Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0110744 |  |
APROPRIAÇÃO ILÍCITA
SOCIEDADE COMERCIAL
ADMINISTRADOR
GERENTE
RESPONSABILIDADE PESSOAL
SOLIDARIEDADE
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
DOLO
PRISÃO
CONSTITUCIONALIDADE
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO
DIR PROC PENAL.
CSC86 ART254.
CPP98 ART410 N2 B.
Sobre todos (sociedade e seus gerentes) recaía o dever de devolver ao Fisco as quantias retidas ou descontadas, sendo do conhecimento dos gerentes a obrigação legal de o fazerem.
Trata-se de um crime específico próprio em que o círculo de autores é constituído, não pelo contribuinte originário mas pelo substituto, que é investido na qualidade de depositário da prestação tributária e é colocado temporariamente na detenção desta, com vista à sua entrega ao Fisco.
Ao omitirem a obrigação de entregarem aos Fisco as prestações tributárias, os gerentes actuam com intenção de obter um benefício patrimonial para a empresa, ou, pelo menos, com essa possibilidade ou com a eventualidade de que esse efeito decorreria necessariamente da sua actuação omissiva.
Em face dos valores e bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais, não pode falar-se numa "prisão por dívidas".
Verifica-se contradição insanável ter-se dado como provado a apropriação decorrente da mera omissão, pelos arguidos, de entrega ao Estado dos montantes das prestações tributárias que receberam e que utilizaram na sociedade, do mesmo passo que se deu como provado aquela outra intenção de vir a pagar os impostos devidos.
I
2. A Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal «a quo» interpôs recurso daquela Sentença, concluindo a correspondente motivação por dizer:
2.1. «A M.a Juíza na sentença recorrida tendo entendido que não se encontrava provado o elemento subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal de que os arguidos se encontravam acusados, absolveu-os da prática de tal ilícito.»
2.2. Porém os factos relativos ao elemento subjectivo, especificamente a intenção de apropriação, constavam dos factos provados.»
2.3. «Estando a sentença ferida dos vícios de contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão, bem como a [de] erro notório na apreciação da prova, previstos no art. 410.º, n.º 2, al. b) e c) do C.P.P.»
2.4. «A qual violou o disposto nos arts. 3.º, 14.º e 205.º do C.P., 7.º n.º 1 e 9.º n.º 2 e 24.º, n.ºs 1, 2 e 5, do R.J.I.F.F.N.A. e 127.º do C.P.P.»
2.5. «Devendo ser revogada e substituída por outra que condene os arguidos pela prática dos crimes de por que se encontravam acusados.»
3. Os arguidos responderam à motivação, concluindo por dizer:
3.1. «As disposições do RJIFNA que prevêem penas de prisão para as pessoas singulares que não procedam ao pagamento de impostos e acréscimos legais são inconstitucionais, por estabelecerem uma possibilidade manifesta de prisão por dívidas.»
3.2. «Tais disposições, particularmente os arts. 24.º e 25.º do RJIFNA, violam o disposto no art. 1.º do protocolo n.º 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art. 8.º n.º 2 e 27.º n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.»
3.3. «E que se trata de uma verdadeira prisão por dívidas resulta, desde logo, do art. 3.º da lei n.º 51-A/96, de 9 de Dezembro, segundo o qual “o pagamento integral dos impostos e acréscimos legais extingue a responsabilidade criminal.»
3.4. «Por conseguinte, o bem jurídico subjacente à criminalização fiscal é o pagamento de uma dívida ao Estado.»
3.5. «Paga a dívida, extingue-se automaticamente o crime.»
3.6. «Por outro lado, o RJIFNA permite a punição simultânea de pessoas singulares que actuam como órgãos e representantes da pessoa colectiva, nos termos do art. 6.º daquele diploma, e a própria pessoa colectiva – o que constitui flagrante violação do princípio “ne bis in idem”, contido no art. 29.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (na modalidade de dupla punição indevida pelo mesmo facto).»
3.7. «Acresce que a responsabilidade obrigacional fiscal dos administradores e gerentes de sociedades é meramente subsidiária (art. 13.º do Cód. Proc. Tributário e art. 23.º e segs. da Lei Geral Tributária aprovada pelo Dec-Lei. Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro).»
3.8. «Só no caso de insuficiência dos bens da sociedade assiste ao Estado-exequente o direito de reversão contra os responsáveis subsidiários (art. 245.º do Cód. Proc. Tributário).»
3.9. «No caso dos autos, os bens da sociedade arguida não foram penhorados nem vendidos em execução fiscal – pelo que nem sequer o procedimento executivo é ainda possível e legítimo contra os gerentes arguidos.»
3.10. «O direito de punir só nasce depois de se verificar (além de outros requisitos típicos) que foram absolutamente excutidos os bens dos civilmente responsáveis – no caso concreto, a “C....., Ldª” em primeira linha, e os seus administradores, em segunda.»
3.11. «Só depois dessas fases (execução fiscal contra a sociedade, e reversão contra os administradores), frustradas que se mostrem e comprovadas que sejam as diligências de cobrança, poderia então colocar-se (hipótese que apenas se concebe) a problemática de enquadramento criminal das condutas imputadas aos arguidos.»
3.12. «Mesmo nessa última etapa, não se verificam os requisitos suficientes ao pretendido enquadramento do crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 24.º do RJIFNA.»
3.13. «Efectivamente, não se verifica o crime de confiança fiscal porque o sujeito passivo da obrigação tributária em causa é a 1.ª arguida, nos termos do art. 2.º n.º 1 a) do Código do IVA – a prestação tributária não foi deduzida de outro qualquer devedor tributário.»
3.14. «E, por outro lado, os arguidos não se apropriaram das importâncias do IVA em causa – nunca as retiveram “uti dominus” (nem tiveram intenção de fazê-lo)».
3.15. «Ao 2.º e 3.º arguidos não foi imputada qualquer responsabilidade por insuficiência do património da 1.ª arguida para assegurar o pagamento da dívida em causa – não existindo, assim, responsabilidade tributária, e, consequentemente, responsabilidade penal (art. 24.º n.º 1 a) da Lei Geral Tributária).»
3.16. «Não se verificam os pressupostos da incriminação estabelecidos no art. 24.º do RJIFNA.»
3.17. «à face de tudo o exposto, tem de concluir-se que a douta sentença recorrida não incorreu em violação de quaisquer normas legais, devendo ser inteiramente confirmada [...].»
4. Continuados os autos a esta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu «visto».
5. As conclusões extraídas pelo Recorrente da motivação da minuta demarcam o objecto do recurso (art. 412.º n.º 1, do Código de Processo Penal).
Não tendo sido documentados os actos de audiência, em 1.ª instância, os poderes de cognição deste Tribunal «ad quem» encontram-se restringidos ao reexame da matéria de direito (arts. 364.º e 428.º, do CPP), ressalvados os casos de conhecimento, sob impulso dos intervenientes processuais (como é o caso) ou mesmo «ex officio», dos vícios da matéria de facto a que se refere o n.º 2 do art. 410.º, do CPP [Cfr. acórdão, do STJ (Pleno), n.º 7/95, de 19-10-95, no D. R., 1.ª série A, de 28-12-95, pp. 8211 e ss., no sentido de que «é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.»].
Assim, e atenta a parcimónia [Pode, no caso e para a i. Recorrente, ter algum rédito e conveniência (repetita uivant), evocar a lição do Professor José Alberto dos Reis, no «Código de Processo Civil, Anotado», vol. V, pp. 358 – 363, referindo-se ao ónus de concluir que impende sobre o recorrente, a propósito do disposto no art. 690.º, do CPC.] (à luz do disposto no art. 412.º n.º 3, do CPP) das conclusões da motivação do recurso, o objecto do recurso cinge-se, «in casu», (como se adiantou no proémio da audiência nesta instância) a saber se a Sentença recorrida padece dos vícios de contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão, e de erro notório na apreciação da prova, prevenidos nas alíneas b) e c), do n.º 2 do referido art. 410.º.
Vejamos pois.
II
6. A Decisão sobre a matéria de facto, em 1.ª instância.6.1. O Tribunal recorrido julgou provado o seguinte acervo de factos:
«6.1.1. A 1ª arguida tem por objecto a actividade de abate de aves e de coelhos (produção de carne), pela qual se encontra colectada na R.F. de....., para efeitos de I.V.A., no regime de periodicidade mensal.
6.1.2. Os 2º e 3º arguidos são os seus sócios gerentes em efectivo exercício de funções, competindo-lhe todas as tarefas inerentes à sua gestão e administração.
6.1.3. Apesar de ter sido remetida à Direcção de Serviços de Cobrança do I.V.A., a competente declaração periódica p. no art. 28º n. 1 , al. c) do C.I.V.A. referente ao período do mês de Julho de 1996, não foi enviado o correspondente meio de pagamento relativo ao imposto liquidado nas vendas a dinheiro que foram realizadas a diversos clientes e nas quais foi cobrado aquele imposto, nesse período, e no montante de 6.322.263$00.
6.1.4. Este valor devia ser pago até ao 20º dia do mês seguinte a que respeitavam as operações de liquidação, o que os arguidos bem sabiam.
6.1.5. Infringindo o disposto no art. 26º n.º 1 não entregaram os arguidos nos cofres do Estado a quantia global de 6.322.263$00, a qual e no âmbito do seus já descritos poderes e em beneficio dos seus interesses, utilizaram na Sociedade arguida, no período supra referido, e, em que a receberam e contabilizaram.
6.1.6. E, que integrados no conjunto dos dinheiros realizados pelas vendas pela arguida sociedade, foram assim totalmente utilizados nas diversas despesas correntes daquela.
6.1.7. Naquele período de tempo, sabiam os arguidos que os montantes que utilizaram e gastaram pertenciam ao Estado e a este deviam fazer chegar prontamente com as respectivas declarações.
6.1.8. O arguido Natalino é gerente comercial, aufere cerca de 300.000$00 por mês, é casado, tem dois filhos, que são deficientes estando inteiramente a seu cargo.
6.1.9. O arguido Serafim é gerente comercial, aufere cerca de 200.000$00 por mês, é casado, tem 5 filhos.
6.1.10. Os arguidos não têm antecedentes criminais, têm bom comportamento social e confessaram os factos.
6.1.11. Os arguidos não procederam à entrega ao Estado da quantia referida 3., por força de circunstâncias diversas, que colocaram os gerentes daquela empresa numa situação de não poderem cumprir com a obrigação de entrega tempestiva daquele dinheiro ao Estado.
6.1.12. Muito embora sempre tivesse sido intenção de todos os arguidos - como continua a sê-lo - proceder ao pagamento do valor em causa, pois reconhecem a existência dessa dívida.
6.1.13. Sucedeu, porém, que a partir do ano de 1990 a 1ª arguida passou a ter graves dificuldades económicas e financeiras - resultantes, fundamentalmente, de vários factores:
- Encargos financeiros muito elevados, a saber: 1988 - 53.100 contos, 1989 - 54.842 contos, 1990 - 88.727 contos, 1991 - 118.638 contos, 1992 - 96.786 contos, 1993 - 103.802 contos;
- concorrência selvagem de empresas actuando quase clandestinamente no mercado (sem facturarem nem debitarem I.V.A.).
- perda, por razões meramente burocráticas, do subsídio de criação de cerca de 113 novos postos de trabalho;
- ausência de apoios à formação profissional;
- abertura de fronteiras, e consequente penetração no mercado nacional de empresas estrangeiras concorrentes, algumas actuando igualmente de forma irregular (situação para a qual a 1ª arguida não se encontrava apetrechada);
6.1.14. Tratava-se, no essencial, de circunstâncias exógenas, isto é, alheias à actividade normal da empresa e à vontade e âmbito da acção dos respectivos gerentes.
6.1.15. Todos os índices Económico-Financeiros se degredaram, tais como: rentabilidade vendas, autonomia financeira, solvabilidade, cobertura do imobilizado, endividamento.
6.1.16. Disto resulta que os resultados líquidos da 1ª arguida foram os seguintes:
•1988 - (14.800) contos - prejuízo;
•1989 - 3 .245 contos - lucro;
•1990 - 4.099 contos - lucro;
•1991 - 5.225 contos - lucro;
•1992 - (14.205) contos - prejuízo;
•1993 - (19.679) contos - prejuízo;
•1994 - (245.747) contos - prejuízo;
•1995 - (191.244) contos - prejuízo;
•1996 - (123.597) contos - prejuízo;
6.1.17. De entre os factores exógenos atrás referidos importa salientar o peso excessivo do custo do financiamento concedido pelo Banco A.... para construção das novas instalações fabris da 1ª arguida - com juros muito elevados, suportados ainda durante alguns anos e que minaram a estrutura financeira da empresa.
6.1.18. A certa altura, o volume de encargos para com aquela instituição de crédito e para com o Estado atingiu somas muito elevadas, da ordem de várias centenas de milhares de contos.
6.1.19.Por empréstimos concedidos pelo Banco A...... entre 1980 e 1983, e em 1989, a 1ª arguida recebeu a quantia global de Esc. 190.924.455$00 - mas pagou à referida instituição bancária, a título de amortização e juros, a importância de Esc. 496.723.964$00.
6.1.20. O Banco A..... continuou a exigir juros sobre juros, que ultrapassaram largamente o capital do financiamento, e deste modo, do capital recebido de Esc. 190.924.455$00 e apesar de terem sido pagos Esc. 496.723.964$00, a dívida em Janeiro/99 era ainda de Esc. 932.448.676$00, pelo que a 1ª arguida viu-se impossibilitada de proceder à regularização atempada de todas as suas obrigações.
6.1.21. Apenas lhe foi possível continuar a pagar os salários dos seus trabalhadores e as facturas dos fornecedores, para salvaguarda da empresa e dos postos de trabalho - sempre na perspectiva de soluções de fundo que permitissem repor o equilíbrio financeiro.
6.1.22. Sendo esses salários em Julho de 1996 do montante de Esc. 18.054.224$00 mês, o que corresponde a Esc. 216.650.680$00/ano, ao que acresce os encargos sociais.
6.1.23. Na data em que deveria entregar nos cofres do Estado a quantia referida na acusação a 1ª arguida não tinha meios de proceder ao seu pagamento, pois o IVA de Julho/96 deveria ser liquidado em 30 de Setembro de 96, e nessa data não havia meios financeiros para proceder ao seu pagamento conforme se constata dos saldos das disponibilidades nessa data:
•Caixa-79.570$30;
•Banco B..... - 15.210.038$20 negativo;
•Banco C..... - 13.913$40;
•Banco A..... - 20.391$20;
Banco D..... - 550$00;
•Banco E..... - 100$00 negativo;
•Banco F..... - 19.509$00;
6.1.24. Para manter a empresa em funcionamento era estritamente necessário pagar os salários dos seus trabalhadores e as facturas dos fornecedores.
6.1.25. Os arguidos tiveram sempre em vista a salvaguarda da empresa e dos postos de trabalhos, bem como a sobrevivência dos seus principais fornecedores.
6.1.26. À época referida na douta acusação, a arguida não possuía meios financeiros que lhe permitissem pagar a todos credores - e, designadamente, regularizar a dívida fiscal a que se reportam os autos, apenas foi possível pagar os salários dos trabalhadores da 1ª arguida e as facturas dos seu fornecedores - condição estritamente indispensável à sobrevivência da empresa.
6.1.27. Os arguidos não actuaram com o propósito de se apropriarem da quantia referida na acusação.
6.1.28. Efectivamente, não fizeram sua tal verba, nem a incorporaram no seu património.
6.1.29. Os arguidos estiveram sempre convictos, da possibilidade de proceder ao pagamento desse imposto, logo que a empresa recupere financeiramente - em última análise, através de uma operação global de viabilização da empresa, em termos a acordar com o Estado.
6.1.30. O imobilizado corpóreo da 1ª arguida era suficiente para assegurar o pagamento de todos os encargos da empresa, pois o valor do imobilizado liquido corpóreo era em 1996 de Esc. 374.913.132$00, em 1997 de Esc. 373.533.131$00, em 1998 de Esc. 368.944.070$00.
6.1.31. Estes valores resultam da dedução aos respectivos valores de aquisição/reavaliação de amortizações e reintegrações acumuladas que em 31/12/97 eram de Esc. 645.555.336$00, pelo que, nesta data o activo bruto era de Esc. 1.014.499.406$00, encontrando-se subvalorizado, não tendo sequer acompanhado os factores de correcção monetária já que as ultimas reavaliações do imobilizado efectuadas foram em 1990 e 1994.
6.1.32. Nestas circunstâncias, os gerentes da empresa (incluindo os 2º e 3º arguidos) desenvolveram esforços continuados no sentido da regularização da divida para com Estado.
6.1.33. Em 30/1/97 a 1ª arguida entregou na competente repartição pública um pedido de adesão à “Lei Mateus” (dec. lei 124/96, de 10 de Agosto para regularização das suas dívidas fiscais - tendo o mesmo sido deferido por despacho de 3/4/1997 do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que autorizou o pagamento da totalidade da dívida ao Estado em 150 prestações mensais.
6.1.34. Porém, a 1ª arguida não teve possibilidade de efectuar o pagamento de qualquer dessas prestações da “Lei Mateus”.
6.1.35. Tendo-se concluído pela necessidade de um conjunto mais vasto de medidas excepcionais de consolidação financeira e reestruturação empresarial, e nesse sentido, foi entregue ao Banco A...... em 15/1/97 um estudo de viabilidade da lª arguida
6.1.36. E, foi apresentado também no GACRE - Gabinete de Coordenação para Recuperação de Empresas um projecto de viabilização - isto, também em princípios de 1997, tendo a primeira reunião resultado de uma exposição feita ao Senhor Secretário do Comércio.
6.1.37. Entretanto, o Governo publicou a sua Resolução 40/98 (DR, 1 Série - B de 23 de Março), que aprovou a participação do Estado no Capital do FRME - Fundo para a Revitalização e Modernização do Tecido Empresarial, S.G.P.S. - extinguindo-se o GACRE, e determinando-se que os projectos ali entrados fossem remetidos à Direcção Geral do Tesouro ou ao IAPMEI.
6.1.38. Entre essas medidas conta-se a possibilidade de contratos de consolidação financeira e de restruturação empresarial, nos termos do dec. Lei n.0 81/98, também de 2 de Abril.
6.1.39. Finalmente, pelo Despacho Conjunto n.0 290/98, de 20 de Abril (DR, II Série, n.0 92, pág. 5115) foi criado junto do Ministério da Economia a Unidade de Auditoria para a Reestruturação Empresarial (AUDITRE) com as funções ali indicadas, entre os quais emitir parecer - ou propor ao IAPMEI projectos de revitalização e modernização empresarial enquadráveis no SIRME.
6.1.40. Os arguidos têm mantido contacto permanente com o AUDITRE no sentido de ser encontrada uma solução que permita a continuidade da empresa.
6.1.41. Por indicação daquela entidade foi realizada uma auditoria à 1ª arguida, em princípios do ano de 1999 - que concluiu pela possibilidade de recuperação e salvaguarda da empresa.
6.1.42. A 1ª arguida é uma das maiores empresas do distrito de..... e a maior da região......
6.1.43. Em Julho de 1996 tinha ao serviço cerca de 150 trabalhadores, número que se mantém e cujos postos de trabalho havia que salvaguardar, e a esse pessoal permanente acresce um considerável volume anual de trabalhadores eventuais e sazonais.
6.1.44. Só ao longo de última década (de 1/1/1990 até à presente data) a 1ª arguida pagou de salários o total de Esc. 1.658.879.302$00 (a associada B...... pagou Esc. 550.365.201$00 e a S..... pagou Esc. 291.243.171$00.
6.1.45. A lª arguida é cliente por matérias-primas, mercadorias e serviços de cerca de 120 empresas, entre fornecedores, de suínos, de vinho, azeite, pão, óleo, alho e cebolas, peças e máquinas, higiene e produção, conservação, combustíveis, embalagens, material de escritório, viaturas.
6.1.46. Esses fornecedores, na sua esmagadora maioria, estão na dependência económica da 1ª arguida, dado o volume de negócio que com esta mantêm, e se a 1ª arguida cessasse a sua actividade, esses fornecedores sofreriam graves dificuldades económicas - e, na sua grande maioria, ver-se-iam impossibilitados de continuar em laboração e manter ao serviço os seus trabalhadores.
6.1.47. A lª arguida tem instalações para abate, desmancha, transformação e conserva de carnes - um estabelecimento de 1ª classe, em edifício construído propositadamente para o efeito, e apetrechado com maquinaria moderna e com capacidade de produção de 350 toneladas/mês.
6.1.48. Já em 1999, após obras de melhoramento impostas pelas entidades oficiais competentes, a l.ª arguida obteve o licenciamento definitivo das sua instalações, em termos que lhe permitem agora dedicar-se à exportação da sua produção para os países da Europa (componente indispensável da reestruturação em curso da 1ª arguida).
6.1.49. Os edifícios e instalações da 1ª arguida (imobilizações corpóreas) figuram no balanço por cerca de 900.000 contos.
6.1.50. O 2º e 3º arguido, conjuntamente com o seu irmão já falecido Alípio....., ergueram a C....., L.da a partir de uma pequena unidade artesanal que vinha já do tempo de seu Pai e Avós e dela fizeram a maior empresa do....., e uma das principais do distrito de..... (conhecida e bem reputada no mercado pela alta qualidade dos seus produtos, sobretudo no sector de enchidos tradicionais).
6.1.51. Num contexto regional extremamente pobre, a lª arguida é, desde há muitos anos, o principal polo de emprego na zona, sempre sob o impulso e a dedicação do 2º e 3º arguidos, e de seu falecido irmão Alípio, a C....., Ldª cresceu e desenvolveu-se no mercado local até alargar a sua actividade, ao longo da década de 70, à escala nacional.
6.1.52. O 2º e 3º arguidos investiram na empresa todas as suas economias fruto do seu trabalho árduo de muitas décadas, são bem conhecidos na região como pessoas de grande seriedade e capacidade de trabalho, e empresários muito dinâmicos.
6.1.53. Após o falecimento do irmão do ora 2º e 3º arguidos, Alípio....., ocorrido em 5/9/1985, os respectivos herdeiros designaram um representante da quota que passou a participar em todas as principais reuniões e assembleias gerais de sócios da ora 1ª arguida, estando ao corrente de todas as decisões importantes relativas à vida da empresa, bem como, em assembleia geral extraordinária da ora 1ª arguida, reunida no dia 28/10/1985, foi eleito gerente o filho mais velho do sócio falecido, Mário....., que exerceu tais funções até à respectiva destituição em 24/5/1 997 - e sempre participou, ao longo desse período, na gestão, designadamente quanto ás deliberações e actos de não entrega tempestiva do IVA em causa nos presentes autos.
6.1.54. Os bens da 1ª arguida não foram penhorados nem, consequentemente, vendidos em qualquer execução fiscal.»
6.2. O Tribunal recorrido julgou ainda que «não se provaram quaisquer outros factos», nomeadamente:
«6.2.1. Não tendo feito a entrega da quantia de 6.322.263$00, quiseram e conseguiram através das apropriações das prestações tributárias deduzidas e da sua não entrega no prazo aludido, obter no seu interesse pessoal e da sociedade que representam um beneficio que lhes estava vedado.
6.2.2. Agiram de vontade livre e consciente, em comunhão de intenções bem sabendo que a lei proíbe e pune tal conduta.»
6.3. E fundamentou a decisão sobre a matéria de facto nos seguintes termos:
«O Tribunal formou a sua convicção nas declarações dos arguidos e ainda no depoimento das testemunhas de acusação António....., e das testemunhas de defesa Manuel....., Ângelo....., Vítor......, António....., que depuseram sobre os factos constantes da contestação e ainda nos documentos juntos com o requerimento de abertura de instrução.»
7. Dos vícios elencados no art. 410.º n.º 2, do CPP.
Pretende o Recorrente que o acórdão sindicado padece de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova [alíneas b) e c), do segmento normativo em referência].
Vejamos ainda.
7.1. Nos termos prevenidos no art. 410.º n.º 2, do CPP, «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) o erro notório na apreciação da prova.»
Assim, os vícios da matéria de facto em referência têm de resultar do texto da decisão recorrida e, como é jurisprudência sedimentada, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos [Por mais significativos, vd. Acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 31-1-90 (BMJ 393-333), de 20-6-90 (CJ XV-3-22), de 19-12-90 (BMJ 402-232), de 11-6-92 (BMJ 418-478), de 8-1-97 (BMJ 463-189), de 5-3-97 (BMJ 465-407), de 9-4-97 (BMJ 466-392), de 17-12-97 (BMJ 472-407), de 27-1-98 (BMJ 473-148), de 10-2-98 (BMJ 474-351) e de 9-12-98 (BMJ 482-68).] - não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo [Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-12-90 (BMJ 402-232).] e não podendo basear-se em documentos juntos ao processo [Acórdão, da Relação de Coimbra, de 5-2-97 (BMJ 464-627).], nenhum relevo assumindo as regras da experiência comum [Acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 16-10-91 (BMJ 410-610) e de 9-4-97 (BMJ 466-392).].
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127.º, do CPP e com respeito, designadamente, pelo disposto no art. 125.º, do mesmo Código, o Tribunal «a quo» alcançou sobre os factos [Como se refere, impressiva e lapidarmente, no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-12-98, citado, «quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou de júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, está a confundir insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.»].
7.2. Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – art. 410.º n.º 2 b), do CPP.
A caracterização deste vício pode encontrar-se na síntese oferecida pelo Prof. Germano Marques da Silva: «a contradição na fundamentação distingue-se antes de mais da falta da fundamentação (...)» e respeita «antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito)», podendo existir contradição insanável «não só entre os factos dados como provados mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto» [Germano Marques da Silva, «Curso de Processo Penal», III, 2.ª edição, pp. 340/341 e notas.].
7.3. Do erro notório na apreciação da prova – art. 410.º n.º 2 c), do CPP.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, refere também o mesmo Prof. Germano Marques da Silva que «é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.» [Ob. e loc. cits., pp. 341 e 342. Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas nem a juízos presuntivos. Vd., com particular interesse, Alberto dos Reis, no «Código de Processo Civil, Anotado», III, pp. 259 e ss., Castro Mendes, «Do Conceito de Prova», pp. 711 e ss. e Vaz Serra, «Provas», no BMJ 110, pp. 61 e ss..].
7.4. No caso, afigura-se manifesto que o Recorrente tem inteira razão quando aponta ao acórdão recorrido o vício a que se refere a alínea b) do n.º 2, do referido art. 410.º, do CPP. Com efeito,
7.4.1. Dar-se como provado que
«6.1.3. Apesar de ter sido remetida à Direcção de Serviços de Cobrança do I.V.A., a competente declaração periódica p. no art. 28º n. 1 , al. c) do C.I.V.A. referente ao período do mês de Julho de 1996, não foi enviado o correspondente meio de pagamento relativo ao imposto liquidado nas vendas a dinheiro que foram realizadas a diversos clientes e nas quais foi cobrado aquele imposto, nesse período, e no montante de 6.322.263$00.
6.1.4. Este valor devia ser pago até ao 20º dia do mês seguinte a que respeitavam as operações de liquidação, o que os arguidos bem sabiam.
6.1.5. Infringindo o disposto no art. 26º n.0 1 não entregaram os arguidos nos cofres do Estado a quantia global de 6.322.263$00, a qual e no âmbito do seus já descritos poderes e em beneficio dos seus interesses, utilizaram na Sociedade arguida, no período supra referido, e, em que a receberam e contabilizaram.
6.1.6. E, que integrados no conjunto dos dinheiros realizados pelas vendas pela arguida sociedade, foram assim totalmente utilizados nas diversas despesas correntes daquela.
6.1.7. Naquele período de tempo, sabiam os arguidos que os montantes que utilizaram e gastaram pertenciam ao Estado e a este deviam fazer chegar prontamente com as respectivas declarações»,
do mesmo passo que se assenta provado que
«6.1.27. Os arguidos não actuaram com o propósito de se apropriarem da quantia referida na acusação.
6.1.28. Efectivamente, não fizeram sua tal verba, nem a incorporaram no seu património»,
afigura-se manifestamente contraditório.
7.4.2. Como contraditório se verifica, em face dos factos transcritos, o estabelecer-se como não provado que
«6.2.1. Não tendo feito a entrega da quantia de 6.322.263$00, quiseram e conseguiram através das apropriações das prestações tributárias deduzidas e da sua não entrega no prazo aludido, obter no seu interesse pessoal e da sociedade que representam um beneficio que lhes estava vedado.
6.2.2. Agiram de vontade livre e consciente, em comunhão de intenções bem sabendo que a lei proíbe e pune tal conduta.»
7.4.3. Com efeito, não pode ter-se por demonstrada, sem flagrante contradição, a apropriação decorrente da mera omissão, pelos arguidos, de entrega ao Estado dos montantes de que era mero depositário, do mesmo passo que se estabelece como provada aquela outra intenção de vir a pagar os impostos devidos.
E assim, quando é sabido, à luz do disposto nos arts. 6.º e 24.º, do RGIFNA, que o gerente ou administrador que utiliza voluntária e indevidamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados a título de IVA, está a apropriar-se dos mesmos, ainda que não retire benefício pessoal directo desse acto, pois que a sociedade, por si só, não tem vontade própria, já que esta só emerge da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar.
E apropria-se deles no momento em que, devendo entregá-los ao Fisco, o não faz - deste modo, o crime em referência reúne também elementos de um crime por omissão, ainda que imprópria, por resultar de uma acção naturalística traduzida no acto de apropriação em si mesmo (consubstanciado na utilização desses valores para fim diverso, seja ele qual for).
A norma em questão não se refere apenas aos casos em que o agente se apropria dos dinheiros do IVA para si, enriquecendo o seu património individual. Vai mais longe na sua previsão, punindo também aqueles que usam esse dinheiro em proveito da empresa gerida.
8. Adianta-se, «ex abundanti», em vista da douta argumentação dos Recorridos:
8.1. O dolo.
O comportamento imputado aos arguidos no despacho de pronúncia traduz-se numa infracção fiscal omissiva pura uma vez que o preenchimento objectivo do tipo legal do crime em referência pressupõe uma conduta ou acção omissiva.
Conduta que consiste na falta de entrega dos valores deduzidos e relativos ao IVA, IRS e imposto de selo, imputável aos gerentes da 1.ª arguida.
Sendo os 2.º e 3.º arguidos gerentes da sociedade 1.ª arguida, sobre todos recaía o dever de devolver ao fisco as quantias retidas ou descontadas tendo, pelo contrário, a obrigação de as entregar ao Estado, o que se indicia que não fizeram, sabendo que dessa forma as mesmas seriam integradas no património empresarial.
Aos gerentes compete, além da representação, a administração das sociedades por quotas (art.º 252.º do C. Soc. Com.) e o facto de serem vários os que desempenham tais funções não pode servir para diluir responsabilidades.
Sobre cada um dos gerentes recaía tal responsabilidade e mostra-se suficientemente indiciado que todos tinham conhecimento desse facto, sabendo, não só que não eram feitas tais entregas ao fisco, como conhecendo a obrigação legal de o fazerem. Sabiam ainda que, por não terem sido feitas as ditas entregas, tinha a sociedade ao seu dispor as correspondentes importâncias que lhes tinham sido confiadas com a finalidade de serem entregues ao Estado e que utilizava como entendia, integrando-as no seu património, nomeadamente pagando a credores e pessoal.
Individualmente considerados, cada um dos arguidos deixou de ter o comportamento que a lei lhes impunha.
Trata-se de um crime específico próprio em que o círculo de autores é constituído, não pelo contribuinte originário mas pelo substituto, que é investido na qualidade de depositário da prestação tributária e é colocado temporariamente na detenção desta, com vista à sua entrega ao fisco.
É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
As pessoas colectivas são responsáveis pelos crimes previstos no regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo (art.º 7.º do R.J.I.F.N.A) e, por seu turno, são também responsáveis os órgãos, membros ou representantes das pessoas colectivas que ajam voluntariamente nessa qualidade, respondendo solidariamente pelo pagamento de multas ou coimas( art.º 6.º do mesmo diploma).
Ora analisando a prova indiciária produzida resultará que ambos os gerentes tinham a obrigação de actuar da forma descrita pelo que, ao omitirem as acções respectivas, integrando as quantias que a empresa tinha retido e que deveria entregar ao fisco, todos preencheram o tipo legal objectivo.
Sobre os arguidos, enquanto gerentes, recaía a obrigação de fazer com que o Estado recebesse as quantias em causa.
Analisados os autos e, de acordo com as regras da experiência comum, conclui-se que existem suficientes indícios de que os sócios em causa estavam a par das decisões societárias, em geral, incluindo as referentes à não entrega de prestações tributárias ao fisco ou, pelo menos, terão representado tal possibilidade com ela se conformando, continuando a participar das decisões relativas a cobranças e pagamentos da empresa.
E, ao agir dessa forma, terão actuado com intenção de obter um benefício patrimonial para a empresa que esta de facto obteve ou, pelo menos, conformaram-se com essa possibilidade ou com a eventualidade de que esse efeito decorreria necessariamente da sua actuação omissiva.
O dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, resultando de um conjunto de circunstâncias de facto, analisadas com o recurso a regras da experiência comum.
Mesmo a mera concordância tácita e indiferente não deixa de ser susceptível de punição caso se confirme, com o grau de certeza exigível em fase de julgamento.
8.2. A «prisão por dívidas».
O art. 24.º, do RJIFNA, aprovado pelo DL n.º 24-A/90, de 15 de Janeiro, na versão original, como na que lhe foi introduzida pelo DL n.º 394/93, de 24 de Novembro [Cfr. o regime vigente, que decorre do disposto no art. 105.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (rectificada por Declaração n.º 15/2001), que, além do mais, estabelece um novo regime geral para as infracções tributárias.], não se satisfaz com o simples não pagamento do imposto retido ou liquidado. Exigia-se, no primeiro, que a não entrega fosse acompanhada da intenção de obter uma vantagem patrimonial indevida, exigindo-se, neste (vigente ao tempo do indiciado cometimento do crime), a apropriação da prestação que devia ter sido entregue e não foi.
Num caso e noutro, subsiste uma conduta desleal do agente, concretizada na violação de uma relação de confiança.
No caso, os arguidos liquidaram IVA no valor de 6.322.263$00, importância que, como sabiam, deviam entregar ao Estado.
Ora, se tais valores ficaram em poder dos arguidos para que os entregassem ao Estado, como a lei estabelece, afigura-se incontornável concluir que, se, em vez de proceder a tal entrega, os arguidos se apropriaram deles, violaram a confiança que o legislador neles depositou, ao investi-los no poder de guardar durante algum tempo dinheiros pertencentes ao Fisco.
Como se salienta no acórdão, desta Relação e Secção, de 10-1-2001 [Rec. 759/2000, 1.ª Secção, com relato do Senhor Des. Dr. Manuel Braz.], «o Estado confiou-lhe a recolha de impostos, o arguido, aproveitando-se da situação, logo que teve os respectivos montantes em seu poder, apropriou-se deles. Violou pois uma relação de confiança que resulta da lei».
É uma relação caracterizada por Alfredo José de Sousa e por Augusto Silva Dias [«Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários», II, pp. 169, 276 e 461.], como de racionalidade técnica, de confiança fundada na lei.
E não pode esquecer-se que o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, visa também sobretudo, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos (cfr. arts. 103 e 104.º, da CRP).
Como sublinha a Professora Anabela Miranda Rodrigues [«Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários», II, pág. 481.], «É sabido que ao Estado hoje cabe assegurar ao cidadão não só a liberdade de ser como a liberdade para o ser. E a satisfação das prestações necessárias à existência do indivíduo em sociedade deve ser garantida pelo Estado ao mesmo nível que a protecção dos seus direitos fundamentais, quando estiver em causa a lesão ou perigo de lesão dos interesses ou valores aí contidos – o que vale por dizer, ao nível penal. Bens jurídicos dignos desta protecção são, na verdade, tanto aqueles que surgem como concretização de valores jurídico-constitucionais ligados aos direitos sociais e à organização económica, como os que surgem como concretização de valores ligados aos direitos, liberdades e garantias.»
E adianta: «Este fundamento ético do imposto, legitimando a expansão do direito penal a um domínio tradicionalmente alheio a esta dignificação, está contido claramente na Constituição (arts. 103.º e 104.º), que aponta ao sistema fiscal uma finalidade de “repartição justa dos rendimentos e da riqueza”, a “diminuição das desigualdades”, a “igualdade dos cidadãos” e a “justiça social”.»
Por isso que, salvo o muito e devido respeito, em face dos valores e bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais, não pode falar-se, no caso, numa «prisão por dívidas» [Sobre esta questão e neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, nos acórdãos n.ºs 312/00 (D.R., II, 240, de 17-10-2000, pp. 16 728 e ss. e 516/00, Proc. 80/00.
Vd. ainda J. Figueiredo Dias e M. Costa Andrade, «O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português», na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6.º, fasc. 1, pp. 71 e segs.].
9. As referidas contradições, sendo insanáveis e incorrigíveis no Tribunal «ad quem», impõem a anulação, na totalidade, do julgamento efectuado e o consequente reenvio do processo para novo julgamento, por Tribunal diverso daquele que vem recorrido nestes autos, nos termos prevenidos nos arts. 426.º n.º 1 e 426.º-A, do CPP, prejudicando o conhecimento da restante matéria alegada.
Por isso que, em obediência a um critério de lógica preclusiva, ficando prejudicada a análise da restante matéria e não sendo possível decidir da causa neste Tribunal, há que determinar o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à totalidade do objecto do processo – art. 426.º, do CPP.
III
10. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se conceder provimento ao recurso, determinando-se a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal recorrido e o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à totalidade do respectivo objecto.11. Sem tributação.
12. Honorários, nesta instância, pelo n.º 6 e nota (1), da tabela anexa à Port. n.º 1200-C/2000, de 20-12.
Porto, 5 de Dezembro de 2001
António Manuel Clemente Lima
José Maria Tomé Branco
Heitor Pereira Carvalho Gonçalves
Joaquim Costa de Morais