Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONFIANÇA JUDICIAL DE MENORES
ADOPÇÃO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
NULIDADE ABSOLUTA
II - A falta de notificação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida (que veio a sê-lo), constitui nulidade absoluta, cujo regime é o previsto nos arts. 194º a) e 195º a) do CPC.
Relatório
Nos autos de promoção e protecção instaurados a
B……….
por acordo de promoção e protecção de 10 de Dezembro de 2002 foi aplicada a medida de colocação e acolhimento em instituição, com carácter prolongado, fazendo-se consignar que a medida duraria, salvo alteração das circunstâncias, até à maioridade da acolhida, devendo ser revista semestralmente (cfr. fls. 95 a 97).
A última revisão data de 10 de Fevereiro de 2006 e nela se determinou a continuação da dita medida por mais 6 (seis) meses.
Decorrido tal prazo, tendo em conta o disposto nos arts. 84.º e 85.º da Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo, adeante designada por L.P.C.J.P., foram os pais e o Director da instituição onde a criança se encontra notificados para se pronunciarem sobre o sentido que entendiam ser o mais conveniente em termos de revisão da medida de promoção e protecção aplicada, tendo os pais da criança sido expressamente alertados para a possibilidade de a medida ser substituída pela medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
Regularmente notificados, os pais da criança nada disseram.
Por seu turno, a instituição onde a criança se encontra veio pronunciar-se no sentido da continuação da medida.
Com base no relatório elaborado pela equipa multidisciplinar do sistema de solidariedade e segurança social competente e entretanto junto, também o Ministério Público se pronunciou no sentido da continuação da medida.
No entanto, por se entender que o dito relatório não era muito esclarecedor, a nível das conclusões, sobre a possibilidade ou não, e sobre previsibilidade ou não do retorno da criança à família natural, bem como da conveniência ou não da aplicação da medida de confiança à instituição com vista à futura adopção em vez do acolhimento em instituição, solicitaram-se à dita equipa os esclarecimentos tidos por pertinentes.
A equipa concluiu que não era possível nem previsível o retorno da criança à família natural, não havendo qualquer inconveniente na aplicação da medida de confiança à instituição com vista à futura adopção em vez do acolhimento em instituição.
O Exmº Magistrado do Ministério Público promoveu a realização de uma conferência com vista a substituir a anterior medida para a "medida de acolhimento em instituição para futura adopção", fundamentando o seu ponto de vista, no que à tramitação processual sugerida diz respeito, no Ac. da Rel. de Coimbra de 19 de Abril de 2005 e no ensinamento de Tomé d'Almeida Ramião.
O Mmº Juiz, referindo que em despacho datado de 21 de Setembro de 2006 foi tomada posição sobre a tramitação que seria seguida para a revisão da medida de promoção e protecção aplicada proferiu decisão nos seguintes termos que passamos a reproduzir:
“ Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos legais, decido substituir a medida de promoção e protecção de colocação aplicada nestes autos e referente a B………. a medida de promoção e protecção, a executar em regime de colocação, de confiança ao C………. do Concelho de ………., sito na Rua ………., n.º .., ………., com vista a futura adopção.
Custas pelos pais da criança (cfr. art.º 446.º, n.os 1 e 2, do C.P.C.), fixando-se como valor tributário o definido no art.º 6.º, n.º 1, al. a), in fine, do C.C.J..
Nomeia-se como curador provisório à criança o Director da dita Instituição, o qual exercerá funções até ser decretada a adopção ou instituída a tutela, ficando os pais biológicos inibidos do exercício do poder paternal.
Adverte-se os pais da criança que os mesmos não a podem visitar (cfr. art.º 62.º-A, da LPCJP).
O organismo de segurança social territorialmente competente poderá requerer a transferência da curadoria provisória para candidato à adopção logo que seleccionado (cfr. arts. 62.º-A, n.º 2, da LPCJP e 167.º, n.ºs 2 e 3, da OTM), sendo que, de seis em seis meses, deverá prestar informação sobre os procedimentos em curso com vista à adopção (cfr. art.º 62.º-A, n.º 3, da LPCJP).
Uma vez instaurado o processo de adopção, deverá o presente processo ser a ele apensado (cfr. art.º 173.º-G, da OTM).
Comunique à Conservatória do registo civil competente (cfr. arts. 69.º, n.º 1, al. h) e 78.º, do C.R.Civil).
Notifique o Ministério Público, os pais e a instituição onde a mesma se encontra.
Desde já, depreque à comarca competente a tomada de juramento à pessoa nomeada como curador provisório.”
Inconformada com o seu teor veio a Exmª Magistrada do Ministério Público interpor tempestivamente o presente recurso de Agravo, tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que passamos a reproduzir:
I- Celebrado acordo judicial de promoção e protecção, nada impede que na decisão de revisão se aplique a medida de confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção, prevista nos art. 35º, alínea g) e 38º-A desde que ocorram factos que o justifiquem, seja essa a solução mais adequada e se demonstrem os pressupostos legais.
II- No caso sub judice, não ocorreram novos factos ou circunstâncias posteriores ao acordo de promoção e protecção celebrado.
III- No momento em que se começa a delinear a possibilidade de se vir a ter que determinar a aplicação da medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, há sempre que exercer o contraditório, ouvindo-se os pais.
IV- Considerando que a aplicação dessa medida implica a retirada definitiva da criança aos seus progenitores e o seu encaminhamento para a adopção, sem necessidade do processo judicial de confiança, o legislador, para além de exigir como condição da sua aplicação a verificação dos pressupostos do art. 1978.° do C. Civil, consagrou, em termos processuais, todas as garantias de defesa dos pais.
V- Tal obrigatoriedade resulta desde logo do princípio da Audição obrigatória e participação, consagrado no art. 4.º, al. i) LPCJP.
VI- Enquanto todas as outras medidas de promoção e protecção não vão além da limitação do exercício do poder paternal, a de confiança para futura adopção significa a privação quer do exercício quer da titularidade do poder paternal, desde que a lei nº 31/003, de 22 de Janeiro a pôs no mesmo plano da decisão de confiança judicial.
VII- Quando num processo de promoção e protecção se altera a medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga ao chamamento ao processo dos pais como se fosse o primeiro.
VIII- Deve observar-se o princípio do contraditório quanto aos factos e à medida a aplicar em todas as fases do processo, nomeadamente na conferência para a obtenção do acordo e no debate judicial, tanto mais que prosseguindo o processo para a fase do debate judicial o M.° P.° deve alegar por escrito e apresentar as provas sempre que entenda ser de aplicar tal medida
IX- In casu, na nossa modesta opinião o principio do contraditório não foi observado, os progenitores da criança não conheceram os factos novos, concretos, e os meios de prova que fundamentaram a decisão do Mmº Juiz a quo.
X- Pelo exposto, deveriam os pais ser convocados para uma conferência, atento o princípio da audição obrigatória e participação, consagrado no artigo 4º, alínea i) da Lei de protecção de Crianças e Jovens em Perigo, seguindo o processo os seus ulteriores termos.
XI- Mesmo a entender-se que a simples notificação seria suficiente para a observância do princípio constitucionalmente consagrado na Constituição da República Portuguesa sempre, os progenitores da menor teriam que ter conhecimento dos factos, concretos, que fundamentaram a decisão de substituição da medida de promoção e protecção.
XII- Verifica-se uma nulidade absoluta, traduzida na falta de notificação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida que veio a sê-lo, cujo regime é o previsto nos artigos 194°, alínea a), e 195°, alínea a), que importa a anulação do processado e é de conhecimento oficioso (artigo 206°, n° 1, do CPC).
XIII- Caso não se entenda existir a referida nulidade, sempre haverá uma inconstitucionalidade material ao fazer-se uma interpretação da norma constante dos artigos 35°, alínea g) e 38°-A da LPCJP, e 1981°, n° 1, do Código Civil, que permitisse excluir os pais biológicos quer da discussão da nova medida, quer da possibilidade de se defenderem dela, por violação do disposto nos artigos 20°, n° 1, 36°, n°s. 5 e 6, e 67° da Constituição da República Portuguesa.
XIV- A decisão recorrida traduz uma substituição da medida que vinha a ser aplicada e ao decidir como decidiu, o Mm° Juiz a quo violou os artigos nºs. 4, alíneas e), h), i), 35°, alínea g), 38°-A, 85º e 104º, todos da Lei de Promoção e Protecção aprovada pela Lei 147/99, artigo 1981º do Código Civil e 20°, n° 1, 36°, n°s. 5 e 6, e 67° da Constituição da República Portuguesa.
Termina as conclusões referindo que deve, consequentemente, o presente recurso ser julgado procedente, anulando-se todo o processado a partir da do despacho de fls. 178 a 181, que deverá ser substituído por outro que determine a audição dos progenitores da menor, de forma efectiva, sobre os novos factos que justificam a, eventual, alteração da medida em execução, nos termos do disposto no artigo 85º e 104º, nº3 da LPCJP.
Não foram apresentadas contra alegações.
O Mmº Juiz do Tribunal a quo proferiu proficiente despacho de sustentação e manutenção da decisão proferida.
Os autos após redistribuição por cessação de funções da Exmª Juiz Desembargadora foram aos vistos dos Exmºs Adjuntos que se mostram colhidos importando apreciar e decidir.
THEMA DECIDENDUM
A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3 do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial.
As questões que estão subjacentes no âmbito de apreciação do presente recurso para além do que se mostra apreciado na decisão como mérito da causa traduzem perante o elenco das conclusões formuladas no seguinte:
A) A aplicação da medida de confiança para futura adopção para além dos pressupostos do art. 1978º do Código Civil implica um processo garantistico de audição obrigatória e participativo dos progenitores naturais?
b) Num processo de promoção e protecção visando-se a alteração da medida para o de confiança para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância e impõe-se consequentemente ex novo o principio do contraditório consagrado na alínea i) do artigo 4º da L.P.C.J.P. para os actos ulteriores de tal facto advenientes designadamente quanto aos factos e à medida a aplicar em todas as fases do processo, (conferência para a obtenção do acordo e no debate judicial, alegação por escrito e apresentação de provas sempre que entenda ser de aplicar tal medida).
c) No caso verifica-se a existência de nulidade absoluta, traduzida na falta de notificação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida que veio a sê-lo, cujo regime é o previsto nos artigos 194°, alínea a), e 195°, alínea a), que importa a anulação do processado e é de conhecimento oficioso (artigo 206°, n° 1, do CPC).
d) A interpretação e aplicação casuística dos normativos nos termos assumidos na decisão implica uma inconstitucionalidade material dos artigos 35°, alínea g) e 38°-A da LPCJP, e 1981°, n° 1, do Código Civil, que permite excluir os pais biológicos quer da discussão da nova medida, quer da possibilidade de se defenderem dela, por violação do disposto nos artigos 20°, n° 1, 36°, n°s. 5 e 6, e 67° da Constituição da República Portuguesa.
DOS FACTOS E DO DIREITO
Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso vamos passar a reproduzir a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou a decisão proferida que é do seguinte teor:
A) De Facto:
I. B………. nasceu em 11 de Agosto de 1996 e é filha de D………. e E………. (cfr. certidão do registo de nascimento de fls. 4);
II. O pai possui a 4.ª classe e a mãe a 2.ª classe (cfr. Doc. de fls. 9);
III. A dita criança deu entrada no Centro Social F………., de ………. (cfr. doc. de fls. 23);
IV. A criança foi internada por três vezes no Hospital Distrital de ………., sendo que em 23 de Março de 1997 lhe foi diagnosticada pneumonia e má nutrição (cfr. Doc. de fls. 11);
V. A criança foi internada nos Hospitais da Universidade de ………. de 26 de Junho de 1997 até 21 de Julho de 1997, onde foi intervencionada, em virtude de apresentar um refluxo gastro-esofágico grave (cfr. doc. de fls. 11);
VI. A criança apresenta um atraso psicomotor e estaturo-ponderal graves compatíveis com o diagnóstico de síndrome feto-alcoólico, apresentando pois um atraso de desenvolvimento nas áreas motora, cognitiva, da linguagem, da autonomia pessoal e social (cfr. Docs. de fls. 24 e 83);
VII. Posteriormente surgiram à criança crises convulsivas tónico clonicas (cfr. Doc. de fls. 45);
VIII. A criança dificilmente poderá ser autosuficiente em termos de alimentação, higiene e vestuário, dependendo, assim, para a sua sobrevivência, de apoio de terceira pessoa (cfr. Doc. de fls. 45);
IX. Em 2 de Maio de 2002 a criança ingressou no C………. do Concelho de ………., Rua ………., n.º .., onde ainda hoje se encontra (cfr. Doc. de fls. 75);
X. Os progenitores possuem hábitos alcoólicos, sendo os mesmos mais acentuados no pai da criança (cfr. Docs. de fls. 13, 14, 31, 66, 150, 167 e 188);
XI. O pai da criança, desde o nascimento desta, trabalha na construção civil, auferindo actualmente cerca de € 400 (quatrocentos euros) por mês (cfr. Docs. de fls. 10, 11, 30, 65, 151, 167 e 188);
XII. A mãe da criança, desde o nascimento desta, está desempregada e possui falta de motivação para integrar qualquer actividade profissional (cfr. Docs. de fls. 10, 11, 30, 65, 151, 167 e 188);
XIII. O espaço habitacional, desde o nascimento da criança, é constituído por um quarto em tijolo, existindo um anexo em madeira que funciona como cozinha a lenha, de terra batida, sendo que o mesmo não possui luz eléctrica ou água canalizada (cfr. Docs. de fls. 10, 31, 66, 151, 168 e 190);
XIV. Os progenitores da criança manifestam poucos esforços para a alteração dos hábitos e rotinas diárias (cfr. Doc. de fls. 151);
XV. Os pais apenas contactaram telefonicamente a instituição onde a criança se encontra para saber informações sobre esta (cfr. Doc. de fls. 134, 145 e 186);
XVI. O Centro Distrital de Segurança Social de ………. não possui qualquer candidato seleccionado para a adopção da criança (cfr. Doc. de fls. 185).
Esta a factualidade de relevância para o conhecimento do mérito bem como a seguinte que passamos a enunciar e que está colocada em causa em sede de recurso e que como tal igualmente se devem considerar provadas.
A) A fls. 183 com data de 25/9/06 foi operada a notificação dos progenitores do conteúdo do despacho proferido de fls. 178 a 181 no qual além do mais se referia para além da notificação “ …para no prazo de 10 dias se pronunciarem querendo apenas sobre o sentido que entendem ser o mais conveniente em termos de revisão da medida de promoção e protecção aplicada …. Relativamente aos pais esclareça ….. existindo assim a possibilidade da medida aplicada ser substituída pela medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
B) Foram de fls. 188 a 190 com junção a 12/10/2006 e de fls. 197 a 199 com junção a 10/11/2006, após aquele despacho incorporados nos autos novos relatórios sociais do ISSIP-………. sobre a menor.
C) Dos mesmos não foi dado conhecimento aos progenitores.
Importa desde logo dizer equacionando as questões que supra foram elencadas, que já anteriormente em recurso de Apelação que correu seus termos perante este Tribunal de que fomos Relator com o nº 5116/06 desta Secção ao que cremos publicado in www.dgsi.trp.pt tivemos oportunidade de assumir posição processual sobre as mesmas na esteira do Acórdão aliás citado nos presentes do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/4/2005 do Desembargador Dr. Rui Barreiros, que sufragamos inteiramente, não só pela força argumentativa e fundamentação de que está eivado, como por, em sede do que consideramos ser a melhor hermenêutica jurídica dos textos legais em causa, permitir a salvaguarda os princípios garantisticos que estão subjacentes aos mesmos.
Nesse mesmo aresto dissemos quando se equaciona a distinção entre os tipos processuais em que se visa alcançar a futura adopção de menores, quer através do processo prévio de confiança judicial de menor quer do processo de promoção e protecção [1] e ainda o de inibição do exercício do poder paternal que se traduz na mera suspensão de tal poder que importava tomar em consideração tal como aí se procede a natureza especial deste processo comparativamente aos demais.
O seu sumário é o seguinte que transcrevemos em nota de rodapé: [2]
Como ali se refere “Na verdade o processo tutelar visa a protecção e manutenção da família biológica, no seguimento de prioridade estabelecida na Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais [3] e na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1989 [4].
Por isso, o processo está subordinado ao princípio da responsabilidade parental, segundo o qual “a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem” [5]; e está igualmente subordinado ao princípio da prevalência da família, segundo o qual “na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção” [6] (a adopção sempre depois de esgotada a possibilidade de integração na família biológica e, muitas vezes, mesmo depois da tentativa de integração na família alargada).
Repare-se, ainda, que, segundo o princípio da participação, os pais têm direito “a participar nos actos e definição da medida de promoção dos direitos e de protecção” [7].
Igualmente porque perfeita e doutamente apresentadas em sede de alegações da Exmª Magistrada do Ministério Público aliás referidas pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo na sua clarividente decisão não vamos aqui de novo mencionar essas características próprias e diferenciais que constituem o paradigma de cada dum dos respectivos processos e seus formalismos por oposição bem como o seu campo e âmbito de aplicação.
Mas o que é facto é que perante a decisão assumida nos termos em que o foi teremos de dar resposta positiva às questões que estão suscitadas no âmbito do presente recurso.
E de facto assim temos de considerar porque neste processo com as características evidenciadas mesmo sob o ponto de vista ético-juridico o que está perante os progenitores em causa é uma circunstância que os impedirá ou limitará no exercício do seu poder paternal através das demais medidas e de repente extingue-se pura e simplesmente esse tipo de relação de molde a que se passa a confiar o menor a uma instituição com vista a adopção e imediatamente os pais biológicos perdem o exercício de tal direito.
A medida decretada de confiança a instituição para adopção, prevista no art. 35º alínea f) da LPJCP, foi introduzida pela Lei nº31/2003 de 22/8 (de aplicação imediata aos processos iniciados antes da sua entrada em vigor, porquanto visa estabelecer o vínculo de adopção) pressupõe, nos termos do art. 38º-A, que se verifique qualquer das situações previstas no art. 1978º do Código Civil.
Neste normativo, na redacção que lhe foi conferida pela Lei 31/2003 de 22 de Agosto, estão fixadas as situações típicas em que o menor pode ser sujeito ao regime de confiança com vista à futura adopção referindo-se:
“Com vista à futura adopção o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação das seguintes situações:
a) ...
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor.
e) Se os pais do menor acolhido, por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação durante, pelo menos, os seis meses que precederam o pedido de confiança.”
Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares, como por exemplo, a toxicodependência ou o alcoolismo.
Refira-se que a “não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação”, postulado no corpo do nº1 do art. 1978º do Código Civil é um requisito autónomo comum a todas as situações tipificadas.
Por isso é condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva (independente de culpa da actuação dos pais) de qualquer das situações descritas no nº1 do art. 1978º do Código Civil.
O perigo exigido na alínea d) deste normativo é aquele que se apresenta descrito no art. 3º da LPCJP, conforme expressamente se remete no nº 3 do art. 1978º, sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável.
Dispõe o nº 1 do art. 3º da LPCJP que a intervenção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar “quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo “.
E o nº2 exemplifica situações de perigo, designadamente quando a criança “não recebe os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal” ou “está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional “.
Neste contexto, a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção (arts. 38º-A e 62º-A da LPCJP), para além de afastar o perigo do menor, visa simultaneamente a “confiança pré-adoptiva“, dispensando a acção prévia de confiança judicial destinada à adopção, significando que o instituto da adopção é agora cada vez mais orientado para protecção das crianças e dos jovens.
Por outro lado, toda a intervenção deve ter em conta o superior interesse da criança, princípio consagrado no art. 3º nº1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança – “Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança “.
E a LPCJP coloca à cabeça dos princípios orientadores da intervenção, na alínea a) do art.4º, o “interesse superior da criança ou do jovem”, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
Também o nº 2 do art. 1978º do Código Civil estatui que na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor o denominado e conceitual “interesse superior da criança”, enquanto conceito jurídico indeterminado necessitado do necessário preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (art.69º nº1 da CRP), reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria e envolvência. [8]
O artigo 1978°, quer com o conteúdo que lhe deu a reforma de 1977 (declaração de estado de abandono do menor, preparatório da sua futura adopção), quer com a versão que recebeu do Decreto-Lei n.° 185/93 (confiança do menor a terceiro, com vista à sua futura adopção), quer actualmente com a Lei 31/2003 de 22 de Agosto não tem qualquer precedente nas disposições gerais que, na primitiva versão do Código de 1966, antecediam o regime específico de cada uma das (duas) espécies de adopção.
Foi da Reforma de 1977 que partiu da ideia da possível declaração judicial de abandono do menor, com vista a facilitar a sua futura adopção (cfr. art. 1980.°, n.° 1 ).
Não era, porém, ao interessado na futura adopção (ao candidato a adoptante) que cabia a iniciativa do pedido prévio da declaração judicial de abandono do menor.
A legitimidade para requerer essa espécie de estatuto de menor abandonado era apenas reconhecida (art. 1978.°, n.° 3, da redacção proveniente do Dec-Lei n.° 496/77) ao Ministério Público ou ao director do estabelecimento público ou particular de assistência onde tivesse sido recolhido.
Quanto à noção geral de abandono do menor, em termos gerais, nos artigos 1973.° (nºs 1 e 2) e 1974.° (nºs 1 e 2), o texto (de 1977) limitava-se a traduzi-la, de forma muito vaga e imprecisa (cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil pág. 59), no "manifesto desinteresse que os pais tivessem revelado pelo filho, por forma comprometedora dos vínculos afectivos próprios da filiação ".
Era - o da não manutenção dos laços afectivos, próprios da filiação — o critério vago e de alguma forma diluído, o utilizado na lei, para o mesmo efeito.
A nossa lei anteriormente à vigência do novo Código de Registo Civil e às alterações introduzidas no Código Civil consagrava um conceito de abandono tão restrito quanto discutível, ao considerar abandonados os filhos de pais incógnitos que se ausentaram para parte incerta, deixando-os ao desamparo, sendo actualmente tal conceito bem mais abrangente
Qual é pois o pressuposto sócio psicológico de que partiu o legislador?
O abandono pode aparecer-nos sob a forma de duas versões ou seja o categórico ou absoluto e o camuflado.
Na primeira das citadas categorias v.g. a própria da mãe que recusa a gravidez ou que se recusa a assumir o filho, existindo outras formas de abandono que se manifestam quer pelos maus tratos, negligência, indiferença, rejeição etc.
Em certas situações, em que não faltam os pais, pode haver abandono desinteresse e mesmo rejeição da parte de um ou de ambos os progenitores em relação ao filho não sendo aparentemente notáveis, pois a criança pode apresentar-se cuidada, asseada, "mas examinada a situação em profundidade, poderá alcançar-se a existência de uma falta de afectividade, sendo em alguns casos a aparência exterior apenas uma tentativa de compensação da própria mãe" [9]
O abandono camuflado é do ponto de vista do desenvolvimento da criança, ainda mais prejudicial, porquanto não só implica vulnerabilidade, mas também um clima permanente de insegurança e de inibição.
Assim tendo presente que a criança tem o direito fundamental de se desenvolver numa família em que alguém, sejam os progenitores ou os substitutos, assegure a satisfação de todas as condições de desenvolvimento elegeu-se o critério "subsistência de vínculos afectivos" ciente de que quem mantém essa relação afectiva assegura tudo o que é indispensável à criança.
O vinculo afectivo é algo que consubstancia e traduz a relação de paternidade/maternidade/filiação e cuja não subsistência conduz à dimensão negativa daquela relação passível de ser observada por um prisma ou outro.
Assim se a observação recai pelo lado dos pais veremos indignidade (não merecimento) desinteresse (não estar entre o filho e os seus objectivos de vida) e abandono (etimologicamente do francês "être a bandon" - abdicar do poder-dever).
Por seu turno se o olhar recai pelo lado do filho, ver-se-à abandono como resultado da conduta activa ou omissiva disfuncional relativamente ao dever de fazer num determinado sentido.
O legislador não conhecia um direito da criança a desenvolver-se (o que admite apenas transitoriamente) numa instituição.
Assim perante uma situação de abandono físico patente absoluto previu a urgência e necessidade de tomar providências "com vista à futura adopção" e fê-lo através da declaração do estado de abandono de molde a obter um novo equilíbrio perante a nova concepção apresentada da subsistência ou não dos vínculos afectivos.
Acrescentava-se, entretanto, no texto (art. 1978°, n.° 2, proveniente da Reforma de 1977) que não podia ser declarado em estado de abandono o menor que se encontrasse a viver com um ascendente ou um colateral até o 3º grau e a cargo dele — porque ele se encontrava ainda, nesse caso, sob a protecção do circulo familiar.
A declaração de abandono era imediatamente afastada, logo que qualquer membro da família requeresse a entrega do menor e a pretensão fosse considerada conforme ao interesse dele e era exclusivamente reservada aos tribunais (art. 1978°, n.° — redacção de 1977) .
O diploma de 1993, com a redacção dada ao texto da disposição, transformou radicalmente o seu sentido.
Diz o Prof. Antunes Varela In Código Civil Anotado Vol. V pág. 517 "O alvo ou objecto da disposição deixou de consistir na declaração (formal) judicial do abandono do menor (ainda com o ar de um verdadeiro estatuto substantivo) e passou a ser a entrega do menor (a confiança do menor, uma providencia de carácter marcadamente processual) a casal, a pessoa singular ou a instituição pública ou particular, tendo em vista a sua futura adopção.
A providência judicial instituída pelo diploma parece ter tido como modelo a "confiança pré-adoptiva" ("L’affidamento preadottivo"), criada pela Lei italiana n° 184, de 4 de Maio de 1983, que tem, como o próprio nome indica, uma finalidade semelhante.
Enquanto, porém, a lei portuguesa criou a entrega ou confiança do menor com vista à sua adopção em lugar da declaração judicial de abandono do menor, talvez para superar o carácter bastante platónico desta pronúncia jurisdicional, a lei italiana instituiu a medida “dell'affidamento dei minori” na sequência da declaração judicial de adoptabilidade, que em larga medida corresponde ao nosso antigo estatuto de menores abandonados (porque privados da assistência moral e material dos progenitores ou dos parentes obrigados a providenciar)."
O Decreto-Lei 185/93 de 22 de Maio de 1993, entretanto modificado pela Lei 23/2001 fixou entretanto as situações típicas em que o menor pode ser sujeito ao regime de confiança, com vista à sua futura adopção.
A decretação deste regime especial, embora não passe de uma espécie qualificada do regime geral previsto no n°2 do artigo 1974° (cfr. o art. 163.° da Organização Tutelar de Menores, com a redacção que lhe deu o art. 2º do Dec-Lei n.° 185/93, de 22 de Maio) só pode ter lugar nos tipos de situações descritos nas alíneas do n° 1 do artigo 1978º.
Entre as situações em que a lei faculta a entrega do menor (tendo sempre em vista a carência singular de tutela por parte do adoptando), figura a de os pais terem abandonado o menor (al. c) do n.° 1), sendo certo agora, depois da revogação do texto do artigo 1978.°, que a disposição se refere ao abandono de facto, segundo a noção corrente da palavra, e não à declaração (judicial) formalmente emitida pelo tribunal competente, nos termos da legislação anterior.
Nos termos que vem de ser expostos na disposição legal citada só pode ser judicialmente declarado abandonado o menor vítima de desinteresse prolongado dos pais.
Tal desinteresse juridicamente relevante é todavia apenas o que resulta da verificação cumulativa dos pressupostos elencados no normativo citado ou seja: ser manifesto, comprometer objectivamente a subsistência dos vínculos afectivos próprios da filiação e verificar-se durante pelo menos seis meses que precederam o pedido de confiança.
Do primeiro dos enunciados exige-se que seja notório e aparente e não apenas subjectivo.
Ora a alteração legislativa não poderia de forma alguma olvidar que estão em causa direitos de família tão importantes como os que se prendem com a filiação e o poder paternal havendo assim que acautelar os direitos correspondentes de cada um dos respectivos sujeitos.
Assim importa necessariamente salvaguardar e exercer o principio do contraditório bem como o principio consagrado no artigo 4º alínea i) da LPCJP da Audição obrigatória e Participação o que se revela ao longo de todo o diploma v.g. nos artigos 85º, 104º, nº 3 e 114º fluindo deste principio que foi manifesta a intenção do legislador na preferência de contratualização na medida a aplicar. [10]
Ora como se disse supra enquanto nos demais processos de aplicação de medidas de protecção e promoção não se ultrapassa uma limitação do exercício do poder paternal, neste, ou se quiser na mutação daqueles outros para este, de confiança para futura adopção tal significa a privação quer do exercício quer da titularidade do poder paternal desde que foi pela mencionada Lei nº 31/2003 colocada no mesmo plano de decisão da confiança judicial. Daí a plena aplicação da primeira e segunda parte do sumario do citado Acórdão da Relação de Coimbra que sufragamos de 19/4/85:
“ … 2. Quando, num processo de promoção e protecção, se altera qualquer medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga a um chamamento ao processo dos pais e familiares como se fosse o primeiro.
Ora nos termos do artigo 104º nº 3 da LPCJP “ o contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo, designadamente na conferencia tendo em vista a obtenção do acordo e no debate judicial, quando se aplicar a medida prevista no artigo 35º nº 1 alínea g)”
No caso tal não se verificou dado que os progenitores do menor não conheceram previamente os factos concretos e os meios de prova que fundamentaram a decisão proferida não tendo sido notificados dos conteúdos dos relatórios sociais apenas juntos posteriormente à notificação como se referiu supra na factualidade assente nas alíneas B) e C) havendo sido perante a notificação efectuada alertados para a possibilidade de a medida ser substituída nos termos indicados na alínea a) sem que com o devido respeito pela opinião contraria emitida se nos afigure estar salvaguardado o contraditório pleno relativamente aos mesmos.
A natureza deste processo envolve novos factos ou circunstâncias de relevância que impõem ou imporão a substituição da medida com as características definidas e próprias diferentes dos demais como se aludiu supra sobre as quais importa que as partes processuais intervenientes estejam minimamente salvaguardadas na sua defesa o que não foi o caso e que a simples notificação nos termos operados não pode de forma alguma salvaguardar impondo-se a realização de uma conferencia com a presença dos progenitores ex vi o principio da audição obrigatória e participação constante do artigo 4º nº 1 alínea i) da LPCJP.
Cometeu-se pois uma nulidade traduzida na falta de notificação dos pais biológicos nos termos indicados nos termos do artigo 194º alínea a) e 195º nº1 alínea a) que importa anulação do processado subsequente ao despacho de fls. 178 a 181.
Assim se entendendo na procedência da conclusões formuladas necessariamente que a questão suscitada da inconstitucionalidade dos normativos em causa em sede interpretativa fica prejudicada por se ter afastado tal entendimento igualmente se afirmando en passant que se sufraga o mesmo entendimento atento o texto e teor programático dos artigos do diploma fundamental indicados concretamente 20º nº 1, 36º nº 5 e 6 e 67º.
DELIBERAÇÃO
Nestes termos em face do que vem de ser exposto perante o elenco das conclusões formuladas concede-se provimento ao interposto recurso de Agravo e consequentemente revoga-se a decisão proferida declarando-se nulo o processado subsequente de fls. 178 a 181 devendo substituir-se por outro que ordene a efectiva e participada audição dos progenitores sobre a factualidade nova em causa no processo susceptível de implicar e justificar a eventual alteração da medida no sentido de se alcançarem os superiores interesses da menor B………. .
Sem custas.
Porto, 25 de Setembro de 2007
Augusto José Baptista Marques de Castilho
Henrique Luís de Brito Araújo
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
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[1] Previsto nos artigos 1918º e 1919º do Código Civil e artigos 77º e seguintes da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo - LPCJP). Anteriormente, previsto nos artigos 30º e seguintes da OTM.
[2] “…. 2. Quando, num processo de promoção e protecção, se altera qualquer medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga a um chamamento ao processo dos pais e familiares como se fosse o primeiro.
3. Enquanto todas as outras medidas de promoção e protecção não vão além da limitação do exercício do poder paternal, a de confiança para futura adopção significa a privação quer do exercício quer da titularidade do pode paternal, desde que a Lei 31/03, de 22 de Agosto, a pôs no mesmo plano da decisão de confiança judicial, para fins de dispensa do consentimento dos pais do adoptando.
4. A necessidade de agilizar a adopção, respeitando o direito da criança e o seu tempo próprio, não permite esquecer o dever do Estado na protecção das famílias e dos mais carenciados, Assim, não se pode passar por cima dos procedimentos previstos na lei nem simplificar a acção social. O progresso não se faz com movimentos pendulares, mas procurando posições de equilíbrio.”
[3] Ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12 de Setembro. Cf. artigos 5º (os Estados devem respeitar as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e, a seguir, dos membros da família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais), 9º, nº 1, 1ª parte (não separação da criança dos pais), 16º (proibição de intromissões arbitrárias ou ilegais na vida privada da criança e na da sua família), 20º e 21º (soluções alternativas, incluindo a adopção).
[4] Artigo 4º, alínea f), da LPCJP.
[5] Artigo 4º, alínea g), da LPCJP.
[6] Artigo 4º, alínea i) da LPCJP.
[7] Podemos configurar uma situação de tal gravidade que se afaste logo essa hipótese. Mas, numa tal situação - repetimos, não habitual -, não se dá início a um processo de promoção e protecção, mas a um de confiança judicial.
[8] RUI EPIFÂNIO/ANTÓNIO FARINHA (Organização Tutelar de Menores, 1987, pág.326), “trata-se afinal de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral”.
[9] Veja-se neste sentido Schneeberger de Athayde Elementos de Psiquiatria da criança e do adolescente - Edição do Instituto de Assistência Psiquiatrica e do Centro de Saúde Mental Infantil de Lisboa pág. 20.
[10] Tomé d’Almeida Ramião in ob. cit pág 37