Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1296/15.9T8AVR.P1 |  |
QUESTÃO DE FACTO
NOTIFICAÇÃO
CONTRAORDENAÇÃO
II - A circunstância de a notificação não ter sido feita por via postal mas pessoalmente não afeta a regularidade e validade da mesma.
Origem: comarca e instância local de Aveiro, secção criminal- J3
I – RELATÓRIO
B…, Lda., melhor identificada nos autos, impugnou, nos termos de folhas 69 e seguintes, a decisão proferida, em 18/6/2013, pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, IP (InCI), de fls. 65 e segs., mediante a qual foi condenada em coima fixada em €750,00 e custas do processo, em razão da prática, em 26/9/2011, de uma contraordenação relativa a omissão de apresentação de documentos ao InCI, prevista nos artigos 21°, nº l, al. j), e 44°, nº l, al. e), do Decreto-Lei nº 211/2004, de 20/8, na versão resultante do Decreto-Lei nº 69/2011, de 15/6, atualmente punível pelos artigos 20°, nº l, al. g), e 32°, nº 1, al. d), da Lei nº 15/2013, de 8/02.
Alegou, basicamente, na impugnação em causa, que não foi notificada para realizar a apresentação dos documentos que na decisão impugnada se considerou ter omitido.
O Tribunal de 1ª instância veio, no entanto, a julgar improcedente tal impugnação, confirmando a decisão administrativa.
Novamente inconformada, veio a arguida B… interpor o presente recurso, cujos fundamentos condensou nas seguintes conclusões:
1º.- Na douta sentença, ora recorrida, foi decidido manter-se a condenação da arguida pela contraordenação prevista no artigo 21º nº 1 do Dec. Lei 211/2004, na coima de € 750,00 e custas do processo no valor de € 61,20, acrescida de custas no valor de € 3,5 U.C.s de taxa de justiça;
2º.- No entanto, a arguida não se conforma com a douta sentença e da mesma vem recorrer ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do art.º 73º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (RGCC).
3º.- Discorda a aqui Recorrente com a douta decisão proferida por entender que existe uma errada aplicação do direito, que, devidamente aplicado, impunha uma decisão diversa da que decorre da sentença.
4º.- O que torna manifestamente necessária a admissibilidade do recurso para a melhoria da aplicação do direito.
5º.- Com efeito, não se trata de uma mera discordância quanto à aplicação do direito, mas antes, em nosso entender, e sempre com o devido respeito, de erro na aplicação do direito, impondo-se a necessidade da sua melhor aplicação.
6º.- O Tribunal a quo considera provado, sem margem para qualquer dúvida, conforme ponto 1 dos factos provados na douta sentença, que “… a arguida foi notificada para apresentar cópia dos contratos…”
7º.- Considera provado que tal notificação foi efetuada na Rua… em Aveiro, na pessoa do Sr. Eng.º C…, pessoa que não representa por qualquer forma a notificanda.
8º.- Mais considera provado que por contacto telefónico, em 16-09-2011, foi reiterada a notificação, não esclarecendo por quem e com quem terá existido tal contacto telefónico.
9º.- Concluindo assim que a notificação foi regular.
10º.- Fundamenta tal convicção, dissertando de forma totalmente infundada, extraindo da prova testemunhal uma convicção que naquela não encontra qualquer correspondência, se devidamente analisada.
11º.- Concretizando assim um esforço de interpretação para considerar regular, no estrito cumprimento da lei, e, por isso, válida a referida notificação.
12º.- Suportando tal decisão no âmbito da aplicação das normas “…cfr. artigo 41º RGCC; artigos 111º, nº 1 al. b), e 112º, nº 1, do CPP; artigo 4º do CPP e artigos 223º e 246º, nº 2 do CPC”.
13º.- O próprio nº 2 do artigo 246º do CPC estipula que a citação das pessoas coletivas são endereçadas para a sede das citandas – o que por si só demonstra a falta de regularidade da notificação que a sentença em crise considerou regular, assentando a sua decisão em norma que impunha decisão diversa, pois a sede da arguida não é na Rua…, em Aveiro, mas sim na Av…., em Porto de Mós, e assim é desde a sua constituição, em 2001.
14º.- O Tribunal a quo desvalorizou, em absoluto, o disposto no artigo 42º do Dec. Lei 211/2004 - Lei especial, que regula o exercício da atividade de mediação imobiliária, nomeadamente os procedimentos inspetivos pelo INCI e as formas de notificação no que a estes se refere.
15º.- Tratando-se por isso de Lei Especial, que concretiza de forma bem explícita e sistemática as formas de notificação e os procedimentos a observar quanto a estas.
16º.- E, em todas as alíneas do referido artigo, refere-se sempre que todas as notificações devem ser efetuadas na pessoa do notificando e não em terceira pessoa.
17º.- Assim, deveria o Tribunal a quo ter ajuizado da regularidade ou não da referida notificação à luz das normas constantes da lei especial que regula a matéria sub judice.
18º.- O Tribunal a quo desvalorizou completamente, quer a lei, quer a certidão comercial da firma, quer a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, de onde se verifica que a sede da arguida é em Porto de Mós e não em Aveiro, e que o referido Sr. Eng.º C… não representa por qualquer forma a arguida.
19º.- Pois, compulsados os autos, facilmente se verifica que a todas as notificações efetuadas de forma regular, para a sede da arguida, foi dado o devido cumprimento.
20º.- Nunca deveria o Tribunal a quo ter condenado a arguida pelo não cumprimento de notificação de que esta apenas teve conhecimento depois de aplicada decisão de condenação pela entidade administrativa, e isto porque a entidade autuante não cumpriu com as formalidades necessárias e prevista em Lei especial para fazer chegar ao conhecimento da arguida a referida notificação.
21º.- A considerar-se que a notificação havia sido efetuada em terceira pessoa – embora a Lei aplicável não preveja tal situação – sempre se teria que considerar como não provada a chegada ao conhecimento da arguida tal notificação.
Terminando o seu recurso, requereu a arguida que fosse declarado extinto o procedimento administrativo, ou caso assim não se entendesse, que a douta sentença recorrida fosse revogada, sendo a recorrente absolvida da prática da contraordenação pela qual foi condenada, ou, se ainda assim não se entendesse, que fosse declarada nula a decisão administrativa e, em consequência, se decretasse o arquivamento dos autos.
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O Ministério Público apresentou resposta, na qual – entendendo, nomeadamente, que o recurso é inadmissível por se traduzir em pôr em causa a matéria de facto dada como provada, o que é vedado por lei – concluiu que deve:a) o presente recurso ser rejeitado, por inadmissibilidade, ou, caso assim não se entenda,
b) ser julgada improcedente a motivação da recorrente e, em consequência, ser negado provimento ao recurso apresentado, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.
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Já nesta 2ª instância, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu breve parecer em que, remetendo para o teor da resposta, entendeu que o recurso deve ser rejeitado.*
II – FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Como se extrai das conclusões do recurso interposto, da resposta e da sentença recorrida, as questões a decidir consistem em saber:
- se o vocábulo ‘notificação’ (da recorrente) usado nos dois primeiros itens de ‘factos provados’ configura exclusivamente matéria de facto, estando, por isso, vedado à 2ª instância sindicar a respetiva fixação;
- se tal palavra encerra, no caso, matéria de direito (ou também matéria de direito), podendo discutir-se, então, se a notificação ocorreu ou se ocorreu pela forma prevista na lei (se foi ou não regularmente efetuada).
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A) A decisão ‘de facto’ da 1ª instância (transcrição):«(…)
Relevando para a decisão, importa considerar os seguintes factos provados:
1. Em 25.08.2011, no âmbito de uma acção de inspecção do InCI, IP, realizada no estabelecimento sito na Rua…, em Aveiro, a ora arguida foi notificada para apresentar cópia dos contratos de mediação correspondentes a cinco dos imóveis ali publicitados.
2. Após contacto telefónico, em 16.09.2011, foi reiterada a notificação e concedido novo prazo de dez dias para cumprimento.
3. A arguida não deu resposta nem cumpriu o solicitado na notificação, nem até termo do aludido prazo (26.09.2011), nem posteriormente.
4. A arguida era, à data dos factos, titular da Licença n." ….-AMI, emitida pelo InCI, IP.
5. A arguida sabia que estava obrigada, por lei, a facultar a documentação solicitada pelo InCI.
6. Os representantes e agentes da arguida agiram voluntária e conscientemente, representando os factos e actuando com intenção de os realizar.
Não se provou que:
I-A notificação junta aos autos com o AI n.º ../2011 encontra-se assinada por pessoa cuja identidade a arguida desconhece.
II- Qualquer facto alegado pela arguida em contradição com os enunciados como provados.
Motivação:
A prova dos factos enunciados resultou inequívoca perante a apreciação crítica e conjugada, à luz de critérios de normalidade e experiência comum, de:
- declarações prestadas em audiência pelo gerente da arguida, D… que, além do mais, esclareceu que delega a gestão de facto da arguida no seu filho, E…, referenciado na certidão de registo comercial de fls. 133 e segs.; que à sede da arguida desloca-se quotidianamente colaboradora que prontamente dá conhecimento das comunicações ali recebidas; que a arguida utiliza o n.º de "fax" ………..,
- depoimento de C…, que recebeu a notificação em 25.08.2011, como consta do relatório de inspecção de fls. 5 e resulta do documento de fls. 32, testemunha que esclareceu o tipo de relacionamento que mantinha com a arguida (acordo não formalizado de colaboração na actividade de concessão de crédito - a testemunha - e mediação imobiliária - a arguida, de que são ilustrativos os anúncios de imóveis para venda juntos a fls. 21 e segs., recolhidos na aludida data), tal como esclareceu como fez chegar ao gestor de facto da arguida (E…) a notificação recebida do InCI (pelo mesmo modo que fazia chegar, sempre com sucesso, muitas outras comunicações),
- "lista de estabelecimentos de atendimento ao público" e referência ao uso da marca "F…", apresentadas pela arguida em Fevereiro de 2010, incluindo o estabelecimento em Aveiro em que foi realizada a fiscalização em 25.08.2011 (fls. 13 e 14);
- documento de fls. 8 e 9 e de fls. 32 e 33, referindo anterior contacto telefónico e remetendo para o "fax" da arguida (já mencionado) em 16.09.2011 cópia da notificação que já havia sido entregue em 25.08.2011 (fls. 32).
Perante os aludidos elementos de prova, afigura-se que muito dificilmente poderia sequer conjecturar-se o alegado desconhecimento pela arguida do conteúdo da notificação (de fls. 32) inicialmente realizada em 25.08.2011 em estabelecimento usado pela arguida, através de pessoa com quem a arguida mantinha relacionamento no âmbito da sua actividade que prontamente encaminhou para o gestor da arguida tal notificação, que posteriormente foi reiterada por contacto telefónico e ainda por "fax" (formas essas de notificação que foram regulares: cfr. artigo 41° ROCC; artigos 111°, n.º 1, al. b), e 112°, nº 1, do CPP; artigo 4° do CPP e artigos 223° e 246°, n.º 2, do CPC).
No que respeita aos factos subjectivos indicados em 5 e 6, para além de não ser plausível que os gestores de facto e de direito da arguida (como foi referido em audiência, sendo advogado o primeiro e tendo experiência profissional no Fisco o segundo; tendo a arguida actividade pelo menos desde 2001, como resulta de fls. 133) actuassem com ligeireza que os mantivesse desconhecedores dos deveres a que por lei estão sujeitos no âmbito da actividade de mediação imobiliária e ou desinteressados das interpelações recebidas do InCI, a convicção de que actuaram com a intencionalidade descrita em 6 resulta ainda da consideração de que no decurso da fase administrativa do presente procedimento não apresentaram jamais os contratos de mediação em causa (como seria de prever que fizessem, pressupondo-se a existência de tais contratos, se porventura pretendessem cumprir as determinações do InCI).(…)»
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B) ‘Notificação’: matéria de facto ou de direitoComo acima se assinalou, na resposta que apresentou, o Ministério Público entendeu, em primeira linha de argumentação, que o recurso é inadmissível por se traduzir em pôr em causa a matéria de facto dada como provada, o que é vedado pelo nº 1 do artigo 75º do Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei 433/82, de 27/10).
Ora, se é incontroverso que o preceito citado dispõe que “se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá de matéria de direito”, importa saber se a questão posta pela recorrente é exclusiva ou essencialmente de facto, ou se é antes ou predominantemente de direito.
Cremos poder afirmar que se tem vindo a assistir, na doutrina e na jurisprudência, a uma ‘flexibilização das fronteiras’ no que respeita ao uso, ao nível da matéria de facto, de vocábulos que, sendo usados pela lei – e veiculando, nessa medida, específicos conceitos normativos – comportam também aceções mais empíricas, decorrentes do seu uso corrente na linguagem comum.
Com efeito, no domínio do processo civil, já Barbosa de Magalhães [2] notava que “acontece com frequência que o conceito normativo enunciado na lei é igual ao conceito empírico” e que, nesse caso, se poderá quesitar “empregando as palavras da lei”. E também Castro Mendes [3] explica que, “na medida em que podemos tomar os conceitos jurídicos pelo seu sentido vulgar, deixa o termo de se considerar jurídico e sujeito ao regime para este reservado”.
Na sentença recorrida, sob os nºs 1, 2 e 3 dos “factos provados”, deu-se como assente que “a ora arguida foi notificada” e que “foi reiterada a notificação”.
Tudo isto seria correto ou, pelo menos, aceitável, não fora a circunstância de a principal questão a decidir – desde a defesa apresentada perante a autoridade administrativa – consistir em saber se houve ou não notificação regular da arguida para realizar o ato efetivamente não praticado [4]. Na prática judiciária, a melhor jurisprudência vem entendendo que, conquanto diversas expressões usadas pela lei sejam também de uso comum e possam ser utilizadas no discurso fáctico, essa possibilidade cessa quando as mesmas estejam envolvidas na apreciação do objeto do processo [5].
É o que acontece, a nosso ver, no caso vertente, com o vocábulo ‘notificação’ (usado nos já referidos itens 1, 2 e 3 da matéria de facto provada), não estando, por isso, vedado o conhecimento, pela 2ª instância, da sua efetiva (regular) verificação, como questão predominantemente de direito.
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De acordo com o disposto no nº 2 do artigo 75º do R.G.C.O., a decisão de recurso pode alterar a decisão do tribunal recorrido sem vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida.Constatou-se já que o termo notificação (‘tout court’) usado na parte factual da sentença recorrida encerra – no contexto em que ocorre nos nºs 1 e 2 da factualidade dada como provada – um conceito de direito, que não pode ter-se como validado sem escrutínio jurídico [6].
Na verdade, os factos materiais que são aptos a fundamentar um juízo sobre a existência ou inexistência de uma notificação efetuada na forma legal podem ser extraídos da prova documental existente nos autos e completados pela própria prova pessoal, na medida em que esta se mostra explicitada na motivação da matéria de facto da sentença recorrida.
Assim, sabe-se, com segurança e com relevância para a questão da invocada notificação, que:
Em 25/8/2011, no âmbito de uma ação de inspeção do InCI, IP, realizada no estabelecimento de atendimento ao público da arguida sito na Rua…, em Aveiro, C… – que ali se encontrava por manter com a arguida um acordo não formalizado de colaboração na atividade de concessão de crédito (em nome próprio) e de mediação imobiliária (em nome da arguida) – recebeu intimação escrita para a arguida, em 10 dias, apresentar cópia dos contratos de mediação correspondentes a cinco dos imóveis ali publicitados, expediente que foi encaminhado pelo referido C… para E…, filho do gerente estatutário da recorrente, em quem este delega a gestão da empresa.
Após contacto telefónico com pessoa não especificada, em 16/9/2011, foi novamente enviada, pela autoridade administrativa, para o telefax nº ……….. usado pela arguida, a mesma intimação escrita e concedido novo prazo de dez dias para cumprimento.
A arguida nunca chegou a apresentar ao InCM cópia dos contratos de mediação correspondentes aos cinco imóveis que tinha publicitados no seu estabelecimento de vendas de Aveiro.
A arguida tem sede estatutária na Av…., em Porto de Mós, desde a sua constituição em 2001, possuindo ainda 3 estabelecimentos em outras localidades, um dos quais é o situado na cidade de Aveiro.
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C) A regularidade da notificaçãoInvoca a recorrente em seu auxílio a expressa regulação da matéria das notificações no Decreto-Lei nº 211/2004, de 20/8 – que regia, à data dos factos, o exercício da atividade de mediação imobiliária – dispondo, no seu artigo 42º [7], sob a epígrafe “notificações”:
“1 — As notificações efetuam-se:
a) Por contacto pessoal com o notificando no lugar em que for encontrado;
b) Mediante carta registada expedida para a sede, o domicílio ou o estabelecimento do notificando;
c) Mediante carta simples expedida para a sede, o domicílio ou o estabelecimento do notificando.
2 — A notificação por contacto pessoal deve ser efetuada, sempre que possível, no ato de autuação, podendo ainda ser praticada quando o notificando for encontrado pela entidade competente.
3 — Se não for possível, no ato de autuação, proceder nos termos do número anterior ou se estiver em causa qualquer outro ato, a notificação é efetuada através de carta registada expedida para a sede, o domicílio ou o estabelecimento do notificando.
4 — Se, por qualquer motivo, a carta prevista no número anterior for devolvida à entidade remetente, a notificação é reenviada ao notificando para a sua sede, o seu domicílio ou o seu estabelecimento, através de carta simples.
5 — A notificação prevista no n.º 3 considera-se efetuada no 3.º dia útil posterior ao do envio, cominação que deve constar da notificação.
6 — No caso previsto no n.º 4, é lavrada uma cota no processo com a indicação da data de expedição da carta e da morada para a qual foi enviada, considerando-se a notificação efetuada no 5.º dia posterior à data indicada, cominação que deve constar da notificação.
7 — Se o notificando se recusar a receber ou a assinar a notificação, o agente ou o distribuidor do serviço postal certifica a recusa, considerando-se efetuada a notificação.”
É nosso entendimento que o legislador não teve, com o aludido regime, o desígnio de apertar os formalismos referentes às notificações dos mediadores imobiliários individuais ou societários, antes o de os agilizar, dadas as características da atividade em causa.
Assim, deixou de restringir a possibilidade de notificação dos mediadores à sua sede (quando se trate de entes societários) ou ao seu domicílio (no caso de mediadores em nome individual), para o alargar aos seus estabelecimentos.
Parece a arguida querer escudar-se na circunstância de o contacto efetuado no seu estabelecimento não se ter efetuado por via postal, como previsto especificamente na legislação que invoca, mas antes na pessoa da pessoa que aí praticava (também) atos em seu nome.
Porém, a nosso ver, não lhe assiste razão: a validade da notificação por via postal tem como pressuposto a vinculação do notificando a manter nos locais em que é autorizada pessoas que lhe transmitam o conhecimento do que aí se passa (ubi commoda, ibi incommoda). A jurisprudência, aliás, vem há muito entendendo que a notificação (ou a citação, nos litígios cíveis) se consuma independentemente da qualidade de quem receba a correspondência, não tendo que ser o gerente da sociedade ou sequer pessoa ligada a este por um vínculo laboral formal [8]. Seria, pois, absurdo (por contrariar um argumento de maioria de razão) que, não tendo a interpelação para cumprir sido entregue por via postal, mas antes pessoalmente à pessoa que se encontrava no estabelecimento da recorrente, se considerasse a mesma irrelevante.
A arguida não logrou ilidir a presunção da efetiva comunicação da interpelação à pessoa ou pessoas detentoras da gerência, pelo que se tem que considerar a notificação válida e regular.
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Em nenhum momento a recorrente põe em causa a não apresentação das cópias dos contratos de mediação correspondentes a cinco dos imóveis que publicitava no seu estabelecimento.Como se considerou na decisão administrativa e na sentença ora impugnada, a atuação da arguida preenche os elementos do tipo contraordenacional previsto na al. e) do nº 1 do artigo 44° do Decreto-Lei 211/2004, de 20/8 (na versão resultante do Decreto-Lei nº 69/2011), por referência à al. j) do nº 1 do artigo 21° do mesmo diploma (estando idêntica punição atualmente prevista na Lei nº 15/2013, de 8/2, nos respetivos artigos 32°, nº 1, al. d), e 20°, nº 1, al. g).
Na decisão administrativa e na sentença impugnada, considerando-se a moldura típica legal de € 750,00 a € 5.000,00, a coima foi fixada naquele limite mínimo de € 750,00, não podendo ser alterada, face ao princípio da proibição da ‘reformatio in pejus’ consagrado no artigo 72°-A do RGCO.
Deste modo, entende-se que não merece provimento o recurso interposto, acabando por se considerar acertada a decisão recorrida, embora por fundamentos algo diversos.
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III – DECISÃOPor tudo o exposto, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente não provido o recurso interposto pela arguida, confirmando a sentença recorrida.
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Custas, nesta instância, a cargo da arguida, fixando-se em 3 U.C.s a taxa de justiça.*
Porto, 25 de novembro de 2015Vítor Morgado
Raul Esteves
___________
[1] Tal entendimento tem sido pacífico, sendo extraível do disposto conjugadamente no nº 1 do artigo 412º e no nº 3 do artigo 417º do Código de Processo Penal. Na doutrina e na jurisprudência, ver, nomeadamente, o Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição, página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, o acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, tomo II, página 196 e jurisprudência neste citada.
[2] In Revista da Ordem dos Advogados, 8º- 304.
[3] Conceito de prova, página 570.
[4] Não dizemos ‘omitido’, porque tal implicaria admitir aprioristicamente que a notificação para o praticar ocorreu nos termos legalmente exigíveis.
[5] Ver, por todos, o acórdão do S.T.J. de 8/6/2000, in Sumários dos acórdãos do S.T.J., 42º-76.
[6] Antes da sua revogação pela Lei nº 41/2013, de 26/6, o antecedente Código de Processo Civil previa expressamente, no nº 4 do seu artigo 646º, que deviam ter-se “por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito”. No novo Código de Processo Civil (veja-se o respetivo artigo 604º) deixou de se explicitar tal asserção, não por mudança de conceção, mas por se entender ser desnecessária.
[7] Com exata correspondência ao artigo 30º da Lei nº 15/2013, de 8/2, atualmente vigente.
[8] Vejam-se, por exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/9/1993, in Col.Jur., 1993, tomo 4º, páginas 117 e s. e do Tribunal da Relação do Porto de 21/4/1997, sumariado in B.M.J. 466º-585.