Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TERCEIROS
I.
António Fernando ....., António Jorge ....., Antero ..... e Luís Fernando ....., Alfredo ....., Carlos José ....., Fernando Jorge ....., Joaquim ....., José Antão ....., Avelino ..... e M....., Lda intentaram a presente acção com processo ordinário contra:
R..... C....., Lda, R..... Const....., Lda, José Pedro ....., Manuel Carlos ..... e Rui ..... .
Pediram que os RR. sejam condenados solidariamente a pagar aos AA. o valor de 55.170.000$00, acrescido dos juros legais a partir da citação e até efectivo e integral pagamento, sobre o montante de 50.193.000$00.
Como fundamento, alegaram, em síntese, que a 1ª R. mediou a venda aos AA. de várias fracções de um prédio, promovendo os negócios entre a construtora U....., Lda e os AA., nomeadamente, através da elaboração dos respectivos contratos promessa, tendo-lhes sugerido a compra das respectivas fracções. Contudo, os RR. sabiam da situação concreta do empreendimento, designadamente, que a U....., Lda era apenas promitente compradora do terreno onde o empreendimento iria ser construído e que não dispunha de verbas que lhe permitissem adquirir o respectivo imóvel. Mais sabiam que não havia qualquer construção em curso e que o empreendimento nem sequer estava licenciado, bem como que a U....., Lda atravessava graves dificuldades financeiras e que o nível de risco da empresa aconselhava os RR. à não promoção de qualquer negócio com a mesma. Os AA. desconheciam em absoluto tais factos e foram levados a efectuar os negócios em causa porque depositavam a máxima confiança e idoneidade nos RR.
Para efeitos de sinalização dos referidos contratos promessa, os AA. entregaram à 1ª R. o valor de 50.193.000$00, retendo esta a quantia de 9.789.270$00, a título de comissões que foram transferidas para as esferas patrimoniais dos outros RR.
Finalmente, alegam que a 1ª R. não tem qualquer património, que dela são gerentes os 3°, 4° e 5° RR. e que a 2ª R. domina integralmente a 1ª. Os 2°, 3°, 4° e 5° RR., usando a 1ª R., recebem quantias avultadas a título de comissões, que colocam nas esferas patrimoniais da 2ª R. e seus gerentes, 3°, 4° e 5° RR..
Contestaram os RR. excepcionando a ilegitimidade dos 2°, 3°, 4° e 5° RR. por jamais terem contratado o que quer que fosse com os AA. nem intermediado qualquer dos negócios alegados por estes. Quanto ao mais, impugnam os factos alegados pelos AA., esclarecendo que a 1ª R. nunca celebrou com os AA. qualquer contrato de mediação e que agiu como sempre age quando contacta possíveis compradores para empreendimentos cuja comercialização promove, tendo-lhes disponibilizado toda a informação de que dispunha e estando perfeitamente convencida que a U....., Lda iria levar a cabo o empreendimento em causa.
Deduziram também os RR. o incidente de intervenção principal provocada da A....., SA, por se encontrar transferida para ela a responsabilidade da 1ª R. por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade, em violação às suas obrigações contratuais ou constantes da lei.
Replicaram os AA. mantendo e explicitando o já alegado na petição inicial.
Admitida a intervenção provocada e citada a chamada, veio esta contestar aceitando a existência do contrato de seguro, cuja apólice junta, e alegando ter total desconhecimento da matéria de facto alegada nos autos.
Percorrida a tramitação normal, veio a ser proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, tendo a interveniente A......, S.A sido condenada até ao limite do capital seguro e a R. R..... C....., Lda no excedente daquele capital seguro até perfazer a quantia de € 250.361,63, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento; os demais RR. foram absolvidos do pedido.
Discordando desta decisão, dela interpuseram recurso a R. R..... C....., Lda e a Interveniente A......, S.A, de apelação, tendo apresentado as seguintes
Conclusões
Apelação da Ré
1. Reapreciando-se a prova produzida em audiência bem como todo o conjunto de documentos juntos aos autos, devem ser alteradas as respostas aos quesitos nos termos que se passa a expor: a) aos quesitos 4° a 6°, 7°, 9°, 10°, 12°, 14° a 16°, 18° e 21.° da base instrutória, cuja resposta foi provado deve ser alterada, respondendo-se negativamente a esses quesitos, em conformidade com o exposto.
2. Por outro lado, deve ser dada resposta positiva aos quesitos 29°, 31° e 32°.
3. Por outro lado, face à matéria alegada nos autos é manifesta a ausência de causa de pedir.
4. Assim, fundando-se a acção na responsabilidade contratual da apelante, a douta sentença recorrida em violação ao disposto no nº 1 alínea d) do art. 668º do CPC, designadamente, condenou a Ré , ora apelante, com fundamento em responsabilidade extracontratual por alegada violação das suas obrigações como entidade mediadora.
5. Acresce que a acção de indemnização pressupõe a existência de dano, culpa e do nexo causal entre a conduta culposa do agente e o dano.
6. No caso dos autos não está determinado o dano nem muito menos o nexo causal entre o montante que os apelados reclamam da apelante a título de indemnização e a relação dessa indemnização com a conduta da apelante.
7. Isto porque, sendo as quantias peticionadas a título de indemnização - identificadas como dano causado pela apelante aos apelados, constituídos pelos sinais prestados pelos apelados a terceira entidade - a dita U....., Lda - no âmbito dos alegados contratos promessa, não se alegou nem provou nos autos que tais quantias não tenham sido recebidas pelos apelados, daquela U....., Lda, nem que os contratos-promessa no âmbito dos quais foram tais quantias entregues, tenham sido resolvidos por qualquer dos seus outorgantes, designadamente pelos apelados.
8. Como também não está alegado nem provado nos autos que a dita U....., Lda não estivesse em condições de devolver os sinais por si recebidos nem tão pouco se alegou e/ou provou o desenvolvimento posterior desses contratos, designadamente, o seu incumprimento definitivo.
9. Não está pois demonstrado nos autos, nem tal foi alegado que, no âmbito dos referidos contratos, os apelados sejam titulares, garantidamente, do direito á restituição das quantias que reclamam, pois a "vida" de tais contratos não foi conhecida nem discutida nos autos.
10. Sendo certo que, antes de mais, o dano e a sua prova e demonstração constitui um dos elementos essenciais à acção de indemnização por responsabilidade contratual ou extracontratual e, assim, elemento indispensável à sua procedência.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso de apelação e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida e absolver-se do pedido quer a apelante quer a interveniente R..... V....., Lda com todas as consequências legais.
Apelação da Seguradora
1. Entre a Ré R..... e os Autores não foi celebrado qualquer contrato de mediação imobiliária.
2. A responsabilidade da Ré R....., a existir, nunca poderá ser de ordem contratual.
3. Face ao disposto quer na lei quer na Norma4 196-R, de 01.02, do ISP, o seguro de responsabilidade civil das entidades mediadoras imobiliárias tem como objecto a garantia do ressarcimento de danos patrimoniais emergentes da actividade da entidade mediadora imobiliária perante os clientes.
4. Cliente é aquele que, por via da legislação referida e das condições gerais do contrato de seguro obrigatório de responsabilidade civil, celebra com a Entidade Mediadora Imobiliária um contrato escrito de mediação imobiliária.
5. Não tendo os Autores celebrado com a Ré R..... qualquer contrato escrito de mediação imobiliária não são Clientes da R..... .
6. Por tal, o contrato de seguro invocado nos autos não garante a responsabilidade civil contratual ou extracontratual eventualmente imputável à R..... .
7. A sentença recorrida violou, nomeadamente, as disposições legais constantes dos arts 6° (nº 1, al. d), e n° 4) e 10º, ambos do Decreto-lei n° 285/92, de 19 de Dezembro, bem como dos artigos 2° e seguintes da Portaria 371/93, de 01.04.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente Recurso e, em consequência, ser revogada a sentença proferida pela 1ª instância, na parte em que condena a Interveniente seguradora.
Não foram apresentadas conra-alegações
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. Os factos
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. A 1ª R. dedica-se à mediação imobiliária que consiste na actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos.
2. A 1ª R. está matriculada como sociedade comercial sob o nº 6026 e o seu capital no valor de 5.000.000$00, é subscrito pela importância de 3.000.000$00 pela 2ª R. e pela importância de 2.000.000$00 pelo 3° R.
3. Da 1ª R. são gerentes o 3°, 4° e 5° RR.
4. A......, SA celebrou com a 1ª R. um contrato de seguro titulado pela apólice nº ...-...-...., contrato esse sujeito a uma franquia no valor de 10% por sinistro, no mínimo de 100.000$00 e máximo de 500.000$00.
5. Os AA. depositavam confiança e reconheciam idoneidade à 1ª R. e demais RR., designadamente também à 2ª R., por negócios feitos anteriormente, da mesmíssima forma que os negócios dos autos.
6. A 1ª R. mediou a venda aos AA. das fracções abaixo discriminadas, “do prédio em propriedade horizontal” sito na Rua ......, freguesia de C....., concelho de Vila Nova de Gaia, fracções essas “que se encontram já registralmente inscritas a favor da promitente vendedora” (cláusulas 1ª e 5ª dos contratos-promessa):
- Um T2 no 2° andar, Ent. A, Bloco 1 (ao 1° autor); - Um T2 no 2° Dto., Ent. A, Bloco B (ao 2° autor); - Um T2 no 1° Dto., Ent. C, Bloco 1 (aos 3°s autores); - Um T2 no 2° Dto., Ent. C, Bloco 1 (aos 3°s autores); - Um T2 no r/c Esq., Ent. C, Bloco 2 (aos 3°s autores); - Um T2 no 2° Dto., Ent. C, Bloco 2 (aos 3°s autores); - Um T2 no r/c Esq., Ent. A, Bloco 2 (aos 3°s autores); - Um T2 no 2° Esq., Ent. C, Bloco 2 (ao 4° autor); - Um T2 no 1° Esq., Ent. C, Bloco 1 (ao 4° autor); - Um T1 no 1° Tras., Ent. C, Bloco 3 (ao 5° autor); - Um T1 no 2° Tras., Ent. C, Bloco 3 (ao 5° autor); - Um T1 no 1 ° Frente, Ent. B, Bloco 2 (ao 6° autor); - Um T1 no 2° Frente, Ent. B, Bloco 1 (ao 7° autor); - Um T2 no 2° Esq.o, Ent. C, Bloco B (aos 8ºs autores); - Um T1 no 2° Tras., Ent. A, Bloco B (à 9ª autora); - Um T2 no 1° Esq., Ent. C, Bloco C (à 9ª autora); - Um T2 no 1° Dto., Ent. A, Bloco B (à 9ª autora); - Um T2 no 1° Dto., Ent. A, Bloco A (à 9ª autora); - Um T2 no 1° Esq.o, Ent. A, Bloco B (à 9ª autora); - Um T2 no 1° Dto., Ent. C, Bloco C (à 9ª autora); - Um T2 no 1° Esq., Ent. A, Bloco A (à 9ª autora).
7. Promoveu, assim, os negócios entre a U....., Lda e os AA., nomeadamente através da elaboração dos respectivos contratos-promessa, não sem que antes desse conhecimento aos AA. do empreendimento e lhes sugerisse a compra das respectivas fracções.
8. Entretanto, a 1ª R., bem como a 2ª R, 3°, 4° e 5° RR., sabiam da situação concreta do referido empreendimento, bem como qual era a situação do ponto de vista do direito de propriedade, por parte da U....., Lda, relativamente àquele empreendimento, ou seja, a referida U....., Lda era apenas promitente compradora do terreno onde o empreendimento iria ser construído.
9. Aliás, sendo o valor do imóvel a adquirir pela U....., Lda de aproximadamente 280.000.000$00, todos os RR. sabiam que a sociedade promitente compradora U....., Lda não dispunha, na ocasião, de tais verbas, em ordem a honrar o contrato promessa e adquirir o respectivo imóvel.
10. Os RR. disseram à gerência da U....., Lda que a sua (dos RR) carteira de clientes comprava as fracções do referido empreendimento.
11. A 1ª R., ao promover tais negócios, sabia que o prédio a que se faz referência era, na altura da celebração dos contratos promessa de compra e venda com os AA., propriedade de Maria do Rosário ..... e de António Fernando ..... e, actualmente, propriedade de Mi....., Lda, sociedade comercial por quotas, com sede na Rua ....., Santa Maria da Feira.
12. Por outro lado, os RR. sabiam que o prédio urbano não tinha ainda, como não tem, qualquer edifício em construção e que, inclusivamente, aquando da celebração dos contratos promessa, que o mesmo não estava licenciado sequer, factos ocultados aos AA. aquando da celebração dos contratos promessa referidos.
13. Os AA. desconheciam em absoluto quem era a U....., Lda, de que empreendimento se tratava, em que condições se encontrava - apenas confiavam cegamente nos RR.
14. Vieram os AA. a saber, apenas em meados de 1999, que a U....., Lda atravessava problemas financeiros graves.
15. A U....., Lda não conseguiu pagar o valor do contrato promessa relativamente ao terreno do empreendimento, vindo este a ser resolvido unilateralmente.
16. As dificuldades financeiras, plasmadas em vários empreendimentos, eram do conhecimento directo dos RR.
17. Para efeitos de sinalização dos referidos contratos-promessa - sinais - os AA. entregaram à 1ª R. o valor de 50.193.000$00, retendo esta a quantia de 9.789.270$00, a título de comissões dos negócios.
18. Nunca os AA. tiveram qualquer contacto com a promitente vendedora U....., Lda, sendo sempre a 1ª R. a diligenciar no sentido da concretização dos negócios, nomeadamente, pela celebração dos contratos promessa e até recebimento dos sinais.
19. Os AA., ora individualmente, ora em conjunto, desde meados de 1999, que têm diligenciado insistentemente junto dos RR. de forma a serem esclarecidos perguntando sobre a solução que tinham para o problema, ao que os RR. sempre fugiram.
20. Apenas em Setembro de 1999 foram contactados pelo Grupo R....., no sentido de ser encontrada uma solução que passasse por encontrar outra empresa que levasse a efeito o referido empreendimento e assumisse a posição da promitente vendedora U....., Lda nos contratos promessa celebrados com os aqui AA..
21. A 2ª R. faz-se anunciar no mercado como pertencente a um Grupo (Grupo R.....) de que fazem parte dezenas de empresas, onde se inclui a 1ª R., sendo que, em todas elas, como acontece na 1ª e 2ª RR., o 4° R. é gerente.
22. Os 3°,4° e 5° RR são também directores do Grupo R..... .
III. Mérito do recurso
As questões suscitadas nos recursos são as seguintes:
Apelação da R. Réplica:
- impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- nulidade da sentença; natureza da responsabilidade;
- determinação do dano e nexo causal entre a conduta da apelante e esse dano.
Apelação da interveniente:
- âmbito de cobertura do contrato de seguro.
Analisemos, por esta ordem, essas questões.
1. Apelação da R. R.....
1.1. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
A Recorrente pretende que se reaprecie a prova efectuada em julgamento, que foi gravada, e que, face ao seu teor, se alterem as respostas a vários quesitos.
Sucede, porém, que a presente acção foi proposta em 8.5.2000, tendo os RR. sido citados em 22.5.2000 e 15.6.2000.
É assim aplicável o disposto no art. 690º-A do CPC, na redacção saída da reforma de 1995, uma vez que a alteração introduzida pelo DL 183/2000, de 10/8, só é imediatamente aplicável aos processos pendentes em que a citação dos RR. não tenha sido efectuada – art. 7º nº 3 [Neste sentido, o Ac. do STJ de 27.03.2003, em http://www.dgsi.pt].
Dispunha o art. 690º-A, nºs. 1 b) e 2, na referida versão, que quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, incumbindo ainda ao recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento sejam gravados, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.
Ora, a Recorrente não procedeu a essa transcrição, não satisfazendo o aludido ónus que lhe era imposto.
Assim, e uma vez que não invocou outro qualquer fundamento – antes aludindo expressamente à ausência de prova documental a respeito de tal matéria (ponto 9, parte final, das alegações) – a pretensão de alteração da decisão sobre a matéria de facto não pode ser atendida.
1.2. Nulidade da sentença
Sustenta a Recorrente que a sentença é nula, nos termos do art. 668º nº 1 d) do CPC, uma vez que, fundando a acção em responsabilidade contratual da Apelante, esta acabou por ser condenada com fundamento em responsabilidade extracontratual por alegada violação das suas obrigações como entidade mediadora.
Não tem razão.
Apesar de os AA. terem alegado a existência de um contrato de mediação, celebrado entre si e a R. Apelante – facto que não se provou (resposta ao quesito 1º) – articularam também um complexo de factos com que pretenderam demonstrar a violação grosseira das normas, por eles expressamente citadas (cfr. arts. 47º e 61º da p.i.), previstas nas als. a) e b) do nº 1 do art. 6º do DL 285/92, de 19/12, diploma que regulamentou o exercício da actividade de mediação imobiliária e que é aplicável ao caso [Cfr. actualmente o DL 77/99, de 16/3].
Parece, assim, nítido que estamos apenas perante um problema de qualificação: os factos e fundamentos de que a Sra. Juíza se serviu foram invocados – que não qualificados – pelos AA.. Não foi neles introduzida qualquer alteração.
Daí que, considerando o disposto no art. 664º do CPC, não existisse obstáculo processual à qualificação acolhida na sentença.
Como diria Alberto dos Reis [CPC Anotado, V, 97], desde que o tribunal se serviu unicamente dos factos alegados pelos autores, fez uso de um poder legítimo: o poder de livre qualificação jurídica dos factos narrados pelas partes.
Não ocorre, por isso, a nulidade invocada.
1.3. Natureza da responsabilidade
Será de referir, de qualquer forma, que, embora não se propenda para tal solução, não repugna aceitar a tese acolhida na douta sentença, de qualificar a responsabilidade da R. como extracontratual: uma vez que não se provou existir uma relação contratual entre os AA. e a R. Réplica, a responsabilidade desta não poderia ser, em princípio, contratual [Cfr. E. Santos Júnior, Da Responsabilidade de Terceiro por Lesão do Direito de Crédito, 501].
Por outro lado, as normas das citadas als. a) e b) do nº 1 do art. 6º do DL 285/92 podem ser perspectivadas como normas de protecção, integrando a sua violação a segunda modalidade de ilicitude prevista no art. 483º nº 1 do CC (violação de disposição legal destinada a proteger interesses alheios) [Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., 536 e segs; Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, 370 e segs]. Aqueles deveres impostos no art. 6º nº 1 constituiriam como que o "estatuto" da entidade mediadora, integrando a sua violação ilícitos de mera ordenação social e, assim, contra-ordenações puníveis com coima – art. 18º do citado DL.
A situação aproxima-se da hipótese prevista no art. 485º nº 2, parte final, do CC, que, diferentemente do que sucede com as demais hipóteses previstas nesse número, contempla um caso de responsabilidade extracontratual [Cfr. Sinde Monteiro, Ob. Cit., 429 e segs].
Afigura-se, todavia, que a responsabilidade em que incorreu a R. R...... tem natureza contratual.
Afirmou-se na sentença, sem contestação, que foi com a "U....., Lda" que a R. R..... celebrou o contrato de mediação imobiliária.
Embora pareça que os elementos de facto provados a este respeito não são inteiramente inequívocos, aceita-se a conclusão, tendo em conta a resposta negativa ao quesito 1º e toda a actividade efectivamente desenvolvida pela R., que ficou provada – cfr. os factos acima indicados sob os nºs 1, 6, 7 e 17.
Aliás, a R. R..... conhecia bem a situação da "U....., Lda", assim como do empreendimento imobiliário (factos nºs 8, 9, 11 e 12) e promoveu a celebração do negócio entre esta e os AA., dando a estes conhecimento do empreendimento e sugerindo-lhes a compra das fracções (facto nº 7); essa actividade foi retribuída (facto nº 17).
O contrato de mediação pode definir-se como o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover, de modo imparcial, a aproximação de duas ou mais pessoas, com vista à celebração de certo negócio, mediante retribuição [C. Lacerda Barata, Contrato de Mediação, em Estudos do Instituto de Direito do Consumo, I, 192. Sobre mediação, cfr. ainda L. Brito Correia, Direito Comercial, I, 202 e 203; Pessoa Jorge, O Mandato sem Representação, 231 e segs e M. Helena Brito, O Contrato de Concessão Comercial, 6, 7 e 112 e segs]- cfr. art. 2º do DL 285/92.
São assim elementos caracterizadores deste contrato: obrigação de aproximação de sujeitos; actividade tendente à celebração do negócio; imparcialidade; ocasionalidade; retribuição.
Saliente-se que a actividade do mediador consiste essencialmente na prática de actos materiais, tendentes a favorecer o encontro de eventuais contraentes e a celebração do negócio em causa. Essa actividade tem, pois, carácter necessariamente pluridireccional, dirigindo-se a um resultado que envolve, pelo menos, duas pessoas [Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 193].
Por outro lado, o mediador não age por conta do comitente, nem no interesse deste. A imparcialidade impõe ao mediador o dever de se comportar, perante os potenciais contraentes, em termos não discriminatórios e de modo a evitar danos para qualquer deles; nomeadamente deverá avisar ambas as partes quando conheça alguma circunstância, relativa ao negócio, capaz de influenciar a decisão de contratar (ou não) [Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 198].
Esse dever está expressamente consagrado no art. 6º nº 1 b) do DL 285/92, ao impor ao mediador a obrigação de propor com exactidão e clareza o negócios de que for encarregado, procedendo de modo a não induzir em erro os interessados.
A responsabilidade do mediador, por violação de tal dever [Actualmente prevista expressamente no art. 23º do citado DL 77/99], encontra apoio na norma do art. 485º nº 2 do CC: a obrigação de indemnizar existe (...) quando havia o dever de dar o conselho, recomendação ou informação e se tenha procedido com negligência ou consciência de prejudicar (...).
O mediador pode, pois, ser responsabilizado pelos danos causados, pela violação desse dever de informação, a qualquer dos potenciais contraentes, designadamente ao terceiro que não interveio directamente no contrato de mediação.
O caso tem evidente paralelismo com a situação, analisada por Sinde Monteiro [Ob. Cit., 518 e segs; também Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, 350 e 419 e segs], dos contratos com eficácia de protecção para terceiros; não se trata da hipótese prevista no CC (art. 443º e segs), em que um terceiro adquire um direito à prestação prometida no contrato, mas apenas de estender o dever de cuidado, que o devedor sempre tem face ao credor, a um terceiro, o qual, no caso de violação desse dever, fica directamente legitimado a uma pretensão indemnizatória, portanto credor de um direito de prestação secundário.
Como afirma o mesmo Autor [Ob. Cit., 523 e 642], as necessidades do comércio jurídico falam muito claramente no sentido de uma responsabilidade por conselhos, pareceres e informações quando os mesmos se destinam a servir como base de decisão para terceiras pessoas.
Por outro lado, anota Antunes Varela [RLJ 123 – 81] que, com a formulação do art. 485º nº 2 do CC, a lei pretendeu manifestamente abranger os casos em que o dever de informar não constitui uma obrigação em sentido técnico, por não corresponder à outra parte um verdadeiro direito de crédito, um direito de exigir a prestação de informação, de conselho ou de recomendação, nem a acção de cumprimento ou a execução a que se refere a disposição geral do art. 817º do CC.
Nestes casos, ao dever (jurídico) de informar não corresponde um verdadeiro direito de crédito à informação, por se tratar de verdadeiros deveres acessórios de conduta, reconhecidos e tutelados pelo Direito, independentemente da existência de um dever primário ou principal de prestação.
Acrescenta o Autor que, porque estes deveres acessórios, autónomos, de conduta só existem entre as pessoas certas que se encontram em determinada situação, e sob este aspecto se aproximam bastante mais dos direitos e deveres relativos do que dos direitos absolutos e dos correlativos deveres gerais de omissão ou abstenção, a sua violação deve obedecer às regras da responsabilidade obrigacional (contratual) e não às normas específicas da responsabilidade extracontratual.
Afigura-se que esta conclusão mais se impõe no caso do contrato de mediação, tendo em consideração os elementos que o caracterizam e que acima salientámos, para tal concorrendo também o entendimento, maioritário, de que a natureza jurídica da mediação é contratual [Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 222 e segs].
A actividade do mediador consiste, fundamentalmente, em pôr em contacto dois ou mais sujeitos, futuros contraentes num eventual negócio cuja celebração se procura. Nesta medida, é uma actividade preparatória da contratação, apresentando-se o contrato de mediação como acessório e instrumental em relação ao negócio que se pretende celebrar.
É em execução do contrato que o mediador desenvolve toda a actividade atinente, devendo fazê-lo com imparcialidade; e é dessa sua posição contratual que derivam os deveres de cuidado e de informação a que está vinculado para com os potenciais contraentes que contacte (isto é, para com estes interessados determinados).
A fonte desses deveres é, assim, a relação contratual que a mediadora estabeleceu anteriormente.
No caso, deve, pois, considerar-se que a responsabilidade da mediadora R..... para com os AA. é contratual.
1.3. O Dano e o nexo causal
Sustenta a apelante R..... que não está determinado nos autos o dano nem muito menos o nexo causal entre o montante que os Apelados reclamam a título de indemnização e a conduta da Apelante.
Não tem, também aqui, razão.
De entre os factos provados, importa considerar que:
- os AA. desconheciam quem era a “U....., Lda” e de que empreendimento se tratava (supra facto nº 13); depositavam total confiança e reconheciam idoneidade à R. R....., por virtude de negócios idênticos anteriores (nº 5);
- A R. conhecia a situação do empreendimento e da “U.....,Lda” – o terreno não pertencia a esta, que era apenas promitente-compradora, não dispondo esta, por dificuldades financeiras, de património para o adquirir, não havia sido iniciada a construção, nem sequer existia licenciamento (nºs 8, 9, 11, 12 e 16);
- Apesar disso, a R. promoveu a venda de fracções, sugerindo a compra aos AA., elaborando os respectivos contratos-promessa, em que fez constar, designadamente, que as fracções eram de um prédio em propriedade horizontal e já se encontravam registralmente inscritas a favor da promitente-vendedora (nºs. 6 e 7);
- Para efeitos de sinalização dos contratos-promessa, os AA. entregaram à R. o valor de 50.193.000$00 (nº 17);
- Os AA. nunca tiveram qualquer contacto com a “U....., Lda”, sendo sempre a R. a diligenciar no sentido da concretização dos negócios (nº 18);
- A “U....., Lda” não conseguiu pagar o valor do terreno, tendo o respectivo contrato-promessa sido resolvido unilateralmente (nº 15).
Decorre destes factos que a R. R..... promoveu a celebração dos negócios relativos às fracções, sugerindo a sua compra aos AA., ocultando-lhes, porém, factos sobre a situação da construtora e do empreendimento que, por certo, obstariam à concretização dos negócios. Socorreu-se, aliás, de factos, incluídos nos contratos-promessa que elaborou, que sabia não corresponderem à verdade, induzindo, deste modo, em erro os AA. sobre elementos relevantes dos negócios.
É assim manifesto, como se reconheceu na sentença, que a R. R..... actuou em clara violação dos deveres impostos pelo citado art. 6º nº 1 b) do DL 285/92 e, em geral, decorrentes de exigências de lealdade e boa fé proclamadas no art. 762º nº 2 do CC.
Essa violação foi, pelo menos, culposa, constituindo-se, por isso, a R. na obrigação de indemnizar os AA. pelos danos daí decorrentes – art. 485º nº 2 do CC.
Segundo dispõe o art. 563º do CC, a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Ensina Antunes Varela [Das Obrigações cit., 900] que esta disposição quer sem dúvida consagrar o recurso ao prognóstico objectivo, nos termos em que o recomenda a doutrina da causalidade adequada. Deste modo, para que um dano seja reparável pelo autor do facto, é necessário que o facto tenha actuado como condição do dano. Mas não basta a relação de condicionalidade concreta entre o facto e o dano. É preciso ainda que, em abstracto, o facto seja uma causa adequada (hoc sensu) desse dano.
Nos casos, porém, em que a obrigação de indemnizar pressupõe um facto ilícito (quer se trate de responsabilidade aquiliana quer se trate de responsabilidade contratual), o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto (formulação negativa da causalidade adequada).
No caso, o facto gerador da responsabilidade é constituído pela conduta da R. R....., violadora, como se disse, do dever de informação a que estava vinculada.
Por virtude dessa violação e do erro em que, por via dela, foram induzidos, os AA. vieram a celebrar os contratos-promessa, tendo despendido a quantia de 50.193.000$00 com os respectivos sinais.
O dano traduziu-se, pois, no pagamento desse montante (art. 564º nº 1 do CC), de que os AA. ficaram privados, privação que não teria ocorrido se não se tivesse verificado a referida actuação da R..
Saliente-se que esta conduta violadora da R. é fonte directa de responsabilidade; esta não é subsidiária, mas autónoma [Neste sentido, em relação aos contratos com eficácia de protecção para terceiros, afirma Sinde Monteiro que o direito do terceiro é originário – Ob. Cit., 533], em relação à eventual responsabilidade do outro interveniente nos contratos-promessa celebrados, cujo incumprimento, aliás, já era previsível para a R., aquando da sua aludida conduta (e que veio a confirmar-se – facto nº 15).
As AA. poderiam, com base neste incumprimento, demandar a “U....., Lda” para exigir desta a correspondente indemnização (art. 442º do CC). Esta acção não constitui, todavia, condição de que dependa a demanda da R.; a responsabilidade desta é como se disse, autónoma em relação à eventual responsabilidade da “U....., Lda”, não estando subordinada a esta. Não existe, também, qualquer solidariedade entre esses responsáveis.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões deste recurso.
2. Apelação da Interveniente Seguradora
Sustenta a Apelante que entre a R. R..... e os AA. não foi celebrado qualquer contrato de mediação imobiliária; logo, a responsabilidade daquela nunca poderá ser contratual, nem os AA. são seus clientes. Daí que o contrato de seguro não garanta a responsabilidade civil eventualmente imputável àquela R..
A Apelante invoca, entre outras disposições, o teor das clªs 2ª (objecto do contrato) e 3ª (garantia do contrato) da apólice uniforme do referido contrato de seguro, que não foi junta aos autos.
Do processo apenas constam as condições particulares (fls. 145) que nada esclarecem sobre a questão posta.
As referidas cláusulas, transcritas pela Apelante, não divergem, porém, antes sendo de teor substancialmente idêntico às normas dos nºs 1 e 2 da Portaria 371/93, de 1/4, que estabelecem as condições mínimas do seguro de responsabilidade civil a que as entidades mediadoras estão obrigadas por força do art. 9º nº 1 do DL 285/92.
Isso permite-nos a apreciação deste recurso.
Dispõe este art. 9º nº 1 que, para garantia da responsabilidade emergente da sua actividade perante os clientes, as entidades mediadoras são obrigadas a realizar um contrato de seguro de responsabilidade civil.
Nos termos da Portaria 371/93:
1º - As entidades mediadoras imobiliárias possuem obrigatoriamente um seguro, destinado a garantir a responsabilidade por danos causados no exercício da sua actividade.
2º - O contrato de seguro garante, no mínimo, o pagamento das indemnizações para ressarcimento dos danos patrimoniais causados ao cliente por acções, omissões ou incumprimento de obrigações da entidade mediadora no exercício da sua actividade (...).
Como se disse, as cláusulas gerais invocadas e transcritas pela Recorrente serão de teor idêntico a estas normas; o que, aliás, se compreende, uma vez que estas fixam o montante e condições mínimas deste seguro obrigatório de responsabilidade civil.
O seguro garante, pois, as indemnizações pelos danos patrimoniais que sejam causados aos clientes no exercício da actividade da mediadora.
Assim, no fundo, a questão posta consiste em saber qual o sentido a atribuir ao termo clientes.
Sabemos que o contrato de mediação envolve dois contraentes: o mediador e o comitente.
E vem a traduzir-se na prática pelo mediador de actos materiais visando o encontro dos potenciais interessados na celebração do negócio.
Acentuámos, por isso, o seu carácter pluridireccional, por se dirigir a um resultado que envolve, pelo menos, duas pessoas.
Nesta perspectiva, não faz sentido que se identifique o cliente apenas com o comitente ou parte no contrato (de mediação), sendo até desajustada a utilização desse termo no plural.
Este modo de expressão aponta para uma maior abrangência, englobando o comitente e o terceiro interessado, ambos potenciais contraentes visados pela actividade de mediação. E são justamente os danos ressarcíveis causados por esta actividade que são abrangidos pela garantia do seguro.
O termo clientes traduz, pois, um conceito amplo, de pessoa que se relacione com o mediador no âmbito da actividade deste [Cfr. Barbosa de Magalhães, Do Estabelecimento Comercial, 70], integrando assim o comitente e o terceiro interessado no potencial negócio [No sentido desta maior abrangência, cfr. a redacção do art. 24º nº 1 do DL 77/99, onde se alude expressamente a interessados (para garantia da responsabilidade emergente da sua actividade perante os interessados ...)].
Acresce que o seguro abrange os danos causados decorrentes designadamente do incumprimento das obrigações do segurado no exercício da actividade de mediação imobiliária.
Ora, de entre estas obrigações avultam as previstas no art. 6º nº 1 do DL 285/92 e seguramente que a da al. b) – aqui em causa – se destina também a proteger a posição e interesses dos terceiros interessados no negócio proposto.
Seria, pois, um contra-senso que a indemnização a estes lesados dos danos causados pela violação de tal obrigação não fosse abrangida pela garantia do seguro.
Nem tal se coadunaria com a finalidade prosseguida com a imposição da obrigatoriedade deste seguro, de garantir a responsabilidade profissional da mediadora que, por isso, se estende a toda a actividade desta, abrangendo os danos causados quer ao comitente, quer aos terceiros interessados no potencial negócio.
Improcedem, deste modo, as conclusões desta apelação.
IV. Decisão
Em face do exposto, julgam-se as apelações improcedentes, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelas apelantes.
Porto, 29 de Maio de 2003
Fernando Manuel Pinto de Almeida
João Carlos da Silva Vaz
Trajano Seabra Teles de Menezes e Melo