Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ARRENDAMENTO
DIREITOS
I – RELATÓRIO.
1. B.......... instaurou, no Tribunal da Comarca de Vila Nova de Gaia, providência cautelar não especificada contra C.........., por si e na qualidade de legal representante de “D..........” pedindo que seja fixado, provisória e judicialmente, nas condições que o Tribunal entender por mais convenientes e no interesse dos três menores, o arrendamento da casa de morada de família, sita na .........., nº ...., .. Esqº, .........., a seu favor, com isenção do pagamento de qualquer renda, a partir desta data e até decisão final, transitada em julgado e proferida nos autos principais, ou até ser assegurado à requerente e aos menores o direito à habitação.
Dando por reproduzido o teor dos documentos juntos à acção de que a providência é apensa, alegou para tanto, e em síntese, que: viveu com o primeiro Requerido em condições análogas às dos cônjuges, tendo dessa união nascidos três filhos, ainda menores, mas que actualmente se encontram separados, vivendo embora na mesma casa, propriedade da segunda Requerida; que o primeiro Requerido se tem vindo a desfazer de todo o património, incluindo a casa onde reside juntamente com os filhos; que a segunda Requerida, de que o primeiro é o representante legal, já solicitou a entrega da casa onde esta vive e ameaça despejá-la, vivendo na preocupação de, a qualquer momento, ela e os filhos serem despejados, para além de que, tendo sempre trabalhado nas empresas do casal, que agora estão encerradas por iniciativa do Requerido, está actualmente desempregada, sendo o Requerido pessoa de avultado património.
2. Produzida a prova oferecida, sem audição do requerido, foi proferida decisão a julgar improcedente o procedimento cautelar.
3. Inconformada, interpôs a requerente o presente agravo, pedindo se revogue a decisão recorrida e que seja fixado judicialmente o contrato de arrendamento nos termos peticionados, formulando as seguintes conclusões:
1ª: Deu o Tribunal a quo como provado que o recorrido vive ameaçando a requerente que a irá despejar da casa onde reside.
2ª: Casa onde a requerente reside com a sua família, composta por três filhos menores e a mãe do requerido.
3ª: Sendo certo que provado ficou que requerente e requerido viveram, em economia comum, durante mais de 16 anos.
4ª: Em condições análogas às dos cônjuges, tendo três filhos, todos menores (de 6, 4 e 2 anos de idade).
5ª: Tendo o lar sido fixado na .........., nº ...., .. Esqº, em .........., .......... .
6ª: A douta sentença proferida, ao ter julgado improcedente o procedimento cautelar, violou o disposto no artº 381º do C.P.C..
4. Foi proferido despacho de sustentação.
5. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Na decisão recorrida foram considerados indiciariamente provados os seguintes factos, que, porque não impugnados, se têm como assentes:
a)Requerente e Requerido viveram juntos durante 16 anos, como se fossem casados;
b)O casal dormia e fazia as refeições em conjunto e aos olhos de todos, familiares, amigos e vizinhos, eram considerados como marido e mulher;
c)De tal forma que dessa união nasceram três filhos:
1. E.........., em 30.08.1988;
2. F.........., em 22.01.2001 e
3. G.........., em 31.03.2003;
d)Actualmente e desde há quatro anos, vivem num apartamento sito na .........., n.º ...., .. Esq.;
e)Sucede que Requerente e Requerido estão separados desde Setembro de 2003;
f)Vivendo embora na mesma casa, o Requerido cortou, voluntariamente, todos os laços pessoais, afectivos e patrimoniais que tinha com a Requerente;
g)A partir de tal data deixou de lhe falar, de tomar refeições, de conviver com ela, tendo passado a dormir em quarto separado;
h)O Requerido terá constituído uma empresa, da qual é o seu legal representante, D.........., com sede em Vigo, Espanha, para a qual transferiu ou se prepara para transferir todos os seus bens;
i)Tendo em 14 de Julho de 2004 comunicado tal situação à Requerente;
j)Inclusive a casa onde o casal reside terá sido adquirida pela referida sociedade;
l)Por carta datada de 30 de Julho de 2004, a referida sociedade comunicou à Requerente o seguinte: “Conforme é do seu conhecimento, a habitação onde tem a sua residência habitual, sita na .........., n.º ...., .. Esq., em .........., foi adquirida por esta empresa... Como tal, não tendo V.Ex.ª qualquer título que justifique esta ocupação e uma vez que esta empresa irá necessitar da habitação, solicita-se a V.Ex.ª que, no prazo máximo de 15 dias, proceda à entrega da mesma ao nosso sócio gerente e representante em Portugal, Sr. C..........”;
m)O Requerido deixou de pagar qualquer montante a título de pensão de alimentos aos menores;
n)O Requerido vive ameaçando a Requerente que a irá despejar da casa onde reside;
o)A Requerente reside em tal casa juntamente com os três filhos menores do casal e com a mãe do Requerido, pessoa de avançada idade (82 anos), com graves problemas de saúde e que sempre viveu com os netos;
p)A Requerente vive na preocupação de, a qualquer momento, ela e seus filhos serem despejados da casa onde vivem;
q)A Requerente sempre trabalhou nas empresas do casal – ourivesaria e restaurante – que agora estão encerradas;
r)Neste momento está a Requerente sem trabalho, não auferindo qualquer rendimento ou subsídio;
s)Tendo a seu cargo os filhos, bem como a mãe do Requerido;
t)O Requerido é pessoa com património, possuindo vários prédios rústicos e urbanos;
u)A casa a que supra se alude vale actualmente 60.000 contos;
v)Sendo um apartamento T4, com cerca de 250m2, integrado num condomínio fechado, com piscina e court de ténis, em frente à praia de .........., na primeira linha da praia;
2. A questão objecto do presente recurso, delimitada pelas conclusões da alegação da agravante (artºs 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPCivil), é, essencialmente, a de saber se a requerente tem direito ao procedimento cautelar comum que peticiona, e que consiste em que seja fixado a seu favor, provisória e judicialmente, nas condições que o Tribunal entender mais convenientes, e no interesse dos três menores, o arrendamento da casa de morada de família, com isenção do pagamento de qualquer renda.
Os procedimentos cautelares “têm por fim acautelar um direito, ameaçado ou já no início de lesão. Trata-se de uma medida que se propõe prevenir o mal ou conservar um direito” no dizer de J. Santos Silveira (em Processos de Natureza Preventiva e Conservatória, pág. 17), e destinam-se, em geral, a acautelar o efeito útil da respectiva acção, ou seja, “a impedir que, durante a pendência da acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela”, pretendendo-se assim prevenir os riscos da normal demora do julgamento definitivo da respectiva acção (A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 23).
Entre a providência cautelar e a acção principal deve existir uma relação de instrumentalidade, de modo a poder afirmar-se que entre o direito acautelado e o que se pretende ver reconhecido na acção existe uma certa identidade.
A providência cautelar não especificada, regulada no artº 381º e seguintes do CPCivil, depende da concorrência dos seguintes requisitos: 1º: A probabilidade da existência do direito tido por ameaçado – objecto da acção declarativa, proposta ou a propor; 2º: O fundado receio de que outrem, antes de proferida a decisão de mérito na acção, cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito; 3º: Que ao caso não convenha qualquer das providências tipificadas nos artºs 393º a 427º do CPC; 4º: Que a providência seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e 5º: Que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
No que respeita ao primeiro requisito – a existência do direito – a lei contenta-se com a emissão de um juízo de probabilidade ou de verosimilhança, mas exige que tal probabilidade seja forte – neste sentido cfr. Moitinho de Almeida, 1981, pág. 19, e Abrantes Geraldes, Temas da Reforma de Processo Civil, Almedina, III Vol., pág. 75.
Ou seja, para que seja decretada a providência, basta que o requerente demonstre a probabilidade séria da existência do direito que invoca – o chamado fumus boni juris.
No caso em apreço, a requerente pretende acautelar que seja fixado a seu favor, provisória e judicialmente, o alegado direito ao arrendamento da casa de morada de família dela e do requerido, com quem viveu durante 16 anos em união de facto, pelo que há que, em primeiro lugar, averiguar da probabilidade séria da existência desse direito, sendo certo que ela alegou que essa casa, sita na .........., ...., .. Esqº, .........., e outrora propriedade da firma “H.........., Ldª” terá sido adquirida pela segunda requerida – artº 14º do requerimento inicial – e bem assim que havia sido adquirida pelo casal, embora registada em nome de uma firma – artº 29º do mesmo articulado.
Para esse efeito, comecemos por fazer uma breve resenha histórica sobre os direitos conferidos por lei às uniões de facto.
A questão da transmissão do direito ao arrendamento foi muito discutida na doutrina e jurisprudência antes da nova legislação (Leis nºs 135/99, de 28.08, e 7/2001 de 11.05), como nos dão conta Aragão Seia, Regime do Arrendamento Urbano, 4ª edição, pág.449º, em anotação ao art.º 84º do RAU (DL nº 321-B/90, de 15.10), e Pinto Furtado, Manual de Arrendamento Urbano, 1996, pág.464.
E, nessa discussão se incluíram as consequências advindas da ruptura de uma união de facto para os filhos menores dela eventualmente existentes, pois que o legislador contemplara tão só o interesse dos filhos nascidos do casamento e não já ao interesse dos filhos nascidos de uniões de facto.
Isto porque o legislador, embora aproximando a união de facto do casamento, atribuindo-lhe cada vez mais efeitos, não foi tão longe nos efeitos desejados (conforme refere o Professor Pereira Coelho, Temas de Direito de Família, páginas 16 e 17), pretendendo tão só afastar o efeito do n.º 1 do artigo 1793º do CCivil às uniões de facto, resultando do preâmbulo do DL 496/77, de 25.11, que operou uma profunda alteração ao CCivil, sobretudo na parte relativa ao direito da família, que o próprio legislador reconheceu que se foi intencionalmente “pouco arrojado” nesta matéria porque não se quis “estimular as uniões de facto”, não indo “além de um esboço de protecção julgado ética e socialmente justificado ao companheiro que resta de uma união de facto que tenha revelado um mínimo de durabilidade, estabilidade e aparência conjugal.
A jurisprudência, debruçou-se, assim, sobre o entendimento da situação que havia sido contemplada no n.º 1, do art. 1793º do CC, que respeitava ao destino da casa de morada de família pertença em comum dos cônjuges, ou própria de um deles, que era idêntica à do artigo 1110º, nºs 2 e 3 do mesmo diploma legal.
Esta norma do artigo 1110º do CC tinha sido objecto de duas interpretações opostas (Cfr. Ac. de 13.07.1992 – Relator Miranda Gusmão - Proc. 91110822, JTRP00002871):
- uma, no sentido de que, quando haja filhos menores, tais normas que, não são excepcionais mas sim especiais, devem ser aplicadas analogicamente às simples uniões de facto – Ac. RL, de 2.06.81, CJ, Tomo III, pág. 61;
- outra, no sentido de que os nºs 2 e 3 do artigo 1110º do Código Civil não são aplicáveis na hipótese de simples união de facto, ainda que esteja em causa, indirectamente, o interesse de filhos menores – Ac. RL, de 11.12.84, CJ, Tomo V, pág. 115.
A orientação do primeiro acórdão mereceu a concordância do Prof. Pereira Coelho que, a propósito, escreveu que "O direito ao arrendamento pode igualmente transmitir-se nos termos do artigo 1110º, o qual, embora respeite ao caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens, é aplicável por analogia ao caso de ruptura da união de facto, como decidiu o acórdão da Relação de Lisboa de 2 de Julho de 1981 (publicado na Colectânea de Jurisprudência de 1981, tomo 3, páginas 61), e como parece razoável, pelo menos em casos como o do acórdão, em que haja filhos nascidos da união de facto e estes tenham sido confiados ao progenitor não arrendatário" (Temas de Direito de Família, 1986, páginas 17).
E Pires Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II Vol., 3ª edição, pág. 627, referem que a orientação do segundo acórdão não só afastava os filhos de beneficiarem imediatamente da atribuição do direito de arrendamento ao progenitor a quem ficavam confiados, mas também afastava-lhes a expectativa de virem a suceder no direito de arrendamento por morte desse progenitor, uma vez que o artigo 1111º, n.º 4, também se aplica ao caso previsto no artigo 1110º.
Face à divergência da jurisprudência, o pleno do Supremo Tribunal de Justiça, em 23 de Abril de 1987, tirou o assento publicado no Diário da República I Série, de 28 de Maio de 1987, nos termos do qual "As normas dos nºs 2, 3 e 4, do artigo 1110 do Código Civil não são aplicáveis às uniões de facto, mesmo que destas haja filhos menores".
Mas o Tribunal Constitucional, através do Ac. n.º 359/91, de 9 de Julho de 1991, decidiu: "Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral do Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Abril de 1987, publicado no Diário da República, I Série, de 28 de Maio de 1987, por força da violação do princípio da não discriminação dos filhos, contido no artigo 36, n.º 4, da Constituição".
Por força da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do assento de 23 de Abril de 1987, o princípio constitucional da não discriminação dos filhos passou a ser obrigatoriamente aplicado em termos de o "interesse dos filhos" na atribuição do direito ao arrendamento a que se reportava os nºs 2 e 3 do artigo 1110 do Código Civil - quando erigido em critério relevante de atribuição daquele direito -, haver de ser respeitado tanto no caso dos filhos nascidos do casamento como no caso dos filhos nascidos das uniões de facto.
Foi, pois, este princípio da protecção do interesse dos filhos menores que esteve em causa em toda a problemática jurisprudencial referida (cfr. Pereira Coelho, RLJ, ano 120, páginas 81, nota 6 e Gomes Canotilho, RLJ, ano 124, páginas 325).
E esta situação contemplada nas normas dos nºs 2 e 3, do artº 1110º do Código Civil - destino da casa de morada de família quando os cônjuges vivem em casa arrendada - tinha inteira aplicação à situação contemplada na norma do n.º 1 do artº 1793º do Código Civil: destino da casa de morada de família pertença comum dos cônjuges ou próprio de um deles.
Daqui decorreu, que, tendo essas situações semelhantes tido o mesmo tratamento jurídico, quer por uma questão de justiça relativa, quer por uma questão de certeza ou segurança do direito, também teve aplicação o princípio da não discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, estabelecido no art. 36º, n.º 4 da Constituição, sobrepondo-se às normas em causa, ou seja, aplicando-se tal princípio directa e obrigatoriamente por forma a assegurar um tratamento idêntico para os filhos nascidos do casamento e para os filhos havidos de uniões de facto.
Ou seja, na jurisprudência passou a acolher-se o princípio da não discriminação dos filhos, contido no artº 36º, n.º 4 da Constituição, que se sobrepôs à norma do artº 1793º, n.º 1 do Código Civil.
Assim, nesses casos, por força desse princípio, a casa de morada de família, própria de um (ou arrendada por um), segue o destino previsto no artº 1793º, n.º 1 do Código Civil, desde que esteja em questão o interesse dos filhos, no caso de cessação de união de facto, constituído em condições análogas às dos cônjuges, passando a ser corrente a jurisprudência que aponta no sentido de o regime do artº 1793º, n.º 1 do CC, ser aplicável às situações de ruptura de uniões de facto devendo a atribuição da casa de morada de família (cfr. Ac. RL de 20.01.98, Proc. 0011831, JTRL00012926).
E Salter Cid, A Protecção da Casa de Morada da Família, 1996 (e, como tal, antes da legislação posteriormente publicada), pág.84, depois de recordar que a casa de morada de família dos unidos de facto, só é expressamente contemplada a possibilidade de transmissão do direito ao arrendamento, «por morte do primitivo arrendatário ou daquele a quem tiver sido cedida a sua posição contratual» e mesmo assim, apenas nos termos e condições previstos no art.º 85º do RAU, acaba por analisar toda a problemática que foi desenvolvida à volta da situação da ruptura da união de facto (página 360 e ss.), apontando para a justiça do caso concreto e apelando a que o legislador ponderasse seriamente a hipótese de uma tomada de posição sobre uma questão delicada.
A alteração legislativa veio a concretizar-se com as referidas Leis nºs 135/99, de 28.08, 6/2001 e 7/2001, ambas de 11.05, mas o RAU, no Art.º 83º, continuou a conter o principio geral de incomunicabilidade do arrendamento, estando a transmissão por divórcio e por morte reguladas nos seus artºs 84º e 85º, prevendo-se no n.º 1, al. e) deste último, a situação de união de facto.
O artº 1º da Lei nº 7/2001, estabelece que ela regula a situação jurídica de duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em união de facto há mais de dois anos (nº 1), e que nenhuma das normas dela constante prejudica a aplicação de qualquer outra disposição legal ou regulamentar em vigor tendente à protecção jurídica de uniões de facto ou de situações de economia comum (nº 2).
Por sua vez, depois de estipular – al. a) do artº 3º - que as pessoas que vivem em união de facto nas condições nela previstas têm direito a protecção da casa de morada de família nos termos dessa lei, veio, no nº 4 do artº 4º, determinar expressamente que o disposto no artº 1793º do CCivil e no nº 2 do artº 84 do RAU é aplicável à união de facto se o tribunal entender que tal é necessário, designadamente tendo em conta o interesse dos filhos ou do membro sobrevivo.
E se, de acordo o citado artº 84º, nº 2, cabe ao tribunal decidir, na falta de acordo, tendo em conta a situação patrimonial dos cônjuges, as circunstâncias de facto relativas à ocupação da casa, o interesse dos filhos, a culpa imputada ao arrendatário na separação ou divórcio, o facto de ser o arrendamento anterior ou posterior ao casamento e quaisquer outras razões atendíveis, nos termos do disposto no artº 1793º, nº 1, pode o tribunal dar de arrendamento a qualquer dos cônjuges, a seu pedido, a casa de morada de família, quer esta seja comum quer própria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal.
E, uma vez que não se está perante uma situação de morte de qualquer dos elementos que viveram em união de facto, mas sim de ruptura, resulta destas disposições legais que pode o tribunal dar de arrendamento, a seu pedido, a casa de morada comum, a um dos membros da união de facto, quer esta seja comum, quer própria do outro, ou tomada de arrendamento. Ou seja, a agravante que, como resulta indiciariamente provado, viveu com o requerido durante cerca de 16 anos, como se fossem casados (em união de facto), e que desde há quatro anos, vivem num apartamento sito na .........., nº ...., .. Esq., .........., apenas podia pedir ao tribunal que lhe desse de arrendamento a casa de morada de família, caso esta fosse comum, própria do outro, ou se fosse arrendada.
Ora, dos factos provados não resulta que a casa de morada comum de requerente e requerido seja própria do requerido, de ambos ou arrendada, sendo certo que, ainda que fosse arrendada, como é acentuado na decisão recorrida, a própria requerente alega não lhe ser possível proceder ao pagamento de qualquer renda, o que desde logo afastaria a possibilidade de ela lhe ser dada de arrendamento, já que o pagamento da renda constitui uma das obrigações do locatário.
E, não tendo a requerente logrado provar que a casa de morada comum se encontra em qualquer das referidas situações, e cujo ónus sobre ela impendia – artº 342º, nº 1, do CCivil -, tendo até alegado que outrora ela era propriedade da firma “H.........., Ldª” e que terá sido adquirida pela segunda requerida – artº 14º do requerimento inicial – e bem assim que havia sido adquirida pelo casal, embora registada em nome de uma firma (o que não se provou) – artº 29º do mesmo articulado -, a um terceiro não é de impor a obrigação de celebrar um contrato de arrendamento, sob pena de violação do princípio da liberdade contratual, consagrado no artº 405º, nº 1, do CCivil.
Face ao exposto, soçobram as conclusões do agravo.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, em negar provimento ao agravo e manter a decisão recorrida.
*
Custas pela agravante.*
Porto, 3 de Novembro de 2005António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Ana Paula Fonseca Lobo