Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ELEMENTO CONSTITUTIVO
CRIME
1. Relatório
Na -ª Vara Criminal da Comarca do..... (processo n.º ../98, ex ../01) foi julgada em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo a arguida B....., tendo sido decidido:
“Absolver a arguida B..... de dez crimes de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 24º do D/L 20-A/90 de 15/01, com a redacção que lhe foi dada pelo D/L 395/93 de 24/11;
Condenar a arguida pela autoria de um crime continuado de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelo artigo 24º do D/L 20-A/90 de 15/01, com a redacção que lhe foi dada pelo D/L 395/93 de 24/11, na pena de 7 (sete) meses de prisão;
Suspender a execução desta pena pelo período de 3 (três) anos, sob a condição de a arguida pagar em 2 (dois) anos o montante de IVA em falta dos períodos acima referidos, no montante de 6.522,72 €, e legais acréscimos e disso fazer prova nos autos.
Condenar a arguida no pagamento de 540 €, acrescida de 1% a favor das vítimas dos crimes violentos e nas demais custas do processo com procuradoria no mínimo”.
Inconformada com tal condenação, a arguida interpôs recurso para o S.T.J., formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
- A condenação teve por suporte factos já prescritos à data em que se procedeu a julgamento (conclusões a) a e);
- A matéria de facto constante dos autos é manifestamente insuficiente para garantir o exercício dos direitos de defesa por parte da arguida (conclusões g) a l));
- A decisão recorrida reflecte uma contradição insanável da fundamentação (conclusões m) a y);
- A arguida foi impedida pela Administração Fiscal de efectuar a reposição das verbas que não foram atempadamente entregues (conclusões z) a bb));
- Foi proferida uma decisão ferida de inconstitucionalidade, por desrespeito dos “princípios da competência material” (conclusões cc) a dd);
- Uma hipotética manutenção da condenação da arguida deverá levar em linha de conta o disposto no art. 17º da Lei 57/98, de 18 de Agosto.
O M.P. na 1ª instância respondeu à motivação do recurso e, nas suas conclusões, entendeu (como a recorrente) que o crime respeitante ao IVA do 2º trimestre de 1995 prescreveu (ponto 3 das conclusões), situação que já se não verifica relativamente à apropriação das quantias devidas, a título de IVA, do 3º trimestre de 1995 (ponto 4º das conclusões).
Defendeu ainda que “dos factos dados como provados não se pode concluir que a recorrente não se apropriou dos montantes de IVA.”, sendo certo no entanto que tal facto - “a apropriação dos montantes de IVA devidos” – não foi levado à fundamentação do acórdão recorrido, “não constando nem dos factos dados como provados, nem dos factos dados como não provados”, o que constitui a nulidade do art. 379º, 1, al. a) e 374º, 2 do Cód. Proc. Penal. Tal omissão configura ainda o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, previsto no art. 410º, n.º 2 al. a) do Cód. Proc. Penal.
Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Janeiro de 2004, determinou-se a remessa dos autos à “Relação do Porto” por ser o Tribunal competente para conhecer do presente recurso – fls. 522.
O Ex.mo Procurador-geral-adjunto, nesta Relação, emitiu parecer acompanhando a posição do M.ºP.º junto da 1ª instância.
Cumprido ao disposto no art. 417º, 2 do C. P. Penal, a recorrente respondeu, concluindo como na motivação.
Colhidos os vistos, procedeu-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
Factos provados:
A arguida, na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, pelo menos nos anos de 1994 a 1997, colectada em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares pela actividade de «Escritório de Contabilidade e Consultadoria», pelo -° Bairro Fiscal do Porto, e enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral em sede Imposto sobre o Valor Acrescentado.
Nos períodos a seguir descriminados a arguida prestou serviços da referida actividade, tendo liquidado as seguintes quantias:
Do ano de 1995:
Imposto a entregar / Imposto Recebido / Imposto em Falta
221.058$00 137.028$00 137.028$00 - do 2º trimestre
133.611$00 137.244$00 133.611$00 - do 3º Trimestre
211.219$00 125.175$00 125.175$00 - do 4º Trimestre
Do ano de 1996:
Imposto a entregar / Imposto Recebido / Imposto em Falta
124.954$00 19.881$00 119.881$00 - do 1º Trimestre
129.492$00 77.890$00 77.890$00 - do 2º Trimestre
104.940$00 110.241$00 104.940$00 - do 3º Trimestre
272.551$00 120.656$00 120.656$00 - do 4º Trimestre
Do ano de 1997:
Imposto a entregar / Imposto Recebido / Imposto em Falta
140.138$00 381.224$00 140.138$00 – do 1º Trimestre
261.347$00 268.574$00 261.347$00 – do 2º Trimestre
224.050$00 502.505$00 224.050$00 – do 3º Trimestre
Nos termos do disposto nos artigos 40º e 26º do C.I.V.ª deveria a arguida ter enviado aos serviços do I.V.A. até ao dia 15 do 2º mês a que dizem respeito as respectivas declarações periódicas, acompanhadas do meio de pagamento referente ao montante do imposto acima descriminado.
A arguida não o fez, estando a dever ao Estado, a título de IVA dos períodos acima referidos, o montante global de 1.307.688$00.
Neste período temporal a arguida estava a atravessar graves dificuldades financeiras motivadas pelo facto de ter inúmeras dívidas que foram ocasionadas pela apropriação ilícita, por parte de uma sua funcionária de avultadas quantias em dinheiro pertencentes a clientes do escritório.
No intuito de não perder os seus clientes e de poder continuar a trabalhar e também porque se sentia responsável pelos prejuízos causados aos seus clientes, a arguida passou a pagar as dívidas desses clientes, fazendo com eles diversos acordos de pagamento.
Um desses acordos consistia em a arguida não receber os montantes devidos pelos serviços que prestava, geralmente pagos por meio de “avenças”, sendo esses quantitativos abatidos à dívida.
A arguida passava, no entanto, no momento devido o recibo da quantia que a esse título lhe deveria ser entregue.
A arguida sempre pretendeu, junto da Repartição de Finanças competente, pagar os montantes de imposto que estão em dívida, pedindo para fazer pagamentos por conta. Esta pretensão não lhe foi satisfeita.
Veio a aderir ao chamado “Plano Mateus”, porque se confrontou com a impossibilidade de pagar, de uma só vez, os montantes em dívida.
O requerimento de adesão a este plano de pagamento parcelar, foi apresentado já fora do prazo inicialmente determinado, aproveitando a arguida a circunstância de tal lhe ser permitido, já que as dívidas apuradas o foram na sequência de uma acção de fiscalização, cuja notificação ocorreu em momento posterior ao termo do prazo legal de adesão ao D/L 124/96 de 10/08.
O pedido da arguida veio a ser deferido, possibilitando-lhe o pagamento fraccionado da dívida em 150 prestações, mas exigindo o pagamento, com a 1ª prestação das prestações já vencidas – relativas aos meses entre Abril de 1997 e Outubro de 1999 no valor global de 2.689.622$00.
O pagamento desta importância revelou-se incomportável para a arguida.
Desta decisão a arguida interpôs recurso, não tendo sido ainda proferida decisão definitiva.
A arguida é divorciada.
De média condição social.
Confessou os factos e mostrou-se arrependida.
Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa.
Motivação:
Os factos provados e supra elencados resultaram da análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em julgamento, feita segundo os critérios do artigo 127º do Código Penal.
Assim fez-se o exame dos vários documentos juntos ao processo, conjugado com o depoimento prestado pela testemunha C....., Perita de Fiscalização Tributária da D.D.F. do Porto, pessoa que realizou a inspecção fiscal à actividade da arguida.
2.2. Matéria de direito
Tendo em atenção as conclusões da motivação do recurso, as questões a decidir são as seguintes: (i) prescrição do procedimento criminal quanto a determinados factos; (ii) insuficiência da matéria de facto constante dos autos, para garantir o exercício dos direitos de defesa por parte da arguida; (iii) contradição insanável da fundamentação; (iv) recusa da Administração Fiscal, impedindo a arguida de efectuar a reposição das verbas que não foram atempadamente entregues; (v) inconstitucionalidade da decisão, por desrespeito dos “princípios da competência material”; (vi) aplicação do disposto no art. 17º da Lei 57/98, de 18 de Agosto, no caso de manutenção da condenação da arguida.
Apreciaremos as questões pela ordem indicada, ou seja, a ordem da respectiva arguição.
i) Prescrição do procedimento criminal
A arguida foi pronunciada pela prática de 11 crimes de abuso de confiança fiscal, tendo sido condenada apenas por um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24º do D.L. 20-A/90 de 15/01, com a redacção dada pelo D.L. 395/93, de 24/11.
Nos termos do art. 119º, n.º2, al. b) do Cód. Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal, “nos crimes continuados, corre (…) desde o dia da prática do último acto”.
No caso dos autos, o último acto típico ocorreu no 3º trimestre de 1997 – cfr. matéria de facto (fls. 468).
De acordo com o disposto no art. 15º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, o prazo de prescrição é de cinco anos. Tal prazo interrompeu-se com a “constituição de arguida”, em 23-11-98 – art. 121º, n.º1, a) do C. Penal, voltou a interromper-se com a notificação da acusação – art. 121º, 1, al. b) do C. Penal, e ficou suspenso desde aí (até à presente data) – art. 120, n.º 1 al. b) do Cód. Penal Assim, por força dos citados dispositivos legais, é evidente que não ocorreu a prescrição.
Também não ocorreu a prescrição, por força da cláusula residual do art. 121º, n.º 3 do C. Penal (sete anos e meio, acrescido do prazo de suspensão, o qual não pode ultrapassar três anos), ou seja, 10 anos e meio a partir do 3º trimestre de 1998 – cfr. Arts. 121º, n.º 3 e 120º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do Cód. Penal.
Assim e nesta parte, improcede o recurso.
ii) insuficiência da matéria de facto
A recorrente aponta ao Acórdão recorrido insuficiências ou limitações em sede de matéria “fundamentadora da decisão” (conclusões f) a l) da motivação do recurso). De facto, concretiza a recorrente, “no libelo acusatório, dividido por anos e por períodos de tributação (trimestres), estão plasmadas a três colunas as pretensas movimentações de dinheiros efectuadas pela arguida e que seriam demonstrativas da sua conduta criminosa” (fls. 487). Ora, diz a recorrente, não lhe era possível proceder à correcta identificação dos movimentos realizados pelo seu escritório, enquanto se relacionava, nesse período, com a Administração Fiscal, pelo que a defesa da sua posição jurídica se mostrou deficiente.
Neste ponto, a recorrente não tem a menor razão.
A conduta típica imputada à arguida consistiu na falta de envio das declarações periódicas, acompanhadas do meio de pagamento referente ao montante de IVA respectivo a cada trimestre. A defesa da arguida não foi prejudicada: bastava que a mesma apresentasse a sua escrituração e respectiva documentação de suporte e, com facilidade, podia mostrar quais os montantes de IVA liquidados e quais os que deveriam efectivamente ter sido entregues à Administração Fiscal (aliás, a arguida é técnica oficial de contas e o crime que lhe foi imputado resultou da actividade prestada num “Escritório de Contabilidade e Consultadoria”).
Entende também o M.P. que se verifica o alegado vício de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, uma vez que a decisão recorrida não contém factos suficientes para a decisão da causa. Na verdade, conclui o MP, a arguida estava pronunciada por não ter entregue aos Serviços de IVA os montantes de IVA descriminados na acusação, dos mesmos se apropriando. “(…) No entanto, tal facto – a apropriação dos montantes de IVA devidos – não foi levado à fundamentação do acórdão recorrido, não constando nem dos factos dados como provados, nem dos factos dados como não provados, o que constitui a nulidade do art. 379º, 1, al. a), pela não observância do disposto no 374º, 2 do C. P. Penal. Tal omissão determina ainda que a decisão recorrida enferme do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, n.º 2 al. a) do C. P. Penal (…) ”.
Em nosso entender, não se verifica nenhum dos aludidos vícios.
Não existe nenhum dos alegados vícios, desde logo porque a matéria de facto contém todos os elementos necessários e suficientes para a decisão.
Na verdade, deu-se como provado que nos períodos descriminados na acusação, a arguida prestou serviços, liquidou quantias de IVA e não entregou o respectivo montante ao Estado. E consideraram-se não provados “quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa” – fls. 469. Não se deu assim como provada nem a apropriação, nem a intenção de apropriação que constavam da acusação, mais concretamente dos artigos 5º e 7º: “Porém a arguida não o fez (o pagamento das quantias), das mesmas se apropriando nos montantes acima referidos” (…) “Ao não proceder à entrega das quantias liquidadas e recebidas a titulo de IVA a arguida agiu com intenção de se apropriar das mesmas (…)”.
A sentença deu ainda como provados factos (circunstâncias) compatíveis com o juízo de “não provado” sobre os aludidos pontos 5º e 7º da acusação, ou seja, a existência de “graves dificuldades financeiras motivadas pelo facto de (a arguida) ter inúmeras dívidas que foram ocasionadas pela apropriação ilícita, por parte de uma sua funcionária, de avultadas quantias”, o acordo com os clientes lesados com esta apropriação ilícita, a intenção sempre manifestada junto da Repartição de Finanças, de fazer pagamentos “por conta” do imposto devido. Não há, assim, qualquer omissão de pronúncia sobre factos da acusação, mas sim um juízo de não provado sobre os factos relativos à “apropriação” e à “intenção de apropriação” das quantias não entregues.
Não há, assim, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ainda que as consequências (como veremos oportunamente) não sejam as que extraiu a decisão recorrida.
iii) contradição insanável da fundamentação
A arguida insurge-se contra o acórdão recorrido, por entender que o mesmo enferma de contradição entre a matéria dada como provada e a decisão. Em seu entender, estando demonstrado que a arguida foi vítima da actividade ilícita de uma sua funcionária (que se apropriou de avultadas quantias em dinheiro, pertencentes a clientes do escritório) e, por isso, se viu obrigada a prestar gratuitamente serviços de contabilidade aos clientes lesados, para tal emitindo recibos, mas sem que houvesse qualquer entrega de dinheiro por parte deles, não se pode dizer que a arguida se apropriou de qualquer das quantias que foram objecto de acusação e, depois, condenação.
Pensamos que o vício imputado à decisão, em bom rigor, não é o de “contradição entre os fundamentos e a decisão” (vício sobre a estrutura formal da decisão, em que as premissas do silogismo decisório são incompatíveis com a conclusão) mas sim o de “erro de subsunção”: os factos provados devem ser qualificados juridicamente de modo diverso. No essencial, o que a recorrente entende é que, perante os factos provados, deveria ser absolvida.
Julgamos que a recorrente tem razão, como vamos ver.
Nos termos do art. 24º do RGIFNA, comete o crime de abuso de confiança fiscal “quem se apropriar, total ou parcialmente de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário”.
O M. Juiz considerou apenas provado que a arguida não entregou as quantias deduzidas nos termos da lei e que isso era bastante para o preenchimento do tipo. Como se pode ver de fls. 470, a sentença entendeu que a mera “não entrega dos montantes recebidos” era bastante para o preenchimento do tipo. Só por via de tal entendimento foi possível, de resto, julgar verificado o crime, apesar de se ter considerado não provada a “intenção de apropriação”, isto é, a intenção de fazer suas as quantias não entregues tempestivamente ao Estado.
Mas não é assim.
O crime de abuso de confiança fiscal, (tal como o “abuso de confiança” previsto no art. 205º do C.P) exige que o agente se aproprie da prestação tributária que lhe foi entregue. Tratando-se de coisa fungível (como é o dinheiro), a apropriação não se concretiza com a mera disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega, no tempo e pela forma juridicamente devidos, sendo ainda necessário que acresça o “dolo de apropriação”, pois só este traduz a inversão do título da posse ou detenção e permite diferenciar o mero incumprimento, da conduta punível como crime.
Foi este o entendimento seguido no Acórdão desta Relação, de 19-5-04 (recurso 0411450), com o qual concordamos inteiramente, “Para o preenchimento do tipo não basta, pois, a simples não entrega da prestação tributária deduzida. Exige-se que a não entrega dessa prestação seja acompanhada de apropriação, isto é, que o agente faça sua a prestação, que a integre no seu património, tal como acontece no artº 205º da CP. E, se a apropriação se traduz sempre, no âmbito do abuso de confiança, na inversão do título de posse ou detenção da coisa móvel recebida a título não translativo da propriedade, passando o agente a comportar-se como seu proprietário, tratando-se de coisas absolutamente fungíveis, como é no caso o dinheiro, a apropriação não se satisfaz com a disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega no tempo e pela forma juridicamente devidos, sendo ainda necessário que acresça o dolo de apropriação (cfr. neste sentido Figueiredo Dias, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, página 104). Ora, no caso, esse dolo – intenção de o arguido fazer sua ou da sociedade arguida as prestações deduzidas a título de IRS e não entregues à administração fiscal – não se provou. Apenas se provou que o arguido B..... não entregou essas prestações, estando em aberto a possibilidade de ter actuado com o propósito de vir a entregá-las mais tarde, em momento de maiores disponibilidades financeiras.”
Para haver crime é assim necessário que se prove não só a apropriação, mas também a intenção de apropriação, isto é, que se provem factos de onde essa intenção se possa inferir com toda a segurança. Ora, este aspecto essencial na delimitação do comportamento punível, apesar de constar da acusação (art. 7º), não foi dado como provado. Pelo contrário, para além da referência genérica, incluindo nos factos “não provados” também o ponto 7º da acusação, foram dadas como provadas circunstâncias concomitantes e posteriores à não entrega dos montantes de IVA liquidados, compatíveis com a falta de prova da intenção de apropriação – a situação financeira que impedia o pagamento naquela altura; o acordo com clientes segundo o qual (a arguida) trabalhava gratuitamente, embora liquidasse IVA, para compensar uma apropriação ilícita de avultadas quantias, por parte de uma sua empregada e o facto de sempre ter pretendido fazer pagamentos por conta dos montantes em dívida (o que foi recusado) – ou seja, denunciando uma situação de “não entrega” das quantias devidas, mas não denunciando, minimamente, a intenção de fazer seus os montantes recebidos.
Daí que, não tendo ficado provada a “intenção de apropriação”, tal como constava da acusação (e não havendo razões para alterar, nesta parte, a matéria de facto) se imponha a absolvição da arguida, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas nos autos.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, absolvendo a arguida.
Sem custas em ambas as instâncias.
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Porto, 15 de Dezembro de 2004Élia Costa de Mendonça São Pedro
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão