Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 243/09.1TJPRT-D.P1 |  |
INDEFERIMENTO LIMINAR
II- Era dever do recorrente, agindo como “bonus pater familias”, esforçar-se pelo não agravamento do passivo e da sua situação económica.
III- Em vez disso, fez utilização sumptuária de cartões de crédito e linhas de crédito, em restaurantes de luxo, lojas de mobiliário, grandes superfícies de comércio, hipermercados, agências de viagem e companhias aéreas, quando tinha perfeito conhecimento da sua situação e da situação das empresas nas quais havia prestado o seu aval.
IV- A desproporção de tais gastos em relação ao volume total da dívida não colhe.
V- De onde resulta encontrar-se indiciada situação em que concorrem os dois pressupostos exigidos pela citada alínea e) do art.° 238.°, n.° 1, do CIRE - agravamento da situação de insolvência e censurabilidade da actuação do devedor.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
Nos presentes autos de insolvência de pessoa singular em que é insolvente B………., veio este requerer a exoneração do passivo restante.
Ouvidos os credores, veio o C………., SA, e a D………., SA, a tal opor-se, após o que proferiu a M.ma Juíza despacho indeferindo ao pedido formulado pelo insolvente nos seguintes termos, que ora se transcrevem:
"O devedor insolvente B…………, com os sinais dos autos, requereu a exoneração do passivo restante, nos termos do disposto no nº 2 do artº 236º do C.I.R.E. alegando, para o efeito, preencher todos os requisitos do artº 235º e segs. do mesmo diploma.
O Sr. Administrador da Insolvência pronunciou-se, no relatório a que alude o artº 155º do C.I.R.E., no sentido de que deve ser concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos nos cinco anos posteriores ao encerramento, com exclusão dos créditos a que se refere o nº 2 do artº 245º, considerando quer os fundamentos dos créditos da insolvência (responsabilidade por aval), quer por não ser do seu conhecimento motivos para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
Na Assembleia de Apreciação do Relatório, o Banco E…….., S.A., o Banco C………, S.A. - Sociedade Aberta e o Banco F………, S.A. votaram contra o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo devedor, alegando o C………., S.A. - Sociedade Aberta que o devedor, após ter informado o credor reclamante da intenção de se apresentar à insolvência, continuou a praticar actos que resultaram num aumento do já significativo passivo que detinha junto do Banco.
A D……….., S.A. não se opôs ao pedido em causa.
A fls. 153 e segs. juntou o C……….., S.A. - Sociedade Aberta, documentos que comprovam que o devedor, nos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, Janeiro e Fevereiro de 2009, gastou a quantia de € 36.819,92, utilizando cartões de crédito e linhas de crédito em restaurantes de luxo, lojas de mobiliário, grandes superfícies de comércio, hipermercados, agências de viagem e companhias aéreas, etc.
O Devedor Insolvente não se pronunciou.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o artº 235º do C.I.R.E. que se o devedor for uma pessoa singular, pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste.
De acordo com o disposto no artº 237º, al. a) do mesmo diploma, a concessão efectiva da exoneração do passivo restante pressupõe que não exista motivo para o indeferimento liminar do pedido, por força do disposto no artigo seguinte.
E de acordo com o nº 1, als. e) e g) do artº 238º, o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º -e/ou se o devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.
Dispõe por sua vez o artº 186º, nº 1 do C.I.R.E. que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação dolosa ou com culpa grave, do devedor (...), nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
No caso em apreço, resulta dos elementos juntos aos autos que o devedor insolvente, nos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, Janeiro e Fevereiro de 2009, gastou a quantia de € 36.819,92, utilizando cartões de crédito e linhas de crédito em restaurantes de luxo, lojas de mobiliário, grandes superfícies de comércio, hipermercados, agências de viagem e companhias aéreas, numa altura em que tinha já conhecimento, visto que não podia desconhecer, a situação das empresas às quais havia prestado o seu aval e, consequentemente, a sua situação, uma vez que a administração daquelas constituía a sua única fonte de rendimento.
Não se poderá concluir, no entanto, como pretende o credor reclamante C……….., S.A. - Sociedade Aberta que o devedor tenha omitido tais factos do Sr. Administrador da Insolvência, já que na relação de credores a que se refere a al. a) do nº 1 do artº 24º do C.I.R.E., apresentada pelo devedor com o requerimento inicial, o mesmo dá a conhecer, desde logo, a sua dívida para com o G………, S.A., resultante quer do aval prestado a H………., S.A., quer de cartões de crédito.
Não obstante, verifica-se que os elementos juntos aos autos, nomeadamente dos extractos bancários juntos pelo C……….., S.A. - Sociedade Aberta, indiciam com toda a probabilidade a existência de culpa grave do devedor no agravamento da situação de insolvência, nos seis meses anteriores ao início do processo de insolvência.
Face ao exposto, indefere-se liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo devedor insolvente.
Custas pela massa insolvente.
Notifique."
Desse despacho interpôs o insolvente o presente agravo, formulando as seguintes conclusões:
I. Em face de tudo o que fica exposto, não deve o douto despacho, objecto do presente recurso, manter-se.
II. Ressalta do despacho que "resulta dos elementos juntos aos autos que o devedor insolvente, nos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 e Janeiro e Fevereiro de 2009, gastou a quantia de € 36.819,92, utilizando cartões de crédito e linhas de crédito em restaurantes de luxo, lojas de mobiliário, grandes superfícies de comércio, hipermercados, agências de viagem e companhias aéreas, numa altura em que já tinha conhecimento, visto que não poderia desconhecer, a situação das empresas às quais já havia prestado o seu aval e, consequentemente, a sua situação, uma vez que a administração daquelas constituía a sua única fonte de rendimento."
III. Acrescentando, ainda, o despacho recorrido que "... verifica-se que os elementos juntos aos autos, nomeadamente dos extractos bancários juntos pelo C………., S.A. - Sociedade Aberta, indiciam com toda a probabilidade a existência de culpa grave do devedor no agravamento da situação de insolvência, nos seis meses anteriores ao início do processo de insolvência."
IV. Atenta a fundamentação do despacho recorrido, verifica-se que o mesmo assenta em documentos trazidos aos autos por um credor, documentos estes violadores do dever de segredo que impende sobre o mencionado credor, já que o mesmo é uma instituição bancária que está obrigatoriamente sujeita ao disposto no Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro.
V. Perante a junção aos autos de documentos manifestamente violadores do dever de segredo por parte do credor e atenta a falta de consentimento por parte do Recorrente na junção dos documentos em causa - até porque, acrescente-se, o consentimento não foi sequer requerido ao Recorrente, por parte do credor - o Recorrente arguiu, junto do Tribunal "a quo", nos termos do artigo 201.°, n.° 1, do C.P.C., a nulidade do acto de junção dos documentos apresentados pelo credor.
VI. Fundamentando a arguição da nulidade no facto de que a irregularidade detectada poderia influir no exame e decisão da causa, como aliás se veio a verificar, já que a exoneração do passivo restante não foi concedida ao Recorrente, tendo precisamente subjacente a análise efectuada pela Meritíssima Juiz "a quo", dos documentos juntos pelo credor.
VII. Dispõem os números um e dois do artigo 78.°, do D.L. 298/92, de 31/12: "I-"Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou ás relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços. 2- Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias."(sublinhado nosso).
VIII. Por seu turno consagra o artigo 79.° do sobredito diploma as excepções ao dever de segredo, dispondo o seu n.° 1 que "Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.".
IX. O Recorrente não autorizou que o credor juntasse aos presentes autos os documentos que constituem extractos bancários da sua conta, nem se enquadrando tal junção nas hipóteses consagradas no n.° 2 do artigo 79.° do mesmo Decreto-Lei.
X. A nulidade oportunamente arguida junto do Tribunal "a quo" deveria ter sido julgada procedente por provada, devendo, em consequência, os documentos em causa ter sido, de imediato, desentranhados dos autos, anulando-se, nos termos do n.° 2 do artigo 201.°, do C.P.C., os termos subsequentes da presente lide.
XI. Tal nulidade não foi declarada até à presente data, conforme se impunha ao Tribunal "a quo", pese embora a sua tempestiva arguição.
XII. Os documentos juntos aos autos e bem assim o articulado pelo credor onde este justifica os pretensos prejuízos causados pela actuação do Recorrente, que chega mesmo a classificar de "dolosa", não tem qualquer correspondência com a realidade.
XIII. Logo à partida importa salientar que o Recorrente NUNCA se dirigiu ao credor em causa e lhe comunicou da "sua possível intenção de se apresentar à insolvência", constituindo esta uma alegação despropositada por parte do credor.
XIV. Acresce que, como o credor bem sabe, havia uma esperança efectiva que fosse possível recuperar a sociedade "H……….., S.A.", sociedade esta da qual o Recorrente era Administrador há já largos anos.
XV. Quando a Administração da "H………., S.A." se decidiu apresentar à insolvência foi com o firme propósito de recuperar e viabilizar a Empresa.
XVI.A decisão de não apresentar plano de insolvência no processo de insolvência da "H……….., S.A." somente foi tomada na véspera da assembleia de credores, celebrada no passado dia 07 de Janeiro de 2009,
XVII. A qual se pronunciou pela liquidação da "H………, S.A.", única e exclusivamente porque a sua Administração se decidiu por tal propósito, optando então pela não apresentação de medida de recuperação.
XVIII. Porém, mesmo após esta decisão de liquidação, o Governo pressionou, poderemos afirmar insistentemente, a Administração da "H………, S.A." a aceitar apoios do Estado, sob determinadas condições, de forma a proceder-se à sua recuperação e manutenção dos postos de trabalho.
XIX. Somente no momento em que a Administração da "H………, S.A." decidiu não aceitar as condições propostas pelo Estado é que o Recorrente, conjuntamente com os demais Administradores da "H…….., S.A.", se consciencializou que não existia forma ou meio de prover ao pagamento dos avais prestados às Empresas de que era Administrador, nomeadamente e sobretudo à "H………, S.A.".
XX. Tomando consciência desse facto, O Recorrente apresentou-se de imediato à insolvência no passado dia 09 Fevereiro de 2009.
XXI. Sem prescindir de tudo quanto foi supra exposto, não se pode entender como o credor em causa refere que a utilização de cartões de crédito por parte do Recorrente, nos meses de Dezembro/08 e Janeiro/09, criou ou agravou a sua situação de insolvência.
XXII. O Recorrente foi sempre pagando a sua conta referente aos cartão no decorrer dos últimos meses,
XXIII. Nunca teve qualquer intenção de ficar com um saldo devedor, junto da instituição bancária.
XXIV. O Recorrente não teve qualquer alteração de comportamento de utilizador, há já largos anos, dos cartões de crédito desde o momento em que o credor em crise lhos atribuiu há sensivelmente vinte anos.
XXV. Os valores constantes dos últimos seis meses correspondem aos valores habituais e normais de gasto de cartão de crédito por parte do Recorrente, no decorrer da sua utilização nas últimas duas décadas.
XXVI. O Recorrente NUNCA ultrapassou os "plafonds", nem NUNCA utilizou os cartões de forma anormal.
XXVII. O Recorrente NUNCA mais utilizou os cartões de crédito a partir do momento em que foi declarado insolvente.
XXVIII. É necessário trazer à colação que não se pode legitimamente aceitar que uma dívida final referente a cartões de crédito de, sensivelmente, €9.000,00 (nove mil euros) e com os pressupostos e condicionantes referidos, pudesse de alguma forma agravar a situação de insolvência do Recorrente,
XXIX. Quando é certo que a totalidade da dívida reclamada nos autos importa em praticamente €5.000.000,00 (cinco milhões de euros).
XXX. Como se pode aceitar que uma utilização normal, licita e habitual efectuada pelo Recorrente, no âmbito do próprio "plafond" atribuído pela Instituição Financeira ao cartão de crédito no valor de €9.000,00 tivesse agravado de forma dolosa ou com culpa grave a sua situação de insolvência com €5.000.000,00 reclamados?!?
XXXI. Não foi o não pagamento do cartão de crédito - não pagamento este representativo de 0,18% da totalidade da dívida - que criou ou agravou a situação de insolvência do Recorrente,
XXXII. É forçosa a conclusão que o Recorrente não ficou em situação de insolvência por dever ao credor em causa a quantia de nove mil euros, nem tão pouco podemos concluir que esta pequena dívida de alguma forma agravou a sua situação de insolvência,
XXXIII. Pelo contrário, foi a declaração de insolvência com os seus consequentes efeitos jurídicos que IMPEDIU o Recorrente de pagar o cartão,
XXXIV. Pagamento este que seria normalmente efectuado conforme sempre foi, durante os vinte anos que decorreu o relacionamento "inter partes" caso o Devedor não estivesse compelido a apresentar-se à insolvência.
XXXV. A Meritíssima Juiz "a quo" andou mal ao ter indeferido a concessão da exoneração do passivo restante com base em documento ilicitamente juntos aos autos, fazendo uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 238.°, n.° 1, alíneas e) e g), do CIRE.
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O credor C………, S.A. apresentou contra alegações, pugnando pela improcedência do recurso.Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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A questão a dirimir na presente apelação resume-se a determinar se ocorre fundamento para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, colocando-se, porém, a questão prévia de saber se era admissível a junção pelo credor reclamante C………., S.A. - Sociedade Aberta, dos extractos bancários juntos aos autos, e o Tribunal aos mesmos atender como elementos de prova do comportamento do recorrente.Sustenta o recorrente que tal junção viola o dever de segredo que impende sobre o mencionado credor, já que o mesmo é uma instituição bancária, obrigatoriamente sujeita ao disposto no Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, cujos n.ºs 1 e 2 do artigo 78.° dispõem: "1 -"Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou ás relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços. 2- Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias”. Sucede, contudo, que nos presentes autos o recorrente não está na qualidade de cliente nem o credor na qualidade de prestador de serviços. Estamos perante um processo de insolvência, no qual o credor recorrido, na qualidade de credor, reclamou os seus créditos, que teve necessidade de justificar, estando para tal obrigado por lei a juntar aos autos os documentos necessários para justificar tais créditos. É o que expressamente decorre do n.° 1 do artigo 128.° do CIRE. Ora, os extractos juntos pelo credor serviram também para documentar parte dos créditos por si reclamados, pelo que nenhum obstáculo existe a que deles faça uso para fundamentar a sua oposição ao pedido de exoneração do passivo restante, para o qual os documentos juntos assumem inquestionável pertinência, pese a sua inconveniência na óptica dos interesses do recorrente. Improcede, em conformidade, a questão prévia suscitada.
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Da análise dos autos emergem como assentes os seguintes factos com interesse para a decisão do recurso:- O recorrente foi membro do conselho de administração da sociedade “H………, SA”, que foi declarada em estado de insolvência por sentença proferida em 28/11/2008;
- O recorrente prestou avales a favor dessa sociedade por débitos que totalizam cerca de € 5.000.000,00
- O recorrente apresentou-se à insolvência em 9/2/2009
- Nos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, Janeiro e Fevereiro de 2009, o recorrente gastou a quantia de € 36.819,92, utilizando cartões de crédito e linhas de crédito em restaurantes de luxo, lojas de mobiliário, grandes superfícies de comércio, hipermercados, agências de viagem e companhias aéreas, entre outros.
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Dispõe o art. 235.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) que “se o devedor for uma pessoa singular, pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste, nos termos das disposições do presente capítulo”.Preceituando o artigo 238º, n.º 1, do CIRE que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se:
a) For apresentado fora de prazo;
b) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituições dessa natureza;
c) O devedor tiver já beneficiado da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência;
d) O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica;
e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º;
f) O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º a 229.º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data;
g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.
O instituto da exoneração do passivo restante é uma inovação introduzida pelo vigente Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004 de 18 de Março, mediante a qual é permitido ao devedor que, em certas circunstâncias, ao fim de 5 anos, veja extintas as suas dívidas não satisfeitas (ou totalmente satisfeitas) pela liquidação da massa insolvente, ou através da cessão de parte do seu rendimento aos credores, através de um fiduciário, libertando-se, assim, do encargo de as pagar no futuro.
Trata-se, assim, de um benefício concedido aos insolventes pessoas singulares, exonerando-os dos seus débitos e permitindo a sua reabilitação económica, à semelhança do instituto do “fresh start” do direito norte-americano. Importando para os credores na correspondente perda de parte dos seus créditos, porventura em montantes muito avultados, que desse modo se extinguem por causa diversa do cumprimento. E porque de um benefício se trata, “é necessário que o devedor preencha determinados requisitos e desde logo que tenha tido um comportamento anterior e actual pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência, aferindo-se da sua boa conduta, dando-se aqui especial cuidado na apreciação, apertando-a, com ponderação de dados objectivos passíveis de revelarem se a pessoa se afigura ou não merecedora de uma nova oportunidade e apta para observar a conduta que lhe será imposta” (Acs. desta Relação de 05/11/2007, proc. 0754986, e de 09/01/2006, proc. 0556158, ambos acessíveis in www.dgsi.pt, citados no Ac. desta Relação e secção de 09-12-2008, JTRP00041990, Rel. Des. Pinto dos Santos e Assunção Cristas, in “Novo Direito da Insolvência”, RFD da UNL, 2005, pg. 264, também ali citada).
O prosseguimento do incidente depende de despacho liminar, prevendo o n.º 1 do art. 238º os casos em que deve ser proferido despacho de indeferimento liminar do pedido de exoneração.
No caso vertente, baseou a 1.a instância tal indeferimento no disposto na alínea e) do art.º 238.º, n.º 1, do CIRE – “constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º”. Merece concordância tal entendimento, e no mesmo sentido vão os argumentos esgrimidos pelo próprio recorrente, de que não teve qualquer alteração de comportamento de utilizador de cartões de crédito, correspondendo os valores constantes dos últimos seis meses anteriores à apresentação aos valores habituais e normais de gasto de cartão de crédito por parte do Recorrente.
Com efeito, verifica-se que o recorrente, nos seis meses anteriores à sua apresentação à Insolvência gastou, em média, mais de € 6.000,00. E tal sucedeu em período em que necessariamente já havia sentido a incapacidade de solver as suas responsabilidades decorrentes dos avales à sociedade de que era administrador, perspectivando a necessidade de se apresentar à insolvência, como veio a fazer.
Em semelhante contexto, era dever do recorrente, agindo como “bonus pater familias”, esforçar-se pelo não agravamento do passivo e da sua situação económica. Em vez disso, fez utilização sumptuária de cartões de crédito e linhas de crédito, em restaurantes de luxo, lojas de mobiliário, grandes superfícies de comércio, hipermercados, agências de viagem e companhias aéreas, quando tinha perfeito conhecimento da sua situação e da situação das empresas nas quais havia prestado o seu aval. O argumento da desproporção de tais gastos em relação ao volume total da dívida não colhe. O dever do recorrente era impedir o agravamento da situação de insolvência. A circunstância de o recorrente se encontrar já onerado com um avultadíssimo débito funciona aqui como circunstância agravante, e não como atenuante, intensificando o grau de inconsideração que, no mínimo, tal comportamento revela.
De onde resulta encontrar-se indiciada situação em que concorrem os dois pressupostos exigidos pela citada alínea e) do art.º 238.º, n.º 1, do CIRE - agravamento da situação de insolvência e censurabilidade da actuação do devedor.
Por tais motivos, afigura-se não merecer censura a decisão recorrida, que bem andou ao indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante deduzido pela apelante.
Improcede, pelo exposto, a apelação.
Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, em função do que confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 2010/06/08
João Carlos Proença de Oliveira Costa
Carlos António Paula Moreira
Maria da Graça Pereira Marques Mira