Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 82/08.7SFPRT.P1 |  |
FOTOGRAFIA
II - Contudo, tal “reconhecimento” não tem relevância se partiu simplesmente da análise anterior de uma fotografia e não foi seguido de reconhecimento presencial nem é acompanhado de qualquer outro elemento objectivo.
III - A firmeza da convicção da testemunha – exteriorizada em audiência – pode justificar-se pelo facto de ter havido um “reconhecimento” anterior e, portanto, corresponder à defesa de uma posição anteriormente assumida.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, foi julgado em processo comum (n.º 82/08.7SFPRT) e perante Tribunal Colectivo, o arguido B…, devidamente identificado nos autos, tendo a final sido absolvido dos crimes de furto qualificado, na forma de tentada, e de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. nos artigos 204º, 1) b), 203º, 22º, 23º, 74º e 374º, 1 do C Penal, de que fora acusado.
Inconformado com tal absolvição, o Ministério Público junto daquele Tribunal recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1. O Tribunal Colectivo julgou incorrectamente todos os pontos da matéria de facto dados como não provados, artigo 412º nº 3, alínea a) do CPP:
2. Para tal não valorou, como devia, como prova testemunhal, as declarações em audiência da testemunha C…, na parte em que este afirmou, sem qualquer dúvida ser o arguido o autor dos factos.
3. Tal depoimento, como prova testemunhal, não sofre de qualquer invalidade, designadamente, as do artigo 126º do CPP, sendo inaplicável ao caso as invalidades estatuídas no artigo 147º, nºs 5 e 7 do mesmo diploma legal, por não se tratar de prova por reconhecimento de pessoas, mas de prova testemunhal.
4. Ao não valorar tal prova testemunhal, violou a decisão recorrida o preceituado nos artigos 124º, 125º, 126º, a contrário, 355º e 127º do CPP.
5. Provas que impõem decisão diversa da recorrida,
As declarações em audiência da testemunha C…, prestadas na sessão de 28/09/2010 acessível em “Habilus/Citius” media studio, designadamente, a pergunta do Mº Juiz presidente, declarou ser agente da PSP da .ª Esquadra de Investigação Criminal do Porto, Antas e que conheceu o arguido apenas no dia dos factos, minuto 1 da gravação.
E, a perguntas do Procurador, ao minuto 9 e meio, respondeu:
“Era um indivíduo corpulento, com 2 metros.
Era este senhor.
A identificação que eu fiz foi por fotografia.
Vi-o depois na esquadra.
Assim que o vi identifiquei-o, não tive a menor dúvida”.
E ao minuto 11,41:
“O B… vi-o, identifiquei-o, não tive e não tenho a menor dúvida”.
E, ao minuto 13,40, a instâncias da ilustre defensora do arguido, à pergunta porque é que conhece o arguido, respondeu:
“Há momentos que nos marcam este marcou-me”.
E, ao minuto 14,45:
“A imagem do B… não a vou esquecer hoje, não a esqueci na altura e não a vou esquecer nos próximos momentos”.
Ao minuto 15:
“Quando estive com ele na esquadra, depois falei com ele e disse que não guardava rancor, pois aquilo faz parte do ofício”,
E, a nova pergunta sobre a sua certeza referiu ao minuto 15,40:
“Ele virou-se, ficámos frente a frente”…
6. Provas que devem ser renovadas, exactamente as referidas no ponto anterior.
7. Sendo a meu ver o depoimento da testemunha, C…, agente policial dedicado à investigação criminal, tão claro e credível, não se vê como não foi valorado pelo Tribunal “a quo” como prova testemunhal contra a opinião maioritária da nossa jurisprudência, designadamente, acórdãos do STJ de 3 de Março de 2010, acórdão do TR do Porto de 17 de Março de 2010 e do TR de Guimarães de 3 de Maio de 2010.
8. Incorreu, por isso a decisão recorrida em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º nº 2 alínea c) do CPP.
9. Além de óbvia violação do princípio da livre apreciação da prova estatuído no artigo 127º do CPP.
10. Termos em que, em provimento do presente recurso, deve ser dado como provado ter sido o arguido B… o autor dos factos, revogando-se e alterando-se o acórdão em conformidade.
11. Devendo, assim, ser o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado, tentado, p. e p. pelos artigos 203º, nº 1, 204º, nº 1, alínea b), 22º, 23º e 73º do Código Penal e, bem assim, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, previsto e punido pelo artigo 347º, nº 1 do Código Penal.
O arguido não respondeu.
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumpriu o disposto no artigo 417º, 2 do CPP, não houve resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência, para julgamento.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos (transcrição):
I-.
No dia 28 de Maio de 2008, cerca das 19 h 30 m, 3 indivíduos cuja identidade não foi possível apurar faziam-se transportar no veículo automóvel da marca "Opel", modelo "…", matrícula ..-..-ND, na rua …, …, Gondomar, quando se aperceberam que ali se encontrava estacionado o veículo automóvel da marca "BMW", modelo "…", matrícula ..-AF-.., pertença de D…, e logo decidiram apoderarem-se dos bens que se encontrassem no seu interior.
Assim, enquanto dois desses indivíduos permaneceram no interior do "Opel", com o motor deste veículo a funcionar para que os 3 pudessem abandonar o local mais depressa possível no caso de aparecer alguém, um terceiro abeirou-se do "BMW", munido de um suporte de um espelho retrovisor, e com este objecto desferiu uma pancada no vidro da porta bagageira deste veículo, partindo-o.
Após, debruçou-se através do espaço deixado aberto pelo vidro quebrado, ficando com os pés no chão e a cabeça, o tronco e os braços no interior daquele veículo, remexendo-o.
Quando já tinha na sua posse duas pastas contendo documentos, e cerca de 300 cheques, esse indivíduo foi surpreendido por C…, agente da PSP, que, identificando-se de alta voz com o termo «Polícia», o agarrou e deu-lhe voz de detenção.
Aquele indivíduo não acatou a ordem recebida, reagiu contra o agente da autoridade, atingindo-o com empurrões de encontro a parte dos vidros, magoando-o.
Enquanto o C… lutava com o referido indivíduo, tentando evitar a sua fuga, os outros dois vieram em auxílio daquele, trazendo um deles na mão algo que aparentava ser uma arma.
O C…, perante a inferioridade numérica e pensando que pelo menos um desses indivíduos estaria armado, largou o indivíduo que agarrara, que, juntamente com os demais, fugiu no «Opel», desobedecendo ainda a novas e repetidas ordens para que parassem, dadas pelo C…, agora já empunhando a arma que lhe está distribuída, mas que não disparou por não existirem condições de segurança para o fazer.
De toda a situação resultaram para o C… ferimentos que de forma directa e necessária lhe determinaram dez dias para a consolidação médico-legal, com igual período de afectação das capacidades de trabalho geral e profissional.
II-.
O arguido B… sofreu já as seguintes condenações:
- no âmbito do processo comum singular nº. 75/07.1 P6PRT, da 2ª secção do 2° juízo criminal do Porto, por decisão transitada em julgado a 13 de Maio de 2009, pela prática, a 13 de Abril de 2007, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 860 da Lei nº. 5/2006, de 13 de Fevereiro, foi condenado na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 4,00;
- no âmbito do processo comum 560/08.8JAPRT, da 2ª vara criminal do Porto, por decisão transitada em julgado a 17 de Março de 2010, pela prática, a 03 de Setembro de 2008, de um crime de roubo e de um crime de sequestro, respectivamente previstos e punidos pelo nº 1 do artigo 210° e pelo n.º 1 do artigo 158°, ambos do Código Penal, foi condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
- no âmbito do processo comum colectivo n.º 841/06.5PIPRT, da 3ª vara criminal do Porto, por decisão transitada em julgado a 31 de Dezembro de 2009, pela prática, em 2007, de 2 crimes de furto qualificado, cada um previsto e punido pelo artigo 204° do Código Penal, foi condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, cuja execução se decidiu suspender por igual período, embora submetendo-se o arguido a regime de prova.
A infância do arguido decorreu em contexto familiar conflituoso e disfuncional.
Após o falecimento do pai, contava o arguido cerca de 6 anos, a mãe assumiu de forma plena o processo educacional do arguido.
Posteriormente, a mãe do arguido encetou novo relacionamento afectivo, tendo o companheiro daquela sido bem aceite, gerando dinâmica intra-familiar equilibrada.
O percurso académico do arguido foi inicialmente marcado pela regularidade.
No entanto, após a transição para o 2° ciclo, o arguido começou a manifestar os primeiros sinais de desadequação comportamental, culminando com a sua institucionalização com 16 anos, onde terminou o 9° ano de escolaridade.
Tendo regressado ao agregado familiar materno, concluiu um curso de formação profissional de electricidade, e iniciou-se no mercado de trabalho nesta área.
Passados dois anos o arguido ficou desempregado, altura em que circunscrevia o seu quotidiano ao convívio com indivíduos associados a comportamentos desviantes, acabando por se envolver no consumo de haxixe.
Em Abril de 2008, incentivado pela progenitora e o companheiro desta, o arguido envolveu-se na exploração de um estabelecimento de restauração, mas não correspondeu como esperado.
Entretanto, iniciou a vida em comum com a sua actual companheira, de quem tem um filho, actualmente com 1 ano e 7 meses de idade.
À data dos factos em análise nestes autos, o arguido residia com a sua actual companheira, que se encontrava grávida, sendo a subsistência de ambos assegurada pelo rendimento que o arguido retirava da exploração do estabelecimento comercial, e da mensalidade que os pais da companheira lhes entregavam.
Preso desde 04 de Setembro de 2009, o arguido tem revelado comportamento instável no estabelecimento prisional do Porto, tendo sido alvo de 8 sanções disciplinares, o que motivou a sua transferência para outro estabelecimento prisional, onde na primeira semana sofreu duas sanções disciplinares.
Após Maio de 2010, passou a adoptar comportamento mais estável, embora em Agosto deste ano tenha mais uma vez revelado dificuldade de auto-controlo.
Pese embora a instabilidade pessoal registada, revelou motivação para a aquisição de competências formativas, encontrando-se proposto para a integração de curso profissional na área da jardinagem, com a perspectiva de obtenção do 12° ano de escolaridade. Dispõe do apoio da sua companheira, da sua progenitora e do seu irmão, todos manifestando receptividade para apoiar o arguido no seu processo de ressocialização.
A condenação que o arguido actualmente cumpre tem constituído oportunidade de reflexão pessoal face aos factos ilícitos praticados, reconhecendo a gravidade dos crimes e revelando arrependimento.
Actualmente beneficia de apoio psicológico, o que lhe permite adquirir alguma estabilidade psico-emocional.
E considerou não provado que:
- no dia 28 de Maio de 2008, cerca das 19 h 30 m, o arguido B… se fizesse transportar no veículo automóvel da marca "Opel", modelo "…", matrícula ..-..-ND, na rua …, …, Gondomar; que, nesse dia, hora e local, o arguido B… se fizesse de outros dois indivíduos; que, nesse dia, hora e local, o arguido B… se tenha apercebido que se encontrava estacionado o veículo automóvel da marca "BMW", modelo "…", matrícula ..-AF-.., pertença de D…; e que o arguido B… tenha decidido apoderar-se dos bens que se encontrassem no interior daquele veículo;
- o arguido B… se tenha abeirado do "BMW", munido de um suporte de um espelho retrovisor; que com este objecto tenha desferido uma pancada no vidro da porta bagageira daquele veículo; e que o tenha partido;
- o arguido B… se tenha debruçado sobre o espaço deixado aberto pelo vidro quebrado do "BMW"; e que tenha colocado a cabeça, o tronco e os braços no interior daquele veículo, remexendo-o;
- o arguido B… tenha sido surpreendido pelo C…, agente da PSP, quando já tinha na sua posse duas pastas contendo documentos, e cerca de 300 cheques; e que o C… se tenha identificado em voz alta perante o B…; e que tenha dado voz de detenção a este;
- o arguido B… não tenha acatado a voz de detenção que lhe foi dada; que tenha reagido contra o C…; e que tenha atingido este com empurrões de encontro a parte dos vidros, magoando-o;
- o arguido B… tenha lutado com o C…; e que 2 indivíduos tenham vindo em socorro do arguido;
- o arguido B… tenha fugido no veículo automóvel da marca "Opel", modelo "…", matrícula ..-..-ND; e que tenha desobedecido às ordens do C… para que parasse;
- por força da acção do arguido B… tenha resultado qualquer lesão física ao C…;
- o arguido B… tenha actuado com o propósito de fazer seus os objectos que se encontravam no interior do veículo "BMW"; e que só não tenha conseguido concretizar os seus intentos por motivos exteriores à sua vontade;
- o arguido B… tenha actuado com a intenção de evitar que o C… desempenhasse os seus deveres de função;
- o arguido B… tenha actuado com a consciência que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Motivação (transcrição)
No pedaço de vida a que se refere a acusação tomou parte a testemunha C…, que em audiência de julgamento descreveu as circunstâncias em que surpreendeu 1 indivíduo a procurar retirar algo do interior da bagageira de um veículo automóvel que apresentava o vidro traseiro partido, bem como a forma como com esse indivíduo se debateu e o modo como este e os seus 2 comparsas lograram a fuga.
Tal depoimento, associado ao relatório pericial que consta de fls. 64 a 67, bem como ao depoimento da testemunha D… (proprietário do veículo alvo da acção do indivíduo surpreendido pelo C…), sem qualquer dúvida fundaram a inclusão nos factos 'provados do conjunto identificado em I.
A dúvida insanável permaneceu (naturalmente, por imperativo constitucional, resolvida a favor do arguido), no entanto, quanto à identidade da pessoa que procurou retirar os objectos do interior do veículo.
Vejamos o porquê da dúvida.
Como referiu em audiência de julgamento a testemunha C…, única pessoa que teve contacto visual com os autores dos factos referidos na acusação (e, sobretudo, único meio de prova do qual se poderia retirar a identificação dos autores dos factos em causa), antes dessa ocasião jamais tinha contactado com o arguido, tendo-o reconhecido (segundo declarou) apenas por análise de fotografias em diligência que teve lugar em fase de inquérito.
Em plena audiência de julgamento, no entanto, o C… (repete-se, que anteriormente jamais havia tido qualquer contacto com o arguido, e que posteriormente apenas por uma vez contactou com aquele, estando o arguido detido) declarou não ter qualquer dúvida de ter sido o arguido a pessoa que naquele dia 28 de Maio de 2008 procurou deter.
O que naturalmente suscita a questão da validade e eficácia como meio de prova (em qualquer fase do processo, e particularmente, na hipótese que nos ocupa, em audiência de julgamento) de um reconhecimento que minimamente não cumpre os requisitos prescritos pelo artigo 147° do Código de Processo Penal, questão que, pelo menos antes da reforma processual introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, de forma quase pacífica mereceu da jurisprudência dos nossos tribunais superiores [cfr, apenas a título exemplificativo, o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça nos seus acórdãos de 02 de Outubro de 1996 (publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 460°, página 525), 01 de Fevereiro de 1996 (publicado na Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano IV, tomo 1, página 198), 11 de Maio de 2000, 07 de Abril de 2001, 17 de Fevereiro de 2005 e 06 de Setembro de 2007 (estes disponíveis em www.dgsi.jstj.pt)] uma resposta [a saber, o reconhecimento de pessoas feito em audiência de julgamento, sem respeito das regras consagradas no artigo 147° do Código de Processo Penal, constitui diligência válida e eficaz no plano probatório, primeiro, porque produzida no âmbito de meio de prova admissível (a prova testemunhal), segundo, porque abrangida pelo princípio da livre admissibilidade dos meios de prova não expressamente proibidos por lei (artigo 125° do Código de Processo Penal), devendo a sua valoração ter lugar ao abrigo do princípio geral do artigo 127° do Código de Processo Penal] que, salvo sempre o devido respeito, não parece articular da melhor forma o conjunto dos tópicos que no caso concorrem.
Seguramente escusado será realçar a volatilidade do conhecimento que a testemunha é chamada a recuperar quando presta o seu depoimento, ou as múltiplas insuficiências (enquanto consistente critério de apuramento da realidade passada) do processo mnemónico a que inevitavelmente tem de recorrer.
«Efectivamente, nós recordamos o facto rápido do homem que foi atropelado por um animal, mas não nos lembramos da sucessão de elementos secundários. Por isso, quando, no momento de depor, formos levados, espontaneamente ou pelas sugestões do inquiridor, a revestir o esqueleto mnemónico, e nem sempre conseguirmos evocar matizes, por não terem sido registados ou por haverem sido destruídos pela erosão do tempo, realizamos, inconscientemente, um trabalho fantasioso, recorrendo a pormenores imaginados, em obediência a critérios de lógica, os quais poderão, algumas vezes, ser inspirados por uma tese ou pela sugestão de quem interroga, mas não raro poderão ser divergentes da realidade» (Prof. Enrico Altavilla, in "Psicologia Judiciária", Colecção Studium - Temas Filosóficos, Jurídicos e Sociais, Arménio Amado - Editor; 3a edição, 1982, volume I, página 48).
"A memória é um espelho velho, com falhas no estanho e sombras paradas: há uma nuvem sobre a testa, um borrão sobre o lugar da boca, o vazio onde os olhos deviam estar. Mudamos de posição, ladeamos a cabeça, procuramos, por meio de justaposições ou de lateralizações sucessivas dos pontos de vista, recompor uma imagem que nos seja possível reconhecer como ainda nossa, encadeável com esta que hoje temos, quase já de ontem. A memória é também uma estátua de argila. O vento passa-lhe e leva-lhe, pouco a pouco, partículas, grãos, cristais. A chuva amolece as feições, faz descair os membros, reduz o pescoço. Em cada minuto, o que era deixou de ser, e da estátua não restaria mais do que um vulto informe, uma pasta primária, se também em cada minuto não fôssemos restaurando, de memória, a memória. A estátua vai manter-se de pé, não é a mesma, mas não é outra, como o ser vivo é, em cada momento, outro e o mesmo. Por isso deveríamos perguntar-nos quem, de nós, tem memória, e que memória é ela. Mais ainda: pergunto-me que inquietante memória é a que às vezes me toma de ser eu a memória que tem hoje alguém que já fui, como se ao presente fosse afinal possível ser memória de alguém que tivesse sido» (José Saramago, in "Cadernos de Lanzarote", Editorial Caminho, 1998, página 31).
Ora, estas insuficiências são incontornavelmente comuns aos 2 meios de prova em análise (prova testemunhal; prova por reconhecimento - as duas na essência fundadas no apelo à memória do indivíduo, ambas procurando re-evocar percepção ocular anterior), e, adiante-se desde já, justificaram (na nossa perspectiva, claro está) a autonomização do reconhecimento da regulamentação genericamente relativa à prova testemunhal [recorde-se que, no âmbito do Código de Processo Pena1/1929, a disciplina da diligência de reconhecimento surgia integrada na regulamentação respeitante à prova testemunhal - o artigo 2430 integrava-se na Secção IV do Capítulo III do Título II, secção que ostentava a epígrafe "Da prova testemunhal e por declarações"].
Aliás, já em anotação ao artigo 2430 do Código de Processo Penal/1929 Luís Osório justificadamente escrevia que o «(...) fundamento da disposição é apreciar melhor o valor do depoimento (...)”, em consequência defendendo a aplicabilidade da disposição «(...) tanto no corpo de delito como na audiência de julgamento, como ainda nos incidentes, pois não há motivo para qualquer diferença, e em qualquer dessas fases do processo pode aparecer a necessidade de reconhecer o culpado ou outra pessoa» ("Comentário ao Código de Processo Penal Português", Coimbra Editora,1932, 30 volume, páginas 430 e 431, anotações VI e VII).
E compreende-se o fundamento dos especiais cuidados na diligência de reconhecimento de determinada pessoa no âmbito de um processo de natureza criminal.
«A lei rodeia tal acto [o reconhecimento] de certas cautelas, que a doutrina sublinha e sistematiza num conjunto de regras práticas a observar como condições de genuinidade e seriedade do acto. Entre essas conta-se a regra de que a pessoa a ser sujeita a reconhecimento deve ser apresentada no meio de outras e a regra de que essas pessoas devem ser o mais possível semelhantes à pessoa a reconhecer (...). Compreendem-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade. (...) E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento, já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento. (...) Embora submetido ao princípio da livre apreciação da prova, o auto de reconhecimento da identidade do arguido tende a merecer, na prática judiciária, um valor probatório reforçado funcionando quase como uma presunção de culpabilidade do suspeito, pelo menos na fase indiciária» (acórdão do Tribunal Constitucional nO 408/1989, de 31 de Maio, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/).
«Em suma, dada a relevância que na prática assume para a formação da convicção do tribunal, e os perigos que a sua utilização acarreta, um reconhecimento tem necessariamente que obedecer, para que possa valer como meio de prova em sede de julgamento, a um mínimo de regras que assegurem a autenticidade e a fiabilidade do acto» (acórdão do Tribunal Constitucional nº 137/2001, de 28 de Março, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/).
Estas preocupações devem ganhar especial relevância em audiência de julgamento, quando todo o ambiente que rodeia o acusado ainda que involuntariamente não pode deixar de influenciar o processo de recordação da testemunha, posta perante o indivíduo que a máquina da administração da justiça naquele concreto momento submete a julgamento pela prática do crime por aquela testemunhado [«As nossas recordações são afectadas por preconceitos, na verdadeira acepção do termo, dada a nossa história passada e as nossas crenças. A memória inteiramente fidedigna é um mito, apenas aplicável a objectos triviais. A noção de que o cérebro retém seja o que for como uma "memória isolada do objecto" não parece sustentável. O cérebro retém uma memória daquilo que aconteceu durante uma interacção, e a interacção inclui de forma relevante o nosso próprio passado, e muitas vezes o passado da nossa espécie biológica e da nossa cultura» - António Damásio, "O Livro da Consciência - A Construção do Cérebro Consciente", 2010, Edições Círculo de Leitores, página 171].
Aliás, foi precisamente atendendo à exposição pública do acusado em audiência de julgamento que o Supremo Tribunal de Justiça, no seu recente acórdão de 03 de Março de 2010 (disponível em www.dgsi.jstj.pt), recusou sequer a possibilidade de em audiência de julgamento eficazmente ser levada a cabo a diligência prevista no artigo 147º do Código de Processo Penal.
Aqui chegados, dir-se-á, salvo melhor opinião, ser a dimensão teleológica acima recortada que justifica o reforço da proibição de valoração vertida no nº 7 do artigo 147º do Código de Processo Penal [«o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.»], na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, norma que expressamente consagrou a solução que Luís Osório já preconizava à luz do Código de Processo Penal/1929, e que frontalmente contraria a orientação jurisprudencial anteriormente dominante, como se disse [e que o legislador histórico, por definição atento, esclarecido e sabedor (n.3 do artigo 9º do Código Civil), não poderia desconhecer).
No esforço 'de interpretação, temos, portanto, um argumento teleológico, um argumento literal e um argumento histórico que no seu conjunto levantam obstáculo considerável à possibilidade de valoração pelo juiz de julgamento de reconhecimentos que não cumprem os requisitos estabelecidos pelo artigo 1470 do Código de Processo Penal (nos casos, obviamente, em que no processo se revela a necessidade de levar a cabo o reconhecimento de uma pessoa - mas a esta questão adiante tornaremos).
Ainda assim poderia defender-se que subsiste a possibilidade de, ao abrigo do princípio da não taxatividade dos meios de prova (artigo 1250 do Código de Processo Penal), classificar o «reconhecimento informal» (ainda que em audiência de julgamento) como meio de prova não expressamente previsto mas válido, livremente valorável no âmbito da regra geral consagrada no artigo 1270 do Código de Processo Penal.
Mas a esta objecção contrapõe-se incontornável argumento sistemático.
É que essa visão do delicado conjunto sistémico das normas processuais penais tem na sua base a confusão, para que bem alerta Medina de Seiça, entre a possibilidade de valoração e critério de valoração - «(...) as dimensões aquisitiva e valorativa da prova devem manter-se distintas. Isto é, não se pode resolver em sede de formação do convencimento as irregularidades da fase aquisitiva» (in "Liber Discipulorum Para Jorge de Figueiredo Dias", Coimbra Editora, 2003, página 1420).
Dito de outra forma: passo prévio à livre valoração será a válida produção de determinado meio de prova.
E, pergunta-se na sequência, o princípio da não taxatividade dos meios de prova contemporiza com a tentativa de obter um resultado (o reconhecimento de uma pessoa como autor de um crime) sem o cumprimento dos requisitos que a lei processual penal erigiu como critério de fiabilidade daquele?
Naturalmente que não – seria o mesmo que valorar ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova diligência que visava produzir juízo pericial sem cumprir os requisitos especificados nos artigos 1510 a 1590 do Código de Processo Penal,
«Os meios de prova previstos pelo legislador constituem as formas probatórias que a sedimentação histórica consagrou como as mais adequadas para a aquisição da informação necessária ao esclarecimento e resolução do problema penal que no processo se discute», assim se dando por «(...) adquirida a sua abstracta funcionalidade».
Desta forma, aventada a hipótese de produção de meios probatórios não expressamente previstos, «(...) a admissibilidade da prova inominada depende de um juízo ex ante sobre a sua abstracta funcionalidade, juízo esse que tem por referência os princípios informadores do modelo probatório - tanto os atinentes à tutela dos direitos fundamentais das pessoas, como os que asseguram a validade epistemológica do conhecer processual».
«A circunstância de (...) ser possível o recurso a meios de prova não previstos não deve usar-se para contornar o sistema do direito probatório. O mesmo vale por dizer que está vedado ao intérprete a possibilidade de afastar as formas probatórias consagradas pelo legislador sob o pretexto de estas formas não serem taxativas, qualificando como prova atípica admissível aquilo que não passa de um desvio ilegal do modelo probatório previsto» (Medina de Seiça, ob. cit., páginas 1409 a 1411).
Concluindo a já longa exposição que antecede, e face aos argumentos teleológico, literal, histórico e sistemático avançados, quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa (primeira parte do n.º 1 do artigo 147° do Código de Processo Penal, que encerra a delimitação legal do âmbito de aplicação da norma), seja em que fase processual for, no apuramento desse elemento de facto não pode deixar de ser cumprido o iter consagrado nesse mesmo artigo 147°.
Tudo passará por em concreto definir, pois, os casos em que há necessidade de reconhecer uma pessoa.
Tal necessidade deve naturalmente ser aferida partindo da consideração da concreta pessoa a quem se pede o esforço de recuperação da realidade passada - não haverá necessidade de reconhecimento, por exemplo, quando a testemunha já antes dos factos em discussão no processo sem dúvida razoável conhecia o arguido (por ser seu vizinho, familiar, colega de trabalho, etc. - expressamente neste sentido, veja-se a posição de Medina de Seiça, ob. cit., página 1413, nota 71).
O reconhecimento impor-se-á como único meio processualmente legítimo de identificação quando a testemunha nenhuma relação anterior tenha mantido com a pessoa submetida a julgamento.
Retornando ao caso em apreço, a testemunha C… jamais tinha anteriormente contactado com o arguido, pelo que estamos perante caso típico de necessidade de reconhecer alguém como autor da prática de factos criminosos.
O reconhecimento que aquela testemunha fez através de fotografias não foi seguido de reconhecimento presencial, pelo que não é válido como meio de prova (n? 5 do artigo 147° do Código de Processo Penal).
O «reconhecimento» que fez em audiência de julgamento não foi obtido com cumprimento mínimo de qualquer dos requisitos exigidos pelo artigo 147° do Código de Processo Penal, pelo que, no caso, e como acima se procurou deixar claro, não pode ser admitido como meio de identificação processualmente válido.
A dúvida sobre a autora dos factos descritos na matéria de facto provada tornou-se assim inultrapassável, levando à inevitável elaboração do elenco dos factos não provados.
Por último, os factos vertidos no ponto 11- da matéria de facto provada resultaram da simples consideração do relatório social que consta de fls 158 a 162, e do certificado do registo criminal que consta de fls. 145 a 148.
2.2. Matéria de Direito
Objecto do presente recurso é, de acordo com as conclusões apresentadas pelo MP, a decisão proferida sobre matéria de facto.
Entende o recorrente que o depoimento da testemunha C…, agente da PSP (que esteve no local no momento da prática dos factos), não foi devidamente valorado. Desse depoimento decorre (a seu ver) que o arguido foi o autor dos factos que lhe foram imputados na acusação, não havendo qualquer razão que impeça a valoração desse depoimento como prova testemunhal.
Impõe-se, assim, a questão de saber se, efectivamente, do depoimento da aludida testemunha, resulta o alegado erro na apreciação da prova.
Vejamos a questão, começando por esclarecer os seus contornos.
Recorde-se que o arguido foi acusado do seguinte: “Quanto já tinha na sua posse duas pastas contendo documentos e cerca de 300 cheques, foi surpreendido por C…, agente da PSP que, identificando-se de alta voz com o termo “Polícia”, o agarrou e deu-lhe voz de detenção. O arguido não acatou a ordem recebida, reagiu contra o agente da autoridade, atingindo-o com empurrões de encontro a parte dos vidros partidos, magoando-o”.
O acórdão recorrido não deu como provado que a pessoa surpreendida pelo agente da PSP, C…, fosse o arguido B…, dado não ter ultrapassado a “dúvida razoável” sobre a sua identificação.
“A dúvida insanável – diz o acórdão na motivação da matéria de facto – permaneceu (naturalmente, por imperativo constitucional, resolvida a favor do arguido), no entanto, quanto à identidade da pessoa que procurou retirar os objectos do interior do veículo.”.
Justificou tal dúvida no facto de a testemunha C…, única pessoa que teve contacto visual com os autores dos factos, nunca ter visto o arguido, tendo-o reconhecido (segundo declarou) apenas por análise de fotografias, em diligência que teve lugar em fase de inquérito. Em pleno julgamento, a testemunha declarou “não ter qualquer dúvida de ter sido o arguido a pessoa que naquele dia 28 de Maio de 2008 procurou deter”.
Após exaustiva análise do valor probatório do reconhecimento, o acórdão concluiu: “No esforço de interpretação, temos, portanto, um argumento teleológico, um argumento literal e um argumento histórico que no seu conjunto levantam obstáculo considerável à possibilidade de valoração pelo juiz de julgamento de reconhecimentos que não cumprem os requisitos estabelecidos pelo art. 147º do CPP (nos casos, obviamente, em que no processo se revela a necessidade de levar a cabo o reconhecimento de uma pessoa – mas a esta questão adiante tornaremos”:
Ponderou ainda a relevância do depoimento da referida testemunha, como “reconhecimento informal”. Mas afastou também tal possibilidade, em suma, por entender que o recurso a meios de prova não previstos não deve ser usado para “contornar o sistema do direito probatório. O mesmo vale por dizer que está vedado ao intérprete a possibilidade de afastar as formas probatórias consagradas pelo legislador sob o pretexto de essas formas não serem taxativas, qualificando como prova atípica admissível aquilo que não passa de um desvio legal do modelo probatório previsto” – fls. 203, citando Medina de Seiça, ob. cit., páginas 1409 a 1411.
Daí que a decisão recorrida tenha concluído que o “reconhecimento que aquela testemunha fez através de fotografias não foi seguido de reconhecimento presencial, pelo que não é válido como meio de prova – n.º 5 do art. 147º do CPP. O “reconhecimento” que fez em audiência de julgamento não foi obtido com o cumprimento mínimo de qualquer dos requisitos exigidos pelo art. 147º do C. P. Penal, pelo que, no caso, e como acima se procurou deixar claro, não pode ser admitido como meio de identificação válido”.
O MP pretende (como decorre da sua motivação) que seja apreciado o depoimento da testemunha em causa, sem se lhe atribuir a qualidade de reconhecimento propriamente dito, ou “reconhecimento informal”, enquanto meio de prova atípico. Enquadra a questão no âmbito da prova testemunhal, isto é, num meio de prova típico e pretende que esse depoimento seja apreciado de acordo com as regras da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP). E, enquadrando a questão neste âmbito, entende que, perante a clareza e a firmeza do depoimento da testemunha C…, deve dar-se como provado que a pessoa a quem esta testemunha deu ordem de detenção era efectivamente o ora arguido.
Vejamos.
A nosso ver, nada obsta a que o depoimento de uma testemunha seja livremente valorado, pois a prova testemunhal é um dos meios de prova legalmente previstos na lei (art. 128º e seguintes). No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-03-2010, proferido no processo nº. 886/07.8PSLSB.L1.S, aliás citado pelo MP, admitiu-se essa possibilidade, como se pode ver do respectivo sumário:
“(…)
Na situação em que a testemunha, ou a vítima, é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infracção, a confirmação da identidade de alguém que se encontra presente, e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respectivo depoimento testemunhal (…)”.
Tal meio de prova está, como é óbvio, sujeito ao critério do art. 127º do C. Penal, ou seja, às regras da experiência comum e à livre convicção do julgador.
Desta feita, o “reconhecimento” de alguém, feito durante a audiência de julgamento, pode ser encarado “como integrante do respectivo depoimento testemunhal” (como se disse no acórdão do STJ, citado pelo MP a fls. 227).
Contudo, mesmo aceitando que o reconhecimento em audiência de julgamento seja uma parte integrante desse depoimento, podendo até servir para testar a veracidade desse reconhecimento (como também sublinha um dos acórdãos do STJ, citados pelo MP a fls. 230), no presente caso o depoimento da testemunha não é suficiente para impor decisão diversa da acolhida no acórdão recorrido.
Com efeito, ouvindo todo o depoimento, e tendo em especial atenção os trechos destacados e transcritos pelo MP, notamos o seguinte:
- a testemunha nunca tinha visto a pessoa a quem deu voz de detenção, antes dessa ocorrência;
- o reconhecimento anterior - a que o acórdão recorrido alude a fls. 204 - foi feito através de fotografias e não foi seguido de reconhecimento presencial.
- em julgamento, a testemunha disse ter a certeza ser aquela a pessoa a quem deu voz de detenção.
Nestas condições, a primeira observação a fazer é a de que o “reconhecimento”, neste caso, não é acompanhado de qualquer outro elemento objectivo, revestindo assim uma pura e simples convicção da testemunha.
A firmeza da convicção da testemunha – exteriorizada em audiência de julgamento – pode justificar-se pelo facto de ter havido um reconhecimento anterior e, portanto, corresponder à defesa de uma posição anteriormente assumida.
Por outro lado, se a testemunha nunca tinha visto aquela pessoa, nada nos garante que a primeira identificação da fotografia esteja correcta.
A firmeza do depoimento testemunha não tem, deste modo, qualquer elemento objectivo (isto é, fora da sua própria intimidade) que a justifique, sendo certo que a lei não atribui à convicção das testemunhas uma especial relevância jurídica.
Acresce que, embora integrando um depoimento testemunhal, o conteúdo útil desse depoimento é apenas o reconhecimento, sendo de destacar ainda que a identificação do arguido, como autor dos factos, assenta exclusivamente nele.
Ora, a admissão da relevância do testemunho que identifica uma outra pessoa, sem o cumprimento das regras legais sobre o reconhecimento, não pode servir para contornar o cumprimento das formalidades legais do verdadeiro reconhecimento. Faz sentido permitir o “reconhecimento” como parte integrante de um depoimento, quando este depoimento – porque sujeito ao debate público em audiência e, desse modo, ao contraditório e imediação – nos dá garantias de objectividade e credibilidade e pode ser conjugado com outros meios de prova. Por isso, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, acima citado, se exclui a relevância do depoimento inserido num depoimento testemunhal para desfazer a dúvida sobre a autoria dos factos.
“(…)
E se este juízo permite distinguir a valoração autónoma deste meio de prova daqueloutra relativa à prova testemunhal qua tale, também não é menos verdade que, por ele, se devem circunscrever à esfera da prova testemunhal os "reconhecimentos testemunhais", onde não se autonomize e onde não releve a necessidade de esclarecimento de uma qualquer situação de incerteza quanto à autoria dos factos e à identificação do agente.
De facto, a identificação subjacente a um depoimento testemunhal esgota a sua eficácia – e a possibilidade de o juiz o valorar – no âmbito de um meio probatório não direccionado ao reconhecimento de uma pessoa e, assim, qualquer "individualização" ou "reconhecimento" – em sentido impróprio, diga-se – que aí se faça não pode deixar de ter como pressuposto uma situação de determinação subjectiva, e, por isso, só poderá ser valorada dentro da esfera probatória de onde emerge – a prova testemunhal –, não lhe podendo ser reconhecido um valor probatório autónomo e separado.
Ou seja, por outras palavras, não estando implicada na produção e valoração deste meio de prova uma necessidade de se afastar uma situação de incerteza quanto à identificação de um sujeito, a funcionalidade e a finalidade inerentes a um acto de "reconhecimento" – de imputação – que se produza neste contexto terá sempre uma função exógena da que é cumprida pelo reconhecimento em sentido próprio – v. g. aferir da credibilidade e consistência do depoimento –, não podendo aquele ser autonomamente valorado para responder às situações onde se justifique a autonomização de um verdadeiro acto de reconhecimento.
(…)”
No caso dos autos, o “reconhecimento” em julgamento foi a única via de ligar o arguido aos factos da acusação, nada mais existindo que a convicção (subjectiva) da testemunha, pois nem sequer é possível cruzar ou comprovar essa “identificação” com qualquer outro meio de prova, ou com qualquer outro indício objectivo.
Desta feita, apesar de aceitarmos a possibilidade de o depoimento testemunhal abranger a identificação de pessoas, a audição do depoimento da testemunha C… não é, no presente caso, suficiente para impor prova diversa da que foi acolhida no Tribunal recorrido, isto é, para impor “decisão diversa da recorrida” (art. 412º, n.º3 al. b) do CPP).
Improcedem, assim, todas as conclusões do recurso.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acorda em negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Porto, 01/06/2011
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando