Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
SINAL
REDUÇÃO
2. Sendo dois os promitentes compradores, uma declaração que consubstancie a intenção de não cumprir o contrato-promessa sempre terá de ser emitida por ambos ou apenas por um deles, desde que este o faça também em representação do outro.
3. A venda a terceiro do imóvel a que se refere o contrato-promessa configura situação inequívoca de incumprimento definitivo desse contrato.
4. Mesmo que a perda ou a restituição em dobro do sinal se afigurem sanções excessivas, não pode o julgador reduzi-las, com base em razões de equidade, não sendo aplicável o regime previsto para a cláusula penal (art. 812º do CC).
Apelação
Decisão recorrida: proc. nº …………./05.0 TBVNG da ….ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia
Recorrente: “B………………., Lda”
Recorridos: C…………….. e D……………….
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e Antas de Barros
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
Os autores C……………… e D…………… intentaram acção ordinária contra a ré “B……………….., Lda”, pedindo que seja declarado o incumprimento definitivo do contrato-promessa por culpa da ré e que esta seja condenada a pagar aos autores o sinal prestado em dobro (€69.831,70), acrescido de juros de mora vencidos e vincendos.
Para tal alegaram em síntese:
- celebraram com a ré um contrato-promessa de aquisição de uma moradia a construir;
- entregaram o sinal de €34.915,85 por conta do preço, no valor de €214.483,10;
- a ré vendeu a terceiro, que não os autores, o bem que lhes prometera vender;
- têm direito a receber o dobro do sinal prestado, o que já pediram à ré.
A ré apresentou contestação, alegando que os autores nunca quiseram comprar a moradia e que não tinham intenção de celebrar o contrato prometido.
Conclui, assim, no sentido da improcedência da acção.
Simultaneamente requereu a intervenção acessória provocada de E…………… e de “F…………….., Lda”.
Os autores replicaram, mantendo a versão dos factos apresentada na petição inicial e pronunciaram-se contra a admissão do incidente de intervenção.
O incidente de intervenção acessória provocado viria a ser rejeitado por despacho de fls. 117/8.
Realizou-se audiência preliminar, tendo sido seleccionada a matéria de facto assente e a base instrutória. A ré apresentou reclamação, com a qual pretendia que fossem acrescentados à base instrutória os nºs 5, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 20 da contestação e alterada a redacção de alguns dos seus números, reclamação que, porém, foi indeferida.
Efectuou-se audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo.
O tribunal respondeu à base instrutória, tendo havido uma reclamação, por omissão de resposta ao quesito 18º, a qual foi atendida.
Foi depois proferida sentença que julgou a acção integralmente procedente.
Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação, finalizando as suas alegações com as seguintes conclusões:
Insuficiência da matéria de facto seleccionada
1. O despacho proferido em 8.5.2006 que indeferiu a reclamação do recorrente da selecção da matéria assente e base instrutória, por insuficiência, não respeita a natureza e extensão da relação contratual estabelecida entre autores e ré [relativa à celebração num mesmo contexto negocial de dois contratos-promessa de compra e venda] conhecendo e decidindo como se fosse outra e distinta a relação contratual controvertida.
2. Os factos cuja integração na base instrutória é reclamada são nucleares da prova de que os autores – promitentes compradores – nunca pretenderam celebrar o contrato prometido, sendo a promessa mero expediente ou instrumento de investimento através da cessão futura da posição contratual. Na promessa dos autos, como em idêntica promessa entretanto rescindida respeitante a outra fracção do mesmo empreendimento do recorrente.
3. Os factos reclamados constituem matéria de excepção impeditiva, são relevantes para as várias soluções plausíveis pelo que, obrigatoriamente, deveriam integrar a base instrutória, assim se respeitando o artigo 511 nº 1 do CPC.
4. E devem ser julgados como provados pelo teor da prova documental, testemunhal e depoimento de parte do autor C……………..
5. Devendo ampliar-se o acervo factual necessário para a decisão sob pena de desaplicação do direito aos factos relevantes praticados pelas partes.
Impugnação da decisão da matéria de facto
6. A matéria de facto encontra-se incorrectamente julgada quanto aos factos 2º, 5º e 16º da base instrutória.
7. Devendo o facto 2º da base instrutória, com base na prova testemunhal e depoimento do autor ser julgado como “provado que os autores nunca tiveram interesse na celebração do contrato prometido e não cederam a sua posição contratual a nenhum interessado durante a vigência do contrato promessa porque as propostas não foram vantajosas.”
8. Devendo o facto 5º da base instrutória, com base na prova documental da vontade do recorrente em celebrar a escritura definitiva, prova testemunhal da elaboração e assinatura da minuta pelos autores e a própria fundamentação do Tribunal a fls. 196 dos autos, 1º parágrafo, ser julgado como provado que “os autores propuseram à ré a rescisão do contrato promessa celebrado.”
9. Devendo o facto 16º da base instrutória, com base na prova documental e testemunhal, ser julgado como não provado.
10. Sendo que, quanto a este facto julgado como não provado, atenta a prova documental, a sentença viola o artigo 224 nº 1 do Código Civil existindo nos autos declaração de vontade por parte do recorrente conhecida dos autores, de aceitação da revogação do contrato promessa, prévia à venda da fracção.
Questões de direito
11. Os autores procederam à rescisão unilateral do contrato promessa por declaração enviada à recorrente em 17.12.2003, na qual exprimem a intenção de não cumprirem a sua obrigação de pagamento do preço na data da outorga da escritura, pedindo a anulação do contrato.
12. Pelo que, a sentença ao não fazer o devido enquadramento jurídico de tal declaração violou o art. 436 nº 1 do Código Civil.
13. O quantum indemnizatório a que o recorrente foi condenado viola as normas previstas no art. 442 nº 2, 812 nº 1 e 334 do Código Civil uma vez que da não celebração da escritura definitiva não resultaram danos para os autores susceptíveis de conferir o direito à indemnização pelo dobro do sinal, uma vez que não pretendiam eles a celebração do contrato definitivo, cuja rescisão propuseram.
Normas jurídicas violadas
14. A decisão recorrida viola o regime legal dos seguintes artigos:
Art. 511 nº 1 do Cód. do Processo Civil;
Art. 224 nº 1, 436 nº 1, 442 nº 2, 812 nº 1 e 334 todos do Código Civil.
Nestes termos, deve conceder-se integral provimento ao recurso com:
i) Ampliação da matéria de facto relevante para a decisão, por inclusão dos factos reclamados em audiência, articulados em 5º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º e 20º da contestação;
ii) Modificação da decisão da matéria de facto quanto aos números 2º, 5º e 16º da base instrutória, como indicado; e,
iii) Operação de requalificação jurídica da instância.
A sentença condenatória deverá, assim, ser revogada e substituída por outra que absolva a recorrente do pedido.
Os recorridos apresentaram contra-alegações, pronunciando-se no sentido da confirmação da sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:1. Apurar se há que ampliar a matéria de facto relevante para a decisão, incluindo na mesma os factos alegados pela ré nos arts. 5, 13 a 18 e 20 da contestação;
2. Reapreciar as respostas dadas pelo tribunal “a quo” aos nºs 2, 5 e 16 da base instrutória;
3. Apurar se os autores, através da declaração enviada à ré em 17.12.2003, exprimiram a intenção de não cumprirem o contrato-promessa, daí decorrendo o seu incumprimento definitivo;
4. Apurar se, neste caso, é legalmente inadmissível a condenação da ré/recorrente no pagamento do dobro do sinal por: a) aplicação do disposto no art. 812 do Cód. Civil; b) por verificação de uma situação de abuso do direito.
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OS FACTOS A matéria fáctica dada como assente pela 1ª instância foi a seguinte:
1) Por contrato-promessa celebrado em 7.6.2001, a ré prometeu vender aos autores e estes prometeram comprar uma moradia e fracção autónoma designada pela letra “I”, correspondente a uma habitação de cave, rés-do-chão e andar, a implantar no gaveto da Rua ……. com a Rua …….., em ……., ……., em Vila Nova de Gaia (al. A).
2) Autores e ré estipularam o preço global de venda da referida moradia e fracção autónoma em €214.483,10 (al. B).
3) Desse preço estipulado, os autores pagaram de sinal à ré a quantia de €34.915,85 (al. C).
4) O restante preço, ou seja, €179.567,24, haveria de ser pago com a outorga do contrato prometido, isto é, a escritura pública de compra e venda (al. D).
5) Mais convencionaram as partes que a escritura pública de compra e venda “que está prevista para 20 meses a contar da data do presente contrato, será efectuada em nome dos segundos outorgantes (os autores) ou em nome de quem estes indicarem, cabendo ao primeiro outorgante (a ré) informar do local, data e hora onde a mesma se vai realizar com a antecedência mínima de 15 dias.” (al. E).
6) Com a data de 4.4.2003, as partes outorgaram aditamento ao referido contrato promessa nos exactos termos do documento junto aos autos a fls. 14 que aqui se dá por reproduzido (estabelece-se uma possibilidade de prorrogação para celebração da escritura de compra e venda com pagamento de juros nos termos aí referidos) – (al. F).
7) A construção da moradia a que se refere a sobredita promessa de compra e venda foi dada por terminada nos primeiros meses de 2003, sendo certo que sobre ela recaiu a licença de utilização nº 367, emitida em 28.4.2003 pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia (al. G).
8) Por escritura pública de compra e venda outorgada em 19.3.2004 no 6º Cartório Notarial do Porto, entre a aqui ré, como vendedora, e G…………… como comprador, aquela vendeu a este a moradia em apreço no contrato-promessa referido em 1) (al. H).
9) Os autores enviaram à ré uma carta, datada de 14.5.2004, que a ré recebeu, onde declaram a resolução do contrato-promessa de compra e venda, com base no seu incumprimento definitivo e culposo, que ali imputam exclusivamente à ré (al. I).
10) Mais a interpelaram, através da mesma carta, ao pagamento da indemnização correspondente ao dobro do sinal por si pago e entregue, no total de €69.831,70, concedendo-lhe o prazo de 8 dias a contar da recepção de tal carta – que se verificou em 17.5.2004 – para entrega de tal quantia aos autores (al. J).
11) Por carta registada de 6.2.2003 a ré comunicou aos autores que a escritura da moradia 1 deveria ocorrer durante a 1ª quinzena do mês de Abril, altura em que julgava ter em sua posse o alvará de licença de utilização (al. L).
12) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do fax de 17.12.2003, expedido da F……………. e subscrito pelo autor D…………….. junto aos autos a fls. 92 a 94 (onde o referido autor escreve um texto em que se refere que a ré está em mora desde 27.11.2003, quando o convocarem para a escritura pede a anulação do contrato e se a acção demorar três anos recebe juros e durante esse tempo o imóvel não pode ser vendido) (al. M).
13) A ré nunca marcou a escritura pública de compra e venda referente ao contrato-promessa dos autos (al. N).
14) Os autores enviaram à ré carta registada com aviso de recepção de 13.4.2004, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 15 a 17, que a ré recebeu (carta onde os autores informam a ré que caso venha a vender a moradia em questão a terceiros invocarão o incumprimento contratual da ré e onde afirmam que mantêm a disponibilidade para outorga da escritura pública, que aguardarão por 8 dias) (als. O e P).
15) A ré não respondeu à carta referida em 14) (facto 1º).
16) Os autores e a ré celebraram o aditamento referido em 6) por forma à ré, com o seu acordo, permitir aos autores terem mais tempo para cederem a sua posição no contrato a um outro possível interessado no imóvel (facto 3º).
17) A ré enviou ao autor C………….., que a recebeu, carta datada de 5.5.2003, onde informava a obtenção de licença de utilização referente à fracção designada pela letra “I” (facto 4º).
18) Os autores não pagaram juros à ré por força do contrato-promessa e aditamento referidos em 1) e 6) (facto 7º).
19) A ré enviou ao autor C………… carta datada de 9.9.2003, registada com a/r, onde informa que a escritura relativa à fracção designada pela letra “I” deverá ocorrer conforme estipulado e lamenta o incumprimento do ponto 2., da primeira cláusula do aditamento ao contrato promessa, tudo conforme fls. 75 cujo teor se dá por reproduzido (facto 8º).
20) A ré enviou aos autores cartas datadas de 22.10.2003, registadas com a/r, solicitando que os mesmos lhe transmitissem no prazo de oito dias a posição sobre o assunto em epígrafe – escritura fracção I – conforme fls. 77, 78, 81, 82 que aqui se dão por reproduzidas (facto 9º).
21) A ré enviou aos autores cartas datadas de 30.10.2003, registadas com a/r informando que a escritura da fracção “I” seria marcada durante a 1ª quinzena de Novembro no Cartório Notarial de Espinho, cartas estas devolvidas à ré sem assinatura do a/r respectivo conforme fls. 84 a 90 que aqui se dão por reproduzidas (factos 10º e 11º).
22) Os autores, após 30.10.2003, procuraram acordar com a ré a rescisão do contrato referido em 1) e 6), assinando um documento denominado de “acordo de rescisão contratual” conforme fls. 91 cujo teor se dá aqui por reproduzido (factos 12º e 13º).
23) Em meados de Dezembro de 2003 houve reuniões entre o autor C……………. e a ré para se tentar rescindir os contratos referidos em 1) e 6) – facto 14º - sendo que a ré não aceitou tal rescisão – facto 16º.
24) O autor D……………. enviou à ré o fax referido em 12) (facto 15º).
25) Os autores não solicitaram à ré prorrogação de prazo para outorga do contrato prometido (facto 18º).
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Passemos agora à apreciação das questões que acima foram enunciadas.1.
Em primeiro lugar, entende a ré/recorrente que deveriam ter sido incluídos na matéria de facto seleccionada como relevante os factos que alegou na sua contestação sob os números 5, 13 a 18 e 20 e ainda alterada a redacção do facto 14, bem como da al. L) da matéria assente e dos factos 3 a 6 da base instrutória.
Reportar-se-iam tais factos, segundo sustenta a ré, à actividade por ela exercida, à promoção do empreendimento, à intervenção da mediadora na fase de comercialização e às circunstâncias de celebração do contrato-promessa, só se podendo alcançar e compreender a conduta das partes admitindo-se prova sobre os mesmos.
Fez a respectiva reclamação nos termos do art. 511 nº 2 do Cód. do Proc. Civil, a qual, porém, foi indeferida nos termos do despacho proferido a fls. 136.
Agora no recurso interposto da decisão final, para além desta, impugna também o despacho que desatendeu a reclamação, de acordo, aliás, com o disposto no nº 3 do dito art. 511.
O art. 511 do Cód. do Proc. Civil, no seu nº 1, estatui o seguinte:
«O juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.»
Conforme escreve Lopes do Rego (in “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª edição, pág. 444) se é certo que a base instrutória não deve consistir num mero enunciado dos grandes temas probatórios, também não se deverá reconduzir à minuciosa, rígida e formalística formulação de quesitos, reproduzindo cada uma das afirmações de facto atomisticamente feitas pelas partes nos articulados que apresentaram.
Por isso, a base instrutória deverá conter unicamente os factos que se mostrem essenciais para a decisão da causa, tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.
No caso “sub judice”, tal como refere o Mmº Juiz de 1ª instância, o que está em causa é saber se ocorreu incumprimento do contrato-promessa e, concluindo-se em sentido afirmativo, por qual dos seus outorgantes.
Entendem os autores que esse incumprimento assentou numa impossibilidade definitiva e culposa de cumprimento devida à conduta da promitente vendedora (ré), que vendeu a um terceiro a fracção que lhes prometera vender.
Ao invés, entende a ré que o incumprimento contratual é de imputar aos promitentes compradores (autores), que lhe comunicaram perda de interesse no contrato e lhe transmitiram uma recusa expressa em cumpri-lo. Mais, na sua perspectiva, os autores nunca tiveram interesse real na celebração do contrato prometido.
Ora, a factualidade que a ré pretende ver acrescentada constante dos arts. 13 a 18 e 20 da contestação, que se reporta à actividade que exerce, à promoção do empreendimento, à intervenção de uma mediadora imobiliária na comercialização das moradias (“F…………….., Lda”) e à celebração, através da mediação desta, de diversos contratos-promessa, não se mostra, pelo seu carácter acessório, essencial para a decisão da causa.
Por outro lado, o art. 5 da contestação, que a ré pretende igualmente ver acrescentado, está redigido de forma conclusiva e a matéria a que o mesmo se refere – inexistência da parte dos autores de interesse na celebração do contrato prometido – já está contemplada na matéria de facto seleccionada, designadamente no nº 2 da base instrutória.
Deste modo, constata-se que factualidade seleccionada pela 1ª instância como assente e controvertida, é a que se verifica ser relevante para a decisão da causa e comporta as várias soluções plausíveis da questão de direito, inclusive aquela que serve de base à contestação da ré e que assenta na perda – ou mais do que isso na inexistência - de interesse na celebração do contrato prometido por parte dos autores.
Não se vislumbra, assim, ao contrário do que é sustentado pela recorrente, que a omissão dos artigos da contestação acima referidos elimine qualquer solução plausível da questão de direito.
Tal como não se vislumbra qualquer motivo para proceder à alteração da redacção dos números da base instrutória e da alínea da matéria assente que foram mencionados pela recorrente.
Por conseguinte, a matéria de facto seleccionada é suficiente para a decisão da causa, improcedendo as conclusões 1. a 5. das alegações de recurso apresentadas pela ré.
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2. Em segundo lugar, considera a recorrente que a matéria de facto foi incorrectamente julgada quanto aos factos nºs 2, 5 e 16 da base instrutória.
O art. 712 do Cód. do Proc. Civil, sob a epígrafe “modificabilidade da decisão de facto”, estabelece o seguinte nos seus nºs 1 e 2:
« - 1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
- a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690 – A, a decisão com base neles proferida;
- b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
- c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
- 2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.»
Daqui decorre que a modificação da decisão da 1ª instância, em situações como a presente, deverá ser o resultado da reapreciação dos elementos probatórios que, com plena autonomia, é feita neste Tribunal da Relação, só devendo, porém, ocorrer se o tribunal superior, percepcionando os elementos de prova disponíveis, adquirir uma convicção diversa da que foi assumida pelo tribunal “a quo”.
Não estamos, convém sublinhar, perante um segundo julgamento.
De tal modo que para alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto não basta uma simples divergência relativamente ao decidido, tornando-se imprescindível que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que se verificou um erro na apreciação do seu valor probatório.
Conclusão que sempre será difícil de extrair quando os meios de prova não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente ou quando os mesmos sejam contrariados por outros meios de prova de igual ou superior valor ou credibilidade – cfr. Ac. Rel. Lisboa de 13.11.2001 in CJ, Ano XXVI, tomo V, pág.85.
Com efeito, o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, devendo dar-se prevalência aos princípios da oralidade, da livre apreciação da prova e da imediação – cfr. Ac. Rel. Porto de 4.4.2005, JTRP00037900, www.dgsi.pt .
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Passemos então à reapreciação das respostas que foram dadas aos nºs 2, 5 e 16 da base instrutória. A) O nº 2 da base instrutória tem a seguinte redacção: «Na sequência da carta a que se alude na al. L) da matéria assente, os autores “denunciaram-se” como investidores, afirmando o seu desinteresse pela celebração do contrato prometido e a dificuldade em que se encontravam, face ao clima de recessão económica que atingira o país, para efectuarem a cessão da posição contratual de promitentes compradores?
Logrou a resposta de “não provado”
Pretende a ré que esta resposta seja alterada para “provado”, eventualmente com o esclarecimento de que os autores nunca tiveram interesse na celebração do contrato prometido e não cederam a sua posição contratual a nenhum interessado durante a vigência do contrato-promessa porque as propostas não foram vantajosas.
Apoia-se para tal no depoimento de parte prestado pelo autor C………… (cassete nº 1, lado A, 0001 a 2530 e lado B, 0001 a 0991) e no depoimento produzido pela testemunha E……………., angariador imobiliário que exercia a sua actividade no âmbito da “F……………., Lda” e que fez a mediação entre os autores e a sociedade ré (cassetes nº 1, lado B, 0992 a 2530, nº 2, lado A, 0001 a 2530 e nº 3, lado A, 0001 a 2278).
Procedemos, por isso, à audição integral do registo áudio destes depoimentos.
Sucede que dessa audição nada resulta que justifique a alteração da resposta de “não provado” que foi dada ao nº 2 da base instrutória. É certo que do depoimento de parte de C……………. e do depoimento da testemunha E…………….. resulta que os autores ao celebrar o contrato-promessa dos autos queriam investir na fracção em questão, sendo seu objectivo ceder posteriormente a sua posição contratual a terceiros e ainda que a concretização desse objectivo se estava a mostrar difícil. Não decorre, porém, destes depoimentos que os autores, em momento algum, tivessem afirmado ter-se desinteressado da celebração do contrato prometido e muito menos que nunca tivessem tido sequer interesse na celebração desse contrato.
Aliás, o autor C…………….., no seu depoimento, diz de forma muito clara que se não arranjassem “comprador” para a fracção teriam que fazer a escritura de compra e venda em nome deles, acrescentando que tinham capacidade financeira para tal, o que foi, de resto, corroborado pela testemunha E………….. .
Assim sendo, considerando também que o núcleo do nº 2 da base instrutória incide precisamente na questão do desinteresse dos autores quanto à celebração do contrato prometido, entendemos que a resposta de “não provado” que lhe foi dada se mostra correcta.
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B) A redacção do nº 5 da base instrutória é a seguinte: «Os autores começaram então a pressionar a ré para aceitar a rescisão do contrato-promessa de compra e venda celebrado?» A resposta que obteve foi a de “não provado”.
Pretende a ré que esta resposta seja alterada no sentido de se julgar provado que “os autores propuseram à ré a rescisão do contrato-promessa celebrado”, indicando para tal o depoimento produzido pela testemunha E……………. e ainda os documentos juntos com a contestação sob os nºs 16 a 22.
Procedemos à audição do registo áudio do depoimento acima referido e desta nada resultou que nos imponha a alteração da resposta no sentido pretendido. Com efeito, conforme foi escrito pelo Mmº Juiz “a quo”, a prova testemunhal produzida (entre a qual se destaca naturalmente o depoimento de E……………) não confirmou a existência de qualquer pressão dos autores em relação à ré para se destruir o contrato nos termos perguntados nos nºs 5 e 6 da base instrutória.
Aliás, do depoimento de E………………o que decorre é algo de bem diverso. Disse a testemunha que depois de ter ocorrido a rescisão do contrato-promessa relativo a uma outra fracção – a H – porque o Sr. B……………. arranjara um comprador, foi também este que, através de um comercial, propôs a rescisão do contrato-promessa referente à fracção dos autos – a I -, igualmente porque teria arranjado um cliente para esta moradia. Disse ainda que os autores nunca pressionaram a ré no sentido da rescisão do contrato.
Ou seja, daqui resulta que a ideia inicial da rescisão do contrato partiu da ré, o que teve a concordância dos autores, de tal forma que, após 30.10.2003, estes procuraram acordar com a ré nessa rescisão, tendo, inclusive, assinado um documento denominado “acordo de rescisão contratual” (fls. 91), realidade que se encontra vertida na resposta conjunta que foi dada aos nºs 12 e 13 da base instrutória.
Por outro lado, também não se pode esquecer que o nº 5 da base instrutória, que corresponde ao art. 36 da contestação, ao qual a ré pretende agora conferir um contexto temporal mais alargado, respeita pela forma como está redigido a um período de tempo muito circunscrito, que se compreende entre o facto do nº 4 (carta enviada pela ré a comunicar a obtenção da licença de utilização datada de 5.5.2003) e o facto do nº 6, que se reporta ao dia 29.8.2003.
Por isso, acontecendo que os documentos indicados pela ré, que são os nºs 16 a 22 juntos com a contestação, se referem a uma época temporal posterior, não poderão os mesmos conduzir à alteração da resposta que foi dada ao nº 5 da base instrutória. De resto, sempre convirá sublinhar que a alteração da matéria de facto com base em prova documental só se justificaria se se encontrasse no processo documento que fizesse prova de um determinado facto e se na decisão factual da 1ª instância se se tivesse dado como provado o facto oposto, o que não é o caso dos autos.
Como tal, tendo em conta o que acabou de se expor, donde se realçará a circunscrição temporal do nº 5 da base instrutória e o facto de não se ter produzido qualquer prova donde resultasse ter havido pressões dos autores no sentido da ré aceitar a rescisão do contrato-promessa, que constitui o núcleo factual deste número, entendemos que a resposta de “não provado” que lhe foi dada se mostra correcta e deve ser mantida.
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C) O nº 16 da base instrutória tem a seguinte redacção «A ré não aceitou tal rescisão?» e a resposta que logrou foi a de “provado”.Pretende a ré que esta resposta seja alterada para “não provado”, indicando para tal efeito o documento junto com a contestação sob o nº 24 e o depoimento prestado pela testemunha E……………...
A primeira nota a destacar é que não poderemos isolar o nº 16 da base instrutória dos números que o antecedem e mais particularmente dos nºs 12 a 15, que obtiveram as seguintes respostas: «Os autores, após 30.10.2003, procuraram acordar com a ré a rescisão do contrato referido em A) e F), assinando um documento denominado de “acordo de rescisão contratual” conforme fls. 91 cujo teor se dá aqui por reproduzido» (resposta aos nºs 12 e 13); «Em meados de Dezembro de 2003 houve reuniões entre o autor C…………….. e a ré para se tentar rescindir os contratos referidos em A) e F) (resposta ao nº 14); «O autor D…………… enviou à ré o fax referido na alínea M)» (resposta ao nº 15).
Por essa razão, o Mmº Juiz “a quo”, na motivação da decisão factual, escreveu que o facto 16º, que ora nos interessa, resultou provado da própria não assinatura do documento de fls. 91 por parte do legal representante da ré, o que também E……………. confirmou que tinha sucedido.
Isto é, a não assinatura pelo legal representante da ré do acordo de rescisão contratual constante de fls. 91 e o teor do depoimento da testemunha E…………., cujo registo áudio ouvimos na íntegra, que confirmou a não aceitação desse acordo rescisório por parte do Sr. B………….., levam-nos a concluir, desde logo, pela correcção da resposta de “provado” que foi dada ao nº 16 da base instrutória.
Sucede, porém, que a ré/recorrente procura lograr a alteração desta resposta para “não provado” fundando-se principalmente no conteúdo do documento nº 24 junto com a contestação, que corresponde a uma carta que, com data de 27.1.2004, enviou à “F……………., Lda” onde, depois de referir que vai vender a fracção, escreve que “os valores de rescisão anteriormente acordados com o v/cliente, fracções H e I, serão liquidados no prazo de 8 dias após a realização da escritura anteriormente referida”.
Só que lendo esta carta logo se constata que a ré remete para um acordo de rescisão contratual que, no tocante à fracção I, se malogrou precisamente devido à posição assumida pelo seu legal representante e que não pode, por isso, considerar-se como subsistente, sendo ainda certo que os valores referidos nunca foram entregues aos autores.
Do depoimento prestado pela testemunha E…………. resulta que na reunião em que, para além dele, estiveram presentes o legal representante da ré, B……………. e o autor C……………. e que se destinaria à assinatura do acordo de rescisão contratual, cuja minuta teria sido preparada pelo autor D……………, o B…………. veio dizer que já não aceitava fazer a rescisão, tendo-se, por isso, recusado a assinar aquele acordo. A testemunha E…………….. sobre este ponto relatou, inclusive, que o Senhor B………… nessa reunião disse que tinha um cliente já interessado naquela moradia, que queria fazer o negócio e que já não tinha interesse nenhum na rescisão e que resolvia o problema à maneira dele. Alertado então para a obrigação de cumprir o contrato-promessa e para a eventualidade de vir a cair numa situação de incumprimento, ao vender a fracção a terceiro, disse o legal representante da ré que não tinha problema nenhum e que “para casos desses tinha uma pistola em casa”.
Ora, o acordo de rescisão contratual constante de fls. 91, pela sua natureza bilateral, impunha o acordo de vontades nesse sentido dos autores e da ré e, conforme flui do que já se expôs, o mesmo não se concretizou precisamente porque o legal representante da ré se recusou a assiná-lo.
Não houve, assim, acordo quanto à rescisão do contrato-promessa dos autos.
Por conseguinte, não pode a ré, depois de tudo o que terá sucedido na reunião que acima se descreveu, pretender agora que através da carta datada de 27.1.2004, remetida à “F…………., Lda”, afinal aceitou esse acordo rescisório e que, por tal motivo, se formou acordo de vontades das partes com vista à rescisão do contrato-promessa dos autos.
Assim sendo, entendemos que a resposta de “provado” que foi dada ao nº 16 da base instrutória se mostra correcta, devendo, por conseguinte, ser mantida.
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Não se procederá, deste modo, a qualquer alteração à matéria de facto dada como assente e já acima transcrita, improcedendo também as conclusões 6. a 10. das alegações de recurso apresentadas pela ré. *
3.Após a apreciação das questões factuais, iremos entrar agora na análise das questões de direito que foram colocadas pela ré nas suas alegações de recurso.
Entende esta, em primeiro lugar, que o fax enviado à ré em 17.12.2003 (cfr. nº 12) consubstancia rescisão unilateral do contrato-promessa por parte dos autores.
Da matéria fáctica dada como assente resulta que os autores, após 30.10.2003, procuraram acordar com a ré a rescisão do contrato-promessa, assinando um documento denominado de “acordo de rescisão contratual” conforme fls. 91 cujo teor se dá aqui por reproduzido (cfr. nº 22).
Em meados de Dezembro de 2003 houve reuniões entre o autor C………… e a ré para se tentar rescindir o contrato-promessa, sucedendo que a ré não aceitou tal rescisão (cfr. nº 23).
O autor D…………. em 17.12.2003 enviou à ré o fax, expedido da F…………… do Fojo, que se encontra junto aos autos a fls. 92 a 94 (cfr. nºs 12 e 24).
Malograda a rescisão do contrato-promessa por mútuo acordo dos contraentes, há então que indagar se o fax remetido à ré no dia 17.12.2003 corporiza da parte dos autores intenção de não cumprirem esse contrato.
Passam-se assim a transcrever as passagens de maior relevo desse fax (fls. 92 a 94):
«Em relação a este assunto, Sr. B…………… esteve a brincar com o meu dinheiro porque julguei que ainda não tinha feito a escritura. Isto é vigarice...»; «Receptivo a qualquer proposta de rescisão. A anterior proposta está sem efeito.»; «Quando me convocar para escritura, peço anulação do contrato.»; «Rescisão imediata, igual a outra, pagamento no máximo a 90 dias com cheque datado»; «é inadmissível a falta de palavra Sr. B…………….. voltou com a palavra atrás o que não é próprio de pessoas com a idade que ele tem. Esta atitude será sempre por mim referida em relação a ele, a todos os que me pedirem informação sobre ele ou sobre negócios com ele.»; «Não flexibilizarei a minha atitude em relação ao que pretendo fazer.»
Tem-se entendido na doutrina e na jurisprudência que a declaração do devedor de que não irá cumprir, desde que enunciada de modo sério, peremptório e definitivo, deve ser encarada como incumprimento definitivo da prestação, mesmo que prestada antecipadamente ao seu vencimento, não sendo exigível que o credor continue a aguardar o seu cumprimento dessa prestação, podendo desde logo exercer os direitos previstos para os casos de incumprimento definitivo.
Sublinhe-se, contudo, que tal declaração do devedor só equivale a incumprimento, podendo legitimar a resolução do contrato-promessa, desde que seja certa, séria e segura, ou seja, desde que exprima uma vontade de não querer ou não poder cumprir em termos não equívocos ou categóricos e definitivos (cfr. por ex. Calvão da Silva, “Sinal e Contrato-Promessa”, Coimbra, 1987, págs. 91/3; Acs. da Relação do Porto de 14.7.2005 e de 18.12.2006 e Ac. STJ de 21.2.2006 todos disponíveis in www.dgsi.pt.).
Consideramos, porém, à semelhança do que se fez na sentença recorrida, que o fax remetido à ré em 17.12.2003, na qual esta assenta a sua argumentação, não pode de modo algum equivaler a incumprimento da parte dos autores e assim legitimar a resolução do contrato-promessa por duas ordens de razões que iremos expor de seguida.
Em primeiro lugar, há a referir que o fax de 17.12.2003 foi subscrito somente pelo autor D…………., ao passo que o contrato-promessa aqui em apreciação se mostra celebrado não apenas por este, mas também pelo autor C……………...
Ora, para que o dito fax pudesse consubstanciar validamente declaração de incumprimento do contrato teria que ser subscrito por ambos os autores, na qualidade de promitentes compradores, ou apenas por um deles – o D………… - desde que estivesse demonstrado nos autos que este ao redigir o fax o fez também em representação do outro contraente – o C…………… -, o que não é o caso.
Assim, toda a construção jurídica feita pela ré desmorona-se logo à partida pelo facto da declaração constante de fls. 92 a 94 se achar subscrita apenas por um dos promitentes compradores.
Em segundo lugar, na sequência do que já se escreveu, para que a declaração do devedor pudesse significar incumprimento a mesma teria que ser séria, segura e inequívoca e, lendo o fax de fls. 92 a 94, cujas passagens mais relevantes acima transcrevemos, não é essa a realidade que dela se extrai.
Com efeito, o fax surge-nos escrito de forma apressada, com entrelinhas e rasuras, nele se justapondo frases por vezes não muito congruentes, às quais subjaz, de forma manifesta, uma forte carga emocional.
Tal como disse o Mmº Juiz “a quo” fica-se com a sensação de que o fax aparece em resposta ao malogro da rescisão consensual do contrato-promessa, sendo redigido com “cabeça quente” (aqui reproduz-se a expressão que, a nosso ver, foi utilizada – e bem – na sentença recorrida), nele se tendo proferido frases, das quais não se pode extrair, de forma clara e inequívoca, a intenção de não cumprir o contrato-promessa.
Resumindo:
- para que a declaração do devedor possa equivaler a incumprimento definitivo da prestação, podendo legitimar a resolução do contrato, terá esta que ser séria, certa e segura, de tal forma que dela resulte, em termos inequívocos, a intenção de não cumprir, o que, como já se viu, não ocorre no caso dos autos;
- sendo dois os promitentes compradores, uma declaração que consubstancie a intenção de não cumprir o contrato-promessa sempre terá que ser emitida por ambos ou apenas por um deles, desde que este o faça também em representação do outro, o que não se verificou na situação “sub judice”.
Por conseguinte, improcedem igualmente as conclusões 11. e 12. das alegações de recurso.
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4. Não se tendo concretizado a rescisão do contrato-promessa por mútuo acordo dos contraentes, nem tendo havido, conforme se expôs em 3., incumprimento definitivo do contrato por parte dos autores, o que se verifica é que a ré, ao proceder à venda do imóvel prometido vender a G……………, em 19.3.2004, incumpriu ela tal contrato-promessa.
Na verdade, a venda a terceiro, que não aos promitentes compradores, do imóvel a que se refere o contrato-promessa configura situação inequívoca de incumprimento definitivo deste contrato, dando lugar à aplicação da disciplina estabelecida no art. 442 nº 2 do Cód. Civil, onde se preceitua que «se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou...»
Neste caso, como o incumprimento foi do promitente vendedor a sanção será a do pagamento do sinal em dobro aos promitentes compradores, aqui autores.
a) Acontece, contudo, que a ré nas suas alegações de recurso pretende obstar à restituição do sinal em dobro, pugnando pela aplicação à situação “sub judice” do disposto no art. 812 do Cód. Civil e pela consequente redução equitativa do “quantum” indemizatório.
Estatui-se então o seguinte nesta norma, que tem como epígrafe “redução equitativa da cláusula penal”:
«1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.»
Há quem entenda – e esta é a posição adoptada pela ré/recorrente – que a redução equitativa da pena convencional, prevista no art. 812 do Cód. Civil, possa operar relativamente à restituição do sinal dobrado. Tanto se justifica a redução num caso como noutro, desde que o quantitativo da indemnização (pena ou sinal) se revele manifestamente excessivo. A mesma redução equitativa do sinal se deve admitir para o contraente faltoso que o entregou. A identidade funcional dos dois institutos imporia, assim, a aplicação do art. 812 ao sinal por analogia ( neste sentido cfr. Ac. STJ de 8.3.1977 – BMJ nº 265, págs. 210 e segs.; Ac. STJ de 1.2.1983 – BMJ nº 324, págs. 552 e segs.; Vaz Serra, “Rev. Leg. Jur.”, ano 108, pág. 11; Pinto Monteiro, “Cláusula penal e indemnização”, págs. 195 e segs.; Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 3ª ed., págs. 289/90, nota 2).
Consideramos, todavia, seguindo-se a posição que é defendida por Antunes Varela (in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 4ª ed., pág. 295) e Calvão da Silva (in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4ª ed., pág. 303 e segs.) que esta não é a melhor solução.
Escreve Antunes Varela na obra mencionada: “Mesmo que a perda ou a restituição em dobro do sinal se afigurem sanções excessivas, não pode o julgador reduzir a sanção, com base em razões de equidade. Ao invés do que ocorre com a cláusula penal, a lei não reconhece ao julgador tal faculdade quanto ao sinal. E não há entre as duas situações a analogia capaz de justificar a aplicação do disposto no artigo 812.”
Justifica-se, por conseguinte, que haja um tratamento diverso das duas figuras.
Seguindo agora a detalhada explanação que Calvão da Silva, na obra acima referida, fez sobre a questão que aqui nos ocupa, dir-se-à que “quando a lei não se contenta com a consensualidade e exige a entrega da coisa como elemento constitutivo do sinal, visa assegurar mais solenidade ao contrato em que se insere como elemento acessório e uma mais elevada dose de reflexão e consciencialização das partes: o “tradens”, ao entregar a coisa, sente, conscientemente, mais que qualquer outrem, o efeito prático e material do desapossamento dessa mesma coisa, de que deixa de poder dispor ou usufruir, o que frenará (ou deve frenar mais) a sua incúria; o “accipiens”, ao recebê-la”, tem consciência do efeito prático e material do seu empossamento, pois passa a usufruir das vantagens que a coisa proporciona” (pág. 305).
Constata-se, deste modo, que o sinal produz efeitos práticos imediatos, sobre os quais as partes podem alicerçar decisões da sua própria vida (por ex. o promitente vendedor pode servir-se logo do sinal recebido para resolver outras situações – pagar uma dívida, adquirir um bem de que necessita, etc. -, dando o contrato como seguro e considerando a quantia recebida já como sua). Todavia, o mesmo não acontece com a cláusula penal, cujos efeitos são futuros e eventuais.
A realidade do sinal tem, assim, por objectivo permitir uma certa publicidade, prova e confirmação do contrato, como que revestindo este de forma solenizada e materializada, de modo a garantir uma maior segurança e certeza à operação.
Como tal, a aplicação das regras do regime do sinal previstas no art. 442 do Cód. Civil, sem que o julgador possa reduzir a sua perda ou a sua restituição em dobro, com base em razões de equidade, encontrará a sua justificação nesta especificidade do sinal, cuja realidade contrasta com a consensualidade da cláusula penal e seus efeitos futuros.
Por outro lado, continuando a seguir Calvão da Silva, referir-se-à ainda que “a cláusula penal pode ser fixada pelas partes sem limite, ao passo que o sinal tem em regra o limite do próprio preço” (pág. 306). Sucede que, como de acordo com a nossa lei a cláusula penal só pode ser reduzida, não por ser excessiva, mas sim por ser manifestamente excessiva, dificilmente haverá um sinal manifestamente excessivo, por não ultrapassar o limite do próprio preço. Mesmo no caso da restituição em dobro do sinal, visto que uma parte é a restituição da coisa entregue como efeito da resolução, será muito difícil considerar a sanção indemnizatória como manifestamente excessiva.
Uma ou outra solução menos equitativa a que a aplicação estrita das regras legais do sinal possa conduzir será o tributo pago para fruir os efeitos práticos e materiais resultantes da entrega imediata da coisa, como elemento constitutivo daquele; será numa palavra, o preço da razão de ser da realidade do sinal. Pelo que, só em casos excepcionais, de concretos resultados clamorosamente excessivos e injustos, a redução equitativa do sinal poderá ter lugar, o que é difícil senão mesmo impossível de acontecer na hipótese de funcionamento normal e supletivo do art. 442 do Cód. Civil.
Acrescente-se que eventual redução da pena convencional à restituição simples do sinal, como parece pretender a ré/recorrente, com o argumento de inexistirem prejuízos a reparar, seria anular a função coercitiva e sancionatória que é própria do sinal e limitar este à função ressarcidora.
Consequentemente, de acordo com a argumentação que se vem explanando, assente nas posições expressas por Antunes Varela e, em particular, por Calvão da Silva, nas obras indicadas, entendemos ser de concluir no sentido da não aplicabilidade, em abstracto, do regime previsto para a cláusula penal no art. 812 do Cód. Civil ao sinal, acrescentando-se também que no caso “sub judice” a restituição em dobro do sinal aos promitentes compradores em virtude do incumprimento definitivo da promitente vendedora não surge, de modo algum, como sanção indemnizatória manifestamente excessiva.[1]
b) Por último, a ré/recorrente, de forma a obstar ao pagamento do sinal em dobro, alegou ainda no seu recurso verificar-se uma situação de abuso do direito.
Quanto a esta matéria, dir-se-à que a conhecida regra de que em recurso é vedado conhecer de questões novas, referida na nota de rodapé (1), não é aplicável ao abuso de direito, uma vez que este se trata de questão de conhecimento oficioso.
O abuso do direito vem então previsto no art. 334 do Cód. Civil onde se preceitua que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.»
Para que haja abuso do direito exige-se que o excesso seja manifesto. Os tribunais só podem, por isso, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. Manuel de Andrade refere-se aos direitos exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça (in “Teoria Geral das Obrigações”, pág. 63) e às “hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.
Para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade. Já no que respeita ao fim social ou económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei – cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, 4ª ed., págs. 298/9.
Ora, regressando ao caso concreto, logo se constata que o pedido de restituição do sinal em dobro, fundado no disposto no art. 442 nº 2 do Cód. Civil, que foi feito pelos autores, não traduz qualquer ofensa intolerável do nosso sentido ético-jurídico, de tal modo que o exercício desse direito em nada excede – e muito menos manifestamente – os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
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Como tal, improcede também a conclusão 13. das alegações de recurso apresentadas pela ré.Deve, por isso, ser confirmada a sentença recorrida.
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DECISÃO
Nos termos expostos, decide-se julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela ré “B……………., Lda”, confirmando-se a douta sentença recorrida.
Custas a cargo da ré/apelante.
Porto, 1 de Abril de 2008
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
Mário João Canelas Brás
António Luís Caldas Antas de Barros
_________
[1] Todavia, mesmo que se optasse pela tese da aplicabilidade ao sinal do regime de redução da cláusula penal consagrado no art. 812 do Cód. Civil não poderíamos conhecer agora desta questão, que assim sempre estaria condenada ao insucesso, por se tratar de questão nova, só suscitada em fase de recurso e que não é de conhecimento oficioso – cfr. por ex. Ac. STJ de 7.3.2006, CJ STJ, Ano XIV, Tomo I, págs. 101 e segs. e Ac. Rel. Lisboa de 14.12.2004, CJ, Ano XXIX, Tomo V, págs. 110 e segs.