Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2402/11.8TAGDM.P1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
II - Essa alteração implica, ao abrigo do disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o dever da sua comunicação ao arguido, para que este dela pudesse ter a possibilidade de se defender.
III - A omissão dessa comunicação origina a nulidade do acórdão, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, b), do Código de Processo Penal.
Relator: Francisco Mota Ribeiro
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto1. RELATÓRIO
1.1 Após realização da audiência de julgamento no Proc.º nº 2402/11.TAGDM, que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 1, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a 09/05/2018, foi proferido acórdão condenatório, no qual se decidiu o seguinte:“a) Condenar o arguido B… pela prática, em autoria material e em concurso real, de:
- Um crime de usurpação de funções, previsto e punido pelo art.º 358.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
- Um crime de abuso de confiança agravada, previsto e punido pelo artigo 205.º, n.ºs 1 e 4, al. b), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão;
- Um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão;
- Um crime de falsificação de documento, previsto e punido no art.º 256º, n.ºs 1, al. a), c) e e), conjugado com o art.º 255.º, al. a), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
b) Condenar o arguido B…, em cúmulo jurídico das sobreditas penas, na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
c) Condenar o arguido nas custas do processo, na parte crime, fixando-se a respetiva taxa de justiça em 3 UC, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido (cfr. fls. 2138/2139).
d) Julgar totalmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por C…, LDA., e, em consequência, condenar o arguido a pagar àquela a quantia de €300,00 (trezentos euros), acrescida de juros, à taxa legal, contados desde a notificação do pedido até efetivo e integral pagamento.
e) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por C1…, LDA., e, em consequência, condenar o arguido a pagar àquela a quantia de €64.696,62 (sessenta e quatro mil, seiscentos e noventa e seis euros e sessenta e dois cêntimos), acrescida de juros, à taxa legal, contados desde a notificação até efetivo e integral pagamento.
f) Sem custas, quanto ao pedido deduzido por C…, LDA., face ao valor do mesmo, inferior a 20 UC, e à isenção prevista no art.º 4º, nº 1, al. n), do RCP.
g) Custas, quanto ao pedido deduzido por C1…, LDA., na proporção do respetivo decaimento, nos termos do disposto no art.º 527º do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 523º do Código de Processo Penal, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao demandado.
h) Ordenar a remessa, após trânsito, de boletins ao registo criminal.”
1.2. Da sentença referida supra interpôs o arguido recurso, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões:
“FACTO NÃO PROVADO
Atendendo ao depoimento da testemunha D… na parte em que ele diz "Admite que assinatura que consta de fls. 744 seja sua, pois é parecida com a sua" - cfr. Acórdão.Gravação: 0010:50 D… "Esta é parecida com a minha,"
Assim o facto de folhas 744 deve constar como não provado.
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
1. O Código de Processo Penal define «alteração substancial dos factos» como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. A alteração não substancial de factos define-se por exclusão de partes sendo portanto, aquela que não tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação do limite máximo da pena aplicável, pressuposta. E são distintos os respetivos regimes.No processo em curso, o tribunal só pode relevar uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, prosseguindo o julgamento por eles, estando arguido, Ministério Público e assistente de acordo com a continuação, desde que não ocorra a incompetência do tribunal (art.º 359°, n° 3, do C. Processo Penal). Não existindo acordo, os novos factos não podem ser considerados, mas a sua comunicação ao Ministério Público vale como denúncia para que por eles proceda, desde que sejam autonomizáveis em relação ao objeto do processo (n°s 1 e 2 do mesmo artigo). Consubstanciando os novos factos uma alteração não substancial dos descritos na acusação ou na pronúncia, com relevo e desde que não alegados pela defesa, oficiosamente ou a requerimento, o tribunal comunica-os ao arguido e concede-lhe prazo, quando solicitado, para a defesa (art.º 358°, n°s 1 e 2, do C. Processo Penal).
2. Regime idêntico ao da alteração não substancial prevê a lei para a alteração da dimensão normativa dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. Quando ocorre uma alteração da qualificação jurídica destes factos, o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, deve comunicá-la ao arguido e, caso este o requeira, conceder-lhe prazo para a defesa, como preceitua o n° 3, do art.º 358°, do C. Processo Penal [aditado pela Lei n° 59/98, de 25 de agosto, e que veio pôr termo a uma querela doutrinária e jurisprudencial, que culminou com os Assentos n°s 2/93, in DR, I-A, de 10 de março de 1993 e 3/2000, in DR, I-A, de 11 de fevereiro de 2000, e com os Acs. n°s 279/95 e 446/97, ambos do T. Constitucional].
3. Revisitado o acórdão agora objeto de recurso, o arguido vinha pronunciado pelos crimes ali constantes na forma continuada. Contudo no segmento decisório, o coletivo condenou o arguido nos mesmos crimes mas fundada na pluralidade de resoluções criminosas. Dito doutra forma, substitui um desígnio unificado pela diminuição da culpa [como consta da pronuncia] por uma visão atomística fundada na pluralidade de resoluções criminosas. Mais gravoso para o arguido tal entendimento, impunha por parte do coletivo o cumprimento ao disposto no art.º 358°, n° 3, do CPP (alteração não substancial dos factos descritos na pronuncia) pelo que os autos terão que ser remetidos à 1ª instância para esse efeito.
O cumprimento do art.º 358°, n° 3, do CPP justifica-se pela salvaguarda dos direitos de defesa dos arguidos, decorre do preceituado no art.º 32°, n° 1, da CRP
4. O não cumprimento de tal normativo implica a nulidade da sentença por violação do disposto na al. c) do n° 1 do art.º 379°, do CPP e, consequentemente, do julgamento na parte que foi objeto da referida alteração, já que a causa da nulidade só neste pode ser sanada.
CONCURSO REAL OU APARENTE ENTRE OS CRIMES DE BURLA E DE FALSIFICAÇÃO
5. O coletivo condenou o arguido em concurso real num crime de burla qualificada e um crime de falsificação.
6. O arguido, [para além de em infra demonstrar que não praticou o crime de falsificação nem o crime de burla], entende desde já, que entre o crime de burla e falsificação de documento EXISTE UM CONCURSO APARENTE DE NORMAS E NÃO UM CONCURSO REAL. Pelas razões expostas no corpo das alegações, porque extensas, permita-se a sua remissão.
7. OUTRA INTERPRETAÇÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO, NOMEADAMENTE OS ARTIGOS 2.° 29.°, N.° 5, DA CRP.
FALTA DO EXAME CRÍTICO DA PROVA
8. Perdoe-se-nos o excesso: a sentença é tudo no processo. De facto, é na sentença — e só na sentença — que tudo se decide. Se todas as fases anteriores ao julgamento são teleologicamente justificadas, é o seu carácter precário que fundamentalmente as caracteriza.Mas se é na sentença que tudo se decide, então devem ser claras as razões da decisão
Assim, se o que está em causa é uma sentença condenatória, não devem restar quaisquer dúvidas sobre as razões de facto e de direito por que se condena e em que se condena:
Dito claramente: da leitura da sentença não devem restar quaisquer dúvidas aos sujeitos processuais e à comunidade sobre o que se decidiu e por que desse modo se decidiu. Como é evidente, do que estamos a falar é da fundamentação, palavra ainda não dita, da sentença — fundamentação que é uma exigência constitucional.
De facto, dispõe o artigo 205.° da Constituição da República Portuguesa: «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei». Com naturalidade, a importância da fundamentação das decisões judiciais no Estado de Direito Democrático é reconhecida pela generalidade da doutrina e jurisprudência.
9. DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Trata-se de uma questão de crucial importância na sentença. Ao fim e ao cabo, é aqui que o tribunal justifica, presta contas, de forma clara e convincente, por que é que determinados factos foram dados como provados e outros não.Ou seja, a motivação deve ser feita de modo a permitir ao destinatário analisar, por um lado, se foram apreciadas todas as provas que podiam sê-lo e que só foram apreciadas as provas que podiam sê-lo; por outro, possibilitar o exame do processo lógico ou racional subjacente à formação da convicção do juiz.
Como fazer?
(Na verdade, é isto que fundamentalmente está em causa).
Em cada caso, o tribunal, de acordo com os conhecimentos científicos e técnicos convocados pelo caso e na observância das regras da lógica e da experiência, apreciará cada prova na sua singularidade e no conjunto da(s) prova(s) produzida(s)
Desta apreciação conjunta da prova (nos termos desenvolvidos na nota anterior), o tribunal formará a convicção que determinará a decisão sobre a matéria de facto. Ora se esta decisão é, como realmente é, consequência da convicção formada sobre a(s) prova(s) produzida(s), impõe-se que o tribunal explicite as razões pelas quais deu credibilidade a umas provas e não deu a outras; porque decidiu de um modo e não de outro. Ou seja, o tribunal (ao motivar) está obrigado a explicitar as razões concretas por que deu credibilidade a determinados depoimentos e não deu a outros; por que lhe mereceram crédito ou não as declarações do arguido; por que entendeu ser (ir)relevante para a decisão o documento junto ao autos (no caso de serem apenas estas as provas em análise, como é óbvio).
Em nosso entendimento, na motivação não têm que ser reproduzidos os depoimentos das testemunhas.
Se, por um lado, a reprodução dos depoimentos, por si só, não cumpre a norma do artigo 374.°, n.° 2, do CPP; pelo outro, não é necessária àquele cumprimento.
De facto, quando o juiz apenas diz o que a testemunha disse, ainda pouco diz sobre a credibilidade do depoimento. Ao reproduzir acriticamente o depoimento, o juiz não está a fazer nenhum juízo sobre o depoimento — está apenas a dizer o que a testemunha disse. Mas a questão é outra: o juiz acreditou ou não no que a testemunha disse?
Conforme for o caso, o tribunal está obrigado a explicitar as razões pelas quais o depoimento lhe mereceu credibilidade ou não, nos termos que temos vindo a expor.
E este juízo critico objetivado que a lei exige ao juiz.
Na verdade, com a simples reprodução dos depoimentos fica-se sem saber qual a convicção do tribunal, mas ainda que se pudesse deduzir qual fosse, o que seguramente não se fica a saber são as razões da referida convicção.
Concluindo: com a simples reprodução dos depoimentos o tribunal não faz o exame crítico das provas que está previsto no artigo 374º, nº 2, do CPP.
Pois bem.
Em que se baseou o coletivo, para concluir que o arguido foi autor material do crime de falsificação dos talões do multibanco?
Em que se baseou o coletivo, para concluir que o arguido foi autor material do crime de falsificação dos acordos extrajudiciais das confissões de dívidas?
O acórdão não explica tal raciocínio lógico!!!
Como todos estaremos de acordo, não estamos aqui no domínio da evidência das coisas.
Assim o tribunal está obrigado a expor de forma clara as razões objetivas pelas quais da prova de determinados factos indiciários inferiu a prova do determinado facto probando, naturalmente apelando para as regras da experiência.
Com efeito, a análise destas razões permitirá ao destinatário concluir se se tratou de uma inferência de acordo com as regras da lógica, da razão, da experiência, dos conhecimentos científicos ou técnicos ou, se pelo contrário, se se tratou de uma inferência ilógica, com vícios de raciocínio, resultante de mero preconceito e no desrespeito das regras da experiência.
Assim o tribunal deve proceder do modo seguinte: em primeiro lugar, identifica os factos indiciários provados pertinentes (já enumerados na matéria de facto), indicando e fazendo o exame crítico da respetiva prova; depois, deve explicitar as razões objetivas por que é que daqueles factos indiciários inferiu a prova do facto probando.
NESTE PARTICULAR PONTO, O ACÓRDÃO É NULO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO E DE EXAME CRITICO. Artigo 379º, nº 1, al. a), do CPP
DO CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÕES
10. Este ilícito consiste em forjar uma identidade profissional que não se possui, praticando, com base nela, atos próprios desse ofício. (Neste sentido, Acórdão da RE de 20.3.2012 e da mesma Relação de 14.6.2005, todos acessíveis em www.dgsi.pt).Sem engano não há crime de usurpação de funções, e o engano relevante para esse efeito traduz-se num engano funcional, que tem por objeto uma capacidade de ação que não se possui.
Assim não é a simples prática do ato funcional ou profissional sem a competente habilitação que consuma o crime, mas a sua prática acompanhada do engano relativo a essa habilitação.
11. O arguido não cometeu o crime de usurpação de funções
O arguido, no âmbito das suas funções, apenas se dedicava a cobrar extrajudicialmente os créditos de terceiros, cabendo a estes, apenas, aceitar ou rejeitar qualquer proposta de pagamento.
A negociação dos créditos em causa era circunscrita a uma mera atividade de mensageiro do credor tendente ao convencimento do devedor a pagar a sua dívida. Essa atividade poderia ser desenvolvida por qualquer um, poderia ser transportada por uma missiva depositada no domicílio do devedor pelo carteiro, etc.
O credor poderia ele próprio tentar estabelecer acordos de pagamento da dívida diretamente com o devedor, o que fez muitas vezes.
O arguido sempre que tinha necessidade de estudar, organizar e interpretar a documentação relativa a cada dívida, contactava o devedor e organizava um acordo de pagamento. Agia, nesta circunstância, claramente no interesse do seu cliente e não desenvolvendo um interesse próprio.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, em sentença proferida em 25 Jun. 2013, Processo 940/11.1 BEALM, considera que tal atividade e nas circunstâncias acima referidas não é considerada como prática de atos próprios de advogado, nos termos dos artigos 1º, nºs 5, 6, 7, 9 e 7º da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto.
Neste mesmo sentido, também o Ac. da RL de 18.9.2015, acessível em wvAv.dgsi.pt.
Aliás, o arguido apenas e só prestou serviços de consultadoria e jurisconsultadoria para a firma de advogados E… e Associados e Dr. F….
Aliás, de acordo com a qualidade que se arroga e que constava à data dos factos no papel timbrado da referida sociedade de advogados.
Ao arguido nunca foi passada qualquer procuração forense.
O arguido é licenciado em direito desde 1982, há 33 anos.
Como diz, e muito bem o Acórdão da RP de 9.10.2002, acessível em www.dgsi.pt: "Sem engano não há crime de usurpação de funções, e o engano relevante para esse efeito traduz-se num engano funcional, que tem por objeto uma capacidade de ação que não se possui.
O ilícito consiste em forjar uma identidade profissional que não se possui, praticando, com base nela, atos próprios desse ofício.
A inconstitucionalidade do artigo 358º, al b), do CP por violação dos artigos 18º, nº 2, 27º, nº 1, e 47º nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
Com efeito, e empreendendo uma "certa comparação entre o bem atingido e o bem protegido" por aquela norma penal, a fortíssima restrição à liberdade pessoal (art.º 27º, nº 1, CRP) e à própria imagem pública do infrator (pelo opróbrio que representa uma condenação penal, e pelo verdadeiro estigma que ela deixa no condenado) que constitui a representação criminal, apenas se justifica segundo o princípio da subsidiariedade penal (na designação penalística corrente) ou da necessidade ou indispensabilidade (designação juspublicística – artº 18º, nº 2, CRP) quando a dita repressão acompanhe limitações à liberdade de escolha de profissão impostas por causas ou fatores atinentes à "própria capacidade" ( art.º 47º, nº 1, CRP), isto é, e como diz o preâmbulo da citada lei, quando esteja em causa a "defesa de bens jurídicos essenciais contra possíveis lesões praticadas por causa do exercício inábil de certas funções" pelo incapaz ou incapacitado.
Mesmo que se concluísse, pois, o não ser a interpretação que propomos a mais adequada no plano infraconstitucional, a verdade é que já não se pode hoje reconhecerão legislador, e designadamente ao Parlamento, uma legitimidade "enquanto órgão diretamente representativo do povo, para proceder aos juízos de valor qualquer decisão criminalizadora pressupõe, sem necessidade de quaisquer limites substanciais a estes juízos", dado estarmos por definição num "domínio em que a intervenção representa sempre a restrição de valores fundamentais da pessoa (a dignidade - em qualquer tipo de pena, a liberdade - nas penas detentivas, nas penas pecuniárias, a propriedade), valores esses com inegável expressão constitucional.
As relações entre a lei penal e a Constituição já não se resumem aos "princípios de Direito Penal constitucional», sujeitando-se também o legislador penal aos "princípios e normas constitucionais incidentes sobre o conteúdo da matéria penal» , que Francesco Pallazo batiza como «princípios influentes em matéria penal» - segundo este autor os princípios ou valores "que condicionam, com prevalência, o conteúdo, a matéria penalmente disciplinada, e não a forma penal de tutela, o modo de disciplina penalística".
Ora, tais restrições impostas pela norma penal às liberdades de profissão e de ciência só poderão à partida consistir nas exigências legais do preenchimento de requisitos de idoneidade técnica e científica (normalmente objeto de verificação pública através de atos administrativos de habilitação ou capacitação, na feliz terminologia do legislador penal espanhol) - e não, indiscriminadamente, nas exigências implícitas na previsão legal de quaisquer outros atos autoritários descondicionadores do exercício de atividades profissionais (individuais) privadas, como as ulteriores autorizações, inscrições em registos, aprovações, etc., que obedeçam a diferentes preocupações.
Na mesma ordem de ideias, autorizadas vozes criticam assim as confusões estabelecidas ao redor de tipos penais como este, quando se pretende assimilar "automaticamente" a falta de atos administrativos como a "autorização administrativa com o cometimento do delito, como se a regra administrativa da proibição com reserva de autorização se pudesse identificar com a proibição penal"
Veja-se neste sentido, a jurisprudência da comissão Constitucional sobre o ato de inscrição nas Ordens e no respetivo enquadramento constitucional, no Parecer nº 2/78, de 5.01: sendo "incontestável que o regime de inscrição (...) concerne o exercício do direito de escolha de profissão(...)„ na medida em que somente quem estiver inscrito na ordem pode exercer a profissão (...)", tal "inscrição não funciona senão como uma formalidade administrativa que não afeta a liberdade prévia de escolher a profissão (...) e que, em qualquer caso, se fundamenta na previsão de restrições legais impostas pelo interesse colectivo (...), isto é, e como vimos, de restrições à liberdade de exercício, e não à de escolha de profissão.
Face à alternativa da tipificação como crime - como um único e mesmo crime - do exercício de toda e qualquer atividade profissional, no sentido amplo deste termo, bastando a não-verificação de qualquer das formalidades, condições ou requisitos que a lei prescreva, também aqui é invocável, a favor da interpretação restritiva ora proposta, o já citado princípio de interpretação das leis em conformidade com a Constituição, pois também esta nos parece ser a interpretação proposta a única conforme aos pertinentes princípios e normas constitucionais (e nomeadamente, repita-se, aos mesmos art.sº 18º, nº 2 - princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso -, 21º, nº 1, e 47º, nº 1, CRP) - pelo que deverá ser ela a adotada, de acordo com este critério.
O art.º 18º, nº 2, CRP não pode deixar de ter uma total "eficácia irradiante" (Ausstrablungswirkung) também e sobretudo no direito penal. São esclarecedoras, neste sentido, as palavras de Jorge Figueiredo Dias: "o art.º 18º, nº 2, CRP, por seu lado, deve porventura reputar-se o preceito politico-criminalmente mais relevante de todo o texto constitucional: vinculando a uma estreita analogia material entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídico-penais, e subordinando toda a intervenção penal a um estrito princípio de necessidade, ele obriga, por um lado, a toda a descriminalização possível", e "proíbe, por outro lado, qualquer criminalização dispensável, o que vale por dizer que não impõe, em via de princípio, qualquer criminalização em função exclusiva de um certo bem jurídico"
Note-se que é ainda por força do princípio penalístico da subsidiariedade penal ou da odia sunt restringenda - segundo o qual a proteção conferida pelas normas penais constitui um último recurso só justificável pela importância do bem protegido e pela elevada probabilidade de lesão desse bem pela conduta tipificada como crime - que deve ser preterida tal interpretação, ou melhor, tal ausência de interpretação, a favor de qualquer outra solução alternativa que, sem deixar de aproveitar a norma, consiga restringir de forma plausível tão lato âmbito de aplicação.
Como sublinha Conceição Ferreira da Cunha, "é praticamente unânime, nos nossos dias, a afirmação de que o fim e a razão de ser do Direito Penal consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos - na proteção daqueles bens mais essenciais à vida humana em comunidade, que não possam ser eficazmente protegidos por outra forma menos drástica". No mesmo sentido (e distinguindo também o princípio constitucional e princípio de política criminal), diz José Francisco Faria e Costa que se ao Estado cumpre "o dever - por isso dele se esperando um facere legiferante - de regulamentar certo tipo de atividades", o direito penal só "deve intervir" em "ultima ratio", "não só por força dos princípios reitores que norteiam o novo pensamento politico-criminal", mas, e quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias, ainda do "texto constitucional", desde logo do art.º 18º, nº 2, CRP.
12. A grande parte dos documentos juntos com a acusação, querendo provar e sustentar o crime de falsificação, DIZEM RESPEITO A FOTOCÓPIAS, CUJA CONFORMIDADE COM O ORIGINAL NÃO SE ENCONTRA CERTIFICADA OU ATESTADA.
Concluímos, aliás, na esteira do Acórdão da RE de 6.2.2007, acessível em www.dgsi.pt "I. - Não pode considerar-se documento para efeitos jurídico-penais (art.º 255º do C.Penal) a fotocópia simples (quer de documento autêntico, quer particular), cuja conformidade com o original não se encontre certificada ou atestada"
MEDIDA CONCRETA DA PENA
13. O Recorrente põe em causa o quantum da pena, que considera desproporcionada às finalidades da punição, entendendo que o Tribunal deverá condenar o arguido numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71º do Código Penal, que não deverá ultrapassar os 5 anos e suspensa na sua execução, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.Alegando, para o efeito que, ao determinar a medida da pena o douto Tribunal a quo, poderia e deveria ter levado em conta:
A) A ausência de antecedentes criminais é um fator positivo, atendendo até que o arguido tem quase 60 anos.
B) No que tange à conduta posterior do agente, constitui importante circunstância atenuativa, a reparação do mal causado, até onde for possível, [artigo 72º, nº 2, al c), do CP]. É, unanimemente, entendido que a reparação do mal causado (reparar as consequências do crime, até onde for possível) constitui, no que tange à conduta posterior do agente, a mais importante circunstância atenuativa [Fala-se, a este propósito, de justiça restaurativa, a que a doutrina tem dado cada vez mais atenção], [o arguido fez vários depósitos bancários com o propósito de reparação, nos quais identifica os processos judiciais relacionados com o presente processo crime].
C) Neste item, há que distinguir duas situações:
I. Uma reparação prévia, [2.400,00] ainda antes de estar instaurado o processo crime, consubstanciado na matéria dada como provada nos pontos 19.7,19.8, 19.9,19.10,19.11. sobre esta matéria diz-nos o Exmo. Desembargador da Relação do Porto José Alberto Vaz Carreto; in "A suspensão Parcial da Pena de Prisão e a Reparação do Dano", in p. 150 "a reparação (prévia) encontra-se, ainda, entre as circunstancias que podem fundamentar para a generalidade dos crimes a atenuação especial da pena ao constar do elenco das exemplificativamente nomeadas pelo art.º 12º, al c), do CP "Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; Com esse conteúdo, decidiu a Relação do Porto no seu Ac. de 25.2.2015 "Se o arguido, além de não ter antecedentes criminais, demonstrou concretos atos de arrependimento e procedeu, a seu pedido, à reparação dos danos causados, deve a pena ser especialmente atenuada".
II. Uma reparação posterior na pendência deste processo
Assim:* Depósito bancário constante, montante de 800,00€ (oitocentos euros), processo a que se refere nº 2336/05.GDM [comprovativo apresentado com a contestação]
* Depósito bancário no montante de 300,006 (trezentos euros), processo a que se refere nº inj. 523/2007[apresentado com a contestação]
* Depósito bancário no montante de 100,006 (cem euros), processo a que se refere nº 3952/08.TBGDM [comprovativo apresentado com a contestação]
* Depósito bancário no montante de 250,00€ (duzentos e cinquenta euros), processo a que se refere nº 2336/05.GDM [comprovativo apresentado em requerimento na pendência de julgamento]
* Depósito bancário no montante de 200,00€ (duzentos euros), processo a que se refere nº 2336/05.GDM [comprovativo apresentado em requerimento na pendência de julgamento]
* Depósito bancário no montante de 295,00€ (duzentos e noventa e cinco euros), processo a que se refere nº 2336/05. GDM [comprovativo apresentado na pendência de julgamento]
* Depósito bancário no montante de 360,00€ (trezentos e sessenta euros), processo a que se refere nº 2336/05.GDM [comprovativo apresentado na pendência de julgamento]
* Depósito bancário no montante de 200,006€ (duzentos euros), processo a que se refere nº 2336/05.GDM [comprovativo apresentado em na pendência de julgamento]
Total de depósitos efetuados pelo recorrente 2505,006€ durante a pendência dos autos
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Tais factos não foram tidos em consideração [foram omitidos] na aplicação concreta da pena. Nem se diga que os referidos depósitos foram feitos ao representante legal das ofendidas e não às ofendidas, tal facto, não releva, pois tais quantias não foram devolvidas ao arguido, e ainda que assim fosse, até pelo que preceitua o disposto no art.º 769 do CC "A prestação deve ser feita ao credor ou ao seu representante legal".14) Tal comportamento - a reparação do mal causado, até onde for possível - revela arrependimento do arguido, verificando-se injustificado "a falta de arrependimento" mencionada no acórdão, o que aliás até está em contradição. Quem repara o mal, ainda que parcial, está arrependido!
15) O período até hoje [2018], de 8 anos [desde a prática dos factos - 2010] sem ter cometido mais nenhum crime, revela, ao contrário do que foi dito pelo coletivo, "que haveria acentuadíssimo perigo de repetição de atos idênticos!, o bom comportamento do arguido.
16) O arguido está socialmente bem integrado.
17) A pena aplicada ao arguido é exageradíssima. A comparação até com outros casos onde foram aplicadas penas muito inferiores à que foi aplicada ao arguido. Assim, Ac. do STJ de 5.6.2006 - valor apropriado €287.007.00, pena aplicada 4 anos de prisão.
Ac. da RC de 11.2.2009 - valor apropriado € 144.651.39, pena aplicada 4 anos e 8 meses.
Ac da RC de 28.9.2011 - valor apropriado € 207.000,00, pena aplicada 4 anos e três meses de pena suspensa.
Ac da RP de 11.11.2015 - pena aplicada 3 anos e 2 meses pena suspensa.
Ac da RP de 22.1.2014 - pena de 4 anos e 6 meses pena suspensa.
Ac da RL de 2.4.2016 - apropriação 43 milhões de euros, pena de 6 anos.
Ac do STJ de 25-01-2017 - Perante uma moldura penal abstrata de concurso entre 3 anos e 10 anos e 5 meses de prisão, considerando a factualidade provada, da pena única de 5 anos de prisão aplicada no que respeita ao 1º cúmulo jurídico realizado.
Tendo decidido como decidiu o douto acórdão recorrido, por erro de interpretação e aplicação do direito, incumpriu os artigos 40°, n°s 1 e 2, e 71°, n°s 1 e 2, todos do Código Penal, tendo violado o disposto no art.º 50°, n°s 1 e 2, do novo Código Penal, ao negar o decretamento da suspensão da execução da pena de prisão.
Foram violados os artigos do CP - 30.°, 40.°, 50.°, 71.°, 72.°, n.° 2 al c) e 358.°; do CPP- 358.°, n.° 3 374.°, 379.°; da CRP - 18.°, n.° 2, 29.°, 32.°, n.° 1, 47.° e 205.°”
1.3. Admitido o recurso, respondeu o Ministério Público, concluindo pela negação de provimento ao mesmo.
1.4. Responderam também as assistentes, concluindo pela negação de provimento ao recurso, nos seguintes termos:
“1 - O arguido, usa todos os meios legais que estão ao seu alcance para entorpecer, protelar e adiar o efeito prático que a justiça pretende aplicar.
2 - Os requerimentos, as escusas, a instrução, as ausências, as justificações, enfim ... o arguido usou tudo para que esta ação ainda se protele nos tribunais por mais alguns anos ... sete já foram ... Agora são os recursos ....
3 - Não consta da matéria provada que a assinatura constante do documento de fls. 744 seja de D…; Logo não tem que constar da matéria não provada o inverso, salvo mais douta opinião de V. Exas.
4 - Com efeito, tal facto não fundamentou, em nada, a condenação do arguido, pois o mesmo não foi provado, conforme se verifica da leitura constante dos factos provados e identificados no Acórdão.
5 - Consta do douto Acórdão, a fls. ..., a fundamentação devida relativamente à qualificação jurídica da conduta do arguido em termos de unidade ou pluralidade de crimes.
6 - ( sic ) ... Não se mostra preenchida por isso a previsão do n° 2 do artigo 30° do C. Penal. Tendo-se apurado contudo que existiu apenas um único desígnio ou resolução criminosa que persistiu ao longo de toda a realização dos crimes, ou seja a intenção de beneficiar do logro causado quanto à sua qualidade de advogado, levando as ofendidas a confiarem-lhe processos de cobrança de dividas através dos quais conseguiu apropriar-se de quantias entregues pelos clientes e obter das ofendidas quantias que não lhe eram devidas, através, nomeadamente, da falsificação de documentos, considera-se portanto que o arguido cometeu apenas um crime de abuso de confiança qualificada, um crime de falsificação de documentos e um crime de burla qualificada, de execução continuada, nos termos do disposto nos artigos 14º, nº 1, e 30°, n° 1, do C Penal."
1 - Não há, portanto, qualquer alteração não substancial dos factos invocados pelo Recorrente.
8 - O Tribunal a quo também se pronunciou sobre o concurso real entre os crimes de falsificação e de burla cometidos pelo Arguido, condenando-o num concurso real pelo facto de a sua conduta integrar os elementos típicos do crime de falsificação de documento e do crime de burla, fundamentando a decisão com recurso ao disposto no n° 1 do artigo 30° do c. penal e na jurisprudência fixada (assento 8/2000) .
9 - Consta da motivação do Acórdão que "o tribunal fundou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, a qual analisou à luz das regras estabelecidas no artigo 127° do Código Penal..."
Atendeu, nomeadamente:
- A prova documental, toda devidamente identificada no Acórdão;
- As declarações do Arguido, devidamente transcritas no Acórdão;
- As declarações do legal representante das ofendidas, G…, também citadas no referido Acórdão;
- Aos depoimentos testemunhais arrolados.
10 - Fundamentou e relacionou todas as provas supra referidas que por mera economia processual não se transcrevem nestas conclusões, remetendo-se a sua leitura para as alegações nas quais se transcreve, crime a crime, toda a motivação que levou a aplicabilidade da pena.
11 - A medida da pena aplicada não é desproporcional as finalidades de punição, no caso em apreço;
12 - Foi fundamento do Tribunal na determinação da medida da pena, a ausência de juízo de auto censura e arrependimento, o acentuado grau de ilicitude dos crimes cometidos e a elevada quantia em dinheiro de que indevidamente se apropriou, a culpa muito acentuada do arguido, tendo em conta a sua idade e o seu grau de instrução, o facto de já ter sido magistrado do Ministério Público, de ter abusado da amizade e confiança do legal representante da ofendida, as intensas exigências de prevenção geral e de prevenção especial, face àquela ausência de juízo de auto censura e a manutenção do mesmo estilo de vida .
13 - Foram estes factos, supra descritos e constantes do Acórdão, que levaram o tribunal a considerar como acentuadíssimo o perigo de repetição de atos idênticos aos dos autos, optando por isso pela pena de prisão.”
1.5. O Sr. Procurador-Geral-Adjunto neste Tribunal emitiu parecer no qual concluiu nos seguintes termos:
“1. O recurso deve ser julgado parcialmente procedente quanto ao vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410°, n° 2, alínea c), do Código do Processo Penal (CPP), em relação ao documento junto a fls. 774: pese embora o muito respeito por opinião divergente e por quem a subscreve, creio, no entanto, que assiste razão ao Recorrente, no que a ele tange: foi indicado o concreto ponto de facto que considera incorretamente julgado e a concreta prova – transcrita - que impõe decisão diversa da recorrida. Por isso, independentemente do seu peso na decisão que, a final, vier a ser emitida, entendo que a impugnação deduzida em sede de recurso cumpriu o ónus imposto pelo artigo 412°, n° 3, do CPP e abriu espaço para a instalação da dúvida, consistente e razoável, que convoca necessariamente o princípio “in dubio pro reo” do qual o Arguido/Recorrente deve beneficiar, também em nome da reposição da verdade material, na qual assenta o inquestionável e desejável rigor da Justiça.
2. O recurso deve ser julgado parcialmente procedente quanto ao vício de nulidade do Acórdão prevista no artigo 379°, n° 1, alínea c), do CPP, por violação do artigo 358º, n° 3, do mesmo diploma legal, uma vez que o Tribunal recorrido operou a alteração da configuração fixada em acusação e pronúncia de crime continuado (relativamente aos crimes de burla qualificada, de abuso de confiança qualificada e de falsificação de documentos) em crime único (com o consequente afastamento da circunstância prevista no n° 2, do artigo 30º, do CP, a qual tem ingerência direta no julgamento de adequação subjacente à determinação da medida concreta da pena, previsto no artigo 71°, do CP), sem observância da formalidade prevista na norma alegadamente violada. Confirmada a verificação deste vício, deve ser determinado o regresso dos autos ao Tribunal recorrido para o respetivo suprimento;
Sem prescindir
3. Pelas razões sustentadas nas Respostas das Ofendidas/Assistentes e do Ministério Público, que, nesta parte, acompanhamos sem aditamentos ou reservas, o recurso deve ser julgado improcedente quanto aos demais vícios apontados pelo Arguido/Recorrente ao Acórdão recorrido: tendo presente o que acima sustento quanto à compressão da materialidade assente em relação aos crimes de abuso de confiança qualificada e de burla qualificada num único tipo legal de crime (de burla qualificada), impõe-se a condenação do Arguido/Recorrente, pela prática, em autoria material, de um crime de burla qualificada, previsto e punível nos artigos 217°, n° 1, e 218°, n° 1, ambos do CP, em concurso real com um crime de usurpação de funções, previsto e punível no artigo 358°, n° 1, alínea do CP e de um crime de falsificação de documento, previsto e punível no artigo 256°, n°s 1, alíneas a), c) e e), com referência ao artigo 255°, alínea a), ambos do CP.
4. A procedência da revogação parcial do Acórdão nos termos propostos em 1., 2. e 3. das presentes CONCLUSÕES, que, nos termos dos artigos 410° e 412°, n° 3, ambos do CPP, cabe nos poderes de cognição deste Tribunal, determinará a reavaliação do juízo de adequação à culpa do Arguido/Recorrente, subjacente à determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71°, n° 1, do CP.
Sem prescindir
5. Irrelevam, em absoluto, todas as circunstâncias que o Arguido/Recorrente invoca em seu benefício.”
1.7. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
1.8. Tendo em conta os fundamentos do recurso do arguido e os poderes de cognição deste tribunal, importa apreciar e decidir, desde já, a seguinte questão, ademais porque logicamente prejudicial ao conhecimento das demais:
1.8.1. Nulidade do acórdão recorrido, por condenação por factos diversos dos descrito na pronúncia, fora das condições previstas no art.º 358º do CPP.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Factos a considerar
2.1.1. O arguido B… vinha pronunciado pela autoria, em concurso real, de:2.1 Factos a considerar
- um crime de usurpação de funções, previsto e punido pelo art.º 358.º, n.º 1, al. b), do Código Penal;
- um crime de abuso de confiança qualificada, sob a forma continuada, previsto e punido pelos artigos 205.º, n.ºs 1 e 4, al. b), 30.º, n.º 2 e 79.º, todos do Código Penal;
- um crime de burla qualificada, sob a forma continuada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, al. a), 30.º, n.º 2, e 79.º, todos do Código Penal;
- um crime de falsificação de documento, sob a forma continuada, previsto e punido no art.º 256º, n.ºs 1, al. a), c) e e), e 4, conjugado com o art.º 255.º, al. a), 30.º, n.º 2, e 79.º, todos do Código Penal.
2.1.2. Por acórdão de 09 de maio de 2018, foi o mesmo arguido condenado, pela autoria, em concurso real, de:
- Um crime de usurpação de funções, previsto e punido pelo art.º 358.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
- Um crime de abuso de confiança agravada, previsto e punido pelo artigo 205.º, n.ºs 1 e 4, al. b), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão;
- Um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão;
- Um crime de falsificação de documento, previsto e punido no art.º 256º, n.ºs 1, al. a), c) e e), conjugado com o art.º 255.º, al. a), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
- E cúmulo jurídico das sobreditas penas foi o mesmo arguido condenado na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.
2.2 Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos
2.2.1. Da nulidade a que alude o art.º 379º, nº 1, al. b), do CPPEntende o recorrente, entendimento sufragado no douto parecer do Sr. Procurador-Geral-Adjunto, neste Tribunal, que o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no art.º 379º, nº 1, al. b), do CPP. Nulidade esta que mesmo não tivesse sido invocada pelo arguido no recurso interposto, seria de conhecimento oficioso, como resulta, também no nosso entender, da melhor interpretação a dar ao nº 2 daquele artigo[1].
Diz o art.º 379º, nº 1, al. b), do CPP que é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos art.ºs 358º e 359º do CPP, ou seja, nos termos em que seja admitida a alteração substancial ou não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Estando em causa a existência ou não de alteração de factos descritos na pronúncia, a primeira pergunta a fazer é o que se pode entender por factos para que se possa considerar que os mesmos foram alterados ou passaram a ser diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, e nessa medida possam também ser constitutivos do objeto do processo?
Subjacente a esta questão está, portanto, a problemática da fixação do objeto do processo e o princípio corolário do princípio do acusatório, segundo o qual é a acusação que fixa perante o tribunal esse mesmo objeto, vinculando-o – princípio da vinculação temática do tribunal. Devendo ainda esse objeto, em princípio, manter-se o mesmo até ao trânsito em julgado da sentença – é o que se denomina por princípio da identidade do objeto do processo.
Com tais princípios visa-se, desde logo, a garantia de um efetivo exercício do direito de defesa por parte do arguido[2]. Mas também a eficácia da ação penal e a realização da pretensão punitiva do Estado, que não apenas meros interesses de economia processual.
Mas a questão primeira a pôr é essa mesma: quando é que há uma alteração do objeto do processo? Ou uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia?
Tal questionamento coloca-se essencialmente no âmbito da chamada identidade do objeto do processo ou do princípio da identidade do objeto processo. Isto é, o principio segundo o qual o “objeto do processo deve manter-se idêntico, o mesmo, da acusação à sentença definitiva – o que é acusado deve ser o mesmo (eadem res) sobre que se pronuncie o réu, sobre o que venha a instruir e a alegar, a julgar e finalmente a sentenciar e a recorrer.”[3] E é também um problema de “critério da identidade do objeto do processo” ou do modo como se pode aferir se um determinado problema, aquele que ora nos é posto, no sentido de apurar se o mesmo traduz ou não a existência de um objeto processual distinto do inicialmente proposto.
Mas mais do que tecer considerações de ordem teórica sobre o que é o objeto do processo, a sua identidade ou indivisibilidade, será útil debruçarmo-nos sobre as normas que regulam a determinação do objeto do processo e, sobretudo, os termos de possibilidade da sua alteração ou convolação, fundamentalmente na fase de julgamento.
Tal desiderato leva-nos desde logo à norma do art.º 1º, al. f), do CPP, que nos diz em que consiste a alteração substancial dos factos, ao afirmar que é “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Uma tal alteração é uma alteração grave, no risco que representa para os direitos de defesa do arguido, sendo a sua relevância expressa no regime a ela imposto pelo art.º 359º do CPP, ao estabelecer que a alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, a não ser que se verifiquem os pressupostos e condições a seguir estabelecidos nos números seguintes da mesma norma – e em especial o acordo do Ministério Público, do arguido e do assistente para com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
Ou seja, para haver uma tal alteração, a reclamar o regime rigoroso da sua admissibilidade legal, é necessário, em primeiro lugar, que ocorra uma modificação do acervo factual descrito na acusação ou na pronúncia, em termos tais que implique a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis – art.º 1º, al. f), do CPP.
Sujeitando-se já ao regime jurídico da alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia aquela modificação que, a contrario da noção dada no art.º 1º, al. f), do CPP, não seja qualificável como substancial, mas possa ter relevância jurídico-penal na decisão a proferir, como acontece, por exemplo, com as alterações que contendam com a determinação concreta da espécie e medida da pena a aplicar, seja quanto aos graus de culpa, de ilicitude, etc.. Equiparando a lei à alteração não substancial a simples alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, como resulta do art.º 358º, nº 3, do CPP.
Ora, no caso dos autos a convolação da qualificação jurídica de autoria da pluralidade dos crimes imputados ao arguido, na forma continuada, que como resulta do disposto no art.º 79º, nº 1, do CPP, implica a punição daquele arguido apenas com a pena aplicável ao crime mais grave, para a autoria de um único crime, com fundamento numa única resolução criminosa, mas em que a essa unicidade de resolução criminosa passa a corresponder, para efeitos de determinação da pena, uma consideração da globalidade dos factos ilícitos praticados, no seu todo, assim como o grau de culpa e de ilicitude neles revelados, traduz obviamente uma alteração não substancial com reflexo na qualificação jurídica dos factos, e com relevância jurídico-penal na decisão a proferir, ao nível da determinação da medida da pena, de modo negativo, isto é, claramente em prejuízo do arguido, pois enquanto no primeiro caso a qualificação de crime continuado, condicionaria, desde logo ao nível do critério fundamental de determinação da pena, no achamento da respetiva moldura, pela consideração apenas do facto mais grave da pluralidade dos que foram cometidos, fundamentando-se uma tal opção na execução essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, consideravelmente diminutiva da culpa do agente (art.º 30º, nº 2, do CP), no segundo caso esse quadro fáctico-jurídico deixa de ser considerado. Alterando-se assim, de forma relevante, o quadro da qualificação jurídica dos factos inicialmente traçado na pronúncia, mesmo na consideração da existência de um único crime, com fundamento numa única resolução criminosa, pois a dimensão da gravidade da ilicitude, assim como do grau de culpa do agente, passa a ter por base a soma do conjunto dos factos praticados, sem qualquer consideração da condicionante inicialmente alegada, que apontava para uma considerável diminuição da culpa do agente. Alteração essa a implicar, por isso, ao abrigo do disposto no art.º 358º, nº 1, do CPP, o dever da sua comunicação ao arguido, para que este dela pudesse ter a possibilidade de se defender. E com a consequência de, não sendo efetuada uma tal comunicação, estarmos perante uma omissão que interfere significativamente com as garantias de defesa do arguido, ademais porque tal alteração lhe surgiu como uma decisão surpresa no acórdão final.
Ora, compulsados os autos, desde a prolação do despacho de saneamento do processo, a que alude o art.º 311º do CPP, de fls. 2308, até à prolação e depósito do acórdão condenatório, a fls. 2813, e em especial as atas das várias sessões da audiência de julgamento, foi dado verificar que nenhuma comunicação foi feita ao arguido, relativamente à alteração acima referida. Razão por que verificada está a nulidade do acórdão, a que alude o art.º 379º, nº 1, al. b), do CPP.
Assim sendo, de harmonia com o douto parecer do Sr. Procurador-Geral-Adjunto, neste Tribunal, deve ser concedido provimento ao recurso, nesta parte, devendo os autos ser remetidos à primeira instância, tendo em vista a reabertura da audiência, a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art.º 358, n.º 1, do CPP, pelo mesmo Tribunal que interveio no julgamento.
3. Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em:a) Declarar nulo o acórdão recorrido, devendo os autos ser remetidos à primeira instância, tendo em vista a reabertura da audiência, a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art.º 358, n.º 1, do CPP, pelo mesmo Tribunal que interveio no julgamento.
Sem custas.
*
Porto, 15 de novembro de 2018Francisco Mota Ribeiro
Elsa Paixão
_________
[1] Cf. Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, Reimpressão, Almedina, 2014, p. 1183.
[2] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Edição, 1974, Reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 144 e 145.
[3] Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, datilografado por João Abrantes, Coimbra 1968, p. 211.