Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 309/21.0T9MCN.P1 |  |
PERDA DE VANTAGENS
II – À declaração da perda de vantagens não obsta que o beneficiário das mesmas tenha sido terceiro que não o arguido como decorre do art.110.º, n.º1, alínea b) do C.P.Penal.
(da responsabilidade da relatora)
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No processo comum n.º309/21.0T9MCN do Tribunal Judicial da Comarca de Porto Este, Juízo Local Criminal de Marco de Canaveses, os arguidos “A..., Lda” e AA foram submetidos a julgamento e, a final, proferida sentença, de cujo dispositivo consta:
“Pelo exposto, o Tribunal decide:
A. Absolver a arguida “A..., LDA.” da prática de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social qualificado pelo valor, previsto e punido pelos artigos 6º, 7º, 105º, n.º 1 e 5 e 107º, n.º 1, todos da Lei n.º 15/2001 de 5 de junho (RGIT);
B. Absolver o arguido AA da prática de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social qualificado pelo valor, previsto e punido pelos artigos 6º, 7º, 105º, n.º 1 e 5 e 107º, n.º 1, todos da Lei n.º 15/2001 de 5 de junho (RGIT);
C. Julgar o arguido AA autor imediato, na forma continuada, com dolo direto, da prática de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a segurança social, não qualificado, previsto e punido pelos artigos 13.º; 14.º, n.º 1; 26.º, 1.ª parte do Código Penal, 6.º e 107.º n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º n.º 1, 4 e 7 todos da Lei n.º 15/2001 de 5 de junho (RGIT) e, em consequência:
i. Condena o mesmo na pena de 360 (trezentos e sessenta) dias, à taxa diária de €6,00 (seis euros), o que perfaz a quantia global de €2.160,00 (dois mil cento e sessenta euros).
D. Não decretar contra os arguidos AA e “A..., LDA” a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, a quantia de €116.692,56 (cento e dezasseis mil, seiscentos e noventa e dois euros e cinquenta e seis cêntimos).
E. Condena o arguido AA no pagamento das custas do processo fixando-se a taxa e justiça em 2 UC.”
Inconformado com a decisão, o Ministério Púbico interpôs recurso, extraindo da motivação, as seguintes conclusões (transcrição):
1.º - A Douta sentença não tem suporte fáctico e motivacional suficiente para dar como provados os factos elencados de 8 a 14 , bem como para dar como não provados
os factos elencados de a) a d);
2.º - Ao dar como provado que o arguido se apropriou das quantias no facto 9, a sentença entra em contradição com os factos não provados elencados de a) a d);
3.º - A motivação da Meritíssima Juiz de Direito, expurgada dos factos conclusivos, é suficiente para passar os factos não provados de a) a d) para os factos provados, e, assim, alterar os factos provados de 8) a 14)
4.º -O confisco tem regras próprias e independentes de uma sentença ser absolutória ou condenatória, excepcionando o facto de não ter sido cometido qualquer crime;
5.º - Com a matéria constante da sentença, deve ser declarada a perda a favor do Estado promovida pelo Ministério Público, quer ao arguido, quer à sociedade arguida, seja ela condenada ou absolvida.
Foram violados os art.º 30.º, 110.º e 111.º, todos do Código Penal, os art.º 7.º, 105.º e 107, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias e art.º 410.º do Código do Processo Penal..
Termos em que a sentença, na parte que ora se recorre, deverá ser substituída por outra que condene o arguido e a sociedade arguida na perda de vantagem patrimonial, nos termos supra alegados.
Os arguidos não apresentaram resposta.
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação e aberta vista para efeitos do art.416.º, n.º1, do C.P.Penal, o Exmo.Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento, devendo nessa medida ser alterada a decisão recorrida em conformidade.
Cumprido o disposto no art.417.º, n.º2, do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legai, foram os autos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, a que se seguiu a respetiva motivação:
“Com interesse para a descoberta da verdade matéria e boa decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
Da acusação pública:
1.A “A..., LDA.” é, atualmente, uma sociedade por quotas, constituída em 23/01/2008 que tem como objeto social a atividade de cedência temporária de trabalhadores para ocupação de utilizadores, podendo, ainda, desenvolver atividades de seleção, orientação e formação profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos.
2.De salientar que, aquando da sua constituição, a arguida era uma sociedade anónima com a firma “A..., LDA”.
3.Em 13 de março de 2017, através da alteração ao contrato, a sociedade foi transformada numa sociedade por quotas, passando a ter a atual Firma.
4.Entre 22 de novembro de 2013 e 12 de março de 2017 esteve nomeado administrador único BB.
5.Entre 13 de março de 2017 e 22 de agosto de 2018 estava nomeado gerente AA.
6.Em 23 de agosto de 2018 foi designado gerente CC.
7.Todavia, quem mandava na empresa, fazia pagamentos era apenas o arguido AA, de março de 2016 a outubro de 2018.
8.Tal como resulta do Mapa com a identificação das cotizações em falta, constante dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e que a seguir se transcreve:
| Mês de | Total de | Taxas | Montante Cotizações | Deduções | Cotizações Retidas e | ||||||
| Referência | Remunerações | em Dívida | Não Pagas | ||||||||
| 2016-03 | 21.706,55 | 34.75% | 2 387,72 | 112,40 € | 2 275,32 | ||||||
| 2016-04 | 22.820,82 | 34.75% | 2 510,29 | 0,01 € | 2 510,28 | ||||||
| 2016-05 | 27.966,18 | 34.75% | 3 076,28 | 2 580,13 | 496,15 | ||||||
| 2016-06 | 29.87,36 | 34.75% | 3 232,61 | 0,00 € | 3 232,61 | ||||||
| 2016-07 | 34.219,55 | 34.75% | 3 764,15 | 0,00 € | 3 764,15 | ||||||
| 2016-08 | 22.058,73 | 34.75% | 2 426,46 | 0,00 € | 2 426,46 | ||||||
| 2016-08 | 76,18 | 28.20% | 6,78 € | 0,00 € | 6,78 | ||||||
| 2016-09 | 38.163,36 | 34.75% | 4 197,97 | 0,00 € | 4 197,97 | ||||||
| 2016-09 | 736,63 | 28.20% | 65,56 € | 0,00 € | 65,56 | ||||||
| 2016-10 | 685,84 | 28.20% | 61,04 € | 0,00 € | 61,04 | ||||||
| 2016-10 | 39.839,91 | 34.75% | 4 382,39 | 0,00 € | 4 382,39 | ||||||
| 2016-11 | 41.27,36 | 34.75% | 4 546,01 | 0,00 € | 4 546,01 | ||||||
| 2016-11 | 25,39 | 28.20% | 2,26 € | 0,00 € | 2,26 | ||||||
| 2016-12 | 28.585,27 | 34.75% | 3 144,38 | 2 648,91 | 495,47 | ||||||
| 2017-02 | 31 511,64 | 34.75% | 3 466,28 | 1 547,01 | 1 919,27 | ||||||
| 2017-03 | 38 230,73 | 34.75% | 4 205,38 | 0,00 € | 4 205,38 | ||||||
| 2017-04 | 45 263,64 | 34.75% | 4 979,00 | 0,00 € | 4 979,00 | ||||||
| 2017-05 | 42 658,36 | 34.75% | 4 692,42 | 0,00 € | 4 692,42 | ||||||
| 2017-06 | 52 048,73 | 34.75% | 5 725,36 | 0,00 € | 5 725,36 | ||||||
| 2017-07 | 44 578,27 | 34.75% | 4 903,61 | 0,00 € | 4 903,61 | ||||||
| 2017-08 | 45 608,00 | 34.75% | 5 016,88 | 0,00 € | 5 016,88 | ||||||
| 2017-10 | 49 631,55 | 34.75% | 5 459,47 | 0,00 € | 5 459,47 | ||||||
| 2017-11 | 51 011,36 | 34.75% | 5 611,25 | 0,00 € | 5 611,25 | ||||||
| 2017-12 | 36 594,09 | 34.75% | 4 025,35 | 0,00 € | 4 025,35 | ||||||
| 2018-01 | 21 365,73 | 34.75% | 2 350,23 | 0,00 € | 2 350,23 | ||||||
| 2018-02 | 36 217,45 | 34.75% | 3 983,92 | 0,00 € | 3 983,92 | ||||||
| 2018-03 | 31 079,18 | 34.75% | 3 418,71 | 0,00 € | 3 418,71 | ||||||
| 2018-04 | 34 767,73 | 34.75% | 3 824,45 | 0,00 € | 3 824,45 | ||||||
| 2018-05 | 33 055,45 | 34.75% | 3 636,10 | 0,00 € | 3 636,10 | ||||||
| 2018-06 | 46 340,82 | 34.75% | 5 097,49 | 0,00 € | 5 097,49 | ||||||
| 2018-07 | 50 901,27 | 34.75% | 5 599,14 | 0,00 € | 5 599,14 | ||||||
| 2018-08 | 33 005,45 | 34.75% | 3 630,60 | 0,00 € | 3 630,60 | ||||||
| 2018-09 | 48 611,27 | 34.75% | 5 347,24 | 0,00 € | 5 347,24 | ||||||
| 2018-10 | 43 674,91 | 34.75% | 4 804,24 | 0,00 € | 4 804,24 | ||||||
| TOTAIS | 1.123,754,78 | 123. 581,02 | 6. 888,46 | 116.692,56 | |||||||
O arguido AA decidiu integrar no património da sociedade arguida e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores da sua empresa, sita neste concelho de Marco de Canaveses, nesta comarca.
9. Assim, em obediência a esse mesmo desígnio apropriativo e no decurso daqueles períodos de tempo de março de 2016 a outubro de 2018 e sem qualquer causa justificativa, o arguido, no exercício do giro comercial da empresa, apropriou-se da quantia global de 116.692,56 € (cento e dezasseis mil, seiscentos e noventa e dois euros e cinquenta e seis cêntimos) para a sociedade provenientes dos descontos relativos às cotizações de salários pagos a si, e aos trabalhadores que tinha a seu cargo.
10. Com efeito, em vez de o arguido entregar tal quantia à Segurança Social Portuguesa, que recebeu a titulo de mero depositário, por título não translativo de propriedade, como podia e devia, integrou-a no património da sociedade, locupletando-se à custa do património daquela entidade
11. Até à presente data e apesar de notificado pela Segurança Social em 30/06/2021, nos termos e para efeitos do artigo 105º, nº 4, al. b) do RGIT, o arguido AA não regularizou a sua situação com a previdência e nada pagou à Segurança Social Portuguesa e recusa-se a satisfazer as suas obrigações contributivas em dívida, encontrando-se a Segurança Social patrimonialmente lesada no correspetivo montante.
12. Agiu deliberadamente e em obediência ao mesmo desígnio, com intenção de fazer da sociedade e de integrar no respetivo património da sociedade as quantias em dinheiro que recebeu e reteve, por título não translativo de propriedade e por via do pagamento de salários aos seus trabalhadores, invertendo assim o titulo de posse em relação ao dinheiro e quantias que reteve ou recebeu, não obstante saber que aquela quantia de 116.692,56 € (cento e dezasseis mil, seiscentos e noventa e dois euros e cinquenta e seis cêntimos) não lhe pertencia.
13. Bem sabia que tinha o dever de entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa as quantias em dinheiro relativas às cotizações que cobrou e ilegitimamente reteve.
14. Agiu ainda livre e lucidamente, a coberto de uma só resolução criminosa, no interesse e em nome da sociedade arguida, em conjugação de vontades e comunhão de esforços e com a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Das condições socioeconómicas dos arguidos:
15. O arguido AA exerce a atividade laboral de encarregado de obra na área da construção civil, é casado e vive com a sua cônjuge e dois filhos de 15 e 24 anos de idade.
16. O arguido tem outro filho com quem não reside.
17. O arguido aufere, em média, a quantia mensal de aproximadamente €1.000,00 (mil euros).
18. O arguido contraiu um crédito para a aquisição de habitação e paga a quantia mensal a título de amortização do valor de €530,00 (quinhentos e trinta euros).
19. A cônjuge do arguido exerce a atividade de gerente de café e aufere o salário mínimo nacional.
20. O arguido tem o 12.º ano de escolaridade.
21. A sociedade arguida “A..., Lda” foi declarada insolvente por sentença proferida a 03.09.2021, transitada em julgado a 24.09.2021, no âmbito do processo n.º 1010/21.0T8AMT, que corre termos no Juízo de Comércio de Amarante, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, tendo sido proferida decisão de encerramento do processo de insolvência por insuficiência da massa insolvente a 17 de outubro de 2022, não tendo ainda sido dado início ao procedimento administrativo de dissolução.
Mais se provou que:
22. Era o arguido AA quem contratava trabalhadores, estabelecia as condições do contrato e diligenciava junto da TOC da empresa pelo necessário quanto à contabilidade.
23. O arguido AA tem averbado no seu certificado do registo criminal as seguintes condenações:
- Processo n.º 400/07.5GAMCN, que correu termos no extinto Tribunal Judicial do Marco de Canaveses – 2.º Juízo, por decisão proferida a 30.10.2008 e transitada em julgado a 19.11.2008, pela prática em 03.06.2007, de 1 (um) crime de invasão da área do espetáculo desportivo, previsto e punido pelo artigo 25.º da Lei n.º 16/2004, de 11 de maio, e de 1 (um) crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143.º do Código Penal, condenado na pena de 1 (um) ano de medida de segurança de interdição de atividades, e 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia global de €630,00 (seiscentos e trinta euros), declarada a primeira extinta a 22.01.2014;
- Processo n.º 353/13.0TAMCN, que correu termos no Juízo Local Criminal do Marco de Canaveses, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, por decisão proferida a 15.06.2016 e transitada em julgado a 05.09.2016, pela prática em 07.04.2007, de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 7.º e 107.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 7 do RGIT, condenado na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia global de €700,00 (setecentos euros), declarada extinta a 04.01.2017;
- Processo n.º 908/19.0T9PRD, que correu termos no Juízo Local Criminal do Marco de Canaveses, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, por decisão proferida a 23.09.2020 e transitada em julgado a 23.10.2020, pela prática em 07.2011, de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 30.º do Código Penal, 7.º e 107.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 7 do RGIT, condenado na pena de 300 (trezentos dias de multa), à taxa diária de €8,00 (oito euros), o que perfaz a quantia global de €2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros), declarada extinta a 04.08.2022;
24. A sociedade arguida A..., Lda.” tem averbado no seu certificado do registo criminal a seguinte condenação:
- Processo n.º 6527/18.0T9LSB, que correu termos no Juízo Local Criminal do Marco de Canaveses, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, por decisão proferida a 06.07.2022 e transitada em julgado a 30.09.2022, pela prática em 12.2015, de 1 (um) crime de falsificação ou contrafação de documento, previsto e punido pelos artigos 11.º, n.º 1, 90-A, n.º 1; 90.º-B, n.ºs 3 e 5: 256.º, n.º 1, alíneas a), b) e e) do Código Penal, condenada na pena de 250 (duzentos e cinquenta dias de multa, à taxa diária de €100,00 (cem euros), o que perfaz a quantia global de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros).
*
B – Factos não provados:
Da acusação pública:
a. O arguido decidiu fazer suas as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos.
b. Com efeito, em vez de o arguido entregar tal quantia à Segurança Social Portuguesa, que recebeu a título de mero depositário, por título não translativo de propriedade, como podia e devia, fê-la sua e integrou-a no respetivo património, locupletando-se à custa do património daquela entidade.
c. O arguido fez sua a quantia não entregue à Segurança Social e teve essa intenção.
d. O arguido comportou-se em relação a ela como se fosse o seu legítimo proprietário e atuava contra a vontade da dona.
*
C – Motivação da matéria de facto:
A convicção do Tribunal ancorou-se na apreciação global da prova produzida em sede de audiência de julgamento, avaliada à luz do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Coligiu e concatenou o Tribunal:
Declarações do arguido quanto às suas condições sociais e económicas;
Prova testemunhal:
- DD;
- EE;
- FF;
- GG;
- HH;
- II;
- JJ.
Prova documental:
1- Certidão permanente por NIPC da empresa, de fls. 477 a 483.
2- Mapas com a identificação das cotizações em falta – fls. 88 e 89.
3- Notificação – fls. 39.
4- Declarações de remunerações mensais.
5- Recibos de vencimento.
6- Declarações para efeitos de IRS.
7- Parecer Fundamentado, de fls. 365 a 375.
8- CRCs de fls. 471 a 476.
9– Certidão do processo n.º 1010/21.0T8AMT, que corre termos no Juízo de Comércio de Amarante, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, de fls. 496 a 501;
10– Informação do IRN – Conservatória do Registo Comercial, de fls. 502,
11– Documentos juntos pela testemunha II no seguimento do seu depoimento.
Concretizando:
Os factos provados 1 a 6 resultam do teor da certidão permanente da sociedade arguida que se encontra junta a fls. 477 a 483, e da qual resulta a denominação da sociedade, a alteração ao respetivo contrato e transição para a uma sociedade por quotas (anteriormente anónima), e os sucessivos gerentes desde março de 2017 até à presente data.
No que concerne aos factos provados n.ºs 7 e 22, em conjugação com facto 8, o Tribunal teve em consideração os depoimentos de EE, FF, GG e II.
Vejamos:
EE referiu que trabalhou para a sociedade nos períodos em causa e que nos recibos de vencimentos encontravam-se descritos os descontos efetuados para a sociedade. Identificava o arguido AA como seu patrão durante esse período, referindo que era o mesmo que lhe dava ordens, indicava quando se deslocava para França e quem procedia ao pagamento. Veja-se que a testemunha referiu que recebia por transferência bancária, mas na sua consciência, seria AA que dava ordem de pagamento.
Acresce que a testemunha reforçou a ideia de que era AA quem mandava, sem prejuízo de também reconhecer autoridade a BB (motorista – vide que também já exercer a gerência da sociedade). Acrescentou que foi o arguido quem o contratou e com quem acordou as condições de trabalho, falava com o mesmo quando tinha necessidade de faltar ou se passava alguma situação mais séria.
Referiu ainda desconhecer a existência de um processo de insolvência e que na sua opinião todos os trabalhadores recebiam os seus salários dentro do prazo e que ninguém teria ficado sem os seus salários (vide a sentença de reclamação de créditos da qual resulta que nenhum crédito laboral foi reclamado quanto à sociedade arguida insolvente – fl. 408).
Por seu turno, a testemunha FF referiu que, quando confrontado com o nome do atual gerente da sociedade, desconhecia o mesmo e que durante o período que aí laborou era o arguido quem lhe dava ordens, quem tinha contratado, quem determinava os pagamentos e que nos seus recibos de vencimento constava a indicação dos descontos efetuados para a Segurança Social. Referiu que nunca teve outro patrão para além do arguido AA. Pese embora quem procedesse à entrega do dinheiro fosse um funcionário, identificou o arguido como sendo o mesmo quem lhe pagava, concluindo o Tribunal que o identificava como seu patrão.
Referiu que o tratava como patrão e era essa a qualidade que tinha para si, não havendo ninguém acima dele.
GG, também trabalhador da sociedade em 2016, referiu que se apercebeu de um problema nos descontos quanto à Segurança Social quando teve um acidente de trabalho (em 2017). Mais referiu que na sua opinião, não havia ninguém acima de AA.
Por fim, II, contabilista que prestou serviços à sociedade, acabou por referir que o arguido era seu cliente por causa da sociedade arguida, na medida em que era o mesmo quem falava com a testemunha, assumindo perante a mesma a qualidade de gerente, não identificando outra pessoa com essa qualidade perante si. Vide que de acordo com os documentos juntos pela testemunha no seguimento do determinado pelo Tribunal, a a testemunha deixou de prestar os seus serviços como contabilista para a sociedade em 31 de dezembro de 2019.
Assim, de tudo o exposto, conclui o Tribunal que nenhuma testemunha referiu o nome de CC como gerente e patrão, não suscitaram dúvidas às pessoas identificadas a qualidade que o arguido possuía na sociedade, na medida em que tomava as decisões inerentes ao giro da sociedade, concluindo o Tribunal que, pese embora o arguido tivesse deixado a sua qualidade de gerente de direito, manteve-a por outro lado, como gerente de facto da sociedade.
Cremos que depoimento das testemunhas HH e JJ não tiveram qualquer credibilidade.
A testemunha HH referiu que conhece o arguido porque é amigo dos pais e pertenceria à sociedade, contudo refere que o mesmo não era seu patrão. Atenta a elação de proximidade entre os pais da mesma e o arguido não se afigura como credível tal depoimento, considerando ainda a valoração da prova testemunhal em cima identificada, que não nos suscitou quaisquer dúvidas quanto à sua isenção e credibilidade.
Por outro lado, a testemunha JJ apresentou uma versão semelhante à de HH, mas importa referiu que a testemunha pertence atualmente a uma sociedade (órgão estatutário), que já pertenceu ao aqui arguido. O que, quando mais uma vez confrontado com os demais depoimentos, permite concluir que também não depôs de forma isenta, sem prejuízo de o Tribunal valorar o facto de o mesmo ter referido que não ficou em dívida qualquer salário e constavam dos recibos de vencimento os respetivos descontos à Segurança Social.
Ainda quanto aos factos 8 a 10, cumpre referir que o Tribunal teve em consideração para a prova dos mesmos o parecer fundamentado de fls. 365 e 375, conjugado com o depoimento de DD (técnica superior do ISS, núcleo de gestão da dívida), o mapa de fls. 88 e 89 e declarações de remunerações mensais.
Acresce esclarecer que a testemunha DD Esclareceu o montante em dívida, o valor da percentagem das cotizações – 11%, que pese embora não conste do mapa, se retira por cálculo aritmético e resulta diretamente da lei. Esclareceu que o valor indicado é o valor que se mantém em dívida (resultante do valor das cotizações não entregues à Segurança Social).
Cumpre referir que o Tribunal considerou como provado que o dinheiro que deveria ter sido entregue permaneceu na sociedade e não foi transferido para o arguido, fazendo este suas as quantias em dívida, porquanto nenhuma prova foi produzida para esta última situação (factos não provados a. a d.).
O facto provado n.º 11 resulta do teor de fls. 39 (notificação nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT).
Os factos provados 12 a 14 uma vez que o arguido não confessou os factos, os mesmos não são apreensíveis de forma direta, pelo que encontram chancela na conjugação das regras da experiência comum e da normalidade, conjugadas com os elementos exteriores versados nos factos anteriormente dados como provados (os elementos do foro objetivo), os quais revelam que, com tal conduta, o arguido não podia ter outra intenção senão aquela descrita, agindo, portanto, de forma intencional, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Os factos 15 a 20 – condições sociais e económicas do arguido – resultaram do teor das declarações prestadas pelo mesmo, em sede de audiência, quanto a esta matéria, que o Tribunal considerou como credíveis.
O facto provado 21 resulta da conjugação da certidão do processo n.º 1010/21.0T8AMT, que corre termos no Juízo de Comércio de Amarante, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, de fls. 496 a 501 com a informação do IRN – Conservatória do Registo Comercial, de fls. 502, bem como do teor da certidão permanente da sociedade arguida.
O facto provado n.º 23 resulta do teor do certificado do registo criminal do arguido que se encontra a fls. 471 a 474.
O facto provado n.º 24 resulta do teor do certificado do registo criminal da sociedade arguida que se encontra a fls. 475 a 475.”
Apreciação
É entendimento uniforme da jurisprudência dos tribunais superiores que o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no art.410.º, n.º2, do C.P.Penal.
Atentas as conclusões apresentadas, as questões trazidas à apreciação deste tribunal são as seguintes:
- vícios da sentença previstos no art.410.º, n.º2, alíneas a) e b), do C.P.Penal
- perda da vantagem patrimonial ilícita
1ª questão: o recorrente impugna os pontos 8 a 14 dos factos provados e as alíneas a) a d) dos factos não provados, com fundamento, ainda que de forma pouca explicita e sem indicar sequer as alíneas, nos vícios da sentença previstos no art.410.º, n.º2, do C.P.Penal. Pretende que a factualidade descrita nas alíneas a) a d) dos factos não provados passe a integrar os factos provados.
Tanto quanto é possível extrair da motivação, que peca pela falta de clareza, o recorrente reporta-se às alíneas a) e b) do citado normativo.
Dispõe o art.410.º, n.º 2, do C.P.Penal “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.”
Os vícios previstos neste normativo têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos àquela, para fundamentar a impugnação por esta via.
O vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão verifica-se quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição.
Como se refere no Ac. STJ de 20/4/2006, disponível in www.dgsi.pt/jstj, “A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ser apurados na audiência vista a sua importância para a decisão (…)”.
Alega o recorrente que não foi produzida prova para o tribunal dar como provados os factos constantes dos pontos 8 a 14, afastando que o arguido se tivesse apropriado do dinheiro devido à Segurança Social, uma vez que, na sua perspetiva, a prova produzida foi no sentido de o arguido se ter apropriado das quotizações dos trabalhadores, não se tendo apurado o destino final que lhes deu, isto é, se as integrou definitivamente no seu património, se as deu a um terceiro ou se as integrou no património da sociedade, até porque o arguido não prestou declarações.
A recorrente confunde o vício previsto no art.410.º n.º2 al.a) com a insuficiência de prova produzida. O vício em causa não se reporta à insuficiência de prova mas antes à insuficiência dos factos apurados para a decisão que veio a ser proferida. “A insuficiência da matéria de facto para a decisão implica a falta de factos provados que autorizem a ilação jurídica tirada. É uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados.” - Ac.STJ de 19/3/2009, proc. n.º 09P0164, relatado pelo Conselheiro Souto Moura, in www.dgsi.pt.
No caso vertente, não há insuficiência de factos provados em termos de permitir a decisão condenatória que foi proferida. Não ocorre, pois, o vício previsto no art.410.º, n.º2, al.a) do C.P.Penal.
O que o recorrente invoca - a insuficiência de prova - reconduz-se a um erro de julgamento da matéria de facto, que tem de se verificar em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas.
O erro de julgamento da matéria de facto está previsto no art.412.º, n.º3 e 4, do C.P.Penal, mas o recorrente não optou por esta via da impugnação da matéria de facto.
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ocorre quando, há uma incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através do texto da decisão recorrida, entre os factos provados, entre factos provados e não provados ou entre a fundamentação e a decisão de facto. Pode falar-se do vício da contradição insanável “ (…) quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal” – Ac.STJ de 13/10/1999, in Colectânea de Jurisprudência – Ac.STJ, ano VII, tomo II, pág.84, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro.
Sustenta o recorrente que há contradição entre o ponto 9 dos factos provados e as alíneas dos factos não proados, porquanto naquele ponto 9 se dá como provado que o arguido se apropriou das quotizações dos trabalhadores.
Atentando no ponto 9 dos factos provados, o que aí consta é que o arguido apropriou-se dessas quantias, perfazendo o valor global de €16.692,56, para a sociedade, enquanto nas alíneas a) a d) o que foi dado como não provado é que o arguido se tivesse apropriado daquele dinheiro para si.
Não há, pois, qualquer contradição e muito menos insanável.
Tão-pouco se deteta no texto da decisão recorrida, o vício do erro notório – previsto na alínea c), do C.P.Penal, pelo que se considera definitivamente fixada a matéria de facto.
2ª questão: na tese recursiva, quer o arguido quer a sociedade arguida, ainda que absolvida, devem ser condenados na perda da vantagem patrimonial de que ela beneficiou com a prática do crime dos autos.
Dispõe o art.110.º do C.Penal, sob a epígrafe Perda de produtos e vantagens:
“São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
O instituto da perda de vantagens é, nas palavras do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág.638, editorial Notícias 1993”, uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança e a sua finalidade é prevenir a prática de futuros crimes.
“Ao contrário da perda dos instrumenta ou producta sceleris, o confisco das suas vantagens (artigos 111.º e 112.º do CP) procura, claramente, demonstrar que o crime não compensa: na sua base está a necessidade de retirar ao arguido os benefícios resultantes ou alcançados através da prática do facto ilícito típico.
Não admira, por isso, que o conceito de vantagens consagrado no nosso CP seja relativamente amplo e repetitivo, abrangendo – nos termos legais – as recompensas dadas ou prometidas ao autor ou a terceiros, as coisas, os direitos ou vantagens adquiridos através do facto ilícito típico por aquele ou por outrem, que representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie (artigo 111.º, n.os 1 e 2, do CPP). O benefício pode consistir num aumento do ativo, numa diminuição do passivo, no uso ou consumo de coisas ou direitos alheios ou na mera poupança ou supressão de despesas. Em causa tanto estão as coisas, como os direitos, os benefícios decorrentes da fruição de um determinado objecto (v.g. a utilização gratuita de um veículo automóvel de decorrente da prática do crime) ou os custos evitados (vg os decorrentes da não realização das obras necessárias ao cumprimento das disposições legais nos crimes ambientais): isto é, tudo o que signifique um enriquecimento patrimonial do visado. (…) No fundo, (…) o conceito abarca todos os proventos ou benefícios, direta ou indiretamente, provenientes do facto ilícito típico na tentativa de demonstrar que ele não pode ser lucrativo” - João Conde Correia, in “Da Proibição do Confisco à Perda Alargada”, INCM, pág.81/82.
Atenta a natureza sancionatória análoga à medida de segurança e a sua finalidade preventiva, a perda de vantagens distingue-se da indemnização de perdas e danos emergentes do crime, que tem uma função essencialmente reparadora.
Atendendo a essa diferente natureza, a perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos - a existência de um facto antijurídico e de proveitos -, não obstando a tal a dedução de pedido de indemnização civil, pois isso não pode afetar o exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa.
No caso em apreço, o tribunal a quo não decretou a perda da vantagem em relação à sociedade arguida, por não esse mostrar preenchido o crime que lhe era imputado.
É certo que para a declaração de perda de vantagens é irrelevante que tenha ou não havido condenação. Aquela declaração basta-se com a verificação do facto ilícito típico, pelo que a perda pode ter lugar em casos em que tenha havido amnistia ou decorrido o prazo da prescrição. Como refere João Conde Correia, obra citada, na nota de rodapé 290, “O arguido pode ser absolvido e, ainda assim, as recompensas ou vantagens do crime declaradas perdidas a favor do Estado (non-conviction based asset confiscation). É o que acontece se o facto for declarado prescrito, amnistiado ou o arguido for julgado inimputável. Já se a absolvição ocorrer porque o facto ilícito típico não se provou, será (…) impossível equacionar qualquer confisco: falta um pressuposto legal imprescindível ao mesmo”.
Para ser decretada a perda de vantagens é necessário que resulte a prova de um facto ilícito criminal e de proveitos decorrentes do mesmo. Ora, a arguida foi absolvida da prática do crime, em relação à mesma não resultou que tivesse incorrido no facto ilícito típico, pelo que não pode ser declarada a perda da vantagem em relação a esta arguida.
Já quanto ao arguido, a situação é diferente. Com o devido respeito por diferente opinião, à declaração da perda de vantagem não obsta que o beneficiário da mesma tenha sido terceiro que não o arguido, no caso a sociedade que representava.
O art. 110.º, n.º1, alínea b), do C.Penal estabelece que são declaradas perdidas a favor do Estado, “As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para terceiro.” (negrito nosso)
Assim, condenado que foi o arguido pela prática de um facto ilícito típico e tendo havido um enriquecimento, ainda que para a sociedade que à data representava, em detrimento da Segurança Social, impõe-se a declaração de perda da vantagem patrimonial, no valor de €116.692,56.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e em consequência nos termos do art. 110.º n.º 2 do C.Penal, declarar perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial no montante de €116.692,56€, condenando-se o arguido AA no seu pagamento.
Sem custas.
(texto elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários)
Porto, 8/5/2024
Maria Luísa Arantes – relatora
Paula Guerreiro – 1ªadjunta
Pedro Afonso Lucas – 2ºadjunto
Porto, 8/5/2024
Maria Luísa Arantes – relatora
Paula Guerreiro – 1ªadjunta
Pedro Afonso Lucas – 2ºadjunto