Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MARCA COMUNITÁRIA
CONFUSÃO
II – Não se torna necessário, para aquilatar de actuação violadora das normas do comércio no âmbito concorrencial, uma efectiva confusão prejudicial, bastando a susceptibilidade ou perigo de que a mesma suceda.
I. RELATÓRIO.
“B………., Ld.ª”, com sede na Rua ………., n.ºs …/…, ………., Gondomar,
veio intentar acção, sob a forma ordinária, contra
C………., residente na ………., n.º …, Gondomar,
e
“D………., Ld.ª”, com sede no mesmo local antes indicado,
pretendendo a condenação destes últimos a absterem-se imediatamente, no exercício da sua actividade comercial, de usar qualquer publicidade de onde conste ou faça parte o designativo “Saramago”, bem assim no pagamento da sanção pecuniária compulsória de 1.000 euros diários desde a data da respectiva sentença condenatória até efectiva abstenção do uso daquela expressão, quer se trate de simples expressão publicista, quer integre eventual marca registada.
Para o efeito e em síntese, alegou a Autora que, após a sua constituição e tendo em vista a sua actividade de agente funerário, requereu e foi-lhe concedido o registo da marca “B………. Saramago” por despacho do “INPI” de 29.10.1993, sendo que, apesar disso, os Réus vinham usando para efeitos profissionais relacionados com idêntica actividade à por si (autora) desenvolvida a expressão “E………. Saramago - R”, tudo em ordem a produzir efeitos no mercado, assim disputando a mesma clientela da Autora, por aquela expressão ser confundível com a por si registada, posto desenvolverem ambas as partes idêntica actividade em áreas geográficas muito próximas.
Os Réus, citados para os termos da acção, vieram apresentar contestação em que impugnaram grande parte da alegação inicial, tendo ainda oposto à procedência daquelas pretensões a circunstância da Ré ser titular de marca comunitária com a designação “E………. Saramago - R”, o que legitimava o uso para a sua actividade da expressão “Saramago”, tão pouco a marca de que era detentora se confundindo com aquela outra propriedade da Autora, para além do pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória não vir sustentado em factualidade bastante.
Replicou a Autora, rejeitando a defesa adiantada pelos Réus nomeadamente quanto à invocada prevalência da marca comunitária de que a Ré/sociedade era detentora, bem assim quanto à insubsistência do pedido de aplicação da dita sanção pecuniária compulsória, concluindo nos termos inicialmente peticionados.
A propósito deste último articulado vieram os Réus arguir a nulidade da prática de tal acto processual, sendo inadmissível face à defesa que apresentaram, a qual não envolvia matéria de excepção, nessa medida devendo o articulado de réplica ser desentranhado dos autos.
Sobre esta pretensão deduzida pelos Réus recaiu despacho a indeferi-la, o que motivou a interposição de recurso de agravo por aqueles, concluindo pelo desentranhamento do mencionado articulado.
Respondeu a Autora, pugnando pela improcedência desse recurso.
No prosseguimento da lide, veio a ser fixada a matéria de facto tida como assente entre as partes e organizada a base instrutória, peças estas que sofreram reclamação, só em parte atendida e apenas quanto a rectificações de erros de escrita.
Foi designada uma primeira data para realização de audiência de julgamento (30.10.07), não coincidente com a sugerida pelos mandatários das partes, ouvidos que foram para o efeito, tendo o tribunal invocado incompatibilidade com a sua agenda.
Face à ausência do mandatário dos Réus naquela primeira data designada, foi adiado o julgamento para o dia 5.11.07, tendo aquele ilustre mandatário feito chegar comunicação a dar conhecimento do seu impedimento para estar presente na nova data, invocando o disposto nos art. 155, n.º 5 e 651, n.º 1, al. d/ do CPC.
O Sr. Juiz não atendeu o pretendido adiamento do julgamento e deu-lhe início em 5.11.07, o que motivou a apresentação de novo recuso de agravo pelos Réus, tendo apresentado alegações em que concluíram pela revogação da decisão que determinou a realização da audiência de julgamento no assinalado dia 5.11.07, com a consequente anulação dos actos subsequentes.
Inexiste resposta a tais alegações.
Concluída a produção da prova em sede de audiência de julgamento, foi proferida decisão da matéria de facto, após o que a causa foi sentenciada, decidindo-se pela condenação dos Réus a abster-se de, no exercício da sua actividade comercial, usar publicidade onde conste ou faça parte o designativo “Saramago”, bem assim na sanção pecuniária compulsória de 50 euros por cada dia em que usarem de tal designativo após o trânsito da sentença.
Uma vez mais inconformados, interpuseram recurso de apelação os Réus, tendo concluídos a suas alegações com a revogação do sentenciado, devendo ser absolvidos dos pedidos formulados na acção, para tanto suscitando as problemáticas adiante enumeradas.
Contra-alegou a Autora, defendendo a manutenção do julgado.
Corridos os vistos legais, cumpre tomar conhecimento do mérito dos recursos, sendo que a instância mantém a sua validade.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
II.1. Do Agravo interposto pelos Réus a fls. 95.
Pretendem os agravantes/réus através deste recurso pôr em causa a decisão proferida pelo tribunal “a quo” de fls. 91 a 93 que, diante da sua reclamação (fls. 83 a 85), denegou a pretensão de verem desentranhado o articulado de réplica, tendo aqueles reafirmado nas suas alegações, concluindo em conformidade, não ser tal articulado admissível por a contestação apresentada não conter defesa por excepção, antes e apenas se tendo defendido por impugnação, ao questionarem a alegação factual vertida no articulado inicial.
Cinge-se, assim, o objecto deste recurso a averiguar se estava facultado à Autora replicar ante a contestação apresentada nos autos.
E, adiantando solução, cremos ser destituída de fundamento a pretensão dos impugnantes/réus de verem desentranhado do processo o articulado de réplica.
Demonstremos.
Cabendo à réplica uma função primária de resposta quanto à defesa por excepção alegada na contestação – nessa função se englobando ainda a resposta à reconvenção que tenha sido deduzida, o que não é o caso dos autos – como decorre do disposto no n.º 1, do art. 502 do CPC, importa aquilatar se, naquele articulado de contestação, os Réus se defenderam também por excepção ou tão só por mera impugnação.
Percorrendo o vertido na contestação – já acima (relatório) deixado explicitado em síntese o seu teor – constata-se que os Réus alegaram, entre o mais, factualidade atinente à titularidade por parte da Ré da marca comunitária supra referida, a qual, em seu entender, permitiria o uso que vinha sendo feito da dita expressão “Saramago” no exercício da sua actividade comercial, tendo ainda aduzido que o pedido de sanção pecuniária compulsória era destituído de causa bastante por omissão de factualidade suficiente a suportá-lo.
Ora, essa materialidade assim sintetizada não representa senão defesa que, por um lado, pode obstar à apreciação do mérito de parte das pretensões deduzidas na acção ou, então, constitui matéria impeditiva do exercício do direito invocado pela Autora.
Trata-se necessariamente de defesa por excepção a legitimar a apresentação do mencionado articulado de réplica, assim também integrando a função primária que reservada está a tal articulado.
E a Autora na réplica que apresentou teve em vista no essencial tomar posição, como tomou, quanto a tal matéria, o que lhe estava facultado, donde não vermos motivos para a considerar inoportuna, a pondo da sua prática constituir a invocada nulidade.
Não merece, pois, censura a decisão impugnada, ao denegar a pretensão dos impugnantes de verem desentranhado o articulado de réplica, o que equivale a não poder conceder-se provimento ao agravo em causa.
II.2. Do Agravo interposto pelos Réus a fls. 342.
No âmbito deste recurso está em causa a realização da audiência de julgamento concretizada em 5.11.2007, bem assim do despacho proferido a fls. 335 que, em função da pretensão formulada pelo ilustre mandatário dos Réus a fls. 334 a solicitar, segundo cremos, o adiamento do julgamento para aquela data (5.11.07) designada com fundamento em impedimento seu, desatendeu essa pretensão.
Pretende-se sejam anulados os actos praticados nessa audiência de julgamento, com reflexo nos que subsequentemente se seguiram e com aquele estejam conexionados, posto ter existido motivo para adiamento do julgamento, para além do despacho que o denegou ser omisso quanto à sua fundamentação.
Antes de tomarmos posição quanto ao mérito do pretendido, convém reter o circunstancialismo que conduziu à concretização da dita audiência na referida data de 5.11.07.
Assim, o Sr. Juiz, através do despacho de fls. 303 a 304, ordenou o cumprimento do disposto no art. 155, n.º 1 do CPC – audição prévia dos Srs. Advogados constituídos pelas partes – em ordem à marcação da data para audiência de julgamento, tendo desde logo indicado as datas tidas como mais convenientes para as diversas sessões do julgamento em face da sua disponibilidade de agenda.
Os Srs. Advogados, através dos requerimentos de fls. 307 e 309, propuseram datas alternativas às indicadas pelo tribunal, o que mereceu a apreciação constante do despacho de 29.10.2007 (fls. 309-A), mantendo-se as datas programadas naquele outro despacho de fls. 303 a 304 (entre o mais, início do julgamento no dia 30.10.07), invocando-se incompatibilidade com a agenda do tribunal.
Naquela primeira data – 30.10.2007 – face à ausência do ilustre mandatário dos Réus, foi adiada a audiência de julgamento para o dia 5.11.07, ao abrigo do disposto no na al. d/, do n.º1, do art. 651 do CPC.
Diante da notificação àquele Sr. Advogado da nova data designada para a audiência de julgamento, veio o mesmo apresentar o requerimento de fls. 334 em que, entre o mais, comunicou a sua impossibilidade de comparecer a tal sessão de julgamento, mais requerendo o seu adiamento, sustentando-se no disposto nos arts. 155, n.º 5 e 651, n.º 1, al. d/ do CPC, o que mereceu do tribunal o pronunciamento constante de fls. 335 a indeferir “o solicitado por carecer de fundamento legal”, nessa medida se tendo dado início ao julgamento.
Delimitado o circunstancialismo com relevo para a apreciação do objecto do recurso, importa desde já adiantar não recolher apoio legal, quer dum ponto de vista formal, quer substancial, a pretensão dos agravantes/réus.
Assim, naquela primeira perspectiva, há que dizer que o meio escolhido pelo impugnantes para verem alcançada a anulação dos actos praticados na sessão de julgamento realizada em 5.11.07, bem assim a decisão de indeferimento do adiamento dessa mesma audiência, enquanto manteve aquela data para a realização de tal diligência, foi o impróprio, posto que, salvo melhor entendimento, estar-se-ia ou perante nulidade sujeita a reclamação ou diante de despacho de mero expediente – marcação de julgamento – jamais a reacção a ter pelos Réus podendo consistir na interposição de recurso – isto é o que se retira do disposto nos arts. 201, n.º 1 e 205, bem assim nos arts. 156, n.º 4 e 679, todos do CPC.
Tanto bastaria para não se tomar conhecimento do recurso a que vimos aludindo.
Mesmo que esta argumentação não fosse de colher, ainda assim carece de apoio legal bastante a pretensão dos recorrentes.
Demonstremos.
Tendo-se verificado um primeiro adiamento da audiência de julgamento – a aprazada para o dia 30.10.07 – por falta do Sr. Advogado dos recorrentes e com esse fundamento tendo sido designada aquela nova data de 5.11.07, parece evidente não ser admissível novo adiamento com o mesmo fundamento, como decorre à evidência do disposto no n.º 3, do art. 651 do CPC, mesmo tendo em conta a comunicação daquele Sr. Advogado a dar notícia do seu impedimento para aquela segunda data.
Tal tipo de comunicação apenas poderia justificar, no condicionalismo apontado, um primeiro adiamento, como aliás sucedeu, mas estando vedado ao tribunal proceder a novo adiamento com idêntico fundamento, isto na interpretação conjugada do disposto nos arts. 155 e 651, n.º 1, als. c/ e d/ e 3, ambos do CPC – v., neste sentido, Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, em comentário aos citados artigos.
Decorre do exposto que, por uma ou outras as razões invocadas, jamais poderiam os recorrentes ver anulados os actos praticados na audiência de julgamento realizada em 5.11.07, o que equivale a considerar isento de reparo o procedimento tido pelo tribunal “a quo” ao proceder à realização da mencionada sessão de julgamento.
Terá, pois, de ser negado provimento ao agravo em apreço.
II. Da Apelação interposta pelos Réus.
No âmbito deste recurso, retenhamos antes de mais a factualidade considerada na sentença impugnada, a saber:
1 - A Autora é uma sociedade com sede social em ………., que se dedica à actividade de agência funerária, tendo sido constituída por escritura pública de 11.6.1992, celebrada no Cartório Notarial de Rio Tinto e encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o n.º 2.384;
2 – A requerimento da Autora, realizado em 10.11.1992, foi registada a marca “B………. Saramago”, por despacho proferido no INPI em 29.10.1993;
3 - Em 11 de Maio de 1994, a Autora, “B………., Ld.ª”, instaurou uma acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra F………., agente funerário, pai do 1.º Réu;
4 - Na referida acção a Autora pediu que o pai do Réu lhe reconhecesse o direito exclusivo de usar a marca “B………. Saramago” por ser proprietária da mesma, adquirida através do registo no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, ficando o Réu condenado a abster-se de usar a referida marca, ou seja, “B………. Saramago”;
5 - O pai do 1.º Réu contestou, alegando, além do mais, que a concessão da marca à Autora seria ineficaz e o registo não definitivo, que a Autora não seria proprietária da marca e que o Réu usaria legitimamente a expressão “Saramago” que seria alcunha ou apelido na família desde há várias gerações e que haveria abuso de direito da Autora, cujos sócios teriam adoptado uma expressão que sabiam identificar o Réu há dezenas de anos;
6 - Na réplica a Autora ampliou o pedido, pedindo a condenação do Réu a abster-se de usar qualquer marca da qual conste ou faça parte o designativo "Saramago";
7 - O pai do Réu tentou noutro processo apenso a este pedir a anulação da firma “B………., Ld.ª” e o cancelamento da matrícula, bem como a eliminar e abster-se de utilizar a referida firma;
8 - Foi proferida decisão que julgou a acção principal procedente, por provada, e improcedente, por não provada, a acção apensa;
9 - Em 24 de Abril de 2002, o F………. transmitiu as suas quotas na sociedade “D………., Ld.ª” a seus filhos e, designadamente, ao 1.° Réu, C……….;
10 – A 2.ª Ré usa comercialmente a expressão “E………. Saramago” na qualidade de detentora do registo da marca comunitária n.º ........., válido até 26.1.2009;
11 - A 2.ª Ré é detentora da denominação social “D………., Ld.ª” e da marca comunitária “E………. Saramago”, divulgando essa marca em material publicitário;
12 - A referida Ré dedica-se comercialmente à actividade de serviços fúnebres e decorativos;
13 - O 1.° Réu usa, a título pessoal, a expressão “E………. Saramago Filho”;
14 - O 1.° Réu é também sócio da sociedade “Saramago – G………., Ld.ª”;
15 - A Autora publicita os seus serviços na página ...ª da “Lista Telefónica - Páginas Amarelas da Região Porto e Sul Douro”, na edição de 2002 / 2003, com inserção da fotografia do seu sócio gerente, H………., de nome próprio, mas que também passou a usar o designativo “Saramago";
16 - Os Réus usam profissionalmente a expressão "Saramago R”;
17 - Tal uso destina-se a produzir efeitos no mercado, através da disputa da mesma clientela da Autora, por terem actividades coincidentes, com actuação nomeadamente num âmbito local e regional e com uma distância geográfica mínima, por se situarem em Freguesias limítrofes.
Tendo em vista a revogação da sentença condenatória, com o alcance descrito em relatório, suscitam os apelantes/réus as seguintes questões fundamentais:
. necessidade de ampliação da matéria de facto, tendo em vista a solução do litígio e o que foi alegado na contestação quanto a alguns Pontos de facto;
. indevida proibição de uso de marca comunitária de que é titular a Ré/sociedade;
. insuficiência de factos para caracterização duma situação de violação do invocado direito da Autora.
Começando pela análise à primeira problemática, questionam os impugnantes não ter o ter o tribunal “a quo” considerado para a solução do litígio, quer dando como assente a respectiva factualidade ou então sujeitando-a a indagação, o que havia sido alegado em sede de contestação nos arts. 18.º, 29.º e 30.º, bem assim o teor do documento junto a fls. 88 (boletim de nascimento do filho do 1.º Réu).
Anotemos, antes de mais, o que nos assinalados artigos da contestação vinha alegado, bem assim o que decorre do mencionado documento.
Assim, no art. 18 da contestação foi alegado que o “1.º Réu, tal como seu pai, sempre foram conhecidos, respectivamente, por ’E………. Saramago’, no caso de seu pai, e por ‘E………. Saramago filho’, no caso do 1.º Réu”;
sendo que do conjunto dos arts. 28.º a 30.º da contestação resulta a alegação de que
“o sócio-gerente da Autora, H………., passou a usar também o designativo ‘Saramago’, só depois da constituição da ‘B………., Ld.ª’, no ano de 1992, e posteriormente ao conhecimento generalizado que as pessoas, ao longo de décadas, sempre atribuíram ao pai do 2.º Réu, como ‘E………. Saramago’”.
Pois bem, atenta tal alegação, defendem os recorrentes que a mesma devia ser considerada – dando-se como assente ou então sendo objecto de indagação – por a mesma traduzir um uso da expressão “Saramago”, nomeadamente quanto ao 2.º Réu, como elemento de identificação pessoal, já não para fins comerciais, o que conduziria à improcedência da respectiva pretensão deduzida pela Autora na acção.
A motivação assim adiantada pelos impugnantes para ser considerada a dita factualidade nos termos indicados não se nos afigura pertinente.
Com efeito, a pretensão da Autora tem a ver com a utilização indevida daquela expressão (“Saramago”) por parte dos Réus – incluindo também o 2.º Réu – no exercício da actividade de agentes funerários, idêntica à por si (autora) desenvolvida, dessa forma com a utilização desse elemento, que faz parte da marca por si registada, fazendo concorrência desleal, criando confusão na “clientela” quanto à identificação da prestadora dos serviços inerentes àquela actividade comercial.
Ora, não está em causa na acção a identificação (civil) da pessoa do 1.º Réu e seus familiares directos, bem assim como as pessoas das suas relações pessoais os conhecem (identificam), antes se os Réus, enquanto prestadores de serviços inseridos no âmbito da aludida actividade, fazem uso daquele segmento (expressão) da marca registada a favor da Autora (“B………. Saramago”).
Trata-se, aliás, de matéria cujo ónus de demonstração compete à Autora, por constitutiva do direito invocado, sendo irrelevante para o caso vir a comprovar-se que a aludia expressão (“Saramago”) era usada como elemento de identificação pessoal do 1.º Réu e seus familiares mais próximos.
Por idêntica razão também não descortinamos motivos para considerar o facto do filho do 1.º Réu se identificar como I………., tal como consta do “Boletim de Nascimento” junto aos autos a fls. 88, sendo que nem sequer a junção desse documento traduz a alegação do vertido nos arts. 18.º e 26.º da contestação, como se aduz no requerimento que suporta a sua junção (v. fls. 87).
Nesta perspectiva e atendo-nos ao comando do disposto no art. 511, n.º 1, do CPC, não vemos motivos para atribuir à dita factualidade relevância com manifesto interesse para a decisão da causa, por isso também não tendo a virtualidade de ser dada como assente ou então ser objecto de indagação.
Solucionada desta forma a questão atinente à invocada necessidade de ampliação da matéria de facto, importa agora entrar na apreciação da segunda problemática acima elencada e que contende com o alcance do sentenciado, enquanto dele é possível retirar a proibição da sociedade/ré de usar no território nacional da marca comunitária, “E………. Saramago”, de que é titular.
No que respeita a esta questão e em termos genéricos, aduzem os impugnantes que aquela condenação jamais poderia suceder, posto que a utilização da mencionada expressão “Saramago” era feita no âmbito do uso da marca comunitária de que era titular a sociedade/ré, com a designação “E………. Saramago”, com registo válido e subsistente, donde a proibição do uso dessa marca comunitária só poder decorrer da declaração da sua extinção ou nulidade pelo meios previstos no respectivo “Regulamento” comunitário (alude-se ao “Regulamento (CE) n.º 40/94, do Conselho, de 20.12.03, daqui em diante denominado por “Regulamento da Marca Comunitária” – “RMC”), o que não era o caso dos autos, já que não era objecto da acção tal tipo de declaração.
Acrescentam mesmo que a sentença recorrida, por via do em último argumentado, padecia de vício de nulidade por excesso de pronúncia, pela simples razão que a proibição decretada apenas podia decorrer de pedido de declaração de extinção ou nulidade daquela marca comunitária, segundo a previsão contida no aludido “RMC”;
para além do que, numa outra perspectiva, padecia ainda de vício de omissão de pronúncia, posto nela não vir apreciada a defesa por excepção adiantada na contestação, atinente à circunstância da mencionada expressão fazer parte da dita marca comunitária (“MC”) de que era legitimamente titular a sociedade/ré.
Apreciemos.
Interessa-nos aqui analisar – equacionando genericamente a problemática suscitada – a possibilidade de reacção fundada em concorrência desleal no confronto de marca nacional (“MN”) com marca comunitária (“MC”), independentemente de a tal dever ou poder subjazer pedido de declaração de nulidade desta última.
Ora, tendo presente o disposto no dito “RMC”, temos como certo, na base deste último, ser possível intentar acção respeitante a “MC” com fundamento em concorrência desleal nos termos do direito interno dos Estados-membros.
Assim, prevê o n.º 2, do art. 14 do citado “RMC” sejam intentadas “acções respeitantes a marcas comunitárias com base no direito dos Estados-membros, nomeadamente em matéria de responsabilidade civil e de concorrência desleal”.
Apresentando-se mais abrangente, estipula o n.º 2 do art. 106 do “RMC” não estar afectado “o direito de intentar, com base no direito civil, administrativo ou penal de um Estado-membro, ou com base em disposições do direito comunitário, acções que tenham por objecto a proibição do uso de uma marca comunitária, na medida em que o direito desse Estado-membro ou o direito comunitário possa ser invocado para proibir o uso de uma marca nacional”.
Dos normativos em referência parece resultar como viável, por legalmente admissível à luz do mencionado “RMC”, a instauração de acção autónoma, visando o reconhecimento de concorrência desleal, mesmo no confronto de “MN” com “MC”, com a finalidade de paralisar o uso desta última (marca comunitária), mesmo não atingindo a sua subsistência enquanto tal, apenas atingindo parcialmente o seu uso – v., neste sentido, Oliveira Ascensão, in “O Direito”, ano 133/2001, tomo III, págs. 535 a 538.
Esta constatação assenta, ao fim ao cabo, no princípio subjacente ao mencionado “RMC” de que a marca comunitária não veio substituir os direitos de marca pré-existente sobre o território em que ela é destinada a produzir os seus efeitos (assim, Luís Ferrão, in “Marca Comunitária”, pág. 23), como aliás vem reflectido nos considerandos daquele “regulamento” ao aí se explicitar que
“… o direito comunitário de marcas não substitui, porém, os direitos de marcas dos Estados-membros … com efeito, não parece justificável obrigar as empresas a depositarem as suas marcas nas marcas comunitárias, uma vez que as marcas nacionais continuam a ser necessárias às empresas que não pretendem que as suas marcas sejam protegidas à escala comunitária …”.
Afigura-se-nos que as considerações expendidas respondem em grande medida às objecções opostas pelos apelantes ao sentenciado, desde logo permitindo concluir pela inexistência de impedimento, baseado no aludido “RMC”, à instauração da presente acção e com a finalidade encerrada no pedido ou pedidos formulados, sendo que, apesar da titularidade da dita marca comunitária de que é detentora a sociedade/ré, tal não impunha, como pressuposto necessário, a declaração de extinção ou nulidade dessa mesma marca.
E, também por isso, não poderá assacar-se ao sentenciado o vício de nulidade por excesso de pronúncia.
Já quanto àquele outro vício de omissão de pronúncia, assente na circunstância do tribunal “a quo” não ter ponderado para a decisão tomada a defesa adiantada pelos impugnantes na sua contestação, baseada no facto de ser titular da aludida marca comunitária, com a designação “E………. Saramago”, sempre diremos que é de admitir a sua verificação – no sentenciado não foi explicitamente ponderado qual a relevância para a resolução do litígio da titularidade por parte da sociedade/ré da aludida marca comunitária – mas, como resulta da apreciação nesta sede feita, essa alegação não tem a virtualidade de impedir ou extinguir o direito invocado pela Autora.
Posto isto, passemos a analisar a última das problemáticas suscitadas pelos impugnantes, a qual contende com a defesa de que a factualidade dada como apurada não traduz de forma alguma a verificação de confusão e a existência de prejuízos, pelo uso na sua actividade da mencionada expressão “Saramago”, sendo que aqueles constituem pressupostos indispensáveis à procedência das pretensões deduzidas em juízo.
Leitura diferente foi feita pelo tribunal “a quo”, para quem, face à utilização que vinha sendo feita pelos Réus da aludida expressão no âmbito profissional para produzir efeitos no mercado, disputando a mesma clientela da Autora, por terem actividades coincidentes e em região idêntica ou próximas, tal constituía por parte dos Réus uma ofensa ao direito à marca de que era detentora a Autora, bem assim actuação integradora de concorrência desleal.
Comecemos por fazer alguns considerandos quanto à delimitação dos falados pressupostos.
Discutindo-se no litígio a tutela jurídica concedida a um dos sinais distintivos do comércio – no caso a marca – importa delimitar o que define tal sinal e a protecção que lhe é conferida no âmbito da legislação aplicável (Código da Propriedade Industrial de 1995, em vigor à data dos factos e aquando da entrada em juízo da acção, a cujos preceitos aludiremos adiante sem outra menção).
É tal sinal meio adequado a distinguir os produtos e serviços dum empresário relativamente aos produtos e serviços dos demais (art. 165, n.º 1), sendo que o seu registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo dela (art. 167, n.º 1).
Na modalidade de uso (art. 168) ficam abrangidos, entre o mais, a aposição do sinal nos produtos fornecidos ou nos serviços prestados, bem assim a sua utilização nos documentos comerciais e na publicidade.
Como escreve Couto Gonçalves, a marca tem uma função essencial – função distintiva, enquanto distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso; uma função derivada – garante indirectamente a qualidade dos produtos e serviços por referência destes a uma origem não enganosa; e ainda uma função complementar – função publicitária, relativa à promoção dos produtos ou serviços que assinala – in “Manual de Direito Industrial”, pág. 141 e “Direito de Marcas”, págs. 29 a 30.
Por força da função essencial que detém, a marca registada é legalmente protegida contra a sua reprodução ou imitação, total ou parcial, equivalendo a imitação ou usurpação, no todo ou em parte, da marca regista por outra, quando, cumulativamente, aquela tiver prioridade, sejam ambas destinadas assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta, bem ainda quando tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto (art. 193).
E no âmbito dessa protecção a marca registada é conferido ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o uso, na sua actividade económica, de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais aquela foi registada, ou que, em consequência da identidade ou semelhança entre o sinais, crie no espírito do consumidor um risco e confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca (art. 207).
Face ao disposto nos normativos em último mencionados, importa referir que para se verificar a reprodução ou imitação de marca se torna necessário que os sinais distintivos se reportem aos mesmos produtos ou serviços, ou a produtos ou serviços afins – trata-se do princípio da especialidade de marcas – sem esquecer que para haver possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços deve atender-se a diversos factores, nomeadamente à natureza e ao tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer – v., neste sentido, Carlos Olavo, 2.ª ed., págs. 96 a 97.
Existirá risco de erro ou confusão entre sinais, não só quando a identidade ou semelhança origina que um sinal seja tomado por outro, mas ainda sempre que o público (o consumidor médio) é levado a considerar a existência de identidade de proveniência de produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou então à existência duma relação entre a proveniência desses produtos ou serviços que de facto não existe – v. ob. e aut. cits. em último, págs. 100 a 104 e Ferrer Correia, in “Lições de Direito Comercial”, Vol. I, pág. 329.
Já no que respeito diz à concorrência desleal importa reter que a mesma ocorrerá quando alguém, com a intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, praticar qualquer acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, nomeadamente, acto susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue (art. 260).
Constituirá concorrência desleal a prática de actos repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio, que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela – v. Carlos Olavo, in ob. cit., pág. 252.
No aludido art. 260 está em causa a confusão entre actividades económicas, com maior incidência a confusão entre os elementos em que as mesmas se concretizam, como sucederá com a identidade dos seus produtos ou serviços, já não a confusão entre sinais distintivos.
Como adverte Couto Gonçalves, podem surgir situações de concurso de normas de tutela da propriedade industrial e normas da concorrência desleal, o que implica, para existir um acto desleal de confusão entre produtos ou serviços, não bastar a confusão entre os sinais distintivos, sendo necessário que à usurpação do sinal se junte ainda, por exemplo, a confusão objectiva dos produtos ou serviços, a relação de concorrência e a contraditoriedade de normas ou usos honestos comercias.
De toda a forma, não será exigível uma confusão efectiva e prejudicial, antes sendo suficiente o perigo de que a mesma aconteça – in “Manual” cit., págs. 349 a 350.
Diante destes considerandos, não vemos como poderá aceitar-se a objecção oposto pelo recorrentes, ao aduzirem não deter a factualidade acima enunciada a potencialidade de integrar concorrência desleal, por a mesma não traduzir actuação produtora de confusão entre actividades económicas.
Na verdade e acompanhando nesta parte a reflexão adiantada pelo tribunal “a quo”, evidencia a factualidade acima elencada que os Réus, no exercício de actividade idêntica à desenvolvida pela Autora, utilizam a expressão “Saramago”, a qual integra também a marca registada e prioritária da Autora (“B………. Saramago”), tudo em ordem a produzir efeitos no mercado e disputar da mesma clientela daquela última, sendo que ambas as partes exercem a sua actividade económica na mesma região ou em locais (Freguesias) limítrofes.
Processando-se dessa forma o exercício daquela actividade por parte dos Réus, está criada uma situação de potencial confusão susceptível de causar prejuízos à Autora, o que se concretiza, no caso, na possibilidade de confusão quanto à identidade de quem presta os respectivos serviços (identidade de empresários ou estabelecimento), o que, segundo cremos, é contrário aos usos honestos do comércio.
E, como deixámos dito, não se torna necessário, para aquilatar de actuação violadora das normas do comércio no âmbito concorrencial, uma efectiva confusão prejudicial, bastando a susceptibilidade ou perigo de que a mesma suceda, o que no caso, diante a aludida materialidade, é de verificar.
Equivale tudo quanto se acaba de expor a concluir não nos merecer reparo a decisão condenatória proferida pelo tribunal “a quo”, a qual aqui vai mantida.
III. CONCLUSÃO.
Pelo exposto, decide-se negar provimento aos recursos de agravo, bem assim julgar improcedente a apelação, nessa medida mantendo-se os despachos impugnados e confirmando-se a sentença recorrida.
As custas dos recursos ficam a cargo dos Réus.
Porto, 12 de Junho de 2008
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz