Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 21/12.0TAPRT.P1 |  |
PENAS COMPÓSITAS
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
ADMOESTAÇÃO
II - A aplicação da pena de admoestação em substituição da pena de multa só é possível se o crime pelo qual o arguido foi condenado apenas admitir como pena a multa.
III - A multa aplicada em substituição da pena de prisão não é passível de ser substituída pela pena de admoestação.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C.S. nº 21.12.0TAPRT do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de Vila Nova de Gaia foi julgada a arguida
B…,
Por sentença de 11/14/2013 foi proferida a seguinte:
“IV- Decisão
Nos termos legais e factuais expostos condeno a arguida B…, pela prática, em autoria material de um crime de exploração ilícita de jogo, p. p. pelo art. 108º, n.º1, do D.L. 422/89, de 2 de Dezembro, nas penas de:
50 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, que substituo por admoestação;
2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano.
*
Declaro perdidos a favor do estado os objetos e dinheiro apreendidos nos autos e determino a respetiva destruição e depósito da quantia apreendida, a qual reverte a favor do C…. *
Custas criminais a cargo da arguida, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal, sendo reduzida a metade, atenta a confissão, com os legais acréscimos.”Recorreu a arguida a qual no final da sua motivação apresenta conclusões das quais resultam as seguintes questões:
- se a pena de prisão devia ser substituída pela pena de multa e aplicada a pena de admoestação.
- inconstitucionalidade por violação do artº 18º2 e 29º CRP do artº 43º CP interpretado como englobando a pena suspensa
O MºPº respondeu pugnando pela manutenção da decisão;
Nesta Relação o ilustre PGA é de parecer que o recurso deve ser rejeitado.
Foi cumprido o artº 417º2 CPP a que a arguida respondeu defendendo o seu recurso;
Por decisão sumaria do Exmo. juiz Relator foi decidido:
“Ao abrigo dos artºs 420º 1a) e 417º6 b) CPP rejeitar o recurso interposto pela arguida por manifesta improcedência.”
Reclamou para a conferência a arguida, para que sobre o decidido recaísse acórdão.
Notificado o MºPº não se pronunciou.
Procedeu-se à conferência com observância das formalidades legais.
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II. Fundamentação
De fato
A arguida é comerciante e explora o estabelecimento comercial denominado “D…”, sito na Rua …, n.º .., R/C, …, V. N. de Gaia, exercendo o giro comercial inerente a esse estabelecimento, bem como das mais elementares às mais complexas funções gestionárias que aquele estabelecimento quotidianamente reclama e sendo a única responsável nas relações que entabula ou estabelece com terceiros.
No dia 11 de julho de 2012, cerca das 15H40, naquele estabelecimento comercial, onde a arguida ali se encontrava a atender os clientes, foi encontrada encima do balcão uma máquina eletrónica, tipo roleta.
A máquina estava ligada à corrente elétrica e pronta a ser utilizada por quem quisesse ali jogar.
No cofre existente naquela máquina encontravam-se duas moedas de € 0,50.
A aludida máquina é composta de um móvel tipo portátil, em várias cores e estrutura em madeira, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico, sem qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou série.
Na parte lateral direita encontra-se o mecanismo de introdução de moedas de €0,50, €1 e €2 e, na parte lateral esquerda, o mecanismo de introdução de notas.
Na parte superior esquerda visualiza-se a designação da máquina “SALOON” e imediatamente abaixo, surge uma janela digital onde são passadas várias informações ao jogador, concretamente instruções de quando deve tomar uma opção.
No lado oposto à supra referida janela encontra-se uma outra, identificado com a palavra “Créditos” que informa dos créditos existentes, provenientes de introdução de moedas, sendo que, cada € 0,50, proporcionam 50 créditos.
Ao centro do aludido painel situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, os quais são identificados pelos seguintes números 1, 2, 5, 10, 20, 50, 100 e 200.
Este mostrador circular, é constituído por vários led´s (pequenas lâmpadas) equidistantes, que, após a introdução de € 0,50 (mínimo para se poder dar inicio à jogada), se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório.
O mostrador circular apresenta oito led´s identificados, não tendo os restantes qualquer identificação.
Ao centro do mostrador circular existe uma janela digital através da qual são visualizados os pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas, bem como, o momento em se o jogador poderá pressionar a tecla identificada com a palavra “STOP/START”.
Abaixo desta janela, visualiza-se a palavra “SLOT”, seguida de doze quadrados, que formam quatro linhas e três colunas.
Cada quadrado é constituído por um led´s colorido que formam conjuntos de três da mesma cor em cada linha: 500, 20, 50, 10.
Na parte lateral direita da máquina encontram-se dois pontos metálicos, que permitem fazer o “reset” aos pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas.
Na base da máquina encontra-se uma consola composta por quatro botões, dispostos em linha, sendo que por cima de cada um deles, podem ler-se as seguintes referências, da esquerda para a direita, “Start/Stop”, “Slot”, “Automatic” e “Start/Stop”.
O funcionamento da aludia máquina processa-se da seguinte forma: Após a introdução de uma moeda, o jogador pressiona um dos botões que se situam em cada extremidade da consola, imediatamente os led´s (no mostrador) ficam iluminados, de forma sequencial, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. Este movimento termina, no momento em que apenas um dos led´s fica iluminado.
Nesta altura duas situações podem acontecer: o led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e que fazem parte do mostrador e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, estes são creditados e visualizados através da janela que se situa no seu interior; ou o led iluminado, não se encontra identificado por qualquer número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda.
O jogador pode ainda utilizar os pontos ganhos e jogar num segundo jogo que esta máquina proporciona, para tal, basta pressionar o botão com a inscrição “slot” e os doze leds’s que se encontram no interior do mostrador, iluminam-se de uma forma sequencial até que apenas três deles ficam iluminados, dando direito a prémio apenas na situação em que todos sejam da mesma cor.
Se a opção do jogador for receber os pontos ganhos, e de acordo com a experiência adquirida, estes são posteriormente convertidos em dinheiro, à razão de €1,00 por cada ponto.
O terceiro botão existente na máquina permite ao jogador dar ordem à máquina para jogar automaticamente, até haver créditos na janela identificada.
Esta máquina permite ao jogador jogar dois jogos, sendo que, para ter acesso ao segundo jogo, é obrigatório ter pontos ganhos proporcionados pelas jogadas realizadas no primeiro.
Face à descrição que antecede, está-se em presença de um jogo de fortuna ou azar em que o objetivo é o de conseguir: no primeiro jogo - que no final de cada jogada, o led iluminado, corresponda a um dos que se encontram identificados, dando direito a prémio e, no caso do segundo jogo - conseguir obter três led’s da mesma cor, dando por isso, igualmente, direito a prémio, sendo que o resultado depende em tudo da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador, dado que a única intervenção deste se resume à introdução de uma moeda no respetivo mecanismo da máquina. Esta é uma máquina de jogo que, não pagando diretamente prémios em fichas ou em moedas, apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte.
O objetivo do jogo assim descrito, tal como nos jogos de fortuna ou azar, é o de conseguir números (combinações) premiados com base, exclusivamente, na sorte, de nada valendo, para a obtenção do resultado final, a perícia e destreza do jogador, sendo que a exploração deste tipo de jogo é proibida fora dos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas.
Ao agir do modo supra descrito a arguida previu e quis explorar tal jogo.
A arguida, na qualidade de titular do citado estabelecimento comercial, ao explorar no seu estabelecimento o jogo em causa, cuja prática se dirigia ao público, agiu com intenção de obter, como obteve, rendimentos com a exploração do mesmo, bem sabendo que não tinha a necessária autorização para o efeito e que a exploração dos jogos de fortuna e azar, como é o caso, só pode ser feita em zonas de jogo autorizado.
A arguida atuou livre, deliberada e conscientemente, sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei.
A arguida explora o estabelecimento comercial acima identificado, de cuja atividade retira a quantia mensal de cerca de € 500, 00.
Paga de renda de casa a quantia de € 400, 00.
O marido está reformado por invalidez, pelo que aufere, a título de reforma a quantia mensal de € 210, 00.
Têm a seu cargo um filho com 7 anos.
Do seu CRC nada consta.
*
Fatos não provados Dos fatos descritos na acusação e na contestação, com relevo para a decisão a proferir, não se provaram quaisquer outros.
Motivação
O tribunal fundou a sua convicção nas declarações da arguida que confessou integralmente e sem reservas os fatos descritos na acusação, alegando que “arriscou” a exploração da máquina para suprir necessidades económicas prementes.
Foi ainda com fundamento nas declarações da arguida, que mereceram a credibilidade do Tribunal que foi dada como provada a respetiva condição de vida.
Por último foi valorado o teor do CRC junto aos autos, o auto de apreensão de fls. 9, a informação das finanças de fls. 34 e 35, a informação da câmara Municipal de fls. 36 a 39, Informação da E… de fls. 27 a 33.”
+
São as seguintes as questões suscitadas no recurso:- se a pena de prisão devia ser substituída pela pena de multa e aplicada a pena de admoestação.
- inconstitucionalidade por violação do artº 18º2 e 29º CRP do artº 43º CP interpretado como englobando a pena suspensa
+
O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor: “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto, questões estas que não são suscitadas nem vista a sentença eles se nos apresentam.+
É do seguinte teor a decisão sumária reclamada:“ Conhecendo das questões recursivas:
Flui da motivação da recorrente que esta concorda com as penas aplicadas (50 dias de multa e 2 meses de prisão) e apenas se insurge com o facto de não ter sido substituída a prisão por multa (e ao invés ter sido esta prisão suspensa), e isto porque pretende a final que seja aplicada apenas uma pena de admoestação (“que se decida pela substituição, nos termos do preceituado no artº 43º do C. Penal, da pena de prisão aplicada à recorrente por pena de multa e a final pela aplicação de uma única pena de admoestação”).
Ora manifestamente esta pretensão não pode proceder.
A arguida foi condenada como autora material de um crime de exploração ilícita de jogo, p. p. pelo art. 108º, n.º1, do D.L. 422/89, de 2 de Dezembro, crime punido “com prisão até 2 anos e multa até 200 dias”
Trata-se como é bom de ver de uma pena compósita de multa e prisão, cujo regime se encontra regulamentado, enquanto existirem, pelos artºs 6º a 8º do DL 48/95 de 15/3;
Razão pela qual foi condenada numa pena de multa e numa pena de prisão.
Tendo a pena de prisão sido suspensa, esta suspensão não pode abranger a pena de multa (artº 7º DL 48/95).
Em face do que dispõe o artº 60º CP “1 - Se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestação.
2 - A admoestação só tem lugar se o dano tiver sido reparado e o tribunal concluir que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
3 - Em regra, a admoestação não é aplicada se o agente, nos três anos anteriores ao facto, tiver sido condenado em qualquer pena, incluída a de admoestação.
4 - A admoestação consiste numa solene censura oral feita ao agente, em audiência, pelo tribunal.” a pena de admoestação, como pena de substituição está prevista essencialmente para os casos em que se mostra desnecessária a aplicação de uma pena ao arguido condenado tratando-se primordialmente das situações denominadas de bagatelas penas em que a ilicitude e ou a culpa são reduzidas, quer pelo facto em si quer pelo comportamento posterior (reparação do dano).
Não é legalmente possível a aplicação ao caso da pena (de substituição) de admoestação, pois que a pena de multa ali prevista no artº 60ºCP (independentemente da necessidade de verificação dos demais requisitos ali previstos) não é uma pena compósita, mas exclusivamente uma pena de multa pelo crime praticado.
Ou seja apenas é aplicável quando ao crime em apreciação apenas possa ser aplicada uma pena de multa e não uma pena de multa e outra pena, e por essa razão, e em face do princípio da legalidade das penas não é ( era) legalmente possível substituir a pena de multa em que a arguida foi condenada, pela pena de admoestação, como foi.
Tal situação apesar de ilegal, que devia consistir na condenação na pena de multa e na pena de prisão (podendo esta ser suspensa na sua execução - artº7º DL 48/95), todavia, não pode ser corrigida por este tribunal, em face da proibição da reformatio in pejus imposta pelo artº 409º CPP, pois implicaria ao cumprimento da pena de multa.
Por força desse mesmo princípio da legalidade das penas a pretensão da recorrente não pode proceder, por não ser possível proceder à aplicação sucessiva de penas de substituição, ou seja substituir uma pena principal (prisão ou multa) e depois proceder a nova substituição, como pretende a recorrente.
Se era em abstracto possível substituir a pena de prisão (2 meses) em pena de multa ao abrigo do artº 43º CP, já não era possível substituir a multa que viesse a ser aplicada pela pena de admoestação, por estarmos perante duas penas de substituição (para além de não ser possível dividir a pena compósita em duas penas de substituição uma para cada modalidade de pena).
Conexionada com a pretensão deduzida pela recorrente insurge-se a mesma contra o facto de não ter considerado a substituição da prisão por outra pena de substituição das previstas no artº 44º a 48ºCP e por entender que a pena suspensa, não estar contida no artº 43º CP quando se refere a outra pena não privativa de liberdade.
Essa conexão refere-a a recorrente não para que lhe seja aplicável uma qualquer dessas penas de substituição, que não pretende e para as quais não deu nem dá o seu assentimento, mas apenas porque pretende a substituição da prisão por multa e esta pela admoestação que não, é possível.
Na verdade, o regime de permanência na habitação, pressupõe a execução da prisão (em casa), bem como a prisão por dias livres e o regime da semi detenção (no estabelecimento prisional) situações que a recorrente não pretende, tal como não pretende efectuar trabalho a favor da comunidade (artº58º CP) que dependeria do seu consentimento, que não deu nem dá, e a pretensa substituição da multa por trabalho é uma forma de execução da pena de multa - artº 48º CP (e não pena de substituição e por isso não aplicável na sentença condenatória)
Por outro lado labora em erro, ao pretender que a pena suspensa não se engloba na “pena não privativa da liberdade aplicável” prevista no artº 43º1 CP, pois a pena suspensa é uma verdadeira e autónoma pena de substituição (cfr. cfr. Fig. Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 339. Onde considera que a suspensão da execução da pena de prisão “não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação, da execução da pena, mas uma pena autónoma e portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição”, e Ac. STJ 14/6/2006 www.dgsi.pt/jstj “A suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação, da execução da pena, mas uma pena autónoma e portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição”, razão pela qual não faz sentido a invocação da inconstitucionalidade, por violação do artº 18º2 e 29º CRP, do artº 43º CP quando interpretado como englobando a pena suspensa, compreensível apenas essa alegação por não se ter ponderado que caso não seja revogada a pena é declarada extinta (artº 57º1 CP).
Assim e concluindo, não podendo a pretensão deduzida pela recorrente proceder por ser violadora da lei, é o recurso manifestamente improcedente e por isso deve ser rejeitado, e isto porque a manifesta improcedência (artº 420º 1a) CPP) existe nos recursos, “IV ... quando é clara a sua inviabilidade, quando no exame necessariamente perfunctório a que se procede no visto preliminar, se pode concluir, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições da jurisprudenciais sobre as questões suscitadas, que os mesmos estão votados ao insucesso.” Ac. STJ de 6/4/06 proc 06P1167 Cons. Simas Santos, ou quando “ os seus fundamentos são inatendíveis” – Ac. STJ 16/11/00 proc. 2353 SA STJ 45, 61, sendo que como refere o Ac. STJ 21/1/09 proc 08P2387 e o Ac. STJ 7/4/2010 proc 2792/05.1TDLSB.L1.S1 Cons. Pires da Graça “ XI -É de rejeitar o recurso, quando se revele manifestamente improcedente nos termos dos artigos 412º nº 1 e 414º nº 3 e 420º nº 1 do CPP., pois a manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial, visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada, ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento. (…)”
+
A reclamante questiona a decisão, por em seu entender a pena suspensa não ser uma pena de substituição e por isso não caber nas penas do artº 43ºCP, e pretender que a pena de prisão devia ser substituída por multa.Conhecendo:
Nos termos do artº 417º 8 CPP “ Cabe reclamação para a conferência dos despachos proferidos pelo relator nos termos dos n.os 6 e 7” ou seja quando o relator julgue por decisão sumária.
Para além do expresso na decisão sumária e supra transcrito importa reafirmar que a pena suspensa é efectivamente uma pena de substituição (até em sentido próprio), pois é aplicada em vez de uma pena principal ( a prisão) já determinada e quantificada, estando há muito ultrapassado o entendimento de que seria mero meio de execução da pena de prisão. Para além da doutrina citada na decisão acrescenta-se Antunes, Maria João, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2007/2008, págs. 9 e 17, e por isso se integra na “pena não privativa da liberdade aplicável” do artº 43º1 CP, sendo que as outras penas não privativas da liberdade (permanência na habitação – artº 44º CP - e prestação de trabalho a favor da comunidade – artº 58º CP -, dependem do consentimento e aceitação do condenado, que não o havia dado nem ora o deu, pelo que nunca poderiam ser aplicáveis, sendo as demais ( prisão por dias livres e regime de semidetenção) penas detentivas, não cabendo por isso no artº 43º1 CP).
A aplicação da pena de prisão e a sua suspensão foi justificada pelo tribunal recorrido nos seguintes termos:
“Estabelecida a forma como se relacionam a culpa e a prevenção, quer geral quer especial, no processo de determinação concreta da pena impõe-se a valoração dos concretos fatores de determinação da medida da pena previstos no art. 71º, n.º 2 do CP.
Assim, tendo em consideração:
- A intensidade do dolo que no modo de atuação da arguida se manifestou na sua forma direta,
- A confissão,
- A ausência de antecedentes criminais;
- As condições económicas da arguida; que determinaram a assunção da conduta proibida;
- As medianas exigências de prevenção geral de integração, atenta a frequente violação da norma em causa, e as reduzidas necessidades de prevenção especial de socialização julgo adequado condenar a arguida B…, pela prática de um crime de exposição ilícita de material de jogo de fortuna e azar nas penas de:
50 dias de multa, à taxa diária de € 6,00.
2 meses de prisão;
Atendendo a que a arguida não tem antecedentes criminais e está socialmente inserida, é nosso entendimento poder formular um juízo de prognose no sentido de concluir que a ameaça de execução da pena de prisão ora determinada à suficiente e adequada a afastar a arguida da prática de novos crimes.
Em face do exposto, ao abrigo do disposto no art. 50º, do C.P. determino a suspensão da execução da pena de 2 meses de prisão pelo período de um ano.”
o que se mostra correcto, pois não se justifica o cumprimento da pena de prisão aplicada.
Atenta a decisão do tribunal recorrido quanto à outra parte da pena do mesmo crime (a multa e a sua substituição por admoestação) outra não podia ser a decisão sob pena de duplicação da ilegalidade da sanção (matéria que sendo exclusivamente de direito é sempre de conhecimento oficioso), e a pretensão da recorrente não pode ter acolhimento sob pena de nova ilegalidade (pois que teria de ser aplicada uma única pena de multa correspondente á soma de ambas), o que seria impossível face àquela substituição e não ser legalmente possível essa substituição, nem uma dupla substituição da pena aplicada (prisão por multa e depois esta por admoestação), não sendo possível aplicar, por falta de consentimento manifestado na aplicação de outras penas não detentivas, e em face da limitação do recurso estar o tribunal impedido de alterar ou revogar a pena de admoestação aplicada e substituí-la por outra.
Ao contrário do que parece alegar (nº24) certamente não pretenderá que a pena de prisão seja cumprida em prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, penas de substituição estas que se encontram entre as previstas nos artºs 44º a 47º CP, a que faz expressa referência, nem o tribunal as poderia aplicar porque mais prejudiciais à arguida.
Assim não resta senão confirmar a decisão sumária proferida.
+
Pelo exposto, o tribunal da Relação do Porto decide:Julgar improcedente a reclamação apresentada, mantendo-se a decisão sumária proferida, de rejeitar o recurso interposto pela arguida por manifesta improcedência.
Condeno a arguida no pagamento da taxa de justiça de 04 UC e nas demais custas
Notifique
DN
+
Porto, 11(6/2014José Carreto
Paula Guerreiro