Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE
ARGUIÇÃO
PRAZO
II - O prazo para arguir esse vício é de 10 dias e inicia-se no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado.
4ª Secção (2ª Secção Criminal)
I – Relatório
Por decisão proferida nos autos de processo comum (Tribunal singular) nº …/07.0GAVLG, do .º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, foram condenados os arguidos:
a) Condenar o arguido B………., pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 23. n.º1 e 2, 203º, n.º1 e 204º, n.º2, al. e), do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão;
b) Condenar o arguido B………., pela prática de um crime de desobediência qualificada, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 348º, n.º2, 30º, n.º1, do CP, e 22º, n.º1, do DL n.º 54/75, de 12-02, na pena de seis meses de prisão;
c) Condenar o arguido B………., em cúmulo jurídico das penas fixadas em a) e b), na pena única de um ano e três meses de prisão;
d) Condenar a arguida C………., pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 23. n.º1 e 2, 203º, n.º1 e 204º, n.º2, al. e), do Cód. Penal, na pena de nove meses de prisão;
e) Condenar o arguido D………., pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 23. n.º1 e 2, 203º, n.º1 e 204º, n.º2, al. e), do Cód. Penal, na pena de nove meses de prisão;
f) Suspender a execução das penas fixadas em d) e e) pelo período de um ano, a contar da data do trânsito em julgado da presente sentença (…)”;
Logo após a leitura da decisão: 21-02-2008, os arguidos declararam interpor recurso que ficou a aguardar a junção da respectiva motivação (cf. acta e douto despacho fls.165).
No dia 25-2-2008 os arguidos vieram requerer a confiança do processo com vista á motivação do recurso já interposto em acta e respectivas gravações, o que foi deferido por douto despacho fls.169, datado de 27-2-2008.
No dia 28-2-2008, ficou consignado a entrega de 1 CD contendo a reprodução da audiência de discussão e julgamento – cf. termo entrega a fls.173.
Em 4-3-2008, os arguidos fizeram entrar um requerimento, requerendo que fosse declarada a irregularidade da audiência, dizendo terem procedido á audição do CD com os registos mecanográficos no dia 3-3-2008, tendo constatado que o registo é inaudível e mesmo omisso, o que os impede de impugnar a decisão quanto à matéria de facto.
Pretendiam, por via disso que fosse ordenada a repetição do julgamento com a respectiva gravação da prova.
Em 10-3-2008, foram os autos conclusos ao Mmo Juiz com a informação de que ouvida a gravação se constatou que, não obstante estar registado uma gravação com cerca de 45 minutos, da mesma não se consegue ouvir quaisquer declarações.
O MP pronunciou-se no sentido de ser declarada a invalidade da audiência de discussão julgamento e ordenada a sua repetição (promoção fls. 182-183).
De seguida – em 12-3-2008 –, vieram os arguidos apresentar a motivação de recurso, terminando com as seguintes transcritas conclusões:
1 – Padece a decisão de erro notório na apreciação da prova - art. 410º nº2 al. c) do C.P.P. - nomeadamente quanto aos Artºs 3º, 5º, 6º, 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 15º, da matéria de facto dada como provada.
2 - A inaudibilidade das gravações prejudica os arguidos pois não lhes permite sindicar a apreciação e valoração que o Tribunal “a quo” fez da prova testemunhal.
3 – Seja, em consequência, declarada a nulidade da gravação da prova realizada no âmbito da audiência de discussão e julgamento, onde essa gravação ocorreu e, consequentemente, serem anulados os actos subsequentes praticados nos autos.
4 - Seja ordenada a repetição do julgamento com a respectiva gravação da prova.
Em 25-3-2008, já depois de os Recorrentes terem apresentado as alegações de recurso antes transcritas, o Mmo juiz pronunciou-se sobre a arguida invalidade nos seguintes termos (douto despacho fls.189-191):
“A fls. 175 e ss., os arguidos, B………., C………. e D………., vieram requerer que:
a) seja declarada a irregularidade da gravação da prova produzida em audiência de julgamento e, consequentemente, sejam anulados os actos subsequentes praticados nos autos;
b) seja ordenada a repetição do julgamento com a gravação da prova. Invocaram, para sustentar a pretensão acima identificada, a omissão de gravação sonora das declarações orais produzidas em audiência de julgamento.
Após audição da gravação sonora da sessão de julgamento realizada no dia 11-02-2008 (a que respeita a acta de fls. 141 e ss), informou a Secção de Processos que a mesma não contém registo dos depoimentos e declarações aí proferidos, sendo audível apenas ruído - cfr. fls. 180.
Remetidos os autos ao MP para se pronunciar, foi emitida douta promoção de fls. 182 e ss., no sentido de que, tendo sido tempestivamente arguida a nulidade com fundamento na omissão da gravação sonora da audiência de julgamento, seja declarada tal invalidade quanto à audiência de julgamento e se ordene a sua repetição, ao abrigo dos arts. 363º, 105º, n.º1 120º, nº1, 122º, n.º1 e 2,d do CPP.
Dão-se aqui por reproduzidas as doutas alegações vertidas na referida promoção para a economia da presente decisão.
Apreciando.
Para tanto, importa atentar em que:
1. A sessão (única) da audiência onde foram produzidos os depoimentos e declarações omitidos na gravação sonora apreciada realizou-se no dia 11-02-2000;
2. Os arguidos vieram arguir a ausência da gravação sonora da referida sessão de julgamento por requerimento apresentado neste Tribunal no dia 04-03-2008 - fls. 175 e ss.;
3. No dia 28-02-2008 foi entregue ao Ilustre Defensor dos arguidos cópia do registo sonoro da sessão da audiência de julgamento, que requereram em 25-02-2008 – cf. fls. 172 e 168.
+
A omissão parcial da documentação da audiência que ora se verifica constitui nulidade sanável e não irregularidade, salvo o devido respeito (arts. 363º e 120 e 121º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, aplicável ao caso dos autos, posto que o julgamento se iniciou após a entrada em vigor de tal diploma - cfr. fls. 165 e ss. e art. 5º do CPP). A sanação da invalidade referida ocorre se a mesma não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de 10 dias para tal (art. 105º, n.º1, do CPP) a partir da sessão da audiência a que respeitar acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo arguente ao Tribunal e a sua devolução com cópia do registo sonoro - cfr. obra citada, p. 906, notas 7 e 8.
Ao contrário da douta argumentação expendida pelo MP, entende-se que, dispondo os sujeitos processuais da faculdade de controlar a regularidade da diligência em questão, pelo menos a partir do momento em que a sessão de julgamento cuja gravação seja deficiente ou omissa terminou, altura em que passam a poder aceder ao respectivo registo, aos mesmos apenas pode ser imputada a omissão de tal sindicância.
O vício referido acarreta, caso seja arguida tempestivamente, a nulidade parcial da audiência de julgamento, havendo lugar apenas à produção da prova na parte omitida, aproveitando-se os demais actos processuais, bem como a nulidade dos actos processuais subsequentes à diligência, designadamente, do acórdão - art. 122º do CPP.
Os arguidos requereram a cópia da sessão de julgamento onde a prova foi produzida e, consequentemente, arguiram a nulidade da diligência, ora em apreço, decorridos mais de 10 dias após a data da sua realização.
Assim, mostra-se seguro que a arguição da invalidade em apreço foi formulada além do prazo de 10 dias previsto no art. 105º, n.º1, do, CPP.
Razão porque, salvo o devido respeito, se conclui que a nulidade em apreço se mostra sanada, mostrando-se o processado válido e eficaz, salvo melhor entendimento.
3.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, decido: a) julgar improcedente a arguição de irregularidade efectuada pelos arguidos a fls. 175 e ss.;
b) julgar sanada a nulidade da audiência de julgamento por omissão da gravação sonora da sessão realizada no dia 11-02-2008.
Notifique.
Após trânsito, conclua.
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Inconformados com essa decisão vieram os arguidos em 17-4-2008, interpor recurso, concluindo, como segue:
1 – Reconhece-se que se verifica uma nulidade processual de acordo com as alterações introduzidas no C.P.P. pela Lei nº 48/2007 de 29/8.
2 - Com séria influência na apreciação do objecto do recurso penal interposto.
3 – No qual é impugnada a matéria de facto.
4- Nulidade essa que foi oportunamente arguida pelos sujeitos processuais.
5 – O que determina a nulidade do julgamento havido e bem assim da sentença proferida.
6 – Há necessidade de se proceder a novo julgamento com o efectivo registo áudio dos depoimentos a serem prestados em audiência, como foi oportunamente requerido pelos sujeitos processuais.
7 – A nulidade foi arguida atempadamente não tendo ocorrido a sua sanação.
8 – Foram violadas as disposições constantes dos artigos 363º, 105º nº 1, 120º nº 1 e 122º nºs 1 e 2 todos do C. P. P..
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso e revogada a decisão que julgou sanada a nulidade por omissão da gravação, devendo ser declarada a invalidade da audiência de discussão e julgamento e ordenada a sua repetição.
*
Na sentença recorrida foram dados como provados e não provados os seguintes factos seguidos da respectiva motivação:
1. No dia 28-03-2007, o veículo automóvel com a matrícula ..-..-AP foi apreendido
2. por militares da GNR, tendo o arguido B………. sido constituído como seu depositário;
3. No mesmo acto, o arguido B………. foi expressamente advertido pelos militares de que, enquanto tivesse o veículo à sua guarda, não o podia utilizar, sob pena de incorrer num crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo art. 348º, n.º2, do CP, do que o arguido ficou bem ciente;
4. No dia 04-04-2007, pelas 18H30, os arguidos abeiraram-se do logradouro de uma casa que se encontrava em construção na ………., ………., Valongo, pertencente a E……….;
5. O logradouro acima referido encontrava-se vedado na altura supra mencionada;
6. Os arguidos fizeram-se transportar até ao local mencionado em 1 no veículo automóvel com a matrícula ..-..-AP, conduzido pelo arguido B………., seguindo os demais arguidos como passageiros;
7. Uma vez junto do referido logradouro, enquanto a arguida ficou em missão de vigia para prevenir o aparecimento de terceiros que impedisse a concretização do seu desígnio, os dois arguidos forçaram a porta de acesso ao referido logradouro, que se encontrava trancada, na parte onde se situa a fechadura, logrando, dessa forma, alargá-la para a abrirem;
8. Após o que conseguiram abrir tal porta e por ela se introduziram no citado espaço e da referida casa em construção tentaram retirar três janelas de alumínio, de valor não inferior a € 750,00, o que não conseguiram posto que, entretanto, foram surpreendidos pelo aparecimento da testemunha F……….;
9. De imediato, perante o aparecimento da referida pessoa, os arguidos puseram-se em fuga,
10. Em consequência directa e necessária do referido em 5, os arguidos provocaram estragos nas janelas aí referidas, cuja reparação orça em € 450,00;
11. No dia 05-04-2007, pelas 14H30, na Rua ………., em Valongo, o arguido B………., voltou a conduzir o veículo referido em 1;
12. O arguido B………. sabia que não lhe era permitido circular com o referido veículo, por o mesmo se encontrar apreendido, e, mesmo assim, previu e quis conduzi-lo nas datas acima mencionadas, sendo que o conduziu na segunda data acima referida porque o tinha à sua guarda e, na primeira data, logrou não ter sido detectado por qualquer autoridade policial;
13. Os arguidos previram e quiseram actuar da forma supra Os arguidos previram e quiseram actuar da forma supra descrita, em comunhão de esforços e conjugação de vontades entre si, de acordo com plano previamente delineado;
14. Os arguidos bem sabiam que os bens acima mencionados não lhes pertenciam e actuaram com o propósito de os integrar no seu património, cientes de que o faziam sem autorização e contra a vontade do respectivo dono, o que só não lograram devido à actuação da pessoa acima referida;
15. Os arguidos sabiam também que entravam no espaço acima referido sem o consentimento e em desacordo com a vontade de quem de direito utilizando a forma acima descrita;
16. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei;
17. Em audiência de julgamento, os arguidos B………. e D………. assumiram, no essencial, os factos referidos acima, no que à actuação conjunta dos mesmos respeitam;
18. O arguido B………. trabalha como sucateiro para um tio, donde aufere o salário mensal líquido de € 670,00;
19. O arguido B………. vive em casa da mãe e padrasto, com os mesmos;
20. O arguido B………. paga € 42,00 por mês a título de amortização de um empréstimo que contraiu junto de uma entidade bancária;
21. A arguida C………. frequenta um curso de formação profissional de cabeleireira;
22. A arguida C………. vive sozinha com uma filha menor;
23. Na altura referida em 3, a arguida C………. vivia com o arguido B………. como se de marido de mulher se tratasse;
24. O arguido D………. encontra-se desempregado e tem em vista começar a laborar como manobrador de máquinas, auferindo o salário mensal de € 450,00;
25. O arguido D………. é pessoa trabalhadora e respeitadora;
26. O arguido D………. vive com a mãe e duas irmãs em casa daquela;
27. A arguida C………. não tem antecedentes criminais averbados no seu c.r.c.;
28. O arguido D………. não tem antecedentes criminais averbados no seu c.r.c.;
29. O B………. tem os antecedentes criminais averbados no c.r.c de fls. 118 e ss..
*
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II.B. FACTOS NÃO PROVADOS.*
Com relevância para a decisão final, não existem factos que não se tenham provado
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II.C. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.A decisão quanto à matéria de facto fundou-se:
- Nas declarações do arguido B………., que, além de se reportar à sua situação pessoal, assumiu a actuação, em conjunto com o arguido D………., destinada à apropriação das janelas, tendo negado a intervenção da arguida C………. (tendo esta ficado no veículo desconhecendo a intenção dos demais arguidos) e a intenção de desobedecer a ordem de não utilização do veículo, no que não mereceu credibilidade, posto que contrariado pelo depoimento da testemunha F………., no que à primeira negação respeita, e pelo teor do auto de apreensão do veículo e respectivos documentos, a que se reporta o documento de fls. 7, donde resulta, de modo seguro e inequívoco, a notificação do arguido com a advertência referida na matéria de facto dada como provada, o que, atentos critérios de normalidade e, na ausência de qualquer explicação razoável em sentido diverso, evidencia a intenção de desobediência à proibição de utilização do veículo;
- Nas declarações do arguido D………., que se reportou à sua Nas declarações do arguido D………., que se reportou à sua situação pessoal e assumiu a conduta que lhe está imputada e acima descrita, não tendo merecido credibilidade quando negou a intervenção da arguida C………. para vigiar a aproximação de terceiros durante a actuação do arguido, posto que frontalmente contrariado pelo depoimento da testemunha F……….;
- Nas declarações da arguida C………., que assumiu a deslocação ao local na companhia dos arguidos e se reportou à sua situação pessoal, não tendo merecido credibilidade quando negou a sua actuação descrita na matéria provada já que contrariada pelo depoimento da testemunha F……….;
- No depoimento da testemunha E………., que tomou conhecimento da actuação dos arguidos na sua casa ao fim do dia referido na matéria de facto provada, tendo-se deslocado ao local e confirmado os estragos acima descritos, e se reportou ao custo da sua reparação, por reporte ao documento de fls. 13, que fez juntar aos autos em fase de inquérito, que também foi ponderado, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente;
- No depoimento da testemunha F………., cunhado da testemunha E………., residente em frente à casa referida na matéria de facto provada e que, ao aperceber-se do veículo aí referido estacionado diante da casa do ofendido, atentou no mesmo e reparou na arguida C………. sentada dentro do veículo a olhar em todas as direcções, incluindo para a casa, em clara atitude de vigia, tendo, de seguida, ocultando-se da mesma, se deslocado até à referida edificação e constatado um dos arguidos a entrar para o seu interior, após o que manifestou a sua presença, tendo um dos arguidos se ausentado em fuga para o veículo e arrancado com o mesmo, logrando a testemunha registar a respectiva matrícula, após o que constatou a fuga de outros dos dois arguidos, que se havia escondido no interior da casa, patenteando espontaneidade, coerência e segurança;
- No depoimento da testemunha G………., No depoimento da testemunha G………., avó da arguida C………, que se reportou à situação pessoal desta, tendo revelado não ter conhecimento da matéria vertida na acusação, patenteando espontaneidade e segurança;
- No depoimento da testemunha H………., antigo colega de trabalho do arguido D………., com quem laborou em 2007, sobre a personalidade e carácter do mesmo arguido;
- Nos documentos de fls. 7 e 13;
- Nos c.r.c. dos arguidos, constantes de fls. 31, 89 e 118 e ss..
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O MP em 1ª instância respondeu aos recursos entendendo no que respeita ao ultimo – a que respeitam as conclusões antes transcritas – assistir razão aos arguidos visto tratar-se de uma nulidade tempestivamente arguida – artº. 363º, 105º n º 1 e 120 nº 1 todos do CPP, pelo que deve ser declarada a invalidade da audiência de julgamento e ordenada a sua repetição.
Para tanto considera, em síntese, que o termo inicial do prazo de 10 dias a que se reporta o art. 105 nº 1 do CPP, ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam á disposição dos sujeitos processuais, porquanto só nessa data poderiam os interessados tomar conhecimento da deficiência ou total ausência de registo e, só a partir desse momento estarão habilitados a invocar os respectivo vicio.
Já no que respeita ao recurso da sentença, a mesma Ilustre Magistrada, é de opinião que o recurso tem de improceder, alinhando as seguintes transcritas conclusões:
1) o presente recurso, aparentemente, surge com base no pressuposto de que, por força de um eventual indeferimento da arguição da nulidade da gravação da prova efectuada no julgamento realizado, a cognição do tribunal superior se restringiria a matéria de direito.
2) Porém, dado o disposto no art. 41Dº, 2, c) do CPP, os vícios aí referidos terão necessariamente que resultar do texto da decisão recorrida, o que não sucede no caso dos autos.
3) Com efeito, lendo-se a sentença recorrida a mesma apresenta-se intrinsecamente coerente, harmoniosa e logicamente articulada com a prova aí indicada, designada mente na parte referente à fundamentação da matéria de facto, sendo a opção efectuada pelo julgador perfeitamente plausível e concatenável com as regras da experiência comum.
4) Ora, o erro na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgado r e aquela que teria sido a do próprio recorrente.
S) Ao proceder assim, o recorrente está a alegar aquele vício, mas fora das condições previstas no art. 41Dº, 2, c) do CPP, estando afinal a impugnar a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecendo-se da regra da livre apreciação da prova inserta no art.127º do CPP.
T) Pelo que o recurso interposto pelos arguidos, nos termos em que o foi. só poderá improceder.
7) No que concerne à nulidade da gravação da prova efectuada, o tribunal de recurso não se poderá pronunciar sobre tal questão, no âmbito do presente recurso, porquanto ao tempo da sua interposição, ainda não tinha recaído qualquer decisão judicial sobre o requerimento formulado nos autos a fls. 175 a 177.
O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal não emitiu parecer.
II. Âmbito dos recursos:
Tendo em conta o alegado nas conclusões atrás transcritas e o disposto nos arts. do CPP., são as seguintes as questões a analisar:
Do 2º recurso:
a) nulidade decorrente da inaudibilidade das gravações da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento;
Do 1º recurso:
b) vicio do art. 410 nº 2 al.c), in casu, erro notório na apreciação da prova;
c) Nulidade da gravação da prova efectuada visto ser inaudível, devendo consequentemente serem anulados os actos subsequentes praticados nos autos.
III- Apreciação.
Impõe-se começar por abordar em primeiro lugar, porque prévia, da invocada nulidade decorrente da não gravação e/ou imperceptibidade da prova produzida em audiência.
Que se trata de nulidade, é questão que não suscita quaisquer dúvidas face á actual redacção do art. 363º do CPP, introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29/08.
Também decorrente desta alteração legislativa ficou prejudicada a doutrina expressa no acórdão n.º 5/2002 do STJ datado de 27-06-2002, que havia fixado a seguinte jurisprudência uniformizadora: «A não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer».
Em conclusão a omissão da gravação ou qualquer deficiência da mesma, configura - no domínio do CPP vigente - uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos art.º 105º nº 1, 120º, nº1 e 121º do Cód. Proc. Penal.
E isto porque o DL n.º 39/95, de 15-2, diploma que estabelece o regime do registo da prova nas audiências, é omisso quanto à fixação, seja de início, seja de termo, de qualquer prazo para arguição de omissão de gravação ou deficiências ocorridas durante a gravação (vd. art.º 2 do citado diploma legal), ficando-se por um “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade" (art. 9.º cit.).
No caso vertente, entendem os recorrentes que o termo inicial do prazo de 10 dias contemplado no citado art.º 105 nº 1 do CPP, ocorre no dia em que o sujeito processual tomou conhecimento do vicio[1].
Já o MP em 1ª instância sufraga a tese de que o termo inicial do prazo se conta a partir do dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam á disposição dos sujeitos processuais.
Por seu turno, o entendimento plasmado no despacho recorrido é o de que o prazo de 10 dias se conta “a partir da sessão de audiência a que respeitar acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo arguente ao tribunal e a sua devolução com cópia do registo sonoro” – em abono desta tese Paulo Pinto de Albuquerque[2].
Salvo o devido respeito, não nos parece aceitável tal interpretação.
Não oferece dúvidas que durante a audiência de julgamento não está ao alcance do sujeito processual - por se tratar de aspectos que normalmente lhe escapa (por ex: uma qualquer avaria do meio técnico utilizado como regra (art.º 364º CPP): a gravação magnetofónica ou audiovisual, v.g., aparelhagem bem como se estão ou não a ser respeitados os procedimentos correctos na sua utilização) - a possibilidade de controlar a efectiva gravação da prova.
É, aliás, de presumir que os meios técnicos instalados (que tem de ser fornecidos pelo tribunal- art.º 3 do Dl 39/95) têm não só as características adequadas para o fim a que se destinam bem como que foram respeitados, na sua utilização (por funcionários judiciais – art.º 4 do Dl 39/95), os procedimentos técnicos adequados ao efeito, ou seja, é de presumir que a prova ficou registada (é bom não esquecer que a prova é – por imposição legal – art.º 363º do CPP - documentada) e é perceptível.
Ora, também por isso não se afigura razoável que, após cada sessão de julgamento, os sujeitos processuais sejam “onerados” com o controle da omissão ou deficiência da gravação que implica audição do respectivo suporte registral.
Com o entendimento como o que ficou plasmado no despacho recorrido, estar-se-ia a exigir ao sujeito processual, nos caso de audiências extensas e que ocupam o dia todo e várias semanas senão meses, uma “super diligência” (na expressão do Ac. do STJ de 27/03/2006), como salienta Il. Magistrada do MP em 1ª instância. Como ainda a coarctar de forma desproporcionada o direito ao duplo grau de jurisdição em sede de apreciação da matéria de facto.
Pois, como é sabido, o sujeito processual, só têm interesse, na grande maioria das vezes, no registo da prova para ponderar a necessidade de interpor recurso visando a reapreciação da matéria de facto.
Cremos, assim, que a doutrina defendida no Ac. do STJ de 21/11/2007 – jurisdição cível – (relator: Conselheiro Sousa Grandão), é também de subscrever, no domínio que nos ocupa, por identidade de raciocínio, e que transcrevemos: «o prazo para a arguição ou reclamação do eventual vício técnico – nulidade processual secundária – se conta da data do levantamento do suporte registral.
À luz dos princípios já coligidos – e conforme se adianta no Acórdão deste Supremo de 6/7/2006, proferido no agravo n.º 1899/06 – “... tem-se ... por manifesta a exigibilidade de que, numa actuação normalmente diligente, a parte se assegure que a gravação que lhe foi entregue permite efectiva reapreciação da prova produzida – e, tal assim, em termos de, no prazo geral de 10 dias, estabelecido no art.º 153º n.º 1 do C.P.C, reclamar de eventual deficiência que tal impeça.
Tem-se, enfim, por claro, que uma actuação prudente implicará sempre a verificação imediata da suficiente qualidade da gravação pelo que “... o prazo em causa se inicia com a entrega das cassetes ao mandatário».
Em conclusão, o termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam á disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vicio.
Do expendido resulta que sendo o registo magnético (no caso CD) - que supostamente conteria o registo da prova produzida na audiência de julgamento - entregue ao defensor dos arguidos no 28/02/2008, dispunham estes a partir desta data do prazo de 10 dias para arguir a nulidade da omissão da gravação, o que fizeram em tempo, visto que arguiram o vicio quatro dias após o recebimento desse CD: dia 4/3/2008.
Consequentemente deve se declarada a invalidade da audiência de julgamento atenta a omissão total da gravação e ordenada a sua repetição bem como dos actos subsequentes incluindo obviamente a sentença (art.º 363º, 105 nº 1, 120 nº 1 e 122 nº 1 e 2 todos do CPP), com o que procede este recurso e prejudicado fica o outro.
III – DECISÃO
Termos em que, em conformidade com quanto ficou exposto, se decide:
Julgar não sanada a nulidade e, em consequência, determinar que na 1ª Instância se proceda à repetição do julgamento e proferir sentença em conformidade.
Desta sorte, e merecendo este recurso provimento, prejudicado fica a apreciação do outro.
Sem tributação.
(Feito e revisto pela 1ª signatária)
Porto, 29 de Outubro de 2008
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva
José Joaquim Aniceto Piedade (não voto a decisão, conforme declaração que junto)
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
______________________
[1] Em abono da tese que propõem mencionam Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, 2ª edição pág. 467
[2] Comentário do Código de Processo penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nota 3, pag. 276
______________________
Proc. 4934/08-4
Declaração de voto
Sintetize-se, antes de mais, o que aconteceu nos autos:
A Audiência efectuou-se, em uma única sessão, no dia 11/02/2008.
Da decisão condenatória, os arguidos manifestaram, em Acta, a vontade de interpor recurso.
No dia 28/02/2008, foi-lhes entregue um CD com a gravação da prova oral produzida em Audiência.
Em 04/03/2008, invocaram «a irregularidade da Audiência», por «o registo ser inaudível e mesmo omisso», e pedindo «a repetição do Julgamento com a respectiva gravação da prova».
Em 10/03/2008, foi pela Secretaria informado que “estando registada uma gravação com cerca de 45 minutos, as declarações são inaudíveis”.
No Despacho recorrido, considera-se que, tendo a Audiência sido realizada após a entrada em vigor da versão do CPP, fornecida pela Lei 48/2007, de 29/08, “a omissão parcial da documentação da Audiência, que ora se verifica, constitui nulidade sanável e não irregularidade, nos termos dos arts. 363º, 120º e 121º do CPP”.
Os recorrentes invocaram a nulidade das declarações, decorridos mais de 10 dias após a data da sua efectuação, logo, para além do prazo de 10 dias, previsto no art. 105º, nº1 do CPP.
No projecto de Acórdão, considera-se que se trata, efectivamente, de “uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos art. 105º nº 1, 120º, nº1 e 121º do Cód. Proc. Penal”.
Traz-se, também, à colação o artigo 9º do DL n.º 39/95, de 15-2, diploma que estabelece o regime do registo da prova nas audiências, onde, no art. 2 se estabelece que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade" (norma que, aliás, não é totalmente coincidente com a agora introduzida no CPP).
Acaba por se entender que “o termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam á disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vicio.” e que, por isso, a nulidade foi arguida a tempo, visto que o fizeram quatro dias após o recebimento do CD com a gravação.
Propõe-se declarar “a invalidade da audiência de julgamento atenta a omissão total da gravação e ordenada a sua repetição bem como dos actos subsequentes incluindo obviamente a sentença (art. 363º, 105 nº 1, 120 nº 1 e 122 nº 1 e 2 todos do CPP)”.
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Até à entrada em vigor da última revisão do Código Penal, a inaudibilidade dos depoimentos gravados em Audiência constituía – segundo a Jurisprudência dominante – uma irregularidade, a ser arguida no Tribunal de 1ª Instância, no prazo previsto no art. 123º do CPP. Não o sendo, ficava precludida essa faculdade (implicando que o não poderia ser em recurso).Esta interpretação da Lei Processual constituída foi julgada conforme à Constituição, nomeadamente, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 208/03 (in Constituição Penal Anotada, Catarina Veiga, Coimbra Editora, 2006, p. 443), onde se afirmava o seguinte:
“Acresce – como, bem, evidencia o Exmo. Procurador-Geral Adjunto na sua alegação – que a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar – no decurso da Audiência – que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses – um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer – e, que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual – manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspectiva do art. 32º, nº 1 da Constituição.
Não poderá, por isso, sequer afirmar-se que aqueles objectivos de celeridade e economia processuais sejam, neste caso, alcançados à custa de uma intolerável diminuição das garantias de defesa do arguido.”
Não se discute – não é este o lugar – o acerto da opção político-legislativa, em alterar o respectivo regime, tipificando-a como nulidade, com a seguinte e singela redacção (art. 363º do CPP):
“As declarações prestadas oralmente na Audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.”
Não se discute a sua incompatibilidade (e a falta de coerência interna do sistema Processual-Penal que origina) com os princípios da imediação e da oralidade (redunda numa completa subversão da configuração da Audiência, em 1ª Instância, que deixa de ter como finalidade preponderante a apreciação imediata da prova pelo Julgador, conferindo preponderância à gravação dessa mesma prova para audição pelo Tribunal de Recurso).
Não se discute sequer a danosidade dos efeitos que provoca no normal andamento do processo e na realização da Justiça:
È que a prova teve lugar, foi produzida e objecto de apreciação pelo Julgador, em 1ª Instância, que com base nela formulou a sua convicção e proferiu Sentença.
A sua repetição (e isso corresponde a um conhecimento comum e notório da experiência judiciária), pode dar lugar a sérias distorções na sua produção (sobretudo, tratando-se de prova oral, dificilmente os depoimentos serão iguais, e se o não forem, serão constantemente convocados pelos sujeitos processuais, as primitivas declarações ou, pelo menos, a memória que delas tiverem) e prejudicar de forma irreparável a produção da decisão ajustada e conforme à verdade material (para além de a segunda decisão poder contradizer a primeira, com os evidentes danos para o prestígio da Justiça que daí provêm; é inequívoco que para a Colectividade e o senso comum é incompreensível, como é que por falta de gravação numa cassete, se vai repetir uma Audiência e proferir – se for caso disso – uma decisão contrária ou diversa da inicialmente proferida).
O que se convoca e discute é a necessidade de, na interpretação da norma em causa, na sua conjugação com as disposições processuais que regulamentam o regime de arguição da nulidade “criada”, se terem em conta todos os interesses de ordem pública, e Constitucionalmente protegidos, que se perfilam, nomeadamente, o da salvaguarda do princípio da imediação e da oralidade, da descoberta da verdade material e da célere e eficiente administração da Justiça, e não só o - no projecto de decisão considerado “preponderante” - de protecção de Direito ao recurso da matéria de facto.
E, em relação a todos estes interesses, tem de ser obtida – como em relação a muitas outras matérias – uma concordância prática, que não comprima algum deles para um patamar para além do razoável e aceitável.
Ora, no tocante ao assegurar da gravação da prova oral em Audiência, é por ela directamente responsável o funcionário encarregue de assessorar o Juiz na Audiência, sob a supervisão deste (tarefa enormemente responsabilizante, como se vê pelas consequências que o seu deficiente desempenho pode provocar).
Mas, os outros sujeitos processuais, nomeadamente os arguidos, ora recorrentes (nas pessoas dos seus mandatários ou defensores judiciais), dela se não encontram também, nem podem, completamente desonerados.
E, a esse respeito, mantém inteira validade o referido no Acórdão do Tribunal Constitucional supra citado.
Com efeito, se tal entendimento era válido quando tal vício era considerado mera irregularidade, também se mantém agora que passou a ser declarada uma nulidade sanável.
Não se vê razão para o não ser, uma vez que o que mudou não foi a substância do vício, ou a sua caracterização, mas apenas o efeito jurídico que lhe é atribuído (pelo contrário, sendo um vício mais grave, e por isso mais favorável ao interesse de um eventual recorrente da matéria de facto, lógico é que se lhe atribua maior responsabilidade e diligência na sua detecção).
Por estas razões, que aqui sumariamente apresento, entendo que o prazo de 10 dias, para arguição da nulidade (que segue o regime das nulidades relativas) de omissão ou deficiência da gravação da prova oral, deve ser contado a partir do momento da prática do acto (desde que as gravações fiquem disponibilizadas ao sujeito processual, nele participante) e não a partir da data em que este, após as requerer, as vê entregues.
Em conformidade com o exposto, votei a improcedência do recurso e a manutenção do Despacho recorrido, com a subsequente apreciação do recurso interposto da decisão condenatória.
Porto, 29/10/2008
José Joaquim Aniceto Piedade