma pretensa explicação também só agora engendrada mas que neles não “encaixa” e muito menos na realidade.”
Cremos, de resto, que a vasta prova documental apresentada pela defesa e na sequência da apreciação crítica e pormenorizada que é feita no acórdão recorrido, serviu, se dúvidas houvessem, para dissipar as mesmas, porquanto o seu desfasamento entre si, a falta de rigor dos mesmos – existem erros nas parcelas dos resumos – reforça o sentido da apreciação da prova que foi efectuado pelo tribunal recorrido.
Aliás, os recorrentes, para além do já referido, não chegam sequer a precisar qualquer outro juízo de avaliação da prova, que tenha sido arbitrário ou meramente subjectivo, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre o que devia ter sido considerado assente ou não provado.
Mas, convenhamos, não é isso que deve ser objecto de um recurso sobre a matéria de facto, pelo que, sem necessidade de mais comentários, não se encontram fundamentos para o reexame da factualidade apurada no sentido pugnado pelo recorrente.
*
2.- CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO.O decorre do disposto no art. 410.º, n.º 2, que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…”.
A propósito tem se entendido, de forma generalizada, que os vícios enumerados neste segmento normativo devem resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Um desses vícios encontra-se contemplado na sua al. b), o qual se reporta à “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, sendo este aquele que é invocado pelo recorrente.
Daqui resulta que a contradição tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na sentença proferida.
Assim e no que concerne à primeira variante e como se referiu no Ac. do STJ de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227] que “A contradição insanável da fundamentação verifica-se quando é dado provado e não provado o mesmo facto”, acrescentando que “Não se integra na contradição insanável o não ter sido provado que um certo facto é verdadeiro ou falso, bem como a não prova da veracidade dos factos em causa não provarem a sua falsidade ou ainda a não prova da falsidade não acarretar a veracidade dos factos”.
No que concerne à segunda variante e como se alude no Ac. do STJ de 1998/Nov./24 [BMJ 481/350] “A contradição insanável da fundamentação é um vício ao nível das premissas, determinando a formação delituosa da conclusão; se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.
A contradição apontada pelos recorrentes situa-se apenas ao nível da factualidade, sendo a primeira entre pontos 2.1.3, 2.1.4, por um lado e 2.2.1, 2.2.2, por outro lado, todos dados como provados, cuja redacção foi a seguinte:
“2.1.3. – Em execução do mesmo, os arguidos B……., C……. e D……, no desempenho das suas referidas funções, contabilizaram, em relação ao exercício de 1997, os montantes de 1.500.000$00 (€ 7.481,97), 6.571.200$00 (€ 32.777,01), 5.000.000$00 (€ 24.939,89), 5.000.000$00 (€ 24.939,89) e 5.000.000$00 (€ 24.939,89), como sendo custos de publicidade paga ao clube desportivo "J……." e por este feita, através de:
Recibo emitido e assinado pelos arguidos F……… e I……., datado de 15.01.1997, no valor líquido de 1.500.000$00 (€ 7.481,97), “correspondente” a publicidade do mês de Janeiro de 1997;
Dois recibos emitidos e assinados pelos arguidos F…….. e G………:
- Um, datado de 01.04.1997, no valor líquido de 6.571.200$00 (€ 32.777,01), “correspondente” a publicidade;
- Outro, datado de 01.06.1997, no valor líquido de 5.000.000$00 (€ 24.939,89), “correspondente” a publicidade;
Dois recibos emitidos e assinados pelos arguidos F……. e H………:
- Um, datado de 01.07.1997, no valor líquido de 5.000.000$00 (€ 24.939,89), “correspondente” a publicidade;
- Outro, datado de 03.09.1997, no valor líquido de 5.000.000$00 (€ 24.939,89), “correspondente” a publicidade.
2.1.4. – Tais recibos, passados em nome do "J………", contudo, não correspondem a quaisquer transacções, pois nem os valores nem os serviços neles inscritos foram efectivamente pagos/prestados, tratando-se de documentos forjados com o objectivo, conhecido de todos, de que seriam integrados na escrita da “E……” e, assim, de defraudar a Fazenda Nacional em IRC.
…………………………………………………………………………………………….
2.2.1. – A arguida “E…….” entregou ao “J…….” a quantia de Esc. 1.500.000$00.
2.2.2. – O “J…….” afixou no seu Campo de Futebol a placa publicitária que a fotografia de fls. 1510 reproduz.”
Ora não encontramos e s.d.r. qualquer contradição, porquanto não existe coincidência, como se salientou no acórdão recorrido, entre os Esc. 1.500.000$00, referidos em 2.2.1 e o recibo de “1.500.000$00” mencionado em 2.1.3
A outra contradição seria entre os pontos 2.1.2, dado como provado e 3.1.2, considerado como não provado, que ficaram assim descritos:
“2.1.2. – Os arguidos B……, C…… e D……., na qualidade de administradores da arguida, decidiram levar a efeito, com o conhecimento, acordo e a participação dos demais, estes enquanto membros do “J……..”, um plano no intuito de aquela, mediante engano da Fazenda Nacional, se furtar ao pagamento de IRC, e para, desse modo, obter o correspondente proveito económico.
…………………………………………………………………………………………….
3.1.2. – Que o plano (referido em 2.1.2.) fosse para os arguidos “obterem” (isto é, para a pessoa de qualquer deles) proveito próprio”
Basta ver que o proveito económico referido em 2.1.2 reporta-se à sociedade, pois diz respeito ao IRC, e o mencionado em 3.1., é o proveito próprio ou individual, pelo que também aqui não existe contradição.
Por último, temos a apontada contradição entre 2.1.5, considerado assente e 3.1.3, dado como não provado, cuja redacção é a seguinte:
2.1.5. – Com efeito, através da intencional contabilização dos mesmos, os arguidos B……., C……. e D….. fizeram diminuir o IRC a entrar nos cofres do Estado, em relação ao exercício de 1997, no valor de Esc. 23.071.200$00 (€ 115.078,66), face aos valores por eles incluídos na declaração que apresentaram em 6/1/1999, desse modo criando para a Sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida de Esc. 8.268.629$00 (€ 41.243,75) correspondente àquela redução.
…………………………………………………………………………………………….
3.1.3. – Que a Sociedade arguida tenha chegado a obter efectivamente a vantagem de Esc. 8.268.629$00.
Isto só significa, como muito bem refere o M. P. na sua resposta, que esta vantagem não se concretizou, muito embora fosse esse o desiderato da actuação do arguido, ao fazerem constar os valores desses recibos na declaração do IRC da sociedade arguida.
E como se sabe, o crime de fraude fiscal, tal como se encontra tipificado no art. 23.º, n.º 1 do RJIFNA e partindo da sua redacção, mormente da referência “dirigidos a …”, configura um crime de perigo concreto em que para a sua consumação não é necessário a verificação efectiva daquelas vantagens patrimoniais e a diminuição das receitas fiscais.
Basta apenas o reconhecimento de que aquelas condutas comportam o apontado risco típico, ou por outras palavras, da possibilidade séria de verificação de tais consequências, surgindo, por isso, o património fiscal do Estado numa situação de insegurança – vide a propósito e neste sentido, A. Silva Dias, no seu “O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro” D.P.E.E., Vol. II (1999), p. 267; Alfredo de Sousa, em “Infracções Fiscais (Não Aduaneira)” (3.º edição), p. 92; Nuno Sá Gomes, em “Evasão Fiscal, Infracção Fiscal e Processo Penal Fiscal”, p. 234.
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3.- NULIDADE DA FALTA DE COMUNICAÇÃO DA ALTERAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS.Consideram os recorrentes que a inobservância do disposto no art. 358.º, n.º 3, do C. P. Penal, é nula, de acordo com o art. 379.º, n.º 1, al. b) do mesmo diploma, bem como do art. 32.º, n.º 1 da C. Rep..
Contudo e s.m.o. não cremos que assim suceda, porquanto, como tem sido entendimento quase generalizado na jurisprudência que se a alteração resulta da imputação do tipo qualificado de um crime para o tipo fundamental ou privilegiado do mesmo crime, não existe qualquer alteração relevante para se proceder à correspondente comunicação, porquanto estamos perante o mesmo crime matriz que é punido de modo mais ligeiro, tendo o arguido já tido a possibilidade de se defender dessa imputação em toda a sua extensão e relativamente a todos os factos que a integram.
Neste sentido e entre muitos outros, veja-se o Ac. do STJ de 2006/Abr./04, divulgado em www.dgsi.pt, onde ainda se decidiu que “A nulidade da al. b), do n.º 1, do art. 379.º, do CPP refere-se à condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora das condições previstas nos art. 358.º e 359.º do mesmo diploma” – nesta Relação veja-se o Ac. de 2006/Jan./02 [JTRP00038747], divulgado no mesmo sítio.
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4.- A MEDIDA DA PENA E O PERÍODO DE SUSPENSÃO.
A determinação judicial de uma pena, ainda que discricionária, e por isso mesmo, está sujeita a certas regras legais com vista à sua escolha e individualização, partindo-se, para o efeito, do correspondente tipo legal de crime.
O crime de fraude fiscal do art. 23.º, n.º 1 e 4 do RJIFNA, comina uma pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial, sendo esta, no caso das pessoas colectivas, de 20 até 1000 dias, com o valor diário de 5.000$00 a 500.000$00 – cfr. art. 11.º, n.º 2 e 3 do mesmo regime.
No recurso não está em causa, se bem percebemos, a opção pela pena de prisão, nem, naturalmente, pela pena de multa em relação à sociedade arguida, mas antes a medida destas penas.
No caso dos crimes fiscais ou tributários existem certas regras específicas para os mesmos, aplicando-se, ainda e no demais, as disposições que para o efeito estão previstas no Código Penal.
De acordo com o art. 40.º, n.º 1, do Código Penal “A aplicação das penas …visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa. [Veja-se a propósito Claus Roxin, em “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”, p. 181; Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (1993), p. 73 e no seu estudo “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, na RPCC, ano I (1991), p. 22; Maria Fernanda Palma, no seu estudo sobre “As alterações da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” (1998), p. 26, onde se traça as finalidades de punição deste artigo, com base no § 2 do projecto alternativo alemão (Alternativ-Entwurf).]
O bem jurídico aqui em causa prende-se com a necessidade de proteger a verdade tributária aquando da realização das correspondentes declarações ao fisco, por parte dos contribuintes, pelo que, de um modo reflexo, pretende-se tutelar o património fiscal.
E bem se percebe que assim seja, pois o apuramento da matéria colectável tem por base e essencialmente as declarações apresentadas pelos contribuintes como sujeitos passivos, impondo-se, aos mesmos, um dever de verdade tributária, já que são essas declarações, nomeadamente os factos ou valores que aí são inscritos, que vão permitir à administração fiscal controlar os rendimentos tributáveis e, se necessário, determiná-los ou avaliá-los, como decorre do disposto nos art. 57.º e 66.º do CIRS, 16.º, 70, 96.º, 97.º do CIRC, 28.º n.º 1, al. c), 40.º, n.º 1 e 82.º do CIVA, assim como art. 48.º do CIMSISD.
Será também de relembrar que é “através da cobrança de impostos que o estado realiza em grande parte os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe”, como certeiramente referiu Anabela Rodrigues – vide “Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal”, “Direito Penal Económico e Europeu”, Vol. II (1999), p. 481.
Acresce ainda que no caso dos crimes fiscais a pena de prisão, quando esta surge como alternativa a uma pena de multa, pode assumir uma relevância que no direito penal em geral não tem, nem deve ter, justificando-se muitas vezes que se prefira aquela em detrimento da segunda – sobre esta preferência veja-se Figueiredo Dias, em “Breves Considerações Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico”, in “Direito Penal Económico”, CEJ (1985), p. 38 e ss.
Tanto é assim que, numa perspectiva meramente financeira, pode muitas vezes “compensar” a realização de um crime fiscal se as consequências económicas que daí advierem, designadamente a aplicação de uma multa e as custas judiciais decorrentes de um processo, forem inferiores aos proveitos daí retirados, pois como já em tempos referiu A. Silva Dias “Na actividade económica a pena – referindo-se à de multa – constitui um factor de risco que, mediante um cálculo de custos e benefícios, poderá ser vantajoso assumir” – veja-se “O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro”, no “Direito Penal Económico e Europeu”, Vol. II (1999), p. 258/9.
Quer no âmbito do RJIFNA, através do seu art. 9.º, quer do RGIT, mediante o seu art. 13.º, na determinação da medida da pena, dever-se-á atender, ao prejuízo causado pelo correspondente crime fiscal ou tributário.
Os critérios para a determinação da medida da pena estão fixados no art. 71.º, do Código Penal, devendo a mesma ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.
Os recorrentes invocaram o disposto no art. 26.º, n.º 3, do RJIFNA, com vista à redução das penas para metade, mas como se pode ler da redacção deste segmento normativo o mesmo tem subjacente a reposição da “verdade sobre a situação fiscal”.
Mas o que se deve entender a propósito?
No precedente n.º 1 deste art. 26.º e para a hipótese aí prevista de arquivamento dos autos, se os mesmos ainda não tiverem sido remetidos para o M. P., a verdade sobre a situação fiscal, corresponde aos casos em que “se mostre estarem pagos o imposto ou impostos em dívida e os eventuais acréscimos legais ou tenham sido restituídos ou revogados os benefícios injustificadamente obtidos”.
Por sua vez, o Dec.-Lei n.º 236/95, de 13/Set., que veio uniformizar o regime das dívidas ao fisco e à segurança social, definiu no seu art. 2.º as situações tributárias que, para o efeito, se deveriam considerar regularizadas.
Um dos casos aí previstos, que se encontra descrito na sua al. a), é aquele em que os contribuintes, “…não sejam devedores perante a Fazenda Nacional de quaisquer impostos ou prestações tributárias e respectivos juros”.
No actual RGIT as possibilidades de dispensa e atenuação especial da pena estão contempladas no art. 22.º, visando, no primeiro caso e entre outros requisitos, as situações em que “… o agente repuser a verdade sobre a situação tributária …, [n.º 1], se “A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos;” [b)] e no segundo caso “…se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais a acréscimos legais …” [n.º 2].
Mediante estes mecanismos de regularização “ex post factum delitum”da obrigação tributária, instituiu-se uma “válvula de escape” no sistema tributário, que permite equilibrar os interesses da administração tributária, de arrecadação das suas receitas fiscais, com as finalidades político-criminais de aplicação das penas, em que estas surgem mais aligeiradas ou mesmo desnecessárias.
Por isso, a razão de ser destas cláusulas de extinção da responsabilidade criminal, de dispensa ou atenuação da pena nos crimes fiscais ou tributários, reside na restauração da situação patrimonial da Fazenda Pública quando esta foi atingida.
No entanto, não nos podemos esquecer que essa “válvula de escape” nunca poderá conduzir a um tratamento idêntico do contribuinte que cumpre atempada e devidamente as suas obrigações fiscais, daquele contribuinte que infringe dolosamente essa obrigações, ainda que posteriormente se mostre objectivamente arrependido.
Daí que tanto a interpretação literal destes preceitos, bem como a sua “ratio legis”, sejam os vigentes à data da prática dos factos, sejam os posteriores, permitem concluir que a “reposição da verdade fiscal ou tributária” deve corresponder à regularização das obrigações fiscais ou tributárias, o que implica o pagamento, quando sejam devidos, dos impostos em dívida e dos eventuais acréscimos legais, incluindo os respectivos juros compensatórios ou moratórios.
Invocam ainda os recorrentes, para excluir o pagamento dos juros, o disposto no art. 2.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 248-A/2002, de 14/Nov., que instituiu um regime excepcional de regularização de dívidas fiscais e à segurança social.
Nesse segmento normativo estipula-se efectivamente que “O pagamento, no todo ou em parte, do capital da dívida até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios”.
Mas logo resulta do seguinte n.º 2, que tal disposição …apenas se aplica às situações que ainda não originaram ou então já determinaram a instauração de processo de execução fiscal – “o pagamento efectuado nos termos do número anterior em processo de execução fiscal determina, na parte correspondente, a redução das custas a 1 % da quantia exequenda, a título de taxa de justiça, para pagamento em conjunto com a dívida capital”.
Aliás, tal diploma apenas abrange os casos em que os contribuintes devedores voluntariamente denunciaram a sua situação de evasão fiscal ou então que já estão sujeitos a processo executivo ou de contra-ordenação, como decorre do seu preâmbulo e do disposto no art. 7.º, respeitante ao local de pagamento, estando fora do seu âmbito as situações que tipificam um crime fiscal, como é o caso em apreço.
*No acórdão recorrido a medida da pena foi justificada do seguinte modo:
“Ora, a culpa dos três primeiros arguidos (administradores da sociedade), face às suas capacidades, aptidão, funções exercidas, grau de participação, condições pessoais e concretas circunstâncias apuradas em que actuaram, mostra-se acentuada, por muito censurável eticamente se apresentar aos olhos da comunidade o seu ostensivo e reiterado desprezo pelos bens jurídico-penais em causa, que bem conheciam e sabiam dever respeitar, tendo-se presente o valor de imposto em jogo, muito embora não possa esquecer-se o “ambiente” da época relativo à “fuga ao fisco”, mas que cada vez mais justifica medidas firmes.
A “praga” da fuga ao fisco que grassa descontroladamente, com nefastas consequências para o Estado que a não domina, injustamente prejudicando grande parte dos cidadãos em benefício censurável de muitos outros que dela fazem fonte de rendimento, não se compadece com benevolência e, de tão apelativa que é, requer medidas efectivamente dissuasoras e adequadas a afastar qualquer tentação de recaída. Aliás, o laxismo e a benevolência na concepção, construção e actuação do sistema fiscal ou no tratamento de quem o põe ilegitimamente em causa comprometem a realização de outros fins do Estado não menos humanamente respeitáveis.
O empresário ou o administrador de empresa tem de primar por actuação exemplar e segundo elevados critérios de honorabilidade, competência e rigor, dado o relevo do seu papel social e económico. A empresa não pode ser assumida como instrumento de realização de estratégias ilegítimas e alheias ao seu escopo e à comunidade daqueles que, sejam sócios, accionistas, trabalhadores ou administradores, lhe dão vida. Nem meio de defraudar as expectativas comunitárias que justificam a sua protecção. O seu sucesso e riqueza são bens de todos, só alcançável pela constante criatividade, permanente empenho, competitividade, nunca por caminhos tortuosos ou com fins obscuros.
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É certo que, no caso, os valores corrigidos foram pagos, com legais acréscimos, faltando apenas uma parcela de juros de mora. Tal se deveu, no entanto, à intervenção do Fisco, não a espontânea mea culpa dos arguidos.
De resto, apesar das tentadas mas não conseguidas justificações, nada se provou que justifique ou atenue a responsabilidade da conduta dos arguidos.
As necessidades de prevenção especial, tendo em conta que os arguidos não têm antecedentes criminais (salvo o arguido G……., que tem agora uma condenação por crime de ofensa à integridade física mas era primário à data da prática dos factos) e se encontram bem inseridos na sociedade, família e no trabalho, e que a arguida está em vias de cessar a sua actividade, não se nos afiguram muito amplas nem concretamente muito exigentes, embora a punição tenha de os demover eficazmente de eventuais tentações de retrocesso em que este campo é fértil.
As necessidades de prevenção geral não precisam de ser mais encarecidas.
O dolo é directo, embora na sua intensidade atenuado pela consciência de alguma impunidade e pela vontade de arriscar que o citado ambiente potencia, particularmente em relação aos membros do Clube que resolveram embarcar naquela conduta de risco movidos pelas necessidades de financiamento.
O grau de ilicitude, decorrente da espécie de imposto (IRC), seu valor, do tipo e importância da documentação em causa, estratagema empreendido e assim da gravidade da violação dos bens jurídicos em causa, é significativo.
Enfim, ponderando-se todos os demais factores abstractamente previstos à luz dos factos concretos apurados, as condições pessoais dos arguidos e tudo o mais que depõe a favor ou contra eles, entendeu o Tribunal Colectivo como ajustadas as penas a final cominadas para cada um.”
Perante esta fundamentação podemos salientar que, no caso em apreço, temos um ilicitude bastante razoável, porquanto a vantagem patrimonial ilegítima procurada era de Esc. 23.071.200$00 (€ 115.078,66), isto no ano de 1999, servindo-se de um expediente então muito “em voga” na fuga ao fisco e que ainda teimosamente perdura, como são as facturas falsas, mediante a tão “falada” concatenação entre empresas e os clubes de futebol.
A culpa também é acentuada, revelando a conduta dos arguidos uma elevada falta de ética social, razão pela qual deverá ficar vincada a forte repulsa ou reprovação com que a sociedade e os tribunais, enquanto órgãos de soberania que administram a justiça, devem lidar com este tipo de condutas.
Porém, não nos podemos esquecer que o montante do prejuízo que se pretendia efectuar foi praticamente reposto, pelo que se justifica a diminuição das penas de prisão e de multa aplicada aos recorrentes, aligeirando-se o período de suspensão.
Nesta conformidade e atento todo o circunstancialismo que rodeou a actividade dos arguidos recorrentes e a sociedade arguida, afigura-se-nos plenamente justificado aplicar uma pena de 8 meses de prisão a cada um dos três primeiros arguidos recorrentes, enquanto à sociedade arguida deverá ser aplicada uma multa de 200 dias de multa, com o mesmo valor diário.
Relativamente ao período de suspensão da execução das penas de prisão, estipula o art. 50.º, n.º 5, do Código Penal, que o mínimo é de 1 ano, enquanto o máximo é 5 anos.
Mantendo-se os arguidos afectos “ao mundo dos negócios”, deve acautelar-se que o façam de uma forma lícita, sob uma perspectiva jurídico-penal e tributária, pelo que se torna necessário aquilatar, com alguma segurança, se o juízo de prognose efectuado a favor da suspensão da execução das penas de prisão vai ser devidamente acalentado pelos mesmos.
E aquilo que neste caso se pretende, é que os arguidos tenham um comportamento conforme a lei e o direito, como é exigível a qualquer cidadão, apenas e tão só isso e nada mais.
Perante o exposto, afigura-se-nos razoável estabelecer o período de suspensão em 18 meses.
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III.- DECISÃO.**
Nos termos e fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente o presente recurso interposto pelos arguidos B……., C……, D…… e “E……, S.A.”, e, em consequência, decide-se:
1.º) condenar cada um dos três primeiros arguidos recorrentes (B……, C…… e D……), pela prática, como co-autores, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo art. 23.º, n.º 1 e 2, alíneas a) e c), 3, alíneas a) e e), e 4, 1ª. parte, do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo art. 2.º, do Decreto-Lei n.º 394/93 (RJIFNA), na pena de oito (8) meses de prisão, cuja execução se suspende por um período de dezoito (18) meses, mediante a condição imposta na sentença recorrida;
2.º) condenar a sociedade arguida na pena de duzentos (200) dias de multa, à razão de duzentos (200) Euros, por dia, perfazendo quarenta mil (40.000,00) Euros.
3.º) confirmar no demais o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em seis (6) UC para cada um – art. 513.º n.º 1 e 514.º n.º 2 do Código de Processo Penal e art. 87.º n.º 1 al. b) do Código das Custas Judiciais.
Notifique
Porto, 19 de Julho de 2006
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão