Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ABUSO DE DIREITO
ASSINATURA
RECONHECIMENTO NOTARIAL
II - Quem invoca a nulidade de um contrato-promessa com base na omissão de tais formalidades quando foi ele que induziu o seu parceiro negocial a dispensar tal formalismo, está a agir em claro abuso de direito.
I. Relatório
X....., casado, industrial, residente na rua....., freguesia de....., ....., instauraram acção declarativa, com processo ordinário,
contra
J....., Lda., sociedade por quotas, com sede em....., concelho de....., pedindo:
a) que se declarem nulos os contratos-promessa celebrados entre autor e ré, por violação do nº 3 do art. 410º C.Civil;
b) que se condene a ré a restituir-lhe as quantias que lhe entregou a título de sinal, acrescido de juros de mora;
subsidiariamente,
a) que se declarem resolvidos os contratos-promessa de compra e venda firmados com a ré, com base no incumprimento definitivo por parte desta;
b) que se condene a ré a devolver-lhe os montantes entregues como sinal em dobro, acrescidos de juros de mora.
Com base na ausência de reconhecimento notarial das assinaturas dos contraentes e da certificação pelo notário da existência da licença de utilização ou de construção, fundamenta a nulidade dos contratos-promessa.
Quanto ao pedido subsidiário, alega, no essencial, que a ré incumpriu e definitivamente os contratos-promessa celebrados, o que determinou a sua rescisão.
Contestou a ré, pedindo a improcedência da acção, com o fundamento de que o autor prescindiu das formalidades agora invocadas como causa de nulidade, situação que, desde logo, configura um claro abuso de direito e que foi o autor quem incumpriu aqueles contratos, recusando-se a celebrar as competentes escrituras de compra e venda.
Replicaram os autores para, no essencial, manterem a posição já assumida inicialmente.
Saneado o processo e fixados os factos que se consideraram assentes e os controvertidos, teve lugar, por fim, a audiência de discussão e julgamento.
Na sentença, subsequentemente proferida, foi a acção julgada improcedente e a ré absolvida dos respectivos pedidos.
Inconformado com o assim decidido, apelou o autor, pugnando pela revogação da decisão recorrida.
Contra-alegou a apelada, defendendo a manutenção do decidido.
***
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Âmbito do recurso
De acordo com as conclusões, a rematar as suas alegações, verifica-se que o inconformismo do apelante radica no seguinte:
1- A “asserção” contida nos contratos-promessa de que os outorgantes prescindiam do reconhecimento presencial das assinaturas não teve o acordo explícito do A.;
2- Não obstante o anteriormente referido, e caso se conclua que o A. aceitou validamente o conteúdo de tal “asserção”, a falta do requisito da certificação pelo notário da existência de licença de construção é, só por si, causa de nulidade dos contratos-promessa em referência – art. 410° n°3 Código Civil;
3- Caso se considere porém que tais contratos-promessa são válidos, a Ré incorreu em incumprimento definitivo dos mesmos decorrente de perda de interesse na prestação por parte do A. - art. 808° n°1, 1ª parte, e n°2 do Código Civil;
4- Decidindo como decidiu, violou o M°. Juiz o disposto naqueles preceitos legais;
5- Como tal, deve ser ordenada a repetição do julgamento para se apurar da vinculação do A. à “cláusula” em que se prescinde do reconhecimento presencial das assinaturas;
6- Caso assim se não entenda, devem os contratos-promessa serem considerados nulos, por falta do requisito da certificação pelo notário da existência de licença de construção;
7- E caso ainda assim não se entenda, deverá considerar-se que houve incumprimento definitivo de tais contratos por parte da Ré, com as devidas consequências.
Face às conclusões das alegações, delimitativas do âmbito do recurso, são, no essencial, duas as questões a dilucidar:
a) nulidade dos contratos-promessa, e
subsidiariamente,
b) resolução desses mesmos contratos por incumprimento definitivo
III. Fundamentação
A- Os factos
Foram dados como provados na 1ª instância os seguintes factos que, por não terem sido postos em causa por qualquer das partes e não se ver neles qualquer deficiência, obscuridade ou contradição, se consideram definitivamente fixados:
1- Autor e ré celebraram no dia 3 de Maio de 2000 cinco documentos que intitularam contratos promessa de compra e venda relativos a cinco fracções autónomas destinadas a habitação, pertencendo uma delas ao edifício construído na parcela de terreno designada por lote 3 e as outras quatro fracções pertencentes ao edifício construído na parcela de terreno designada por lote 4, situados ambos na freguesia e concelho de.....;
2- As referidas fracções foram identificadas nos cinco documentos pela seguinte forma:
a) fracção autónoma, tipo T2, com lugar de garagem e móveis de cozinha destinada à habitação, com a área de 101,4 m2 correspondente ao 5° andar fracção A, pertencente ao edifício do lote n.° 3;
b) fracção autónoma tipo T3, com lugar de garagem e móveis de cozinha, destinado à habitação, com a área de 143,2 m2, correspondente ao 2° andar fracção A pertencente ao edifício do lote 4;
c) fracção autónoma tipo T3, com lugar de garagem e móveis de cozinha, destinado à habitação, com a área de 143,2 m2, correspondente ao 3° andar fracção A, pertencente ao edifício do lote n.º 4;
d) fracção autónoma tipo T3, com lugar de garagem e móveis de cozinha, destinado à habitação, com a área de 143,2 m2, correspondente ao 4° andar fracção A pertencente ao edifício do lote n.° 4;
e) fracção autónoma tipo T3, com lugar de garagem e móveis de cozinha, destinado à habitação, com a área de 143,2 m2, correspondente ao 5° andar fracção A, pertencente ao edifício do lote n.° 4;
3- A parcela correspondente ao lote n.° 3, na data da celebração do documento referido sob o item 1° estava descrita na Conservatória do Registo Predial de....., sob o n.º 01774/020998 e inscrita na matriz predial urbana da freguesia de....., sob o art. 3647, e o lote n.° 4 descrito na Conservatória do Registo Predial de....., sob o nº 01778/020998 e inscrito na matriz predial urbana sob o art. 3648;
4- Actualmente o edifício construído no lote n.° 3 está descrito na respectiva Conservatória sob o n.° 1777, sendo a fracção autónoma antes identificada como fracção A hoje identificada pela letra T (01777/020998-T) e inscrita na matriz sob o art. 3967-T, da freguesia de.....;
5- O edifício do lote n.° 4 ao qual pertencem as fracções identificadas em b) c) e d) do item 2° mantém o mesmo número de descrição registral e de inscrição na matriz, tendo apenas sido apresentado em 6-12-2001 o modelo 129 na 1ª Repartição de Finanças de....., relativo a esse edifício;
6- Nenhum dos cinco documentos mencionados sob o item 2 contém o reconhecimento presencial das assinaturas dos contraentes;
7- Nenhum dos documentos mencionados sob o item 2° contém a certificação pelo notário da existência da licença de utilização ou de construção relativa às fracções ou ao edifício;
8- Por carta de 5-11-2001 a ré comunicou ao autor que a escritura pública de compra e venda do apartamento T2, 5° andar, fracção T (inicialmente identificada pela letra A) do prédio, sito na Rua....., em....., estava marcada para o dia 27 de Novembro de 2001, pelas 11 horas no Cartório Notarial de .....;
9- O autor não compareceu no cartório notarial na data indicada sob o item 8°;
10- A ré enviou ao autor a carta que consta de fls. 40;
11- A ré enviou ao autor uma carta, datada de 28-11-2001 em que lhe concedia o prazo de 20 dias, a contar da data da recepção da mesma, para que este procedesse ao pagamento do remanescente do preço e indicasse o dia em que estava disponível para celebrar a escritura;
12- Todos os contratos promessa foram negociados através de uma imobiliária e elaborados pelos serviços da mesma;
13- O autor enviou à ré a carta que consta de fls. 33, onde lhe comunicava que face ao atraso verificado, já não tinha interesse na manutenção do respectivo contrato;
14- Em Abril de 2001, as fracções do edifício do lote nº 4 [al.s b), c), d) e e), do item 2°] ainda não estavam concluídas;
15- O autor em 4-12-2001 enviou à ré a carta que consta de fls. 36 e 37 dos autos onde invocando os atrasos verificados quanto à realização das escrituras públicas relativas a todas as fracções identificadas sob o item 2° comunicou a esta que considerava rescindidos todos os contratos promessa celebrados;
16- O A. celebrou os acordos mencionados nos itens 1° e 2 com intenção de revender as fracções;
17- O que era do conhecimento da ré;
18- Algumas pessoas que haviam mostrado interesse em comprar um apartamento ao A. desinteressaram-se do negócio;
19- Uma delas estava interessada na aquisição de uma fracção do lote 4 (apartamento tipo T 3) desde que esta estivesse concluída até Agosto de 2001;
20- Em Agosto de 2001 as fracções do lote 4 referidas sob o item 2° [al.s b), c), d) e e) ainda não estavam concluídas;
21- O A., através da sua mandatária, enviou à R., em 11/1/2002, a carta que consta de fls. 42 e 43, onde reiterou o teor da carta mencionada sob o item 15° e pediu a restituição em dobro das quantias entregues à R., no montante de esc.30.000.000$00 (€ 149.639,37);
22- Posteriormente à assinatura dos contratos mencionados sob o item 2° o autor contactou um dos gerentes da ré dizendo-lhe que os apartamentos que havia prometido comprar eram para revender a terceiros que o substituiriam nas escrituras públicas de compra e venda;
23- Em Setembro de 2001 a ré instou o autor para que fosse marcada a data da realização da escritura pública de compra e venda da fracção identificada em a) do item 2° por comum acordo;
24- E como o autor nada disse enviou-lhe a carta referida no item 8°.
B- O direito
1- nulidade dos contratos-promessa
De acordo com o nº 3 do art. 410º C.Civil, a promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício ou fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, além de ter de ser corporizada em documento particular, deve ainda desse documento constar o reconhecimento presencial da assinatura dos promitentes e a certificação, feita pelo próprio notário, da existência da licença respectiva de utilização (no caso de imóvel já construído) ou de construção (se a construção ainda não terminou ou mesmo se não começou).
Sendo estas formalidade ad substantiam, questionava-se qual a consequência da omissão destes requisitos: nulidade ou simples anulabilidade do contrato. Mas a questão ficou ultrapassada com a publicação dos Assentos nºs 15/94, de 28 de Junho de 1994 e 3/95, de 1 de Fevereiro de 1995, ao preconizarem, respectivamente, que no domínio do nº 3 do art. 410º, a omissão das formalidades previstas nesse número não pode ser invocada por terceiros e que no domínio do nº 3 do art. 410º C.Civil, a omissão das formalidades previstas nesse número não pode ser oficiosamente conhecida pelo tribunal. E os assentos, na sua função actual de uniformizadores de jurisprudência, continuam vinculativos na ordem judicial, sendo que estes dois assentos conservam actualidade porque, não obstante terem sido tirados sobre uma outra versão do aludido preceito legal, o certo é que se mantém substancialmente o regime consagrado na versão que eles expressamente previram.
Esta é uma invalidade arguível a todo o tempo, que não pode ser invocada por terceiros e está subtraída ao conhecimento oficioso do tribunal, sendo apenas invocável pelos contraentes, mas, quanto ao promitente vendedor, apenas no caso de a falta ser imputável ao promitente comprador.
Embora a consequência de inobservância do disposto no nº 3 do art. 410º seja a nulidade do negócio jurídico, as características apontadas não são compatíveis com o regime da nulidade nem da anulabilidade.
Está-se, portanto, face a uma nulidade atípica, também chamada híbrida ou mista [cfr, neste sentido, Galvão Telles, in Manual dos Contratos em Geral, 4ª ed., pág. 215].
Com este normativo legal teve-se em vista, fundamentalmente, evitar a celebração de contratos-promessa relativos a edificações clandestinas, no interesse e protecção do futuro adquirente. Este objectivo é manifestado no preâmbulo do Dec-Lei 236/80, de 18 de Julho, aí se realçando expressamente a preocupação em impedir que, sem o conhecimento do promitete-comprador, possam ser objecto de promessa de venda prédios de construção clandestina. O Prof. Calvão da Silva [in Sinal e Contrato Promessa, pág. 49] advoga que os requisitos formais prescritos neste normativo o foram para tutela dos promitentes adquirentes.
Não está aqui em causa a protecção de interesses gerais da sociedade e/ou do comércio jurídico - o que é feito por outros preceitos e noutro momento -, mas primacialmente uma finalidade subjectiva de tutela do futuro adquirente, ainda que também de informação e ponderação das partes contratantes e de publicidade do próprio contrato.
Mas assim sendo, constituirá uma clara atitude abusiva o reconhecer-se ao futuro adquirente a liberdade de incondicionalmente invocar a falta daqueles vícios formais, designadamente naqueles casos em que ele contribuiu decisivamente para essa omissão.
Foi esta precisamente a razão de improcedência da acção, nesta parte, na 1ª instância, ao considerar-se que o autor exerceu abusiva e ilegitimamente o seu direito.
Sem dúvida que quem invoca a nulidade de um contrato-promessa com base na omissão das formalidades prescritas no nº 3 do art. 410º quando foi ele que induziu o seu parceiro negocial a dispensar tal formalismo, está a agir em claro abuso de direito, ferindo os princípios procedimentais que a boa fé lhe impunha que observasse [cfr., neste sentido, P. Lima e A. Varela, in C.Civil em anotação ao art. 410º; e ac. S.T.J., in B.M.J, 481º- 458].
O abuso de direito tem lugar quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito -artº 334.° do Codigo Civil.
O abuso de direito, pressupondo a existência de um direito subjectivo, existe quando o seu titular exorbita dos fins próprios desse direito ou do contexto em que é exercido. Mas esse excesso há-de ser claro e manifesto, clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, no dizer de Vaz Serra, sem se exigir todavia a consciência de se estarem a exceder os limites do direito, dado ter sido adoptada pelo Código Civil uma concepção objectivista do abuso de direito.
O abuso de direito existe quando o direito é exercido fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e com o fim de causar dano a outrem [É este o ensinamento que se colhe, entre outros dos acs.S.T.J., de 98/11/12 e 00/05/10, in B.M.J., 497º-343 e C.J., VI-3º, 110 (S.T.J.)].
A teoria do abuso de direito, na formulação adoptada pela nossa lei, apresenta-se como um verdadeiro limite intrínseco do exercício dos direitos subjectivos ou, nas palavras de Manuel Andrade [in R.L.J., Ano 87º, pág. 307], serve como válvula de segurança para os casos de pressão violenta da nossa consciência jurídica contra a rígida estruturação das normas legais obstando a injustiças clamorosas que o próprio legislador não hesitaria em repudiar se as tivesse vislumbrado.
Uma das manifestações mais evidentes do abuso de direito é precisamente a proibição do venire contra factum proprium.
É que todas as relações jurídicas entre as pessoas implicam um princípio de confiança e de auto-vinculação, criando expectativas futuras. E é precisamente esta confiança vinculativa que proíbe que alguém exerça o seu direito em manifesta oposição a uma tomada de posição anterior em que a outra parte acreditou e aceitou. Mas esta situação de confiança tem de radicar num comportamento que de facto possa ser entendido como uma tomada de posição vinculante em relação a uma dada situação futura [cfr. Baptista Machado, in R.L.J., Ano 117º, pág. 321 e segs].
Em cada um dos documentos que corporizam os cinco contratos-promessa celebrados entre autor e ré inseriu-se uma cláusula onde se consigna que ambos os outorgantes prescindem do reconhecimento notarial das assinaturas e selagem do presente contrato-promessa.
E na cláusula primeira de cada um desses cinco contratos, refere-se expressamente que a ré é dona e legítima proprietária de um prédio ... prédio esse titulado pelo Alvará de Licença de Construção nº 1188/99, processo nº 205/99, emitido pela Câmara Municipal de..... em 29/9/1999.
Deste clausulado contratual ressalta claramente que os outorgantes pretenderam afastar toda e qualquer intervenção notarial na certificação dos documentos que os corporizam. Uma vez que a licença de construção já existia e está mencionada nos respectivos documentos e porque a sua certificação notarial é feita simultaneamente ou mesmo no próprio termo de reconhecimento das assinaturas, a partir do momento em que se prescindiu deste reconhecimento, está-se igualmente a prescindir daquela certificação. Este parece ser o correcto sentido a atribuir àquelas declarações.
Acresce que o autor, no momento da celebração de cada um destes contratos, logo entregou à ré determinada importância -3 000 000$00- a título de sinal e princípio de pagamento. E as relações contratuais decorreram com normalidade, pelo menos sem atritos, ao longo de cerca de ano e meio.
Houve todo um comportamento por parte do autor indiciador de respeito pelos contratos celebrados e nos precisos termos, inclusive formais, em que o foram.
Mas se é o próprio promitente-comprador que, com a sua atitude, transmite confiança ao seu parceiro negocial de que cumprirá os contratos celebrados e se, por outro lado, prescinde expressamente do cumprimento das formalidades exigidas pelo nº 3 do art. 410º, não pode agora, em clara oposição com essa tomada de posição, prevalecer-se da omissão, que activamente ajudou a criar, para, com base nela, invocar a nulidade dos respectivos contratos, sob pena de está a exercer o seu direito em manifesta oposição a uma tomada de posição anterior e em que a outra parte acreditou e aceitou e em clara violação dos princípios de lisura e lealdade que a boa fé lhe impõe que observe.
Por isso mesmo, não pode o autor vir agora arguir a nulidade dos contratos-promessa celebrados com a ré, por este comportamento ser claramente violador dos mais elementares princípios da boa fé, tal como se considerou na douta sentença recorrida.
Afirma, porém, o autor que não obstante não ter levantado obstáculos a que fosse incluída nos contratos a cláusula onde se prescindia do reconhecimento presencial das assinaturas, esta sua atitude não pode ser interpretada no sentido de querer que fosse dispensada essa formalidade. Deveria, por isso, indagar-se, em sede própria, da sua real vontade relativamente a essa cláusula.
Mas esta é uma questão de pura interpretação de declaração negocial, não havendo necessidade de qualquer indagação factual para se apurar o seu real sentido. Por outro lado, a tomada de posição assumida pelo autor sobre esta questão apenas traduz juízos de valor ou conclusivos -cfr. arts. 11º e 12º da réplica. Acresce que sempre estaria deslocada a alegação desta factualidade, já que os documentos que corporizam os contratos, donde constava a mencionada cláusula, foi por si junta com a petição e nessa peça processual limita-se a afirmar que a declaração vertida nessa cláusula não é suficiente para afastar a norma do nº 3 do art. 410º C.Civil -arts. 8º e 9º, nada dizendo quanto a possíveis vícios da vontade.
Carece, pois, de fundamento esta pretensão do autor.
2- resolução dos contratos por incumprimento definitivo
Subsidiariamente, pretende o autor ver resolvidos os contratos-promessa de compra e venda com base em incumprimento definitivo por parte da ré e a restituição em dobro da quantia entregue a título de sinal.
Alega, para o efeito, que os apartamentos, objecto dos contratos-promessa, não foram ultimados dentro do prazo previsto e, como os destinava a revenda, os compradores desinteressaram-se da sua aquisição. Por isso, perdeu interesse na manutenção dos contratos.
Na cláusula Quarta de cada um dos contratos, cláusulas decalcadas umas das outras, diz-se textualmente: A restante quantia ... será liquidada no acto da Escritura Pública de Compra e venda que será outorgada previsivelmente em Abril de 2001.
Estas cláusulas de termo inseridas nos contratos-promessa não configuram um termo certo para a realização dos contratos prometidos.
É sabido quão contingentes são os trabalhos de construção civil, pelo que se torna sempre aleatório estabelecer um prazo rigoroso para a conclusão de uma construção de alguma volumetria como a dos prédios em causa. Por isso, naquelas cláusulas estabeleceu-se um prazo meramente indicativo para a efectivação dos contratos prometidos: previsivelmente Abril de 2001.
Perante os termos latos e algo indefinidos em que foram marcadas as datas de celebração das escrituras dos contratos prometidos, não se pode concluir que logo no primeiro dia do mês seguinte ao indicado como mês provável para outorga dessas escrituras os contratos se tenham por incumpridos definitivamente.
É certo que o autor pretendia revender as fracções prometidas comprar, o que era do conhecimento da ré -cfr. pontos 16º e 17º dos factos assentes. E também é um dado adquirido que um interessado na compra de uma dessas fracções desistiu de a adquirir por não estar ultimada até Agosto de 2001 - pontos 19º e 20º.
Mas estes factos não determinam só por si a perda de interesse do autor na manutenção dos contratos. Desde logo não está demonstrado que o autor tenha perdido a possibilidade de revender as fracções em causa. Depois não alegou razões objectivas nem se estabeleceu um prazo fixo absoluto a partir do qual o negócio deixaria de lhe interessar.
Pode [Faz-se esta afirmação de modo condicional porquanto não se fixou prazo certo para a outorga das escrituras. Serão outorgadas previsivelmente em Abril de 2001,assim se diz na cláusula 4ª de cada um dos contratos.] ter aqui ocorrido uma situação de mora, na medida em que as fracções do lote nº 4 ainda não estavam concluídas em Abril de 2001 e a promitente vendedora só procedeu à marcação da escritura de compra e venda de uma das fracções para 27 de Novembro desse ano. Mas como vem sendo entendido, a simples mora não desencadeia a aplicação das sanções previstas no art. 442º C.Civil, sendo para tal necessário que ocorra uma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa [cfr. acs. S.T.J., de 98/05/26, 00/02/08 e 01/07/12, in C.J., VI-2º,100, VIII-1º,72 e IX-3º,30, respectivamente].
Acresce que só após ter sido informado pela promitente vendedora de que tinha procedido à marcação da escritura de compra e venda relativa a uma das fracções é que o autor comunicou àquela a sua intenção de resolver os contratos, por ter perdido interesse na realização dos contratos prometidos. Até então nada fez, nada disse.
Perante o teor da expressão usada na cláusula 4ª, a natureza da obra a realizar e a posição assumida pelos contraentes, o prazo não se revela, a nosso ver, essencial em termos de interesse contratual das partes.
Para se sair da situação de eventual atraso verificado e para se libertar do vínculo contratual a que estava adstrito e assim converter a mora do devedor em verdadeira falta de cumprimento, impunha-se que o autor fixasse um prazo razoável para a ré diligenciar pela marcação das respectivas escrituras de compra e venda. É que, como ensina A. Varela [Das Obrigações em Geral, 10ª ed., pág. 346], a interpelação admonitória do devedor em mora, sob a cominação apontada no n.° l do artigo 808.°, não constitui apenas um poder conferido ao credor, porque representa ao mesmo tempo um ónus que a lei lhe impõe. E esta solução engenhosa, assim lhe chama aquele ilustre Professor, é de aplicação à generalidade dos contratos, designadamente aos contratos-promessa.
Dado que não houve nenhuma interpelação do promitente comprador que convertesse a mora em incumprimento definitivo, nenhuma razão válida se antevê para que procedesse à resolução dos contratos, contratos que mantêm a sua plena eficácia.
Também nesta parte improcedem as conclusões apresentadas pelo apelante.
IV. Decisão
Perante tudo quanto exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e confirmar a douta sentença recorrida.
Custas pelo apelante
Porto, 19 de Fevereiro de 2004
Alberto de Jesus Sobrinho
Durval dos Anjos Morais
Mário de Sousa Cruz