Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
I
1. Nos autos de processo comum singular nº …./05.7TAPVZ do ..º Juízo da comarca de Póvoa de Varzim, em que são arguidos a sociedade comercial B………., lda, e C………., e assistente o instituto da segurança social, i.p., no início da audiência de julgamento o Sr. Juiz ditou para a acta o seguinte despacho:
«Os arguidos estão acusados da prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança fiscal, crime ao qual, face ao estabelecido no n.º 2 do artigo 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), é aplicável o estabelecido no n.º 4 do artigo 105.º do mesmo diploma.
Sucede que o art. 95.º da Lei n.º 53-A/06, de 29-12, que aprovou o orçamento de estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), passando a consagrar que a falta de entrega à administração tributária de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que o agente esteja legalmente obrigado a entregar apenas é punida se:
a) Tiverem decorrido mais de noventa dias sob o termo do prazo legal da entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de trinta dias, após notificação para o efeito.
Face a esta nova redacção do art. 105.º, afigura-se claro que o novo regime é mais favorável para os agentes/arguidos do que o regime anterior. Nessa medida, conforme dispõe o art. 2.º, n.º 4 do C.P., deve ser aplicado o novo regime. Este regime, porém, suscita dúvidas evidentes em relação ao tratamento a dar aos processos criminais pendentes, tanto mais que o legislador não teve o cuidado de estabelecer cláusulas transitórias, ou de outro tipo, que clarificassem a questão.
Assim, mais uma vez, cumpre ao julgador interpretar as formulações legais em vigor, o que se impõe fazer de imediato, num contexto em que o curto tempo de vigência da lei determina uma notória falta de amadurecimento jurisprudencial e doutrinal da questão.
A redacção adoptada no novo n.º 4 do artigo 105.º do RGIT inculca a ideia de que os elementos referidos nas suas alíneas são exteriores ao tipo de crime em causa, constituindo meras condições de punibilidade (o que está, por exemplo, em consonância com a posição já defendida anteriormente, entre muitos outros, por Augusto Silva Dias, in "Os crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal, alguns aspectos dogmáticos e político-criminais", Ciência Técnica e Fiscal, n.º 394).
Como se sabe, os pressupostos de punibilidade apenas interferem ao nível da punibilidade do facto, não afectando, pois, o conteúdo do ilícito criminal em causa. Assim, quando se formula uma condição objectiva de punibilidade, apenas se visa diminuir o espaço de determinada incriminação, introduzindo-se (por razões politico-criminais) um pressuposto para que determinada acção que, em si mesma, preenche já um determinado tipo criminal tenha, ou possa ter, efectivas consequências ao nível da punição (diferentemente, designadamente, dos pressupostos processuais, que mais não são do que regras de procedimento que não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se a condicionar a prossecução da acção penal).
Focando agora a nossa atenção no crime de abuso de confiança previsto no artigo 105.º do RGIT, impõe-se fazer uma primeira e decisiva pergunta: quando é que crime se consuma?
Atendendo à redacção do n.º 1 de tal preceito, tem havido unanimidade em considerar-se que o facto típico se verifica logo que não é entregue a prestação tributária devida, nessa medida, se classificando o crime de abuso de confiança em causa como um crime omissivo puro.
Como a omissão típica se verifica na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação, tem sido sustentado pela grande maioria da doutrina e da jurisprudência que é nesse momento também que ocorre a consumação do crime.
Chama-se, porém, a atenção para o facto de o momento da consumação não poder ser diferente do momento em que o bem jurídico tutelado pelo tipo criminal é violado. A consumação apenas ocorre, pois, quando se verifica o ilícito criminal, independentemente de, antes dela, se verificarem ou não factos ou situações antijurídicas. Na verdade, eventuais factos ou situações antijurídicas que possam ocorrer antes da consumação de um crime não podem ser vistos como verdadeiros ilícitos criminais. Em causa estarão ilícitos de outra ordem, mas não certamente ilícitos criminais.
Ora, quando um determinado cidadão não entrega uma prestação tributária, dentro do prazo de que dispunha legalmente para o efeito, a nossa lei não reconhece ainda ao ilícito verificado dignidade criminal. Na verdade, resulta claramente do artigo 114.º do RGIT que a não entrega da prestação devida por um período que não exceda noventa dias sobre o termo do prazo legal constitui, tão-só, uma contra-ordenação. Deste modo, não ocorrendo então um ilícito criminal (mas simplesmente um ilícito contra-ordenacional), não se afigura possível sustentar que o crime de abuso de confiança previsto no artigo 105.º do RGIT já se tenha consumado. Não se concebe, na verdade, que se sustente que um crime já se consumou quando a própria lei considera que a conduta havida não mais não tem do que uma relevância contra-ordenacional. Como tal, entende-se que, para que o crime de abuso de confiança, previsto no art. 105.º do R.G.I.T., se consume, necessário é que tenham decorrido mais de noventa dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Atendendo à conclusão a que se acaba de chegar, e verificando-se aquela que é a actual redacção da alínea a), do n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T., onde justamente está consagrada a necessidade de terem decorrido mais de noventa dias sobre o prazo legal da entrega da prestação, impõe-se agora atender à previsão da alínea b) do mesmo preceito.
Face ao absoluto paralelismo existente em termos de formulação legal entre as alíneas a) e b) do n.º 4, do art. 105.º do R.G.I.T. considera-se que: concluindo-se, como se concluiu, que, para a consumação do crime, é necessário que esteja preenchida a condição da alínea a), forçoso é também que se conclua que o crime apenas se consumará quando estiver preenchida a condição da alínea b). Assim, as condições de punibilidade aparentemente acrescentadas no n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T. pelo legislador assumem uma dimensão que lhes confere características de autênticos elementos do tipo ilícito em causa, já que, sem a sua verificação, não se pode ter como praticado o correspondente ilícito criminal.
Logo por aqui se vê que, não tendo o legislador previsto qualquer norma transitória quanto ao tratamento a dar aos processos pendentes, não se pode agora senão concluir que, enquanto não tiver decorrido o prazo de trinta dias subsequentes à notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T., inexiste, face à lei actual, qualquer ilícito criminal.
Desconhece-se qual haja sido o desígnio do legislador, podendo-se até questionar se terá sido a sua vontade descriminalizar as condutas que haviam já motivado a instauração de procedimentos criminais. Todavia, não cabe ao julgador salvar eventuais infelicidades legislativas; e a verdade é que, em conformidade com aquilo que se expôs, se considera que, aplicando unicamente a lei nova, por ser a mais favorável aos arguidos, face à mesma, enquanto não estiverem cumpridos os procedimentos previstos na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T., não é possível afirmar a existência de qualquer crime. E, não havendo qualquer crime, nem estando estabelecidos quaisquer trâmites transitórios, não se pode senão considerar descriminalizados os factos que tenham motivado procedimentos criminais como aquele que está em causa nos presentes autos.
Acrescenta-se ainda que o aditamento da alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T. veio introduzir um conjunto de problemas que não se vislumbra possam ser resolvidos pelo julgador, já que se inserem no estrito âmbito das relações entre a administração tributária e do agente infractor. Com efeito, prevê-se na referida alínea a notificação do agente para pagar diferentes valores, entre os quais o valor da "coima aplicável" sem que esteja clarificado qual seja este valor, o que certamente acontece porque se pressupõe que, no momento da notificação existisse já uma intervenção contra-ordenacional. A falta de harmonia criada pelo legislador, de resto, fica também expressa em casos como aqueles que é frequentemente verificar-se, pendendo o procedimento criminal contra dois arguidos diferentes: aquele que era o gerente da sociedade que não terá entregue a prestação tributária devida, e a sociedade já em liquidação por força da declaração de falência já transitada em julgado. É que, estando prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T. uma notificação para pagamento de uma quantia que engloba o valor de determinada coima, parece que esta notificação não pode senão ser dirigida à própria sociedade, designadamente considerando que no art. 7.º, n.º 4, do R.G.I.T. se estabelece que a responsabilidade contra-ordenacional da pessoa colectiva exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes. Ora, como sustentar que se possa avançar com a notificação da pessoa colectiva arguida para proceder a determinado pagamento e, simultaneamente, fazer imputar sobre a pessoa individual arguida um facto criminal que não está já sobre o seu controle? Ou será que se pode notificar a pessoa individual nos termos e para os efeitos da alínea b), do n.º 4, do art. 105.º do R.G.I.T. quando ela própria não pode ser responsabilizada pelo pagamento de qualquer coima que, a ser devida, apenas o pode ser pela empresa? Todas estas questões reforçam a conclusão no sentido da impossibilidade de o julgador, no presente momento, promover eventuais notificações ou desencadear outros procedimentos susceptíveis de assegurar a continuidade de um processo que a alteração legislativa verificada veio pôr em causa.
Chama-se finalmente à atenção para o facto de se entender que uma construção jurídica diferente daquela que se acaba de efectuar, dificilmente ser compatível com a actual redacção do art. 105.º do R.G.I.T., sendo certo que no âmbito do direito penal o princípio da legalidade impõe especiais exigências ao nível da adopção de interpretações que escapem à letra da lei.
Nos termos e pelos motivos expostos, ao abrigo do disposto no art. 2.º, n.º 2, do Código Penal, considero descriminalizados os factos que se encontram descritos na acusação, e em consequência, julgo extinto o procedimento criminal instaurado nos presentes autos contra os dois arguidos.
Notifique.»
2. Dessa decisão recorreram para esta Relação o Ministério Público e o assistente.
O Ministério Público concluiu a sua motivação do seguinte modo:
1º. Face à actual redacção do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, para haver crime de abuso de confiança torna-se necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, acrescida de juros e o valor da coima aplicável.
2º. Não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária.
3º. Em sede de tipicidade a lei orçamental nada alterou.
4º. Nos processos pendentes há que lançar mão do disposto no art. 2.º, n.º 4, do Cód. Penal, pois o actual regime é mais favorável para o agente, tanto relativamente à extinção da punibilidade pelo pagamento, como quanto à punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpa).
5º. A lei não identifica qual a coima que deve ser liquidada nem o seu valor, entendendo-se que se trata da coima mínima aplicável à falta de entrega da prestação tributária.
6º. O douto despacho recorrido violou o disposto nos arts. 105.º, n.º 4, als. a) e b), e 114.º, n.º 1, do RGIT e 2.º, n.º 4, do Cód. Penal.
7º. Termos em que o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que ordene a notificação do arguido, singularmente e em representação da sociedade arguida, para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento da coima mínima prevista no art. 114.º, n.º 1, por força do disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b), ambos do RGIT, e art. 2.º, n.º 4, do Código Penal.
Por sua vez, o assistente extraiu da motivação do seu recurso as conclusões seguintes:
1º. Os arguidos encontram-se acusados, nos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., à data da prática dos factos, pelos artigos 27.º-B e 24.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
2º. O artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, alterou o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no artigo 107.º, n.º 2, do mesmo diploma legal), que assim passou a ter a seguinte redacção:
«Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.»
3º. A alteração em apreço consistiu no aditamento, ao preceito legal em referência, de uma (nova) circunstância que, a verificar-se, exclui a punição do obrigado tributário que eventualmente não tenha feito entrega à Segurança Social de prestação que, nos termos da legislação pertinente, estivesse obrigado a efectuar, e que, por isso mesmo, e em princípio, poderia (deveria) vir a ser responsabilizado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tal como configurado nos números 1 e 3 do artigo 105.º do RGIT.
4º. Por via de regra, os factos devem ser apreciados de acordo com a lei que estava em vigor no momento da sua prática. Porém, já se aplicam «retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido» (Constituição da República Portuguesa, artigo 29.º, n.º 4, 2.a parte).
5º. «Às hipóteses em que, não havendo alteração da factualidade típica (tipo legal), e mantendo esta a qualificação de infracção penal, é, porém, alterada a responsabilidade penal dela emergente, isto é, há somente, modificação da pena (principal e/ou acessória) e/ou dos efeitos penais» aplica-se o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal: «é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado».
6º. A ratio legis da alteração legislativa em apreço pode encontrar-se no «Relatório» que acompanha a proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2007 (e que está disponível on line, no site da Direcção-Geral do Orçamento, no endereço www.dgo.pt/oe/2007/Proposta/Relatorio/rel-2007.pdf). Nesse documento, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária», explica-se a dado ponto:
«A entrega da prestação tributária está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a "proliferação" de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.»
(Ministério das Finanças e da Administração Pública, Orçamento do Estado para 2007, Relatório, 2006, pág. 44).
7º. Com a nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, pois, o legislador parece perseguir dois objectivos fundamentais: por um lado, o de maximizar a arrecadação de tributos fiscais, dando, aos obrigados tributários que incorram na eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, uma (última) oportunidade de se libertarem da sua responsabilidade criminal mediante o pagamento da prestação tributária por si em dívida, dos juros de mora sobre a mesma incidentes e do montante da coima aplicável ao caso; por outro lado, o de prevenir a «"proliferação" de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal», de forma a evitar a sobrecarga dos serviços criminais tributários e dos Tribunais, que assim podem ser reservados para aqueles casos em que os obrigados tributários se mostrem mais recalcitrantes e de todo em todo não efectuem a entrega, à Administração Fiscal, das quantias que, em seu nome, receberam e liquidaram.
8º. Sendo assim, não é diferente o escopo, nem são diferentes os efeitos, o desta norma e os do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2005, de 29 de Dezembro). Aí se dispõe (já se dispunha), com efeito, que «se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2.000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária». A única diferença entre ambas as normas é que esta − a do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT − parece, ao menos em abstracto, abranger todos os casos em que estejam em causa prestações de montante não superior a € 2.000, independentemente de ter ou não havido comunicação «à administração tributária através da correspondente declaração» das mesmas, enquanto que aquela − a da alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal − já só abrangerá os casos em que essa comunicação se verifique, mas agora sem qualquer limite relacionado com o valor monetário da prestação em dívida. Neste sentido, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT limitou-se a alargar, ao menos em parte, a aplicabilidade da disciplina constante do n.º 6 do mesmo preceito legal, nada acrescentando, de inovador, ao regime do crime de abuso de confiança fiscal.
9º. Cremos que tanto na alínea b) do n.º 4, como no n.º 6, do artigo 105.º do RGIT se prevêem causas (de acordo com a doutrina tradicional, pessoais, mas em nossa opinião, como veremos infra, objectivas na hipótese concreta) de anulação da pena, ao menos no entendimento que HANS-HEINRICH JESCHECK (Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. cast. da 4.a ed. Alemã, 1993, § 52 11, pág. 501) consagra esta categoria dogmática: ambas as normas conferem a uma circunstância − um comportamento do obrigado tributário −, que se não produz senão depois da realização da acção punível, a virtualidade de eliminar, «com carácter retroactivo, a punibilidade já existente» (aut. e ob. cit., id.).
10º. Entre nós, SUSANA AIRES DE SOUSA (cit., pág. 145), entende, sem mais esclarecimentos, que «o n.º 6 do artigo 105.º do RGIT prevê (...) uma causa de extinção da responsabilidade criminal» (posição que, pelas razões já expostas, valerá também, a nosso ver, para a alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal).
11º. Neste contexto, afigura-se-nos evidente que entre o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.0 do RGIT, antes da alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e o mesmo crime tal como configurado depois da entrada em vigor deste mesmo diploma legal, se verifica identidade para efeitos de aplicação dos princípios de direito inter-temporal penal. A única diferença assinalável reside no âmbito da causa de anulação da pena já anteriormente constante do n.º 6 do preceito legal em apreço, e que a partir de agora, ao contrário do que sucedia até aqui, passa a abranger (com os limites atrás mencionados) todas as situações de não entrega, à Administração Fiscal, de prestações tributárias devidas, independentemente do seu respectivo valor.
12º. Com isto não se altera materialmente nem o tipo-de-ilícito, nem o tipo-de-culpa do crime, já que estamos perante um elemento que se situa para além deles, mas apenas os termos em que se mostra eventualmente (in)viável a concreta punibilidade do seu agente.
13º. Dito por outro modo, é quanto a nós inegável verificar-se, in casu, uma continuidade típica entre o artigo 105.º do RGIT, antes e depois da entrada em vigor da citada Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, por isso mesmo, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver mediante a aplicação retroactiva da lex mitior que, na ausência de outras alterações relevantes ao regime punitivo dos crimes fiscais, é inevitavelmente a que agora se encontra em vigor, ao admitir a não aplicação de pena a quem regularize a sua situação tributária, quando antes tal só sucedia em relação a alguns dos casos de não pagamento de prestações tributárias, e nunca uma despenalização das condutas subsumíveis ao preceito legal em análise, ocorridas antes da alteração introduzida pelo diploma legal aludido.
14º. Trata-se, assim, de uma situação a que se aplica a disciplina constante do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, e não a do n.º 2 da mesma norma legal.
15º. Ora, como pensamos ter já demonstrado, a (nova) alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT não veio acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal do mesmo preceito, na sua redacção anterior à alteração operada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, tendo-se limitado, como limitou, a alargar o âmbito de uma causa de exclusão da punibilidade que já se encontrava nele prevista, embora com uma aplicação mais restrita. Para além disso, também nenhuma alteração foi, a nosso ver, introduzida no tipo-de-ilícito ou de culpa da norma em questão, que mantém todos os seus traços anteriores.
16º. Como quer que se vejam as coisas, pois, em nosso modo de ver é forçoso reconhecer que a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, não operou qualquer despenalização do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT. Há agora que determinar as consequências que daqui deverão decorrer.
17º. É para nós inequívoco que a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do RGIT tem de ser efectuada agora − dando aos arguidos a possibilidade de porem termo à responsabilidade criminal em que incorreram com a sua conduta anterior.
18º. A solução passa, pois, a nosso ver, por um de dois procedimentos possíveis:
A − O Tribunal de 1.a instância efectua, ele próprio, a notificação aos arguidos nos novos termos legais, marcando-se data de julgamento que tenha em linha de conta o necessário decurso dos 30 dias subsequentes à predita notificação, ou, em alternativa,
B − O Tribunal comunica à Administração da Segurança Social a necessidade de realização da notificação agora prevista na lei relativamente aos arguidos neste processo, cometendo-lhe, do mesmo passo, a responsabilidade da sua efectivação.
19º. Em ambos os casos (A ou B) cumprirá aos arguidos fazer prova nos autos dos pagamentos que eventualmente venham a efectuar ao abrigo desta notificação. No caso de efectuarem o pagamento integral dos valores em dívida nos termos previstos na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, tal acarretará a não punibilidade dos arguidos pelos factos aqui em causa, com a consequente extinção do presente procedimento criminal; se, pelo contrário, não houver lugar a tal pagamento nos termos legais, isso implicará a inexorável prossecução do processo judicial.
20º. Neste sentido se pronunciou recentemente o STJ através do seu douto Acórdão proferido sobre um recurso interposto no âmbito do processo judicial n.º 4086/06-3, a correr termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Coimbra:
«Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade.
Do exposto derivam duas ordens de consequências:
A primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105.º do RGIT e, nomeadamente do seu n.º 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade.
A segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do princípio da lei mais favorável ínsito no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal.»
21º. Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso, por forma a alterar-se a sentença recorrida em conformidade com a presente motivação.
3. Nenhum dos arguidos respondeu à motivação dos recursos.
II
4. Anteriormente ao despacho recorrido, supra transcrito no n.º 1, o assistente havia interposto um primeiro recurso do despacho proferido a fls. 311-313, que não lhe admitiu o pedido de indemnização civil deduzido contra os dois arguidos, extraindo da sua motivação as conclusões seguintes:
a) O Meritíssimo Juiz a quo não admitiu o pedido de indemnização civil formulado pelo Recorrente.
b) Fundamentou o douto despacho recorrido considerando que o pedido de indemnização cível formulado, concretamente o mérito desse pedido, não poderá ser apreciado no âmbito deste processo, precisando que para a Segurança Social promover a cobrança coerciva da dívida bastará fazer extrair certidão de dívida, tudo nos termos dos arts. 88.º do Código de Procedimento e Processo Tributário, aprovado pelo Dec. Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro, aplicável por remissão do art. 6.º do DL 42/2001, de 9 de Fevereiro.
c) Considerando, de igual modo, que a administração da segurança social poderá fazer reverter a execução contra aqueles que sejam responsáveis subsidiários, nos termos dos artigos 22.º a 24.º da Lei Geral Tributária, ou seja, contra a pessoa individual demandada.
d) E concluindo que a pretensão nos autos deduzida pelo I.S.S., I.P. carece de interesse processual, consubstanciando a sua falta uma excepção dilatória atípica, que tem como consequência, nos termos do artigo 288.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Civil, a absolvição da instância.
e) Porém, o Recorrente não se conforma e não pode aderir a tal entendimento.
f) Considera o Recorrente que o Meritíssimo Juiz a quo não fez uma correcta apreciação e criteriosa interpretação e aplicação das normas legais ao caso sub judice, designadamente ao considerar que o pedido civil formulado emerge da responsabilidade civil contratual.
g) Sucede que, no caso do pedido de indemnização cível formulado pelo Recorrente subjaz uma obrigação legal (a obrigação jurídica contributiva), que nasce no acto de pagamento de salários (art. 45.º, n.º 1, e 47.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro), de cujo incumprimento resultará a violação ilícita do direito das Instituições da Segurança Social receberem, nos prazos fixados por lei, os respectivos montantes descontados nos salários dos trabalhadores.
h) Deste modo, resulta inequívoco que a causa de pedir nesta sede é, ao contrário do que entende o Tribunal a quo, a responsabilidade civil emergente da prática de um ilícito extra-contratual e não a violação da obrigação de pagar as dívidas à Segurança Social.
i) Pelo que, entende o Recorrente que estamos, assim, no domínio da responsabilidade civil extra-contratual por oposição à responsabilidade civil contratual, o que manifestamente legitima a formulação do pedido cível apresentado.
j) Isto é, estão em causa prejuízos provocados pelos arguidos/demandados, enquanto autores de factos ilícitos integradores de crime, pelo que são directamente responsáveis pelo pagamento de tais prejuízos, os quais, manifestamente, poderão ser peticionados nos autos em epígrafe, a título de pedido de indemnização civil.
k) Desde logo, considerando o preceituado nos arts. 71.º e 72.º do Código de Processo Penal, que consagra o sistema de adesão da acção civil à acção penal.
l) Pelo que, ao ter decidido como decidiu, o douto despacho recorrido violou as seguintes normas jurídicas: art. 129.º do Código Penal, art. 483.º e seguintes do Código Civil, arts. 5.º, n.º 3, e 6.º do Dec. Lei n.º 103/80, de 9 de Maio, art. 3.º do Dec. Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro, art. 5.º do Dec. Lei n.º 103/94, de 20 de Abril, art. 10.º do Dec-Lei n.º 199, de 8 de Junho, e arts. 30.º e 47.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro.
m) Nestes termos e nos melhores de direito, dando-se integral provimento ao presente recurso, deverá revogar-se o douto despacho recorrido e, em consequência, substitui-lo por outro em que se admita o pedido de indemnização civil formulado pelo Recorrente.
5. Apenas o Ministério Público respondeu à motivação deste recurso, expressando a sua concordância com as razões invocadas pelo recorrente e concluindo pela revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que admita o pedido civil deduzido pelo recorrente.
6. Por despacho a fls. 352, que admitiu este recurso, foi decido que subia imediatamente em separado. Todavia não consta dos autos que tal tenha sucedido, tendo ficado retido.
O recorrente manifestou interesse na apreciação e decisão deste recurso (fls. 418).
Por isso, como resulta do disposto no art. 407.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e como também promove o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, deve tal recurso ser apreciado conjuntamente com o recurso principal.
7. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer sobre os dois recursos, a fls. 609-611, concluindo que ambos devem proceder.
Este parecer foi notificado aos respectivos interessados, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal, e nenhum deles respondeu.
Os autos foram a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, realizou-se a conferência.
III
8. Por questão de ordem lógica, impõe-se decidir em primeiro lugar os dois recursos supra referidos em 2, ambos incidentes sobre o despacho que considerou descriminalizados os factos descritos na acusação e, por esse motivo, julgou extinto o procedimento criminal instaurado nos presentes autos contra os arguidos, já que, na hipótese de improcedência destes recursos e consequente confirmação do despacho recorrido, o conhecimento do recurso interlocutório retido, incidente sobre o despacho que não admitiu o pedido civil deduzido pelo assistente, fica de todo prejudicado.
O despacho recorrido assentou nos pressupostos seguintes:
- que, segundo a redacção do art. 105.º do RGIT em vigor à data da prática dos factos, o crime de abuso de confiança aí previsto, bem como o previsto no art. 107.º, n.º 1, apenas se consumava decorridos mais de noventa dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária. Quando um determinado cidadão não entregava uma prestação tributária, dentro do prazo de que dispunha legalmente para o efeito, a nossa lei não reconhecia ainda ao ilícito verificado dignidade criminal, punindo-o apenas como contra-ordenação, o que também sucedia quando a entrega da prestação era feita dentro do período de noventa dias após o termo do prazo legal.
- que após a alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, o crime já não se consuma 90 dias após o termos do prazo legal, mas quando estiver preenchida a condição da alínea b), ou seja, quando a prestação, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, não for paga no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. Assim, as condições de punibilidade aparentemente acrescentadas no n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T. pelo legislador assumem uma dimensão que lhes confere características de autênticos elementos do tipo ilícito em causa, já que, sem a sua verificação, não se pode ter como praticado o correspondente ilícito criminal.
Devemos começar por manifestar a nossa inteira concordância com a observação feita no despacho recorrido no sentido de que “o aditamento da alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do R.G.I.T. veio introduzir um conjunto de problemas que não se vislumbra possam ser resolvidos pelo julgador, já que se inserem no estrito âmbito das relações entre a administração tributária e do agente infractor”. Efectivamente, as dificuldades e divergências de interpretação têm sido evidenciados não só pelos tribunais, em despachos, sentenças e acórdãos, mas também por muitos outros juristas, advogados e professores de Direito, oralmente e por escrito, em conferências, seminários, revistas da especialidade, blogues e artigos de jornal. O que atesta a deficiente técnica legislativa e a falta de uma norma transitória que acautelasse os casos pendentes. A título de mero exemplo, o semanário D……… on line de 30-03-2007, sob o título “Alterações às infracções tributárias geram confusão”, escrevia que “as alterações introduzidas no Orçamento de Estado para 2007 ao nível das infracções tributárias estão a gerar confusão nos tribunais, a multiplicar os recursos e a comprometer o recebimento de dívidas fiscais, segundo os fiscalistas. Em causa está o artigo 105.º do OE 2007, relativo ao regime geral das infracções tributárias, que vem alterar as condições em que uma empresa ou pessoa pode ser acusada de cometer um crime de abuso de confiança por reter impostos como o IVA e o IRS ou contribuições para a Segurança Social, não os entregando depois ao Estado. (...). A interpretação destes dois novos pontos da lei está a gerar diferentes opiniões entre fiscalistas e tribunais, e levou mesmo o Ministério das Finanças a emitir, no início de Fevereiro, um comunicado onde explica o espírito do legislador. (...). Os fiscalistas ouvidos pela Lusa consideram que a lei foi mal feita (...). O advogado E………. considera também que vai ser criada «jurisprudência contraditória» e, por consequência, os recursos nestes casos vão aumentar fortemente. «Quem fez a lei não pensou», observou E………., e como as alterações introduzidas «não se adaptaram ao passado», o resultado vai ser o arquivamento de «milhares de processos, milhares de prescrições, com o Estado a perder milhares de contos»”.
É pois este o sentimento generalizado sobre a pertinência e a bondade legislativa desta alteração introduzida na redacção do n.º 4 do art. 105.º do RGIT.
9. A questão posta pelos dois recursos refere-se às implicações no procedimento que aqui corre termos contra os arguidos, pelos factos descritos na acusação, decorrentes da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, ao n.º 4 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
O art. 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2007), aditou ao n.º 4 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) uma nova alínea, designada pela letra b), com a seguinte redacção: «4 − Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: (...); b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.»
Esta alteração entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2007 (art. 163.º daquela Lei) e também é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, por força da remissão expressa feita no n.º 2 do art. 107.º do RGIT. Pelo que todas as considerações feitas acerca da alteração ora introduzida no n.º 4 do art. 105.º do RGIT tanto valem para o crime de abuso de confiança fiscal como para o crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Por virtude desta alteração legislativa, o n.º 4 do art. 105.º do RGIT passou a ter a seguinte redacção:
4 − Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Esta alteração introduzida no 4 do art. 105.º do RGIT veio estabelecer um regime de punição diferenciado para a conduta ilícita relativa à não entrega à administração fiscal da prestação tributária deduzida nos termos da lei, consoante esta conduta omissiva seja ou não acompanhada do incumprimento da obrigação declarativa. Deste modo associando a punição como crime do incumprimento da obrigação de entregar à administração fiscal as prestações tributárias deduzidas nos termos da lei ao incumprimento da obrigação complementar de entrega da declaração de liquidação/pagamento. Distinção que é justificada no relatório do Orçamento de Estado para 2007 nos termos seguintes:
«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/Selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à administração fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a não entrega da dívida é participada à administração através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».
Em consequência desta alteração legislativa, têm-se desenvolvido várias interpretações e teses que apontam para diferentes soluções, mormente no que respeita à sua aplicação aos factos praticados anteriormente.
1) Considera uma corrente que foi alterada a tipologia do crime, com a deslocação do elemento relativo à ilicitude para momento e facto diferente do que aquele em que incidia anteriormente. Entre os defensores desta corrente, entendem uns que esse novo facto e momento se refere a uma nova “mora específica” ― a nova mora criada de 30 dias a acrescer à anterior mora de 90 dias referida na al. a) ― que se “encontra no cerne da conduta proibida” (despacho do Juiz do 2.º Juízo Criminal da comarca de Leiria, publicado em www.verbojuridico.net); entendem outros que a ilicitude recai agora sobre a “desobediência à notificação” efectuada nos termos da al. b) ora criada, a qual “não só faz parte do ilícito criminal como o completa” (Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, “As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto − Reflexões críticas a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 1, Janeiro-Março de 2007, p. 53-72).
Face a esta interpretação, em matéria de aplicação da nova lei aos factos praticados anteriormente, defendem que se operou a sua despenalização, devendo ser aplicado o n.º 2 do art. 2.º do Código Penal, que conduz à extinção do procedimento criminal.
2) Uma outra corrente vai no sentido de que apenas foi aditada uma nova condição ou pressuposto de punibilidade, a acrescer à que já existia anteriormente no n.º 4 e consta agora da al. a). Sem interferir com os elementos do tipo, que são apenas os que estão descritos no n.º 1 do mesmo artigo, o qual não foi alterado e se aplica tanto aos casos em que a não entrega da prestação tributária é acompanhada da não entrega da declaração como aos casos em que foi entregue a declaração. Justificando que a alteração introduzida no preceito em causa visou apenas o propósito de distinguir aquelas duas situações ao nível dos pressupostos da punição, com a criação de uma nova condição de punibilidade para aqueles que, embora não tenham entregue a prestação tributária, declararam a sua existência e o montante liquidado, deste modo permitindo à administração fiscal iniciar de imediato o procedimento adequado para a sua cobrança coerciva. Tal condição consiste em conceder aos contribuintes que entregaram a declaração de liquidação uma nova oportunidade de evitarem a punição criminal, pagando, dentro do prazo de 30 dias referido na al. b), a prestação tributária acrescida dos respectivos juros e coima. Sem que, contudo, tenha sido alterada a tipologia do crime, que continua a consumar-se com a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei, segundo o disposto no n.º 1 do art. 105.º do RGIT, e sem que tenham sido descriminalizados factos ocorridos anteriormente em que não houve o pagamento agora exigido.
De modo que, tratando-se de mera condição ou pressuposto de punibilidade ― que uns caracterizam como “condição objectiva de punibilidade” (Isabel Marques da Silva, em Regime Geral das Infracções Tributárias, 2.ª edição, p. 177-179; Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, em Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2.ª edição, p. 645; ac. do STJ de 07-02-2007, proferido no processo n.º 4086/06, 3.ª secção, em www.stj.pt; e ac. desta Relação de 14-02-2007, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0646222), e outros como “causa de exclusão de punição” (ac. desta Relação de 11-07-2007, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0713147) ― que se situa “para além do ilícito e da culpa enquanto categorias da infracção criminal”, apenas há que aplicar aos casos pendentes o regime estabelecido no n.º 4 do art. 2.º do Código Penal, aplicando-se a nova lei por ser em concreto mais favorável. O que se traduz em fazer notificar os agentes da infracção para, no prazo de 30 dias, pagarem o valor da prestação tributária em falta, acrescida dos respectivos juros de mora e coima.
Não obstante as imensas dúvidas que, em geral, a todos assolam e o reconhecimento do muito mérito nos fundamentos aduzidos nos estudos e propostas referidas em 1), já nos pronunciámos em anteriores decisões proferidas noutros processos de recurso (v.g. procs. n.º 7059/06-1 e 428/07-1) expressando a nossa posição de concordância com a interpretação referida em 2). Ordenando, por isso, a notificação dos arguidos para os fins previstos na al. b) ora aditada ao n.º 4 do art. 105.º do RGIT.
É que nenhuma alteração foi operada na tipologia do ilícito tal como estava e se mantém descrito na previsão do n.º 1 do art. 105.º do RGIT, nem o legislador revelou o propósito de operar qualquer descriminalização das anteriores condutas em que não foram entregues à administração tributária as prestações deduzidas nos termos da lei e que os arguidos estavam legalmente obrigados a entregar. Apenas foi concedida, aos contribuintes que haviam cumprido a obrigação de entregar a declaração de liquidação/pagamento do montante do imposto deduzido, uma nova oportunidade de satisfazer a obrigação tributária incumprida, mediante o pagamento do montante da prestação tributária em falta, acrescido dos respectivos juros de mora e da coima, desse modo os desonerando da punição pelo ilícito criminal cometido.
Quis o legislador distinguir, ao nível da punição, os casos em que o contribuinte cumpriu a obrigação de entrega da declaração, desse modo permitindo à administração fiscal desencadear de imediato o procedimento de cobrança coerciva do montante da prestação tributária declarada, relativamente aos caos em que também a obrigação da declaração foi incumprida, presumindo o legislador que, neste caso, a par da não entrega da prestação devida ao Estado, também coexiste uma clara intenção de a ocultar, facilitando a sua apropriação ilícita pelos infractores.
No primeiro caso, em que o contribuinte declara à administração tributária o montante do imposto deduzido embora não entregue, é legítimo presumir, até ao termo do prazo referido na ora aditada al. b), que o contribuinte não quer apropriar-se da soma dos impostos deduzidos e nada quer ocultar à administração tributária, e que apenas possa ter ocorrido um atraso na sua entrega resultante de um ocasional problema de tesouraria ou qualquer outro motivo compreensível, justificando que lhe seja concedida uma nova oportunidade para satisfazer a obrigação legal incumprida relativa à entrega da prestação tributária em falta. E cumprindo essa obrigação no prazo concedido, acrescida dos juros e coima, fica reparado o prejuízo patrimonial causado ao Estado, de modo a justificar um tratamento beneficiado ao nível da punição pela anterior omissão ilícita. Mas se, mesmo depois de concedida essa nova oportunidade, o contribuinte infractor se mantém na situação de incumprimento quanto à obrigação legal de entregar a prestação tributária deduzida, a lei presume que se apropriou ilicitamente dessa prestação, punindo-o por essa apropriação ilícita ocorrida e consumada, não decorridos os 90 dias referidos na al. a) mais os 30 dias referidos na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, mas decorrido o prazo legal para a entrega dessa prestação, a que alude o n.º 1 do mesmo artigo.
No segundo caso, em que o contribuinte para além de não entregar a prestação tributária também nada declara, é legítimo presumir que não só se apropriou da prestação tributária como pretende ocultar a sua existência à administração tributária. Pelo que se justifica um tratamento mais rigoroso ao nível dos pressupostos de punibilidade da conduta.
Ora, no caso destes autos, os arguidos remeteram à segurança social as declarações periódicas das prestações deduzidas para a segurança social, mas não fez acompanhar essas declarações do pagamento dessas prestações. O que quer dizer que lhes é aplicável a nova condição legal ora imposta pela al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT.
Pelo que, ao abrigo da nova lei concretamente mais favorável, nos termos do disposto no n.º 4 do art. 2.º do Código Penal, se impõe conceder-lhes a possibilidade de evitar a sua punição, pagando, no prazo da notificação a realizar-lhes, o montante das prestações em falta acrescido dos respectivos juros de mora e do valor da coima aplicável.
Em nossa opinião, cabe à administração fiscal, ou, neste caso, aos serviços competentes da segurança social, apurar o valor dos juros de mora devidos sobre o montante das prestações em dívida, bem como fixar o valor da coima aplicável, e realizar a notificação dos arguidos para os fins referidos na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT. Fazendo, depois, juntar aos autos a documentação atinente a essas operações. Extinguindo-se o procedimento criminal no caso de os arguidos satisfazerem a condição, isto é, pagando, ou prosseguindo o processo para julgamento no caso contrário.
Procedem, deste modo, os dois recursos interpostos do despacho que declarou descriminalizados os factos descritos na acusação e julgou extinto o procedimento criminal instaurado contra os dois arguidos, despacho que se impõe revogar e substituir por outro que ordene a realização da notificação referida na aditada al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT.
IV
10. A procedência dos recursos analisados anteriormente e a consequente revogação do despacho que julgou extinto o procedimento criminal implica que também se conheça e decida o recurso interlocutório interposto a fls. 341-352 pelo assistente.
Este recurso tem por objecto o despacho proferido a fls. 311-313, que não admitiu o pedido de indemnização civil deduzido pelo assistente contra os arguidos, com o seguinte teor:
«O Instituto de Segurança Social – I.P., veio deduzir pedido de indemnização contra os arguidos, pedindo a condenação dos mesmos no pagamento da quantia de 25.079,30 euros, acrescida de juros, relativa às prestações de segurança social retidas e não entregues objecto do presente processo criminal.
Salvo melhor opinião, o mérito desse pedido não poderá ser apreciado no âmbito deste processo.
Com efeito, para além de já haver sido decidido no Ac. da Rel. de Évora de 2/10/2001 − publicado na CJ, tomo IV, pág. 283 − "se em processo comum, por crime de abuso de confiança fiscal o MP tiver pedido a condenação do arguido em indemnização civil correspondente aos montantes do IVA em dívida, acrescidos de juros legais, ainda que aquele seja condenado como autor do mencionado crime, deverá ser absolvido da instância quanto ao referido pedido, se estiver pendente execução para obtenção das mesmas quantias” − há que evidenciar a desnecessidade de se avançar um pedido de indemnização civil relativamente à Segurança Social, uma vez que, como anotam António Augusto Tolda Pinto e Jorge Manuel Almeida Reis Bravo (Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais – Anotados, pg.52), é certo que a propósito das dívidas tributárias, mas com premissas que, por força do DL 42/2001, de 9-02r podem ser aplicadas às dívidas à segurança social: "O imposto devido e apurado − enquanto elemento constitutivo da infracção − foi já determinado e liquidado, sendo, por isso, já exigível, sem necessidade de outra qualquer declaração judicial (que, de resto, seria proferida por um órgão − o Tribunal comum − desprovido de competência material) em tal sentido”.
Com efeito, encontrando-se liquidada a quantia devida, e uma vez esgotado, como está no caso dos autos, o prazo previsto para o seu pagamento voluntário, para que possa promover a sua cobrança coerciva bastará à Segurança Social fazer extrair certidão de dívida, nos termos do artigo 88.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Dec. Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro (aplicável por remissão do artigo 6.0 do DL 42/2001, de 9-02) − certidão essa que, como resulta do disposto no n.º 4 desse normativo e ainda do preceituado no artigo 162.º al. a) do mesmo Código, em conjugação com o artigo 7.º do DL 42/2001r de 9-02r constitui título executivo − para que, desde logo e sem necessidade da intervenção ou declaração de qualquer outro órgão, o organismo competente da segurança social possa dar andamento ao correspondente processo de execução.
No âmbito desse mesmo processo poderá a administração da segurança social fazer reverter a execução contra aqueles que sejam responsáveis subsidiários nos termos dos artigos 22.º a 24.º da Lei Geral Tributária − publicada em anexo ao Dec. Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, alterada pela Lei n.º 100/99, de 26 de Julho, pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro e pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho − (cfr. artigos 153.º, n.º 1 e 2, e 160.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário), ou seja, no caso presente, contra a pessoa individual demandada.
Do exposto resulta que pretensão nestes autos deduzida pelo I.S.S., I.P. carece de interesse processual.
Como é sabido, o interesse processual constitui um pressuposto processual inominado (cfr. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2.a ed., pág. 179), consubstanciando a sua falta uma excepção dilatória atípica, que tem como consequência, nos termos do artigo 288.º, n.º 1, al. e), do Cód. de Proc. Civil, a absolvição da instância.
Pelo exposto, não admito o pedido de indemnização referido em epígrafe.
Sem custas, atenta a isenção subjectiva do demandante. Notifique.»
É da decisão contida neste despacho que o recorrente discorda e cremos que lhe assiste razão, salvo quanto à invocação, como fundamento desta acção cível conexa com a acção penal, da obrigação legal de contribuir para a segurança social que recai sobre os arguidos, porquanto, se a causa de pedir fosse essa obrigação legal, haveria que considerar, por um lado, meio processual impróprio este processo penal (v. art. 71.º do CPP) e, por outro lado, incompetentes em razão da matéria os tribunais comuns, por tal matéria ser da competência específica dos tribunais tributários (cfr. arts. 4.º, n.º 1, al. a), e 49.º, n.º 1, als. a) e d), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19-92, alterada e republicada pela Lei nº 107-D/2003, de 31-12).
Como decorre do disposto no art. 71.º do Código de Processo Penal, só o pedido de indemnização civil “fundado na prática de um crime” é deduzido no processo penal respectivo. O que quer dizer que qualquer outro pedido cível que não tenha por fundamento a indemnização por danos resultantes da prática de um crime não pode ser deduzido em processo penal (ac. do STJ de 06-11-96, em CJ-STJ/1996/III/185). É também neste sentido restrito que se baseia a fundamentação do Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/99, publicado no Diário da República n.º 179, Série I-A, de 03-08-99.
O que leva a concluir que o processo penal é inidóneo para conhecer de pedido civil que não tenha por fundamento o facto ilícito integrador do crime que é objecto do processo penal. Como acontece quanto à indemnização baseada na responsabilidade civil de natureza contratual ou numa obrigação legal de contribuir para a segurança social ou de pagar impostos.
Sucede que a causa de pedir invocada no pedido civil deduzido pelo assistente não é a obrigação legal que impendia sobre os arguidos de descontar nas remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida as suas contribuições obrigatórias para a segurança social e de as entregar à respectiva entidade, bem como a percentagem que por lei cabe à entidade patronal, mas antes o facto ilícito de que os arguidos estão acusados em co-autoria e que constitui o crime de abuso de confiança previsto e punido no n.º 1 do art. 107.º do RGIT.
E é por ser esta a causa de pedir que o pedido civil é admissível e o assistente tem legitimidade processual e interesse em agir. Retirando razão ao despacho recorrido.
Com efeito, o despacho recorrido parte do pressuposto de que o recorrente, para exigir o pagamento das prestações contributivas em dívida à segurança social, não necessita de recorrer a qualquer acção de natureza declarativa, neste caso, conexa com a acção penal, visto que dispõe de condições, designadamente título executivo válido, que lhe permitem instaurar de imediato a respectiva acção executiva para o pagamento coercivo dessa dívida. O que é certo. Mas, neste caso, como também refere o despacho recorrido, a responsabilidade civil do gerente, o arguido C………., é meramente subsidiária, de harmonia com o disposto nos arts. 22.º a 24.º da Lei Geral Tributária, aprovada pela Lei n.º 15/2001, de 5-06, que prescrevem o princípio da responsabilidade subsidiária dos membros dos corpos sociais da pessoas colectivas pelas dívidas tributárias; enquanto que na responsabilidade civil por facto ilícito o mesmo arguido, como co-autor, responde solidariamente com a sociedade arguida pelo pagamento da indemnização por danos causados à segurança social, nos termos do art. 497.º do Código Civil. O que faz toda a diferença em termos de garantias de exequibilidade patrimonial por parte da segurança social.
Ora, o que está em causa no pedido civil deduzido pelo assistente é, não directamente o incumprimento da obrigação legal de entregar as prestações devidas à segurança social, mas antes a responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social que a acusação imputa em co-autoria aos arguidos. E esta determina-se e resolve-se segundo as regras do Código Civil, para que remete o art. 129.º do Código Penal e para que também remete o art. 3.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, dispondo que, quanto à responsabilidade civil, aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código Civil e legislação complementar.
É que, conforme esclarece o recente acórdão desta Relação de 20-09-2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/, proc. n.º 0611503), “se é verdade que os mecanismos institucionais de direito privado servirão para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta criminosa e as suas consequências danosas, e bem assim para a determinação do «quantum» do prejuízo, não é menos verdade que o estabelecimento do nexo de imputação (subjectivo) ao agente do facto criminal danoso, resulta, não das normas de direito privado, mas, isso sim, das normas de direito penal. Concretizando: será agente lesante, para os fins que aqui importam, o autor do facto criminal causador de danos. Ou seja, a própria circunstância de o agente praticar um facto típico qualificado como crime determina a sua responsabilização, caso os danos dele hajam efectivamente resultado. (Estabelecido este nexo de imputação pessoal, subjectiva, entra em acção o direito civil para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta do agente e os danos e para a sua reparação ou quantificação). É por essa razão que a norma do art. 129º do Código Penal (conjugue-se com o art. 71.º do CPP) limita a intervenção da lei civil à «indemnização de perdas e danos emergentes de crime», pressupondo a efectiva ocorrência deste e a determinação da respectiva autoria. A separação entre o que é objecto da acção penal e aquilo que é objecto da conexa acção civil pode ser resumido na «ideia de coincidência entre o interesse cuja lesão fundamenta a pretensão civil e aquele com relevância penal donde decorre a qualidade de ofendido (…) todo o lesado por crime é também um ofendido» (J. L. A. Ribeiro de Faria, em “Indemnização por Perdas e Danos arbitrada em Processo Penal – O chamado Processo de Adesão”, Almedina, 1978, p. 89 e 90)”.
Ora, o art. 497.º do Código Civil consagra o princípio da responsabilidade solidária, no âmbito da responsabilidade civil de natureza delitual, quando forem várias as pessoas responsáveis pelos danos. Por isso, como também concluiu o acórdão desta Relação anteriormente citado, “sendo co-autores de um crime fiscal uma sociedade e o seu gerente, são ambos responsáveis, solidariamente, pelo pagamento da indemnização”.
O que quer dizer que é solidária, e não meramente subsidiária, a responsabilidade do arguido C………., conjuntamente com a responsabilidade da sociedade infractora que representou como gerente, pelo pagamento da indemnização que venha a ser reconhecida ao assistente por danos sofridos em consequência da conduta infractora relativa à utilização em proveito da sociedade arguida, por decisão do arguido C………. na qualidade de gerente da dita sociedade, das prestações tributárias pertencentes à segurança social.
A circunstância de o assistente já dispor de título executivo para poder exigir coercivamente o pagamento das prestações em falta e respectivos juros de mora em nada colide com a dedução deste pedido civil nem pode obstar à admissibilidade deste pedido. Como também decidiu o acórdão Relação de Coimbra de 13-06-2007 (em www.dgsi.pt/jtrc.nsf/ proc. n.º 11773/04.1TDLSB.C1): “A existência de título executivo, ou título de igual valor, não impede que se demandem os arguidos no enxerto cível deduzido em processo penal, embora releve para efeitos de responsabilização pelas custas”. É que, como já ficou demonstrado supra, o título executivo de que o assistente dispõe não lhe garante os mesmos direitos de exequibilidade relativamente ao gerente, o arguido C………., através dos quais a sua responsabilidade é meramente subsidiária, isto é, só pode fazer reverter a execução contra este depois de executido o património da sociedade. Enquanto que, obtendo uma sentença condenatória que o responsabilize solidariamente pelo pagamento das mesmas prestações, o assistente pode accioná-lo imediatamente e a título principal e executar desde lodo o seu património individual, sem qualquer moratória.
A única consequência é que o assistente não poderá servir-se ao mesmo tempo dos dois títulos executivos para cobrar a mesma quantia. Cobrando-a através de um dos títulos, o outro fica inutilizado.
Contextualizado o pedido civil nos termos referidos, resulta evidenciado que o assistente tem, objectivamente, interesse legítimo em que seja apreciado e decidido o seu pedido civil deduzido neste processo penal, e, portanto, tem interesse em agir. E, consequentemente, o respectivo requerimento deveria e deve ter sido admitido, e não rejeitado.
Deste modo também se dando provimento ao presente recurso.
V
Por tudo o exposto, concede-se provimento aos três recursos aqui apreciados e, consequentemente:
1) Revoga-se o despacho supra referido em 1, que declarou descriminalizados os factos descritos na acusação e julgou extinto o procedimento criminal instaurado contra os dois arguidos, e determina-se que seja proferido novo despacho que ordene a realização da notificação referida na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, aditada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro.
2) Também se revoga o despacho proferido a fls. 311-313, que não admitiu o pedido de indemnização civil deduzido pelo assistente, e determina-se a sua substituição por outra que admita o referido pedido.
3) Sem custas.
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Relação do Porto, 24 de Outubro de 2007
António Guerra Banha
Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira