Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 191/06.7JAPRT.P1 |  |
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
II – Tal omissão só pode ser tratada no quadro da ampliação do objecto do processo, ou seja, nos termos do disposto no art. 359.º, do CPP [Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia].
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I.
1. Por acórdão, proferido no processo comum n.º 191/06.7JAPRT, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Feira, foi – além do mais sem interesse para a presente decisão – decidido o seguinte:- condenar o arguido B…, com os demais sinais dos autos, como autor de dois crimes de corrupção passiva para acto ilícito p. e p. pelo art. 372.º, n.º 1, do Código Penal (CP), nas penas de 2 anos e 6 meses de prisão, por cada um de tais crimes;
– em cúmulo jurídico das referidas penas, condenar o mesmo arguido na pena única de três anos e seis meses de prisão e suspender a execução desta pena por igual período, ficando o arguido, durante tal período, obrigado a sujeitar-se a regime de prova a fixar pelos serviços de reinserção social.
- condenar o mesmo arguido na pena acessória de suspensão do exercício das suas funções de militar da Guarda Nacional Republicana pelo período de 5 (cinco) anos;
2. Inconformado com esta decisão, dela recorreu o arguido condenado.
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
«DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
«A. Pelo presente, o Recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, designadamente, no que respeita ao preenchimento dos elementos constitutivos do primeiro crime de corrupção passiva para acto ilícito a si imputado, pelo que, em observância ao dispositivo legal aplicável - art. 412.º, n.º 3, al. a), do C.P.Penal -, desde já, indica os pontos sob os n.ºs 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 35 e 36 da factualidade provada como aqueles que entende haverem sido incorrectamente julgados, na parte em que é referenciada a sua participação e responsabilidade nos factos aí vertidos, por referência aos dias 20 e 21 de Janeiro de 2006.
«B. De toda a prova produzida, e valorada pelo Digníssimo Tribunal "a quo", sempre resulta que, ao contrário do vertido no douto acórdão recorrido, nunca se poderia concluir pela correcta identificação do aqui Recorrente como sendo aquele agente de autoridade que abordou e fiscalizou, no referido dia 20 de Janeiro de 2006, o veículo automóvel e a carga conduzidos pelo C…, tendo então detectado a falta do duplicado da guia de transporte numa das sacas de pão que o referido C… transportava.
«C. Mais que, tão pouco se poderia haver concluído ter o aqui Recorrente, no dia 21 de Janeiro desse 2006, nas instalações da D…, solicitado dinheiro ao E…, na sequência do que, e ao contrário do que estava obrigado, não elaborou auto de contra-ordenação pela infracção verificada e não procedeu à apreensão da carrinha com a matrícula ..-..-IR.
«D. Até porque, apesar de haver referenciado que essa sua convicção, quanto à identificação do ora Recorrente como tendo sido aquele agente da GNR interveniente na fiscalização realizada a 30 de Janeiro de 2006, se fundava no depoimento da testemunha E…, não fundamentou, o Digníssimo Tribunal "a quo", devidamente tal conclusão, parecendo mesmo descurar o manifesto desconhecimento demonstrado em sede de audiência pelo próprio C… quanto à pessoa do Recorrente, e, fazendo, inclusive, tábua rasa de tudo aquilo que pelo Recorrente foi dito em sede de declarações prestadas em audiência.
«E. Na verdade, são diversas as provas que impunham decisão diversa da recorrida, destacando-se, aqui, as declarações do próprio arguido, aqui Recorrente, e, das testemunhas E… e C…, prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento (cujas declarações e depoimentos se encontram já identificados em sede de motivação, por referência às actas de julgamento, e para os quais, legalmente nos remetemos).
«F. Desde logo porque, a testemunha de acusação E…, no depoimento do qual se baseou, exclusivamente, o Digníssimo Tribunal "a quo" para condenar o aqui Recorrente, quanto aos factos que se reportam aos dias 20 e 21 de Janeiro de 2006, revelou uma clara inimizade quanto à pessoa do arguido, prestando, por isso, um depoimento absolutamente parcial, com claro interesse no desfecho da causa, e, designadamente, na condenação do aqui Recorrente.
«G. Sendo que, para além de absolutamente parcial, do depoimento dessa mesma testemunha resultaram, ainda, claras contradições e declarações não compatíveis com as regras da experiência comum, na medida em que, ao mesmo tempo que afirma não se haver deslocado ao local onde teve lugar a fiscalização naquele dia 20 de Janeiro de 2006, e, bem assim, afirma não ter tido qualquer contacto com o agente da GNR que ao seu estabelecimento se deslocou no dia seguinte, 21 de Janeiro, dúvidas não teve em identificar positivamente o aqui Recorrente como sendo aquela pessoa que ao seu estabelecimento se deslocou e solicitou dinheiro para não proceder à elaboração do auto de contra-ordenação devido e não apreender a carrinha.
«H. Situação que, para além de absolutamente reveladora da fragilidade do depoimento de tal testemunha, aliada ao facto de o aqui Recorrente, enquanto arguido, ter prestado declarações nas quais foi peremptório em afirmar não haver procedido à fiscalização da mencionada carrinha de transporte conduzida pelo C… no referido dia 20 de Janeiro de 2006, e, bem assim, aliada às próprias declarações desse C… que, peremptoriamente, afirmou apenas conhecer o Recorrente da circunstância daquele ali estar a ser julgado, e não por qualquer outro motivo, como fosse a dita acção de fiscalização em que alegadamente havia intervido(sic),
«I. Sempre, atenta a inexistência de um qualquer outro elemento válido e credível de prova em sentido diverso, levaria a concluir em sentido diverso do que o fez o Digníssimo Tribunal "a quo", seja, pela não responsabilização do aqui Recorrente quanto ao recebimento de uma qualquer quantia e à não elaboração do competente auto de contra-ordenação e consequente apreensão de veículo automóvel.
«Até porque, a única identificação do aqui Recorrente, enquanto agente interveniente na fiscalização da viatura conduzida pelo referido C… no dia 20 de Janeiro de 2006, adveio, apenas e só, do depoimento de urna única testemunha, que, diga-se, nem se chegou a deslocar ao local de tal fiscalização, e, cujo depoimento, atenta a clara inimizade demonstrada para com o Recorrente, não poderia merecer, de modo algum, qualquer credibilidade nessa parte, na medida em que, mais não fez a dita testemunha que não o extrapolar de um seu desejo de clara condenação para a pessoa do Recorrente.
«K. De modo que, atento tudo o exposto, não podendo resultar provada urna qualquer intervenção do aqui Recorrente nos factos respeitantes aos dias 20 e 21 de Janeiro de 2006, ou, pelo menos, não podendo tal intervenção resultar na medida em que se apresenta no douto acórdão recorrido, sempre será de concluir pela absolvição do mesmo no que concerne ao primeiro crime de corrupção passiva para acto ilícito pelo qual foi condenado, por não se verificarem preenchidos os elementos constitutivos desse tipo de crime no que à pessoa do Recorrente diz respeito.
«SEM PRESCINDIR,
«DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS TIDO COMO PROVADOS
«L. No enquadramento jurídico dos factos tido como provados deveria, ao contrário do sucedido, ter-se subsumido a conduta do Recorrente à prática de 1 (um) único crime de corrupção passiva para acto ilícito, ainda que na forma continuada, nos termos do preceituado no art. 30.º, n.º 2 do C.Penal, bastando, para tal, atentar nos factos relativos ao ora Recorrente, que foram tido como provados pelo Digníssimo Tribunal "a (pio", nos pontos 1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22, 26, 32, 33, 35, e 36.
«M. Isto porque, ainda que seja de concluir, no caso presente, que com a sua conduta o Recorrente preencheu por duas vezes o tipo legal em questão, a verdade é que, deverá ter-se por verificada nessa sua conduta a figura do crime continuado, considerando, para tal, a diminuição acentuada da sua culpa e, consequentemente, a possibilidade de ser formulado, apenas e só, um único juízo de censura por esse tipo de crime.
«N. Pois que, atentos os pontos de facto supra, teremos que concluir pela "existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito" (Cfr. douto Acórdão do STJ, de 13-12-2007, proferido no âmbito do Proc. 07P3749, e acessível in www.dgsi.pt).
«O. Tendo a actuação do Recorrente se pautado por uma clara homogeneidade, quer em termos de actuação, quer em termos de sucessão temporal, e, tendo a primeira das situações ocorridas, com o não levantamento do competente auto e consequente solicitação e recebimento de pagamento, atento o modo como se efectuou, sem quaisquer incidentes, dificuldades e oposição de ninguém, favorecido a posterior tomada de consciência e decisão quanto à continuação da prática de factos similares, pelo menos em situações em que estivesse envolvido o mesmo interveniente, Sr. E…, haverá que se concluir pela existência, no caso "sub judice", dos pressupostos para a subsunção dessa sua conduta à figura do crime continuado (Neste sentido, Cfr. Prof. Teresa Beleza, "Direito Penal", II, 613).
«P. Até porque, na verdade, e conforme bem ensina Eduardo Correia ("Teoria do Concurso em Direito Criminal", Colecção Teses, Almedina — p. 207), "aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam".
«Q. No caso presente temos por verificadas, a "realização plúrima do mesmo tipo de crime", a "homogeneidade da forma de execução", a "unidade do dolo", a "lesão do mesmo bem jurídico", e, a "persistência de uma "situação exterior" que facilita a execução e diminui consideravelmente a culpa do agente", o que levará a concluir estar-se perante um só crime na forma continuada, devendo, nessa sequência, a punição fazer-se, ao abrigo do preceituado no art. 79.º do C.Penal -(Cfr. doutos A restos do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 18-04- 2001, Proc. 0011444, e do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, de 01-03- 2007, Proc. 618/07-9, acessíveis in
«OUTROSSIM, SEM PRESCINDIR, DA PENA ACESSÓRIA APLICADA
«R. Sem conceder em tudo o exposto, sempre haverá que referir ainda que, não pode de forma alguma o ora Recorrente concordar com a Pena Acessória de Proibição do Exercício de Funções que lhe foi aplicada, por entender que não foram observados todos os legais pressupostos necessários a essa aplicação, bem como, não foram tido como provados quaisquer factos que a pudessem fundamentar. Isto porque,
«S. A aplicação da pena acessória em causa, de proibição do exercício de funções, não resulta, por si só, "automaticamente" do mero facto de haver o Recorrente sido condenado pela prática dos aludidos crimes de corrupção passiva para acto ilícito, pois que, sendo a mesma uma verdadeira pena, e, nessa medida, comungando dos requisitos das penas principais, assume ela própria o carácter de sanção autónoma.
«T. Dispondo a lei que "nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos" (Cfr. arts. 30.º, n.º 4, da Constituição e 65.º, n." 1, do C.Penal), terá que existir sempre, para aplicação de uma qualquer Pena Acessória, a necessidade de comprovação judicial dos seus requisitos, o formal, mas também o substancial.
«U. Uma qualquer acusação deverá conter, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis (Cfr. art. 283.º, n.º 3, al. c), do C.P.Penal), designadamente as que estabelecem as sanções penais comináveis — sejam principais ou acessórias — aos factos delituosos objecto de tal acusação, ficando o processo tematicamente delimitado a tal indicação, tendo em vista o eficaz exercício do direito de defesa de um qualquer arguido.
«V. Ao ser recebida tal acusação, por despacho judicial que designe dia para o julgamento, o objecto do processo fica estabilizado e os poderes de cognição do Tribunal ficam fixados, pelo que, uma alteração jurídica dos factos imputados em tal acusação que se venha a traduzir na aplicação de uma outra pena só se afigurar possível nos termos do preceituado no art. 358.º, n.º 3, do C.P.Penal, sob pena de, assim não sucedendo, ser violado o princípio do contraditório e ofendido o direito de defesa, constitucionalmente consagrados (Cfr. art. 32.º da C.R.P.).
«W. Ora, no caso "sub judice", não surge na douta acusação pública deduzida uma qualquer referência ao preceito legal do art. 66.º, n.º 1, do C. Penal como uma das disposições legais aplicáveis, pelo que, a sua aplicação, a final, pelo Digníssimo Tribunal "a quo", e atenta a supra referida delimitação temática do processo, só seria legalmente admissível desde que fosse dado ao arguido, aqui Recorrente, o respectivo conhecimento nos termos previstos na lei, com o Digníssimo Tribunal "a quo" a lançar mão do disposto no n.º 3 do art. 358.º do C.P.Penal,
«X. Isto porque, ao decidir-se, em sede de douto acórdão ora recorrido, pela aplicação de uma disposição legal que não constava da douta acusação pública, e, acarretando a aplicação de tal disposição legal um claro prejuízo para a pessoa do ora Recorrente, com a condenação do mesmo numa Pena Acessória para além daquela outra Pena Principal, foi levada a efeito, pelo Digníssimo Tribunal "a quo", uma verdadeira alteração da qualificação jurídica dos factos, com todas as consequências daí advenientes, mormente, com a preclusão das garantias de defesa do Recorrente.
«Y. Sendo, por isso, de concluir por verificada a nulidade do douto Acórdão ora recorrido, na parte em que decidiu pela condenação do Recorrente na dita Pena Acessória de Proibição do Exercício de Funções, nos termos do preceituado no art. 379.º, n.º 1, al. b), do C.P.Penal, por haver o Digníssimo Tribunal "a quo" condenado o ora Recorrente por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e condições previstos nos arts. 358.º e 359.º do C.P.Penal.
«Z. Neste sentido, em problemática similar, mas na ponderação de uma pena acessória que, ao contrário da ora em causa, basta-se com requisitos formais, dispensando os factuais, pronunciou-se já este Venerando Tribunal da Relação do Porto, por Acórdão de 12-01-2005, proferido no Recurso n.º 5023/04, e, o Egrégio Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de 13-09- 2006 (publicado na CJ (STJ), XIV, III, 187), e, mais recentemente, por Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 25-06-2008, proferido no âmbito do Proc. 07P4449 (acessível in www.dgsi.pt).
«AA. Ademais, não sendo, conforme se disse, a aplicação de uma Pena Acessória de carácter "automático", antes sim, revestindo a mesma o carácter de sanção autónoma, dependendo, no caso dos autos, a sua aplicação, da verificação dos pressupostos preceituados na alíneas a), h), e c) do n.º 1 do art. 66.º do C.Penal, sempre a sua aplicação teria que ser suportada por factos, que, por sua vez, teriam que ser enumerados em sede de factual idade tida como provada.
«BB. O Digníssimo Tribunal "a quo" não fundamentou/sustentou a sua decisão, de aplicação da referida pena acessória, em qualquer matéria factual que permitisse concluir pela sua necessidade e adequação, designadamente, aquela matéria relativa ao facto praticado e à personalidade do agente, bastando-se, apenas e só, com a matéria de facto tida como provada no que à prática dos crimes de corrupção passiva para acto ilícito se refere.
«CC. Na verdade, e não obstante a prática de tais ilícitos criminais por parte do Recorrente, para além de um primeiro pressuposto legal e formal, consubstanciar um mero indício de se verificar qualquer uma das circunstâncias preceituadas nas alíneas a), b) e c) do referido n.º 1 do art. 66.º, no caso presente, da matéria tida como provada, nada mais se retira ou concluiu quanto a tal matéria.
«DD. Ainda que com a sua conduta, descrita naquela factualidade tida como provada, haja o aqui Recorrente cometido factos antijurídicos por ocasião do exercício das suas funções enquanto agente da GNR, a verdade é que, atenta essa factualidade provada, não serão de ter por preenchidos e verificados os legais pressupostos para a aplicação ao Recorrente da Pena Acessória do Exercício de Funções, preceituada nos termos do n.º 1 do art. 66.º do C.Penal.
«EE. Assim, e atenta a existência de unia lacuna clara no apuramento da matéria de facto que seria indispensável para a decisão de direito, sobre a aplicabilidade, ou não, daquela Pena Acessória, e, bem assim, atento o facto de não ser a mesma de aplicação automática, está o Recorrente modestamente em crer que o douto Acórdão sob recurso incorreu ainda, e naquela parte, no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410.º n.º 2, al. a) do C.P.Penal.
«FF. O douto Acórdão sob recurso violou os arts. 30.º, n.º 2, 65.º, 66.º, n.º 1, 79.º, e 372.º, n.º1, todos do C.Penal, os arts. 127.º, 283.º, n.º 3, al. c), e 358.º, n.ºs 1 e 3, todos do C.P.Penal, e, ainda, o disposto nos arts. 30.º, n.º 4, e 32.º da Constituição da República Portuguesa, e, incorreu na nulidade preceituada no art. 379.º, n.º 1, al. h), do C.P.Penal, e, bem assim, no vício previsto no art. 410.º n.º 2, al. a) desse mesmo diploma legal.
Terminou com o pedido de:
a) Ser alterada, nos termos impugnados, a matéria de facto provada, com a consequente revogação do acórdão ora recorrido, e a sua substituição por outro que absolva o Recorrente da prática do primeiro dos crimes pelos quais foi condenado;
b) Ou, caso assim não se entenda, ser revogado o mesmo Acórdão na parte que decidiu da condenação do recorrente pela prática de dois crimes de corrupção passiva para acto ilícito, concluindo-se, ao invés, pela subsunção da sua conduta à prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito na forma continuada, nos termos do disposto no art. 30.º, n.º 2 do CP, com a consequente punição a ter lugar nos termos do preceituado no art. 79.º do mesmo diploma;
c) Sem prescindir, decidir-se não estarem preenchidos os pressupostos legais para a aplicação de uma qualquer pena acessória como a dos autos; e
Dar-se por verificada no acórdão sob recurso a existência de nulidade e vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, na parte que respeita à aplicação daquela pena acessória, nos termos, respectivamente, dos art.os 379.º, n.º 1, al. b), e 410.º, n.º 2, al. a), do código de Processo Penal (CPP), devendo, nessa sequência, revogar-se nessa parte o acórdão recorrido.
3. Notificado do recurso, o Ministério Público (MP) apresentou resposta no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-geral-adjunto juntou aos autos parecer em que se reviu na resposta dada pelo MP em primeira instância.
5. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente não respondeu.
6. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência. Realizada esta, dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, definem o seu objecto, as questões postas no recurso são as seguintes:– Da impugnação da matéria de facto;
– Da falta de fundamentação da decisão da matéria de facto;
– Do crime continuado;
– Da não aplicação da pena acessória de proibição do exercício de função;
– Por não constar da incriminação deduzida na acusação a referência à pena acessória do art.º 66.º do CP;
– Por não constarem os respectivos factos da acusação e o tribunal não ter deles conhecido.
* * *
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:«II – Fundamentação de Facto
«Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos:
«1 – À data dos factos, o arguido era militar da Guarda Nacional Republicana, com o posto de Cabo - Infantaria, no …;
«2 – Nessa qualidade, competia-lhe, entre outras funções, a de fiscalizar o cumprimento das normas legais aplicáveis às viaturas em trânsito sempre que para tal fosse escalado, estando obrigado, em caso de incumprimento das mesmas pelos respectivos donos ou condutores, a elaborar os competentes autos de contra-ordenação para aplicação das coimas devidas, e, até, nos casos previstos na lei, a apreender as viaturas envolvidas;
«3 – Por seu turno, C… e F… eram empregados da D…, sita em …, que tinha como sócio-gerente E…;
«4 – No dia 20 de Janeiro de 2006, o arguido foi escalado para o exercício das mencionadas funções de fiscalização;
«5 – Nesse dia, cerca das 09h00, na rotunda do …, sita na …, …, Santa Maria da Feira, C… conduzia uma carrinha Mitsubishi, com a matrícula ..-..-IR, ao serviço da D…, que ostentava de forma bem visível publicidade da mesma, sem que se fizesse acompanhar, como estava obrigado por lei, do duplicado da guia de transporte numa das sacas do pão que transportava;
«6 – Na ocasião, foi mandado parar pelo arguido, que se encontrava devidamente uniformizado enquanto militar da GNR em exercício de funções, o qual, após ter detectado a falta do aludido duplicado, lhe comunicou que a viatura ficava apreendida; o C… disse-lhe então que ia telefonar ao seu patrão a dar-lhe conhecimento do facto e a pedir-lhe para comparecer no local;
«7 – C… deslocou-se a um restaurante próximo onde telefonou para o seu patrão, tendo-lhe sido dito que logo que possível alguém iria ter consigo;
«8 – No entanto, quando C… regressou ao local da fiscalização, o arguido mandou-o embora, não lhe pedindo qualquer documento, não levantando auto de contra-ordenação, nem apreendendo a carrinha;
«9 – No dia 21 de Janeiro de 2006, um Sábado, da parte da tarde, o arguido dirigiu-se às instalações da D…, onde pediu para falar com E…, a quem solicitou dinheiro para não elaborar o auto de contra-ordenação e apreender a supra aludida viatura, conforme estava obrigado a fazer;
«10 – Então, E… dirigiu-se ao seu escritório e colocou a quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros) em notas no interior de um envelope, que fechou, após o que pediu a uma terceira pessoa ali funcionária para o entregar ao arguido que se encontrava à espera, o que aquela fez;
«11 – Após ter recebido o dito envelope com o dinheiro, o arguido saiu da padaria, levando-o consigo;
«12 – Em consequência, ao contrário do que estava obrigado, o arguido não elaborou auto de contra-ordenação pela descrita infracção por si verificada e não procedeu à apreensão da carrinha com a matrícula ..-..-IR.
«13 – No dia cinco de Fevereiro de 2006, o arguido foi também escalado para o exercício das mencionadas funções de fiscalização;
«14 – Nesse dia, cerca das 10h00, na rotunda do …, sita na …, …, Santa Maria da Feira, F… conduzia um Citroen …, com a matrícula ..-..-VP, ao serviço da D…, que ostentava de forma bem visível publicidade da mesma, sem que se fizesse acompanhar, como estava obrigado por lei, do duplicado da guia de transporte dos 25 pães que levava e sem que o veículo que conduzia tivesse ido à Inspecção Obrigatória;
«15 – Na ocasião, foi mandado parar pelo arguido, que se encontrava devidamente uniformizado enquanto militar da GNR em exercício de funções, que, após ter detectado a falta do aludido duplicado e da inspecção obrigatória, lavrou um auto;
«16 – O F… telefonou ao seu patrão a contar-lhe o ocorrido, ao que este respondeu que dissesse ao arguido para fazer a devida autuação;
«17 – O arguido retorquiu então que queria resolver o problema sem o multar, tendo o F… ido buscar o duplicado da guia;
«18 – Logo que o F… regressou ao local exibiu tal duplicado da guia ao arguido, que ainda aí se encontrava, e este perguntou-lhe se o seu patrão tinha resolvido o problema, ao que o F… respondeu que não;
«19 – Então o arguido convidou o F… a, no dia 6 de Fevereiro de 2006, pelas 16h00, encontrar-se consigo na “G…”, sita em …, para conversarem sobre o assunto e para resolverem o problema sem o pagamento das multas devidas pelas infracções, proposta que o F… transmitiu ao seu patrão;
«20 – No dia 6 de Fevereiro de 2006, cerca das 15h45, o arguido conforme tinha referido ao F… dirigiu-se à “G…” sita na Estrada Nacional ., n.º …., em …, na sua viatura marca Citroën, modelo ZX, de cor verde escura, com a matrícula ..-..-BG;
«21 – Cerca das 16h00 saiu da viatura e entrou na referida casa e cerca de 5 minutos depois saiu da mesma, ficando parado junto à Estrada Nacional ., a olhar repetidamente para o relógio;
«22 – Como ninguém apareceu no local, nesse mesmo dia, cerca das 18h00, o arguido através do telemóvel com o número ……… telefonou para o E…, dizendo-lhe que era militar da GNR e que nesse dia numa missão de fiscalização interceptara o seu empregado F… na Rotunda do …, transportando pão sem a respectiva guia de transporte e numa viatura que não possuía inspecção obrigatória;
«23 – Disse-lhe, também, que um seu colega, que não identificou, estava a introduzir os dados da sua empresa no computador para remeter às Finanças a denunciar a falta do aludido duplicado, estando prestes a registar, também, o expediente relativo à infracção pela falta de inspecção periódica;
«24 – E… disse-lhe que iria inteirar-se do sucedido junto do seu empregado, tendo pedido ao arguido que lhe telefonasse mais tarde;
«25 – O arguido concordou, tendo, alguns minutos depois, voltado a telefonar-lhe do mesmo supra mencionado telemóvel;
«26 – Nesse segundo telefonema, o arguido disse ao E… que o montante das multas pelas duas infracções chegaria aos € 5.000,00, que se poderia e deveria evitar pagar tal montante, até porque tinha consideração pela sua empresa e não queria que tal coisa lhe sucedesse, perguntando-lhe como queria resolver o assunto e pedindo-lhe, então, que lhe entregasse dinheiro para que não fossem elaborados os autos de contra-ordenação, salientando que teria também de gratificar o seu colega para suspender o processo e dizendo ao E… para se encontrar consigo no dia 7 de Fevereiro de 2006, em local a marcar, no mesmo dia, pelas 14h30;
«27 – Nesse dia, à hora marcada, conforme lhe tinha sido dito pelo arguido, E… telefonou ao arguido que lhe disse para se dirigir às 17h00 à G… sita na Rotunda do …;
«28 – E… deu conhecimento dos factos à Polícia Judiciária e, através desta, foi preparado um envelope e introduzido no seu interior quatro notas de cinquenta euros, com os números “………594”, “………256”, “………632” e “………242”, envelope esse que foi entregue ao F… para este entregar ao arguido;
«29 – No dia 7 de Fevereiro, cerca das 16h00, desfardado, o arguido encontrava-se em frente à “G…”, sita na Estrada Nacional n.º ., em …, quando, cerca das 16h45, F…, devidamente autorizado a responder à solicitação do arguido, dirigiu-se ao dito estabelecimento, estacionou a sua viatura em frente e entrou no mesmo;
«30 – Decorrido pouco mais de um minuto, o arguido entrou no dito estabelecimento, tendo-se dirigido ao balcão, onde já se encontrava o F…, tendo os dois tomado café;
«31 – O arguido disse então que era melhor conversarem lá fora, pelo que saíram do estabelecimento e dirigiram-se para junto da viatura do F…;
«32 – No caminho, o arguido voltou a dizer ao F… que tinha de ter cuidado com a falta de duplicados porque eram multas muito pesadas, quase cinco mil euros, mais dizendo que por causa das mesmas infracções as finanças tinham caído em casa de uma sua amiga de …, que em consequência tinha pago quase catorze mil contos porque lhe tinham feito uma estimativa; disse-lhe ainda que não queria mal ao E… e que tinha pedido ao seu colega da secretaria, que não identificou, para tirar a multa;
«33 – Nessa ocasião, o F… entregou ao arguido o envelope com as aludidas notas, que de imediato o arguido colocou no interior do bolso da camisa que vestia, dizendo para agradecer ao E… e que se algum dia precisasse da sua ajuda estaria disponível;
«34 – O arguido foi de imediato detido por agentes da Polícia Judiciária, tendo sido encontrado nos seus bolsos o telemóvel com o n.º ………, no interior da carteira que levava consigo um cartão da “D1…, Lda.” com a identificação de E… como sócio gerente, a morada e os números de telefone, e no bolso da camisa que vestia o envelope com as quatro aludidas notas que lhe tinha sido entregue pelo F…;
«35 – Ao contrário do que estava obrigado, o arguido não elaborou o auto de contra-ordenação que estava obrigado a elaborar pelas duas infracções por si verificadas;
«36 – O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que no exercício das suas funções de militar da GNR não podia solicitar e aceitar receber para si dinheiro como condição de não elaborar os autos de contra-ordenação e apreender viaturas que estava obrigado a elaborar e apreender sempre que presenciasse a prática de infracções e que ao fazê-lo punha em causa a autonomia intencional do Estado e violava as exigências de legalidade, objectividade e independência que devem presidir ao desempenho de funções públicas; sabia ainda que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
«37 – O arguido não tem qualquer condenação anterior; é casado e vive com a esposa, que é doméstica, e com um filho de 24 anos; é cabo da GNR e aufere cerca de 1000 euros mensais.
*
«Factos não provados«Não se provou:
«a) – que, no âmbito da factualidade provada sob o número 7, tivesse sido o E… quem falou com o C…;
«b) – que, no âmbito da factualidade provada sob o número 10, tivesse sido especificamente o F… quem entregou o envelope com o dinheiro ao arguido;
«c) – que, no âmbito da factualidade referida sob o número 15, o arguido não deu o auto ali aludido ao F… para ler e assinar, dizendo-lhe que iria resolver a situação com o patrão daquele.
*
«A convicção do tribunal baseou-se no seguinte:«- relativamente aos factos provados sob os números 1 a 36, na conjugação e apreciação crítica dos seguintes elementos probatórios: nas declarações do arguido, que reconheceu ter combinado com o F… a ida à “G…” no dia 6 de Fevereiro [para que este, segundo a sua versão, ali lhe levasse o comprovativo da inspecção periódica do veículo… (que não vemos como era possível, pois se não tinha tido lugar aquela inspecção não podia haver comprovativo…)] e que, porque aquele faltou, telefonou para a empresa (D…), falou com o seu patrão e marcou para o dia seguinte no mesmo local; no depoimento da testemunha H…, inspector da PJ do Porto, o qual referiu que no dia 6 de Fevereiro de 2006 compareceu nas instalações da PJ do Porto o sócio gerente da D… a queixar-se das abordagens do arguido no sentido de lhe ser pago dinheiro para não passar autos de contraordenação, que na sequência disso e depois de devidamente autorizados (pelo juiz de instrução competente) combinaram com aquele sócio gerente e um seu funcionário fazer uma entrega controlada de dinheiro (com notas de 50 euros, identificadas a fls. 27 e sgs.), que tal diligência aconteceu no dia 7 de Fevereiro de 2006 na “G…” e que no âmbito da mesma foram recolhidas imagens e som (conforme fotogramas de fls. 96 a 103 e transcrição da conversa entre o arguido e F…, funcionário da D…, como consta de fls. 166 a 173, na sequência de autorização prévia do juiz de instrução, a fls. 18, e da sua validação, a fls. 161) e confirmou a movimentação do arguido e do mencionado F… referida sob os números 29, 30, 31 e 33 e a factualidade referida sob o número 34 (tudo conforme relato de diligência externa constante de fls. 47 e 48, em que tomou parte, e auto de revista e apreensão de fls. 38 e fotografias e documentos que lhe sucedem e constam de fls. 39 a 43); no depoimento da testemunha I…, inspector da PJ do Porto, o qual fez o reconhecimento do local no dia anterior à detenção do arguido, tendo confirmado o relato de diligência externa constante de fls. 8 (desse modo confirmando a factualidade referida sob os números 20 e 21), e fez parte da equipa da PJ que montou o dispositivo de vigilância e de recolha de imagens e som, tendo também confirmado a movimentação do arguido e do F… referida sob os números 29, 30, 31 e 33 e a factualidade referida sob o número 34 (tudo conforme relato de diligência externa, em que também tomou parte, auto de revista e apreensão, fotografias e documentos atrás referidos); no depoimento da testemunha C…, empregado da “D…”, onde exerce funções de motorista, o qual confirmou que a factualidade referida sob os números 5, 6 e 8 ocorreu com um militar da GNR (só precisou é que já não se recordava se a pessoa em causa era o arguido, mas, como veremos do depoimento da testemunha E…, este confirmou que a pessoa em causa era o arguido) e que quando telefonou para o seu patrão (como referido sob o número 7) atendeu-o o seu colega F… que lhe disse que ia falar com o patrão e que alguém iria lá ter consigo; no depoimento da testemunha F…, empregado da “D…” desde 1990, o qual referiu que foi ele quem recebeu o telefonema do seu colega C… referido sob o número 7 e que após ter recebido tal telefonema deu conta do mesmo ao seu patrão E… e que este pegou nuns papéis e foi ao local onde aquele seu colega estava, confirmou a factualidade referida sob os números 14, 15, 16, 17, 18 e 19, referiu a sua ida à PJ juntamente com o seu patrão E… e a sua participação na operação de entrega controlada de dinheiro, tendo confirmado o teor da conversa que manteve com o arguido e que se encontra transcrita de fls. 166 a 173, a factualidade referida sob os números 29, 30, 31 e 32 e a sua entrega do envelope com o dinheiro dentro ao arguido nos termos referidos sob o número 33; no depoimento da testemunha E…, sócio gerente da “D…”, o qual confirmou o contacto telefónico do seu funcionário C… referido sob o número 7 com o seu funcionário F…, que este lhe deu conta de tal telefonema e que face a ele decidiu ir para o local com a guia em falta, que ali chegado encontrou o arguido e mostrou-lhe a guia em falta mas o arguido disse-lhe para “resolver o problema”, contrapôs que quando muito só poderia “resolver o problema” em casa e que então no dia seguinte o arguido teve a actuação referida sob o número 9, confirmou a factualidade referida sob o número 10 (referiu que pediu a uma pessoa que ali trabalhava para entregar o envelope com aquela quantia ao arguido, só não se lembrando se essa pessoa foi o seu funcionário F… ou a empregada da limpeza de nome J…; referiu aliás, de forma incisiva, que entregou dinheiro ao arguido por 4 vezes ao todo, sendo uma vez 500 €, duas vezes 250 € cada e esta última vez a referida quantia de 150 €), confirmou a factualidade referida sob os números 11 e 12, confirmou a sua ida à PJ e a operação de entrega controlada de dinheiro que se combinou e confirmou a factualidade referida sob os números 22 a 27;
«- relativamente aos factos provados sob o número 37, no CRC do arguido junto a fls. 542 e nas suas declarações, em sede das quais informou sobre a sua situação pessoal e económica;
«- relativamente ao facto não provado referido sob a alínea a), na circunstância (já referida na motivação dos factos provados) de se ter apurado que o C… falou ao telefone com o seu colega F… (como ambas estas testemunhas referiram);
«- relativamente ao facto não provado referido sob a alínea b), na circunstância de o próprio E… ter referido que não tinha a certeza se foi o F… ou uma sua empregada de limpeza de nome J… quem acabou por entregar aquele envelope ao arguido;
«- relativamente aos factos não provados referidos sob a alínea c), na circunstância de não se ter produzido qualquer prova no sentido dos mesmos.
2. A impugnação de facto.
Não tem qualquer razão o recorrente.
A prova é esmagadora.
Face ao acervo da prova decisivamente comprometedora do arguido/recorrente, as alegações dele assumem, nesta questão, a natureza de minudências realmente insignificantes.
Também não existe qualquer falta de fundamentação da matéria de facto, no acórdão.
O tribunal decidiu com base em prova insofismável dos factos dados com provados e enunciou-a de forma completa, clara e totalmente perceptível quanto ao processo intelectivo conducente à decisão. De resto, os factos, face à prova produzida, metem-se pelos olhos dentro – com pedido de perdão pela expressão – não sendo necessária qualquer outra explicação, para se compreender o processo de convicção do tribunal relativamente aos factos provados.
Estapafúrdio seria não se ter dado como provados os factos que se deu.
O tribunal avaliou a prova em consonância com as regras da experiência e de acordo com a sua livre convicção nos termos do disposto no art.º 127.º do CP e o resultado não merece qualquer crítica.
Tem, assim, de improceder o recurso nesta parte.
* * *
Não estão em causa nem a qualificação jurídica dos crimes cometidos nem a medida das penas parcelares, aspectos com que o recorrente se conforma.Pretende, porém que lhe seja reconhecida a autoria de um único crime continuado. O que lhe seria vantajoso, sem dúvida, porque o tribunal ficaria vinculado às penas parcelares aplicadas, em razão da proibição de reformatio in pejus, e o acréscimo da ilicitude de um único crime, ainda que na forma continuada, teria de ser ignorado na pena.
Porém não tem razão.
São requisitos do crime continuado, a homogeneidade da conduta delituosa nas plúrimas condutas autonomizáveis como crime, uma circunstância exógena atenuadora da culpa e, com dúvidas, certa proximidade entre as várias acções, que permitam unificar as condutas sob tal circunstância mitigadora da culpa.
É certo que o exemplo de escola do que pode ser essa circunstância que limita a culpa é o de se verificar uma facilitação das acções subsequentes em função da sensação de impunidade provocada pelo sucesso aparente da execução do primeiro crime, tudo a embotar a sensibilidade à auto-repressão normativa.
Mas este argumento não pode valer para alguém cuja função consiste precisamente em impor e defender a aplicação das normas legais. Admitir que a continuação da prevaricação, num agente da autoridade, lhe pode diminuir a culpa da prática de uma série de acções delituosas é um contra-senso aberrante. Pelo contrário, em alguém cujo compromisso pessoal e profissional é o de defender a legalidade, a prática reiterada de crimes só pode contribuir para agravar a culpa, à medida que tal prática vai avançando.
A censura agrava-se com a continuação das práticas criminosas.
E não reconhecendo nós, no caso, a existência de uma circunstâncias exógena atenuativa da culpa, afastada está a hipótese de verificação de crime continuado.
Temos, portanto que quer os crimes, quer as penas, quer a suspensão da execução da pena principal não são para pôr em causa.
* * *
A pena acessória.O MP acusou o arguido da prática de dois crimes de corrupção passiva para acto ilícito, previstos e punidos pelo art. 372.º, n.º 1, com referência ao 386.º, n.º 1, do Código Penal. Não se fez menção à eventualidade de condenação na pena acessória do art.º 66.º do CP, nem na acusação, nem posteriormente, mediante comunicação ao réu nesse sentido.
Resumindo, a primeira menção processual da pena do art.º 66.º do CP, surge na sentença, com a condenação efectuada nesses termos.
Contra isto se revolta o recorrente alegando que não lhe foi dada a oportunidade de exercer um pleno direito de defesa face à eventualidade dessa condenação
Encurtando razões, o Acórdão do STJ de fixação de Jurisprudência, de 2008-06-25, publicado no DR, Iª SÉRIE, Nº 146, 2008-07-30, págs. 5138/5145, fixou a seguinte jurisprudência.
«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º deste último diploma legal»;
É certo que esta jurisprudência foi fixada com o âmbito limitado aos processos por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas e, em absoluto rigor, esta jurisprudência não vincula os tribunais inferiores em processo por crimes de outra natureza, como é o caso dos presentes autos. Porém, não pode ignorar-se a perfeita identidade de pressupostos de aplicação da sanção acessória naquele tipo de processo e neste que ora nos ocupa. Ou seja, não existe, em nossa opinião qualquer argumento atendível para que não se aplique a doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência em referência ao caso dos presentes autos.
Além do muito mais que se disse no referido Acórdão, da sua fundamentação consta o seguinte:
«De há muito se vem reconhecendo e entendendo que a cadeia de actividades e procedimentos dirigidos à constatação, positiva ou negativa, do facto criminoso, para fins de aplicação da sanção penal ao seu autor, tem de respeitar rigorosamente o Direito Constitucional, com destaque para os direitos, liberdades e garantias pessoais, bem como os princípios gerais de processo penal, nomeadamente os decorrentes de textos de Direito Internacional, designadamente a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
«Daí que a investigação e a procura da verdade, no âmbito do procedimento penal, se hajam de processar de acordo com as garantias constitucionais e os princípios gerais de processo penal.
De entre estes, à questão que ora nos ocupa, interessa, em primeira linha, o princípio da comunicação da acusação, 7 segundo o qual deve ser dada a conhecer ao arguido, tempestivamente, ou seja, em tempo que lhe permita preparar e organizar uma defesa adequada, a acusação que contra si foi deduzida. A comunicação da acusação, como refere Bettiol,8 é um instituto inteiramente apontado para salvaguarda do direito de defesa do arguido, o que significa que ao arguido (através da acusação) deve ser dado a conhecer qualquer facto ou qualquer elemento essencial (momento constitutivo do crime) e acidental (circunstância) de que possa derivar a sua responsabilidade ou um seu agravamento.
«Daqui que sobre a entidade a quem cabe acusar recai o estrito dever de no respectivo requerimento consignar (alíneas a) a g) do n.º 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal), sob pena de nulidade:
«As indicações tendentes à identificação do arguido;
«- A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
«- A indicação das disposições legais aplicáveis;
«- O rol com o máximo de vinte testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.º 2 do artigo 128º, as quais não podem exceder o número de cinco;
«- A indicação dos peritos e dos consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;
«- A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;
«- A data e assinatura.
«Narração ou descrição factual e indicação normativa da maior importância, visto que o objecto do processo é o objecto da acusação, o qual se mantém até ao trânsito em julgado da sentença,10 protegendo o arguido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal, assegurando os direitos ao contraditório e à audiência, direitos essenciais à defesa do arguido e à democraticidade do processo penal, que se traduzem no direito de o arguido ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte (alínea b) do n.º 1 do artigo 61º do Código de Processo Penal), bem como no direito a que todos os actos e procedimentos processuais, na fase de julgamento, sejam susceptíveis de oposição e de discussão, o que implica uma efectiva participação neles, com possibilidade de os discretear, mediante a apresentação de razões e argumentos de facto e de direito.
«(…)
«Deste modo, para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis.
«Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos defesa, este último estabelecido no n.º 1 do artigo 32º da Constituição Política, princípios a que já fizemos referência.
«Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada.
É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante.31 E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas.
«Por isso, qualquer alteração que se verifique da qualificação jurídica dos factos feita na acusação ou na pronúncia (com excepção dos casos atrás referidos), nomeadamente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o favor defensionis.»
Estas razões são universais, processualmente falando, não dependem, nem do tipo de processo, nem do tipo de crime, nem do tipo de pena acessória. São válidas para todos eles.
Tanto basta para que consideremos que, no mínimo, a decisão recorrida, está, na parte em apreciação, ferida da nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do CPP.
Mas não é apenas isso.
De facto, a acusação não contém os factos que expressem uma directa referência à previsão da aplicação da pena acessória do artigo 66.º do CPP. É que há elementos típicos desta previsão.
Consta do artigo em causa:
« Artigo 66.º
« Proibição do exercício de função
«1 - O titular de cargo público, funcionário público ou agente da administração, que, no exercício da actividade para que foi eleito ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a três anos, é também proibido do exercício daquelas funções por um período de dois a cinco anos quando o facto:
«a) For praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes;
«b) Revelar indignidade no exercício do cargo; ou
«c) Implicar a perda da confiança necessária ao exercício da função.
«2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às profissões ou actividades cujo exercício depender de título público ou de autorização ou homologação da autoridade pública.
«3 - Não conta para o prazo de proibição o tempo em que o agente estiver privado da liberdade por força de medida de coacção processual, pena ou medida de segurança.
«4 - Cessa o disposto nos n.os 1 e 2 quando, pelo mesmo facto, tiver lugar a aplicação de medida de segurança de interdição de actividade, nos termos do artigo 100.º
Desta construção do artigo resulta que há pressupostos materiais da pena acessória que são autónomos do crime cuja prática determina a aplicação da pena principal. E, como tal, têm de ser autonomamente conhecidos pelo tribunal da condenação.
Refere Paulo Pinto de Albuquerque [1]:
«O pressuposto material da pena acessória é multiforme: pode consistir na prática do facto com abuso "flagrante e grave" da função ou com violação "manifesta e grave" dos deveres do funcionário, na indignidade revelada no exercício do cargo ou na perda de confiança para o exercício da função. O tribunal de julgamento tem de aferir da existência do pressuposto material, não podendo deduzi-lo automaticamente da prova do facto principal. A consequência prática desta exigência típica é clara: impõe-se a alegação na acusação e a prova no julgamento de factos concretos autónomos especificadamente referidos a este pressuposto material da pena acessória.
Sufragamos inteiramente esta opinião.
E já daqui se vê, que esta questão ultrapassa a da nulidade do acórdão respeitante à pena acessória repercutindo-se no fundo da causa, sempre no que se refere a tal pena acessória.
É que a falta, na acusação, dos factos relativos aos pressupostos materiais da pena acessória não dá origem, na decisão final, ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP. Tal vício ocorre quando o tribunal não tenha levado os seus poderes-deveres de investigação até onde a dilucidação do objecto do processo exigia, tal como esse objecto tiver sido definido na acusação ou na pronúncia. A circunstância de não constarem da acusação factos elementares da verificação de um tipo de crime ou, como é o caso presente, de um pressuposto material da aplicação de uma pena, não pode ser corrigida senão através de uma alteração material dos factos. Não se trata, já, de uma mera alteração da qualificação jurídica, mas de uma ampliação do objecto do processo, que só pode ter lugar nos termos do disposto no art.º 359.º do CPP – hoje, na prática, mediante consentimento do arguido; cfr. art.º 359.º, n.º 3, do CPP. Ora, é óbvio que, no caso presente, o arguido não dará tal consentimento.
Porém, mesmo esta questão acaba por perder o interesse:
Como também refere Paulo Pinto de Albuquerque [2] e merece a nossa concordância:
«O pressuposto formal da pena acessória é a condenação em pena de prisão superior a 3 anos. A suspensão da execução da pena não obsta à aplicação da pena acessória. No caso de concurso de crimes, é necessário que um dos crimes tenha sido punido com essa pena [3] (acórdão do TRP, de 4.11.1987, in CJ, XII, 5, 225, e FIGUEIREDO DIAS, 1993: 167 e 172, cuja doutrina o legislador não afastou na revisão do CP de 1995, como resulta dos trabalhos da comissão de revisão do CP de 1989-1991, in ACTAS CP/ FIGUEIREDO DIAS, 1993: 73).»
Ora no caso dos presentes autos, o arguido, recorrente, foi condenado em duas penas parcelares de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, nenhuma delas, portanto, superior a 3 (três) anos.
Pelo que a pena acessória de proibição de exercício de função não lhe podia ser aplicada.
Termos em que o recurso tem de proceder parcialmente e o acórdão recorrido revogado na parte em que condenou o recorrente na pena acessória da previsão do art.º 66.º do CP e, no mais, mantido.
III.
Atento todo o exposto,Acordamos em dar parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido, recorrente, na pena acessória de suspensão do exercício das suas funções de militar da Guarda Nacional Republicana pelo período de 5 (cinco) anos; e em tudo o mais manter o acórdão recorrido.
Pelo decaimento parcial, condena-se o recorrente no pagamento de 3 UCde taxa de justiça.
Porto, 2011/05/18
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
___________________
[1] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª Edição Actualizada, Universidade Católica Editora, [Lisboa 2010], págs. 259/ 260.
[2] Ibidem.
[3] Bold e sublinhado do relator.