Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 83/12.0TTBCL.P1 |  |
GESTÃO DA EMPRESA
II - Se a empregadora não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, nem o trabalhador logrou provar que existiam vagas noutros postos de trabalho, é quanto basta para concluirmos que é praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (artigo 368.º, n.º 1, b), do C.T.).
III - É difícil formular um juízo de reprovação quanto à gestão empresarial, razão pela qual, será de concluir pela conduta culposa da empregadora a que alude o n.º 1, a), do artigo 368.º, do C.T., para além dos casos de atuação completamente leviana, apenas naqueles em que os motivos indicados para a extinção do posto de trabalho sejam um disfarce para um despedimento com outro fundamento.
IV - Os despedimentos previstos e regulados na lei, como é o caso do despedimento por extinção do posto de trabalho, constituem uma compressão permitida (se verificados todos os seus requisitos) do direito à segurança no emprego.
Tribunal do Trabalho de Barcelos
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Relator – Paula Maria Roberto
Adjuntos – Machado da Silva
Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
B…, auxiliar de cena, residente na Póvoa de Varzim,
intentou a presente ação especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, contra
C…, S.A., com sede na Póvoa de Varzim.
Para tanto, apresentou o formulário de fls. 2, opondo-se ao despedimento de que foi alvo e requerendo que seja declarada a ilicitude ou a irregularidade do mesmo, com as legais consequências.
*
Procedeu-se à realização de audiência de partes e a empregadora C…, S.A., notificada para apresentar articulado motivador do despedimento veio fazê-lo alegando, em síntese, que:- Cumprindo todas as formalidades legais, e, encontrando-se preenchidos todos os requisitos, procedeu ao despedimento do trabalhador por extinção do posto de trabalho de auxiliar de cena.
- Fê-lo porque tomou a decisão de reformular o modelo de utilização do espaço que detém no interior do D…, denominado por “E…”, tendo tomado medidas no sentido de rentabilizar a sua atividade, alterando o modelo de negócio relativo a tal espaço.
- Esta unidade passou a destinar-se à realização de espetáculos em plateia, deixando de ser a empregadora a responsável pela organização técnica e execução daqueles que passou a caber às empresas que os produzirem e forem contratadas para o efeito.
- Deixou de se justificar a manutenção de postos de trabalho afetos àquele espaço, como era o caso do de auxiliar de cena titulado pelo trabalhador.
- Não existia necessidade do exercício de funções pelo trabalhador noutras áreas do D….
- Não contratou nenhum profissional que assegure a função de auxiliar de cena.
- Os motivos indicados não são devidos a uma atuação culposa do empregador mas apenas de natureza objetiva; é praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho e não existia qualquer posto de trabalho que pudesse ser confiado ao trabalhador, não lhe restando qualquer outra alternativa, como consequência da extinção do posto de trabalho do trabalhador, a não ser o seu despedimento por extinção do posto de trabalho.
- Não se verificava nem verifica a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto.
- Colocou à disposição do trabalhador a compensação legal pelo despedimento por extinção do posto de trabalho.
- O despedimento do trabalhador é válido, uma vez que estão cumpridos todos os requisitos legais, formais e substantivos.
Termina, dizendo que deve ser julgada inteiramente improcedente a requerida declaração da ilicitude ou irregularidade do despedimento do trabalhador por extinção do posto de trabalho e a empregadora absolvida de todos os pedidos.
*
O trabalhador contestou e apresentou reconvenção alegando, em sinopse, que: - Não se encontra fundamentado o despedimento por inexistência de motivos; não foram alegados motivos económicos, de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos ao empregador, que justificassem tal pretensão.
- A categoria de auxiliar de cena continua a ser absolutamente necessária para o empregador.
- Existe uma atuação culposa do empregador e é possível a subsistência da relação de trabalho.
- A existência de um auxiliar de cena residente mostra-se imprescindível, quer os espetáculos sejam montados pelo empregador quer por empresas exteriores, a quem cabe velar pela segurança e manutenção dos equipamentos e controlar a sua boa utilização.
- O empregador apenas pretende substituir o trabalhador por outro, ou outros, trabalhadores de uma outra empresa, em regime de outsorcing.
- Repartia as suas funções por toda a área do D… e a empresa tem outros postos de trabalho compatíveis e que se ajustam às qualidades e perfil do trabalhador, nomeadamente, na área das máquinas.
- Por força da improcedência da alegada extinção do posto de trabalho, deve o mencionado despedimento ser declarado ilícito.
Termina dizendo que se deve julgar o articulado do empregador improcedente por não provado; a reconvenção procedente, por provada e, em consequência, ser reconhecida a ilicitude do despedimento, condenar-se o empregador a pagar ao trabalhador todas as prestações pecuniárias que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da decisão a proferir; a readmitir o trabalhador no D…, no seu posto e local de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade ou qualquer outro direito e, ainda, a pagar juros de mora, à taxa legal.
*
A empregadora veio apresentar a sua resposta à contestação reconvenção, dizendo que a ação deve ser julgada improcedente por não provada e, em consequência, declarada a regularidade e licitude do despedimento do trabalhador, considerando-se igualmente improcedente a reconvenção aduzida e sendo a empregadora absolvida dos pedidos contra si formulados.*
Foi proferido o despacho saneador de fls. 323 a 324.*
Procedeu-se a julgamento, tendo o tribunal decidido a matéria de facto nos termos constantes de fls. 365 e segs..*
Foi, depois, proferida sentença (fls. 377 e segs.) que declarou lícito o despedimento de B… por extinção do posto de trabalho, levado a cabo pela entidade empregadora C…, S.A. e julgou a reconvenção totalmente improcedente por não provada e, consequentemente, absolveu a aquela C…, S.A. dos pedidos contra si deduzidos por B…. *
O trabalhador notificado desta sentença, veio interpor o presente recurso que concluiu da forma seguinte:“Em Conclusão:
1 - Como é referido unanimemente pela Jurisprudência a cessação do contrato de trabalho feita pelo empregador com fundamento na necessidade de extinguir o posto de trabalho ocupado pelo trabalhador, tem de ser baseada em motivos concretos e claros, não bastando a invocação pelo empregador de ter necessidade de diminuir os custos, para aumentar os proveitos.
2 - O empregador tem de alegar e demonstrar existir um nexo causal ou de adequação entre a descrita situação económica e financeira da empresa, a decisão de extinção do posto de trabalho e a consequente cessação do contrato de trabalho do trabalhador em causa.
3 - No caso, o recorrente impugnou, pois, o despedimento, com base na falta de preenchimento dos requisitos estabelecidos nas alíneas a) e b) do art.º 368.º, n.º 1 do Código do Trabalho – a existência de uma actuação culposa do empregador e a possibilidade da subsistência da relação laboral (art.º 8.º da contestação – fls. 283).
4 – A douta sentença diz: «Como decorre da alínea KKK) dos factos provados, as tarefas inerentes ao posto de trabalho do autor deixaram de ser asseguradas pela empregadora, uma vez que, como consta da alínea LLL), as mesmas passarão a ser exercidas pelas empresas promotoras dos espectáculos avulsos a realizar naquele espaço. Isto porque a entidade empregadora decidiu alterar o modelo de exploração do E…, deixando de promover ela própria espectáculos (como anteriormente acontecia, normalmente associados a restauração), passando apenas a contratar com terceiros a realização de tais espectáculos – alíneas MM) a QQ) dos factos provados. Por força dessa alteração de modelo de exploração, a entidade empregadora já não necessita de um auxiliar de cena a tempo inteiro – parte final da alínea LLL) dos factos provados.»
5 - Ora, com todo o respeito, mas parece-nos estar errada a conclusão extraída porque vai continuar a haver espectáculos no E… e os mesmos vão carecer de “auxiliares de cena” (alínea BBBB), sendo que ao auxiliar de cena compete velar pela segurança e manutenção dos equipamentos e controlar a sua boa utilização (alínea DDDD) e preparar e fornecer o equipamento e material pelos espectáculos porque conhecia as instalações do D… (alínea GGGG).
6 - Assim, parece que apesar do empregador pretender que as tarefas de auxiliar de cena passem a ser realizadas pelas empresas promotoras dos espectáculos, persistem diversas tarefas que têm a ver com a segurança e manutenção dos equipamentos do empregador e com o controle da sua boa utilização, bem como a função de preparação e fornecimento desses equipamentos para os espectáculos que continua a ser realizada por um auxiliar de cena dos quadros do empregador, até porque é ele que conhece as instalações do D….
7 - Além disso este auxiliar de cena tem de apresentar um plano de manutenção e de reparação do material de palco, como se infere da conjugação das alíneas da matéria provada acima referidas e da alínea IIII) dos Factos Provados.
8 - Por outro lado, o trabalhador tem como seu local de trabalho todo o «D…» (alínea JJJJ), embora desenvolvesse a sua actividade principalmente no referido E… e, ocasionalmente no F… (alínea HHHH) e que sempre as produtoras de espectáculos que se apresentaram no D… trouxeram os seus próprios auxiliares de cena (alínea FFFF).
9 - Assim se demonstra a compatibilidade necessária entre o auxiliar de cena do D… e os auxiliares de cena das empresas promotoras.
10 - Estes últimos necessariamente na disposição, decoração e funcionalidade de todos os materiais de cena.
11 - O trabalhador recorrente na preparação e fornecimento desses equipamentos para os espectáculos e na segurança e manutenção desses equipamentos do D… depois de utilizados nos espectáculos.
12 - São pois diferentes e complementam-se as tarefas desenvolvidas pelos auxiliares de cena das empresas de espectáculo e as do auxiliar de cena do D…, o aqui trabalhador. As daqueles não substituem as do apelante. Mais, não podem passar sem elas.
13 - De facto, a verdadeira razão, o real motivo da desejada extinção reside na pretensão para «que as tarefas desempenhadas pelo trabalhador passassem a sê-lo pelos auxiliares de cena das empresas promotoras de espectáculos, a fim de retirar mais lucros da sua actividade.» (Cf. alínea EEEE).
14 - Continuando pois a ser necessária a actividade do trabalhador, como vinha acontecendo ao longo dos anos, dada a necessidade que o empregador continua a ter do seu auxiliar de cena, demonstra-se ser possível a subsistência da relação de trabalho.
15 - Destarte verifica-se um dos fundamentos alegados pelo trabalhador para impugnar o seu despedimento, encontrando-se preenchido o requisito previsto na alínea b) do art.º 368, n.º 1 do Código do Trabalho
17 – por outro lado os motivos indicados na motivação são devidos a conduta culposa do empregador.
18 - A quebra da facturação geral sofrida pelo D… não foi motivada pela actividade deficitária do E…, nem a diminuição dos custos com o seu funcionamento terá influência nos lucros do empregador, nem o eventual aumento dos seus proveitos tem ou terá qualquer relevância nas contas gerais do empregador, porque o aludido salão é apenas um espaço de prestigio a funcionar como sala de visitas e realização de eventos, utilizado pelo empregador para recepcionar os clientes do jogo e os convidados do Conselho de administração e será sempre um espaço complementar da principal actividade da entidade empregadora: o jogo [cf. alíneas TT), KKKK) e LLLL)].
19 - Por isso, no E… realizam-se espectáculos, como aconteceu recentemente com o de G…, cujo preço de ingresso individual é de 60€ a 80€, e 50% ou mesmo a totalidade dos espectadores são convidados e não pagam absolutamente nada (cf. alínea CCCC);
20 - Assim sendo, não radicando no E… a actividade principal do empregador, não se destinando este a dar lucros mas antes a fidelizar clientes e a alteração pretendida limitar-se a prever (não ser uma certeza) um aumento de proveitos (parte final da alínea NNN), parece-nos, ao contrário da douta sentença, que deveria ser a liberdade de iniciativa económica a adaptar-se de forma a salvaguardar o direito à segurança no emprego do art.º 53.º e o direito ao trabalho do art.º 58.º da CRP, uma vez que «a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral» (cf. art.º 61.º n.º 1 da CRP).
21 - Aliás diz a douta sentença a determinada altura: «Realce-se que não podemos aqui avaliar do acerto ou desacerto da decisão tomada pela entidade empregadora – ela pode até vir a revelar-se desastrosa, por não conseguir a nova estrutura alcançar eficazmente os resultados desejados.»
22 - Mas, no entanto, não se inibe de sacrificar os direitos constitucionais acima referidos do direito ao trabalho e da segurança no emprego a uma decisão do empregador que pode vir a revelar-se desastrosa?
23 - Pelo que também temos a opinião de que houve conduta culposa do empregador nos motivos indicados para a alegada extinção do posto de trabalho do apelante.
24 - E assim, a decisão judicial ora recorrida, violou o disposto no art.º 368.º, n.º 1, al. a) e b) do Código do Trabalho e artigos 53.º, 58.º e 61.º da Constituição da República Portuguesa.
Deve, assim, ser dado provimento ao recurso, revogando – se a decisão da 1.ª instância, substituindo-a por douto Acórdão que declare a ilicitude do despedimento do trabalhador apelante e condene a Apelada a reintegrar o Apelante, bem assim como a pagar-lhe todas as retribuições que ele deixou de auferir desde 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença.
V. Exas., Senhores Desembargadores, farão, porém, como entenderem de melhor JUSTIÇA!
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A empregadora contra alegou dizendo em conclusão que:“a) Quanto à possibilidade da subsistência da relação laboral
(…) Essa conclusão está frontalmente em oposição do facto provado em KKK) ou seja que “as tarefas inerentes ao Auxiliar de Cena […] deixaram de ser asseguradas pela ora Recorrida, e com o facto provado que consta em LLL] do qual resulta que “(…) serão as próprias empresas promotoras dos espectáculos avulso que se efectuarem, e quando tal ocorrer, que tratarão de deter o pessoal necessário e adequado para a organização e realização de tais espectáculos, assegurando, nomeadamente todas as tarefas de manobra e outras necessárias à realização cénica dos espectáculos que, eventualmente, venham a ser por tais empresas realizados, não sendo necessário um trabalhador da empregadora com a categoria de “auxiliar de cena” para o efeito.”
Sendo certo que, como resulta dos factos provados em PP), QQ), da alteração do modelo de negócio do E…, espaço em que o Recorrente desenvolvia a sua actividade de “auxiliar de cena” , resultou que “esta unidade passou a destinar-se à realização de espectáculos em plateia, deixando de ser a empregadora [a Recorrida] a responsável pela organização técnica e execução dos espectáculos que vierem a ser realizados, passando a concepção e execução técnica de tais espectáculos a caber às empresas que os produzirem e forem contratadas para o efeito.”
Ora, em face de tais factos, resulta precisamente que deixando, como deixou, a Recorrida de desenvolver quaisquer actividades de organização e realização dos espectáculos, deixou esta de carecer de ter no seu quadro de pessoal qualquer trabalhador para desenvolver as actividade de “auxiliar de cena”, operando-se pois a extinção de tal posto de trabalho que era detido pelo Recorrente e deixando de existir tal posto de trabalho na estrutura organizativa da Recorrida.
Acresce que ficou provado [alíneas VVV] e WWW)] que “nem à data da decisão de despedimento, nem à data de produção dos seus efeitos, nem à data em que o articulado inicial da entidade empregadora foi apresentado a tribunal, não se verifica a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho do trabalhador” [que foi extinto], e que “não existia, nem existe nenhum outro posto de trabalho com o conteúdo funcional igual ou equivalente ao de “auxiliar de cena” que era exercido pelo trabalhador” ora Recorrente”, sendo que como consta da fundamentação da sentença recorrida (Pág. 20, 1º parágrafo, 6ª linha) “(…) como decorre da resposta negativa aos arts. 36º e 37º da contestação, não provou o trabalhador que a entidade empregadora disponha de vagas nesses outros postos de trabalho e, nomeadamente, que tenha insuficiência de trabalhadores na área das máquinas. Aliás, o que a entidade empregadora demonstrou quanto à progressiva diminuição do seu quadro de pessoal [alíneas PPP) e RRR) dos factos provados], aliado aos factos relacionados com a quebra acentuada de proveitos (alínea AAA) dos factos provados), aponta precisamente no sentido contrário ao alegado pelo trabalhador.”
Ora do que antecede, a conclusão a extrair, como bem decidiu e fundamentou o Tribunal a quo, é a de que se mostra preenchido o requisito contante do art. 368º, nº 1, b) do Código do Trabalho.
Assim sendo, as conclusões que o Recorrente formula sob os nºs 5 a 14 das suas, aliás doutas, alegações não têm nem correspondência nos factos provados, nem tão pouco com a realidade dos mesmos, devendo as mesmas ter-se por improcedentes.
São afinal intenções ou desejos que o Recorrente apresenta quanto ao modelo de organização e funcionamento dos espectáculos a contratar pela Recorrida, traduzindo o seu ponto de vista, mas não correspondendo ao modelo de organização e funcionamento que a Recorrida adoptou e que teve por consequência deixar de necessitar de trabalhadores com funções de “auxiliar de cena” ou “técnico de luz”, procedendo à extinção de tais postos de trabalho.
b) Quanto aos motivos indicados na motivação serem devidos a culpa do empregador
Os motivos invocados para a decisão de alteração do modelo de funcionamento do E… e que resultaram na extinção do posto de trabalho, nomeadamente, de “auxiliar de cena” foram essencialmente de mercado e estruturais, incluindo-se entre outras medidas adoptadas pela Recorrida com o objectivo de rentabilizar a sua actividade e fazer face à sua quebra de facturação [v.g. alíneas DDD), EEE), FFF dos factos provados] situação deficitária do E… [alíneas AAA) dos factos provados)] e tendo também presente a redução de actividade do E… [v.g. alíneas YY) e ZZ) dos factos provados] e alteração do seu modelo de funcionamento [v.g. alíneas JJJ), KKK) e LLL) dos factos provados].
Não ficou provado que qualquer dos factos atrás referidos ocorreu por culpa do empregador.
Por outro lado, importa ter presente que a avaliação da culpa do empregador em sede de despedimento por extinção de posto de trabalho, tem por ponto central, como é referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 2002, citado na sentença ora recorrida, “(…) verificar se a extinção dos postos de trabalho decorre causalmente dos motivos invocados (…) e não tanto aferir da legitimidade da decisão gestionária inicial”.
Ora, considera-se que a extinção do posto de trabalho de auxiliar de cena surge como consequência lógica e razoável do facto de a Recorrida deixar ela própria de organizar os espectáculos que tenham lugar no E…, passando a contratar tais espectáculos segundo o método conhecido por “chave na mão”.
Por outro lado, ainda quanto à apreciação da culpa nos motivos invocados para o despedimento, como refere a Prof. Maria do Rosário Palma Ramalho1, “este requisito se deve limitar à exigência de que os motivos por ele indicados [pelo empregador] para a extinção do posto de trabalho não sejam meramente aparentes, disfarçando um despedimento com outro fundamento”, ou como salienta o Prof. Bernardo Lobo Xavier, quando “se mostre leviandade inaceitável na previsão das necessidades de mão-de-obra ou responsabilidades pela diminuição de procura ou pelas medidas administrativas tomadas (v.g. admissão de trabalhadores elevadíssima, tendo em conta o previsível escoamento da produção, má qualidade do fabrico imputável ao empregador, proibição do exercício temporário da actividade por culpa da empresa”) 2.
No caso em apreço, manifestamente, não se verifica qualquer conduta da Empresa que possa ser “apodada de imprudente, arbitrária, ou irrazoável”3. sendo patente que o despedimento do Recorrente unicamente se deveu e foi consequência lógica da alteração do modelo de exploração do E…, em que a Recorrida passou a contratá-los a terceiros, com a consequente extinção do posto de trabalho de “auxiliar de cena”, bem como o outro existente de “técnico de luz”
Improcedem, assim, as conclusões formuladas pelo Recorrente, nos nºs 18 a 22 das suas, aliás, doutas alegações.
Tudo visto:
Improcedentes deverão ser havidas, em consequência, todas as conclusões da Recorrente.
Termos em que,
Com o douto suprimento de V. Exas., deverá negar-se provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a douta sentença do Tribunal a quo de fls. que declarou lícito o despedimento de B… por extinção do posto de trabalho e absolveu a ora Recorrida dos pedidos contra si deduzidos pelo ora Recorrente, assim se fazendo JUSTIÇA”.
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O Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer de fls. 440 e segs., concluindo que “a decisão a proferir deve ser no sentido da tomada pela comarca, merecedora de continuidade, improcedendo o recurso interposto”. *
Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.*
II – SaneamentoA instância mantém inteira regularidade por nada ter entretanto sobrevindo que a invalidasse.
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III – Fundamentação*
a-) Factos Provados
A) Por comunicação datada de 13 de Maio de 2011, recebida pelo trabalhador em 17 de Maio de 2011, a empregadora informou-o do seguinte:
“Como é do S/ conhecimento, o E… encerrou para obras de remodelação no passado dia 10.04.2011. Tais obras vão permitir à C…, SA alterar a politica de animação do D…, mais concretamente, a relacionada com o referido espaço, passando a privilegiar espectáculos em plateia, cuja execução técnica e artística será da inteira e exclusiva responsabilidade das diferentes empresas produtoras dos espectáculos que forem sendo realizados.
Consequentemente, neste contexto, as funções que actualmente exerce de “Auxiliar de Cena”, que integram o único posto de trabalho com tal conteúdo funcional existente na Empresa deixam de ser necessárias à C…, SA, pelo que o S/ posto de trabalho irá ser extinto, visto que não existem disponíveis outros postos de trabalho na Empresa compatíveis com as S/ habilitações e competências, o que irá implicar a cessação do S/ contrato de trabalho.
Assim sendo, existem legalmente duas vias para solucionar tal situação: a celebração de um acordo de cessação de contrato de trabalho ou a promoção de um procedimento de despedimento por extinção do posto de trabalho.
Numa tentativa de evitar o referido procedimento, vem a C…, SA informar que se encontra disponível para, seguindo critérios de razoabilidade e justiça relativa pelos quais se tem vindo a pautar, dar inicio a um processo de negociação de rescisão do S/ contrato de trabalho.
Para o efeito, solicita-se a sua presença numa reunião para o próximo dia 07-06-2011, pelas 9h00., a fim de se analisar da viabilidade de privilegiar a via do acordo como modalidade de cessação do seu contrato de trabalho (…)”;
B) A reunião prevista efectuou-se, no referido dia 7 de Junho de 2011, mas, no entanto, não se mostrou viável à empregadora e ao trabalhador acordarem na revogação do contrato de trabalho;
C) Em consequência, a empregadora comunicou ao trabalhador, por escrito, no próprio dia 7 de Junho de 2011, data em que este recebeu pessoalmente a dita comunicação, o seguinte:
“Na sequência dos resultados da reunião de 07-06-2011, e considerando a não conciliação de interesses tendo em vista a celebração de um acordo de revogação do contrato de trabalho que o vincula a esta empresa, somos obrigados a comunicar-lhe que não nos resta outra opção que não seja a de promover o seu despedimento por extinção do seu posto de trabalho, cujo início do correspondente procedimento legal será notificado, nos termos legais.
Consequentemente, inexistindo condições para o exercício presente e futuro das suas funções e, mostrando-se inviável a S/ reafectação a outras áreas funcionais da empresa informamos que se encontra dispensado de prestação de serviços, sem perda de quaisquer remunerações, até à conclusão do processo de extinção do seu posto de trabalho, de cujo início será oportunamente notificado, nos termos legais (…)”;
D) Pelo que a partir do dia 7 de junho de 2011, o trabalhador ficou dispensado de prestar trabalho;
E) Em 1 de julho de 2011, a empregadora informou o trabalhador, por escrito, que até aquela data não tinha encontrado funções alternativas que lhe pudessem ser atribuídas, pelo que se mantinham as razões justificativas da dispensa do trabalhador de cumprir o seu dever de assiduidade;
F) Por via, porém, da mesma comunicação a empregadora comunicou ao trabalhador o seguinte:
“(…) Naturalmente que tal dispensa não prejudica o seu direito a gozar as suas férias, segundo a marcação oportunamente acordada, ou seja, entre os próximos dias 05 e 16 de Julho e, nesse sentido, claro que, apenas no quadro legal aplicável, poderão as mesmas ser interrompidas, com as consequências legais previstas.
Desde já se esclarece, porém, que no quadro actual não prevê a Empresa que, por motivos a si relativos, venha a haver a necessidade de promover a interrupção das férias.
Após o gozo de férias, continuará V. Exa. dispensado de prestar trabalho, sem perda da retribuição, até à conclusão do procedimento de extinção do seu posto de trabalho, cujo início unicamente irá ocorrer após o final das suas férias, por forma a assegurar que não será perturbado com tal procedimento durante as mesmas. (…)”;
G) O trabalhador recebeu no seu domicílio a referida comunicação, no dia 4 de julho de 2011;
H) Já depois de gozado pelo trabalhador o período de férias, entre 5 e 16 de julho, oportunamente marcado, a empregadora enviou no dia 18 de julho de 2011, quer ao trabalhador, quer à Comissão de Trabalhadores da C…, S.A., uma comunicação com a qual visou dar início, nos termos do art.º 369.º do Código do Trabalho, ao procedimento legal de despedimento do trabalhador por extinção do posto de trabalho;
I) As referidas comunicações foram recebidas, respetivamente, pelo trabalhador, no dia 20 de julho de 2011 e pela Comissão de Trabalhadores, no dia 19 de julho de 2011;
J) Em sequência a essas comunicações, quer a Comissão de Trabalhadores da C…, S.A., quer o trabalhador, vieram a apresentar o seu parecer, para efeitos do disposto no art.º 370.º do Código do Trabalho;
K) Por lapso, foi enviado como documento anexo às comunicações referidas supra, um documento que respeitava aos motivos justificativos da necessidade de extinguir o posto do trabalhador de “Técnico de Luz”, e não ao posto de trabalho titulado pelo aqui trabalhador que era o de “Auxiliar de Cena”;
L) Tal facto deveu-se à circunstância de a empregadora ter iniciado ao mesmo tempo um outro procedimento tendente à extinção do posto de trabalho de “Técnico de Luz”, então ocupado pelo Sr. H…;
M) A empregadora, por manifesta confusão de documentos, trocou o documento respeitante aos motivos da necessidade de extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, respeitante ao aqui trabalhador, com o documento respeitante aos motivos da necessidade de extinção do posto de trabalho de “Técnico de Luz”;
N) Essa troca de documentos foi compreendida e detetada pelo trabalhador, que no documento que enviou à empregadora, referiu o seguinte, como “Questão Prévia”, a respeito do documento que recebeu em anexo à comunicação da necessidade de extinguir o seu posto de trabalho:
“O ora respondente apenas recebeu a capa da notificação da pretendida extinção do seu posto de trabalho. O seu conteúdo com a indicação dos pretensos motivos justificativos de tal extinção bem como sobredita necessidade de despedir (art.º 369º n.º1 alíneas a) e b) do Código do Trabalho) são dirigidos ao seu colega H…, “técnico de luz” e não a si, pelo que a sua resposta vai na convicção de que o qual ali está é igual à que lhe deveriam ter remetido e que, apenas por lapso, assim aconteceu, não lhe podendo ser imputada qualquer responsabilidade se o teor da justificação da extinção do seu posto de trabalho for diferente, sendo que nesse caso deveria a empresa remeter-lhe novamente a respectiva e correcta notificação.”
O) Constatado o lapso da troca de documentos anexos que foram enviados, quer ao trabalhador, quer à Comissão de Trabalhadores da C…, S.A., a empregadora procedeu, em 12 de agosto de 2011, ao envio de nova comunicação, quer ao trabalhador, quer àquela estrutura de representação coletiva dos trabalhadores, da necessidade de extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, respetivos motivos justificativos e a necessidade do seu despedimento;
P) Sendo que na comunicação enviada ao trabalhador, a empregadora, afirmou o seguinte:
“(…) Tendo sido constatado ter havido uma troca do documento enviado em anexo à nossa carta de 18 de Julho p.p., o que lamentamos, vimos por este meio, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 369º, nº1 e 370º, do Código do Trabalho, renovar a nossa comunicação de necessidade de extinção do seu posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, respeitante ao E…, pelos motivos justificativos constantes do documento que se anexa, que faz parte integrante da presente comunicação e aqui se dá por reproduzido, e que corresponde ao teor do documento que era suposto ter sido enviado como integrante da nossa comunicação atrás referenciada,
Esta comunicação surge na sequência de anteriores à margem referenciadas, e da impossibilidade de encontrar uma via consensual de cessar o contrato de trabalho que o vincula a esta Empresa.
Em consequência da necessidade de extinção do referido posto de trabalho, comunica-se igualmente, nos termos da lei, que se torna necessário proceder ao seu despedimento visto que é o trabalhador que está afecto ao referido posto de trabalho, bem como a sua categoria profissional de “Auxiliar de Cena”.
Esclarece-se que idêntica comunicação foi enviada na presente data, nos termos legais, à Comissão de Trabalhadores da C…, S.A. “.
Mais se informa que, face ao lapso supra referido, e verificados os pressupostos a que alude na questão prévia suscitada no documento que nos enviou supra referenciado, correrão novos prazos legais para efeitos de apresentação de eventual parecer, nos termos do art. 370ºdo Código do Trabalho.”
Q) Na comunicação que a empregadora enviou à Comissão de Trabalhadores da C…, S.A., esclareceu igualmente a troca de documentação enviada em anexo à comunicação de 18 de julho de 2011, tendo procedido ao envio, em anexo, do documento correspondente ao aqui trabalhador, no qual constavam os motivos justificativos da necessidade de extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, bem como a informação de que na mesma data tinha sido enviada idêntica comunicação ao trabalhador com o documento respeitante aos motivos justificativos da necessidade de extinção do seu posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”;
R) Esclarecendo ainda nesse documento que correriam novos prazos legais para efeitos de apresentação de eventual parecer, nos termos do art.º 370º do Código do Trabalho;
S) No seguimento das novas comunicações enviadas, quer o trabalhador, quer a Comissão de Trabalhadores da C…, S.A. apresentaram, respectivamente, em 29 de agosto de 2011 e em 25 de agosto de 2011, os respetivos pareceres sobre a intenção e motivos da empregadora respeitantes à extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena” titulado pelo trabalhador e consequente despedimento por extinção de posto de trabalho.
T) No dia 12 de agosto de 2011, a empregadora enviou ao trabalhador, “comunicação da necessidade de extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, respectivos motivos justificativos e necessidade de despedimento por extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena” ocupado pelo Sr. B…, com a categoria de “Auxiliar de Cena” ”;
U) Comunicação que foi recebida no domicílio do trabalhador, no dia 19 de agosto de 2011;
V) Integrou a supra referida comunicação escrita, um documento anexo, no qual a empregadora procedeu à enunciação dos motivos justificativos da necessidade de extinguir o posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, e na sua Parte II a necessidade de despedir o trabalhador afeto ao posto de trabalho de “Auxiliar de Cena” do E…e a sua categoria profissional de “Auxiliar de Cena”;
W) No mesmo dia 12 de agosto de 2011, a empregadora enviou à Comissão de Trabalhadores da C…, S.A. “comunicação da necessidade de extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, respectivos motivos justificativos e necessidade de despedimento por extinção do posto de trabalho de “Auxiliar de Cena” ocupado pelo Senhor B…, com a categoria de “Auxiliar de Cena””;
X) Comunicação que foi entregue por protocolo à referida estrutura representativa dos trabalhadores, no dia 17 de agosto de 2011;
Y) O trabalhador, por documento datado de 29 de agosto de 2011, transmitiu à empregadora o seu parecer fundamentado;
Z) A Comissão de Trabalhadores, por comunicação de 25 de agosto de 2011, recebida pela empregadora em 29 de agosto de 2011, transmitiu a esta o seu parecer;
AA) Por comunicação escrita datada de 24 de outubro de 2011, a empregadora transmitiu ao trabalhador a decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho;
BB) A referida decisão escrita de despedimento por extinção do posto de trabalho foi recebida no domicílio do trabalhador, pelo próprio, no dia 26 de outubro de 2011;
CC) Por comunicação datada de 24 de outubro de 2011, a empregadora transmitiu à Comissão de Trabalhadores da C…, S.A. cópia da comunicação da decisão de despedimento do trabalhador;
DD) Esta comunicação e a cópia da decisão nela mencionada, foram recebidas pela Comissão de Trabalhadores da C…, S.A., no dia 25 de outubro de 2011;
EE) Também por comunicação datada de 24 de outubro de 2011, a empregadora enviou à ACT – Autoridade para as Condições de Trabalho, cópia da decisão de despedimento do trabalhador, por extinção do seu posto de trabalho;
FF) Esta comunicação e a cópia da decisão nela mencionada, foram recebidas pela ACT – Autoridade Para As Condições de Trabalho, no dia 26 de novembro de 2011;
GG) O trabalhador foi admitido em 1 de novembro de 1996;
HH) Na comunicação da decisão de despedimento, a empregadora informou o trabalhador, nomeadamente, do seguinte:
“(…) Até à data da cessação do seu contrato de trabalho, ser-lhe paga a compensação legal prevista para o efeito, bem como os créditos vencidos e os exigíveis pela cessação do contrato de trabalho, através de transferência bancária, para a conta que nos indicou para o efeito, com o NIB…………………, conforme, aliás, consta da decisão de despedimento, junta em anexo, e nos termos na mesma referidos, que aqui se dão reproduzidos.
Mais se comunica que, pelos motivos já anteriormente transmitidos a V.Exa., designadamente pelas nossas cartas de 07-06-2011 e de 01-07-2011,continuará dispensado de comparecer ao serviço, sem perda de retribuição, até à data de cessação do seu contrato de trabalho acima indicada, pelo que serão colocadas à V. disposição, através de transferência bancária, para a conta que nos indicou para o efeito, com o NIB…………………, as retribuições correspondentes até à data do respectivo vencimento. (…)”
II) Em consequência, em 16 de janeiro de 2012, a empregadora procedeu ao depósito, por duas operações de transferência bancária, das quantias de que o trabalhador era credor a título de compensação legal por cessação do contrato de trabalho por despedimento por extinção do posto de trabalho, bem como os créditos vencidos ou a vencer por força dessa cessação, já devidamente deduzidas dos impostos e contribuições para a segurança social, para a conta com o NIB…………………, no montante de 17.672,21 euros e 288,99 euros;
JJ) Por comunicação datada de 17 de janeiro de 2012, a empregadora veio informar o trabalhador de que havia procedido ao depósito da compensação legal devida pela extinção do posto de trabalho bem como dos créditos decorrentes da cessação do contrato de trabalho; enviando, em anexo a essa mesma comunicação, os seguintes documentos:
- certificado de trabalho;
- Modelo RP 5044 – DGSS “Declaração de situação de desemprego”;
- “Documento de Crédito de Remunerações/Recibo do mês de Janeiro 2012”, do qual constam a descrição de todos os créditos que totalizaram a quantia de 19.095,31 euros, bem como os descontos/retenções legais efectuados, do qual resultou um valor líquido a receber de 17.961,20 euros, no qual se incluiu o valor de 15.508,59 euros constante do referido documento com a descrição “Indemnização Extinção Posto Trab.”, tomando como base para cálculo desta a remuneração base mensal auferida pelo trabalhador no montante de 962 euros, acrescida de 57 euros a título de diuturnidades multiplicada por 15,219;
KK) A comunicação da empregadora datada de 17 de janeiro de 2012, foi recebida pelo trabalhador no dia 18 de janeiro de 2012;
LL) Por comunicação de 19 de janeiro de 2012, recebida pela empregadora no dia 20 de janeiro de 2012, o trabalhador informou que “Em virtude de não concordar com o despedimento” procedia “à devolução da indemnização” que lhe havia sido paga, “de acordo com o previsto no nº5 do art. 366º”, enviando em anexo à referida carta um cheque no valor de 15.508,59 euros, correspondente ao valor daquela compensação, sacado sobre a I… e a favor da C…, S.A., quantia essa efetivamente recebida pela empregadora;
MM) A C…, S.A., tomou a decisão de reformular profundamente o modelo de utilização e exploração do espaço que detém, no interior do D…, denominado por “E…”;
NN) Este espaço foi utilizado para efeito da realização promovida diretamente pela empregadora de festivais gastronómicos, galas e festivais musicais, com ou sem serviço de J…, bem como buffets dançantes às 6.as feiras e sábados;
OO) Para o efeito, a empregadora em termos de recursos humanos detinha afetos à atividade do E…, um encarregado técnico artístico, um “técnico de luz” e um “auxiliar de cena”, sendo que nos casos em que os eventos tinham serviço de J… eram afetos ao E…, durante o tempo de realização do evento, trabalhadores da empregadora do setor da restauração;
PP) Entre as medidas adotadas pela empregadora no sentido de rentabilizar a sua atividade, foi decidida a alteração do modelo de negócio relativo ao espaço a que corresponde o E…;
QQ) Esta unidade passou a destinar-se à realização de espetáculos em plateia, deixando de ser a empregadora a responsável pela organização técnica e execução dos espetáculos que vierem a ser realizados, passando a conceção e execução técnica e artística de tais espetáculos a caber às empresas que os produzirem e forem contratadas para o efeito;
RR) Assim, a empregadora propôs ao trabalhador, bem como ao outro trabalhador acima referido, a cessação de contrato de trabalho por acordo;
SS) Apesar das diligências efetuadas, o empregador e o trabalhador não conseguiram chegar a um acordo;
TT) A empregadora é uma sociedade comercial que tem por objeto social a exploração de jogos de fortuna e azar nos locais permitidos por lei e através dos meios, formas e condições aí previstos, com todos os direitos e obrigações estabelecidos na legislação aplicável, podendo em complemento do seu objeto principal explorar os ramos de turismo, hotelaria, restauração e animação, bem como prestar serviço de consultoria nessas áreas de atividade;
UU) No âmbito da atividade que exerce, a empregadora é concessionária da zona de jogo de fortuna e azar da … e, consequentemente, explora o estabelecimento denominado “D…”;
VV) Nesse estabelecimento, existe um espaço denominado E…, que foi explorado diretamente pela C… para a realização de festivais gastronómicos, galas e espetáculos musicais, com ou sem serviço de J…, bem como, buffets dançantes às 6.as feiras e sábados;
WW) Para o efeito, integravam a título permanente o SE… o trabalhador, com a categoria de “Auxiliar de Cena”, e um outro trabalhador, o Sr. H…e, com a categoria de “Técnico de Luz”, e um encarregado técnico, o Sr. K…;
XX) Quando necessário, e em função dos eventos a realizar, eram afetos temporariamente, apenas durante o tempo em que se verificava o evento, trabalhadores do setor da restauração, a fim de assegurarem a confeção e o serviço de J…;
YY) O E…, tem sofrido diversas modificações quanto ao seu funcionamento, de forma a reduzir os seus custos;
ZZ) Assim, desde há alguns anos (cerca de 4 anos) o E…, deixou de funcionar como espaço normal e corrente de restauração, tendo passado a estar encerrado de domingo a quinta-feira, visto que a frequência de clientes nesses dias era muito reduzida não justificando a sua abertura, unicamente funcionando às sextas-feiras e aos sábados;
AAA) Apesar de tais medidas, a atividade do E… tem continuado a mostrar-se deficitária, sendo estes os valores de proveitos e custos constantes do “controle orçamental de exploração” da empregadora:
- 2009: proveitos - 404.177; custos - 1.216.716; prejuízo – (-)812.539;
- 2010: proveitos - 356.975; custos - 1.236.642; prejuízo – (-)879.668;
- acumulado em 31/03/2011: proveitos - 109.186; custos - 401.984; prejuízo –(-)292.798;
- acumulado em 31/08/2011: proveitos - 167.713; custos - 729.489; prejuízo: - (-)561.776;
BBB) O país atravessa a maior crise económica e financeira das últimas décadas, a qual implicou já a necessidade de recurso pelo Governo de Portugal, ao “apoio financeiro” do FMI e das instâncias da União Europeia;
CCC) Essa crise tem-se manifestado de diversas formas, nomeadamente ao nível da quebra do consumo interno, com inerentes reflexos em praticamente todas as atividades económicas;
DDD) Só no primeiro trimestre do ano de 2011, o D… faturou menos 9,4% do que em igual período do ano anterior e menos 16% do que as receitas verificadas no 1º trimestre de 2008, sendo que a faturação relativa ao ano de 2011, até 30 de junho, tem uma quebra de 11,4% relativamente ao período homólogo do ano de 2010;
EEE) Segundo os dados apurados à data de 24 de outubro de 2011, a faturação relativa ao período entre 1 de julho e 31 de agosto de 2011, teve uma quebra de 4,9% relativamente ao período homólogo do ano de 2010;
FFF) Em termos acumulados, a faturação do ano de 2011, até 31 de agosto de 2011, teve uma quebra de 9,6% relativamente ao período homólogo de 2010, pelo que a empregadora considerou dever adotar medidas de redução de custos, como é o caso da remodelação do modelo de negócio do E…;
GGG) As perspetivas não apenas para os próximos meses, mas também para os próximos anos não são positivas;
HHH) Entre as medidas a adotar pela empregadora para fazer face a essa situação, inclui-se a alteração radical do modelo de negócio relativo ao espaço a que corresponde o E…;
III) O E… esteve encerrado desde abril até dezembro de 2011, com vista à realização de obras com vista a adequá-lo para os novos termos em que iria ser explorado;
JJJ) O E… passará a destinar-se à realização de espetáculos em plateia, cuja conceção e execução técnica e artística será efetuada pelas empresas produtoras dos espetáculos que forem sendo realizados, deixando, portanto, a C… de ser a responsável pela organização e execução dos espetáculos;
KKK) As tarefas inerentes ao Auxiliar de Cena e ao Técnico de Luz deixaram de ser asseguradas pela empregadora;
LLL) Com efeito, serão as próprias empresas promotoras dos espetáculos avulso que se efectuarem, e quando tal ocorrer, que trataram e tratarão de deter o pessoal necessário e adequado para a organização e realização de tais espetáculos, assegurando, nomeadamente, todas as tarefas de manobra e outras necessárias à realização cénica dos espetáculos que, eventualmente, venham a ser por tais empresas realizados, não sendo necessário um trabalhador da empregadora com a categoria de “auxiliar de cena” para o efeito;
MMM) As responsabilidades técnicas relativas à iluminação/luz dos espetáculos os eventos que tiverem lugar serão da integral responsabilidade das empresas que os vierem a promover;
NNN) Por a sala estar dimensionada para espetáculos em plateia e, como tal, permitir abarcar um maior número de pessoas (de 500 para 650), para além de que as pessoas passarão a poder vir ao D… apenas para ver o espetáculo, deixando de ter obrigatoriamente o encargo do jantar incluído no preço do espetáculo, tornando os espetáculos mais atrativos, por menos onerosos e, consequentemente, incrementando potencialmente a receita de cada um, prevê-se um aumento de proveitos;
OOO) A entidade empregadora enviou ao trabalhador, que as recebeu, as cartas juntas a fls. 111 e 112, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
PPP) Em consequência dos níveis de frequência do D… terem vindo a diminuir ao longo dos anos, bem como a introdução normal de novas tecnologias na organização do trabalho, os novos termos em que as salas de jogo passaram a ser organizadas, em consequência da alteração da Lei do Jogo (com a adopção de salas mistas de jogo bancado e jogo de máquinas), bem como a deterioração da situação económica do país, com acentuadas quebras ao nível do consumo, têm vindo a implicar a diminuição de postos de trabalho, nos seguintes termos:
- 31/12/2008: 323 trabalhadores;
- 31/12/2009: 302 trabalhadores;
- 31/12/2010: 292 trabalhadores;
QQQ) A entidade empregadora emitiu e divulgou pelos seus trabalhadores o comunicado junto a fls. 274, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
RRR) Em 31/12/2011 a entidade empregadora contava com 247 trabalhadores;
SSS) A alteração do modelo de utilização do E… inscreve-se na linha das medidas que a empregadora tem vindo a adotar, por forma a reduzir os seus custos operacionais – através, nomeadamente, da supressão de produtos cronicamente deficitários, como é o caso do E…, nos moldes em que vinha sendo explorado - e garantir a sua sustentabilidade económica e social, privilegiando a sua atuação na atividade central - o jogo;
TTT) A entidade empregadora enviou ao trabalhador H… a carta junta a fls. 275, que aqui se dá por integralmente reproduzida;
UUU) A entidade empregadora não dispunha nem dispõe de qualquer outro posto de trabalho vago compatível com a categoria profissional, o perfil, a aptidão, a formação, as habilitações e a experiência profissional do trabalhador;
VVV) Nem à data da decisão de despedimento, nem à data de produção dos seus efeitos, nem à data em que o articulado inicial da entidade empregadora foi apresentado a tribunal, não se verifica a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho do trabalhador;
WWW) Não existia, nem existe nenhum outro posto de trabalho com o conteúdo funcional igual ou equivalente ao de “auxiliar de cena” que era exercido pelo trabalhador;
XXX) A empregadora nos três meses que precederam 24 de outubro de 2011 não promoveu qualquer despedimento por extinção do posto de trabalho, ou despedimento colectivo, nem o efectuou nos três meses seguintes nem até à data de entrada do articulado inicial deste processo;
YYY) O trabalhador era o único que ocupava o posto de trabalho de “Auxiliar de Cena”, não havendo qualquer posto de trabalho equivalente ao referido;
ZZZ) Em 2011 a entidade empregadora registou uma quebra de receitas de 10% relativamente a 2010;
AAAA) A entidade empregadora emitiu no dia 31/01/2012 e divulgou pelos seus trabalhadores o comunicado junto a fls. 278, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
BBBB) Vai continuar a haver espetáculos no E… e os mesmos vão carecer de “auxiliares de cena”;
CCCC) No E… realizam-se espetáculos, como aconteceu recentemente com o de G…, cujo preço de ingresso individual é de 60€ a 80€, e 50% ou mesmo a totalidade dos espetadores são convidados e não pagam absolutamente nada;
DDDD) Ao auxiliar de cena compete velar pela segurança e manutenção dos equipamentos e controlar a sua boa utilização;
EEEE) A entidade empregadora pretendeu que as tarefas desempenhadas pelo aqui trabalhador passassem a sê-lo pelos auxiliares de cena das empresas produtoras de espetáculos, a fim de retirar mais lucros da sua atividade;
FFFF) As produtoras de espetáculos que se apresentam no D… sempre trouxeram os seus próprios auxiliares de cena;
GGGG) O trabalhador preparava e fornecia o equipamento e material pelos espetáculos e conhecia as instalações do D…;
HHHH) O trabalhador desenvolvia a sua atividade principalmente no E… e, ocasionalmente, no F…, também no edifício do D…;
IIII) O trabalhador apresentou à entidade empregadora um Plano de Manutenção e Reparação do Material de Palco;
JJJJ) No contrato de trabalho assinado pelo trabalhador consta que “o local de trabalho é no Monumental D… ou em qualquer unidade que seja propriedade da 1.ª Outorgante, por ela explorada ou explorada por empresa em que a mesma detenha posição maioritária no capital”;
KKKK) O E…, como espaço de prestígio do D…, funcionava como “sala de visitas” e de realização de eventos, utilizado pela empregadora para rececionar os clientes do jogo e os convidados do Conselho de Administração;
LLLL) O E… sempre será um espaço de prestígio, complementar da atividade principal da entidade empregadora: o jogo;
MMMM) Atentas as boas qualificações técnicas do trabalhador, sempre este poderá colaborar em quaisquer outras áreas técnicas e operacionais;
NNNN) O trabalhador foi admitido ao serviço da entidade empregadora em 09 de dezembro de 1997, para sob as suas ordens, direção e fiscalização exercer as funções de auxiliar de cena;
OOOO) A empregadora pagava mensalmente ao trabalhador, à data da cessação do contrato, a remuneração base de € 962 (novecentos e sessenta e dois euros), € 57 (cinquenta e sete euros) de diuturnidades, € 140,50 (cento e quarenta euros e cinquenta cêntimos) de subsídio de alimentação e € 39 (trinta e nove euros) de prémio de assiduidade;
PPPP) O trabalhador encontra-se filiado no L…;
QQQQ) O trabalhador está representado nesta ação pelos serviços jurídicos do L…, que para ele são gratuitos;
RRRR) Os rendimentos do trabalhador são inferiores a 200 UC’s;
SSSS) No caso do espetáculo de G…, o mesmo foi negociado como espetáculo privado, com cachet especial, sem possibilidade de venda de bilhetes, sempre se assumindo como um espetáculo de fidelização de clientes, nomeadamente os inscritos no cartão de fidelização (jogo) do D…, denominado M…;
TTTT) No espetáculo de N…, nos dois dias em que o mesmo teve lugar, as vendas representaram mais de 50% dos lugares existentes.
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b) - Discussão Como é sabido, a apreciação e a decisão dos recursos são delimitadas pelas conclusões da alegação do recorrente (art.º 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do CPC), com exceção das questões de conhecimento oficioso.
Assim, cumpre apreciar as questões suscitadas pelo trabalhador recorrente, quais sejam:
- Falta de preenchimento dos requisitos estabelecidos nas alíneas a) e b) do n.º 1, do artigo 368.º, do C.T.: existência de uma atuação culposa do empregador e possibilidade de subsistência da relação laboral.
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Uma vez que estas questões se encontram ligadas entre si conheceremos das mesmas em conjunto.Assim, <<considera-se despedimento por extinção do posto de trabalho a cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa>> - n.º 1, do artigo 367.º, do C.T., entendendo-se por estes os como tal referidos no n.º 2, do artigo 359.º - n.º 2, do mesmo artigo 367.º, ou seja:
<<a) Motivos de mercado – redução da actividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado;
b) Motivos estruturais – desequilíbrio económico-financeiro, mudança de actividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes;
c) Motivos tecnológicos – alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização de instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação>>.
Por outro lado, <<1. o despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:
a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;
b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;
c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;
d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.
(…)
4. Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador. (…)>> - artigo 368.º do C.T..
O despedimento ora em análise tem como fundamento uma justa causa objetiva, qual seja, a extinção do posto de trabalho.
<<Trata-se basicamente de um sistema de aplicação das regras do despedimento colectivo (…) às situações tendencialmente individuais do mesmo tipo>>[1].
E, como refere o mesmo autor, <<as possibilidades de controlo jurisdicional – nesta modalidade e nas situações de despedimento colectivo – devem ser aproveitadas com cautela e centrarem-se na efectiva eliminação do posto de trabalho. Na verdade, pensamos que o tribunal não pode substituir-se às decisões de gestão, nem é por si idóneo para julgar a gestão empresarial no sentido do dimensionamento da empresa. Contudo, a lei estabelece um sistema de apreciação da procedência de motivos que terá naturalmente de ser aplicado, ainda que com prudência (…)>>[2].
Já no que respeita ao primeiro requisito supra referido, <<quanto à culpa do empregador, deverá ter-se em mente a dificuldade de se estabelecer um juízo de reprovação quanto à gestão empresarial e, portanto, apenas será de considerar o requisito (negativo) inexistente quando se mostre leviandade inaceitável na previsão de necessidade de mão-de-obra (p. ex., admissão de trabalhadores elevadíssima, tendo em conta o previsível escoamento da produção) ou situações semelhantes. Serão os casos, essencialmente, de um venire contra factum proprium>>[3].
<<Assim crê-se que, na parte em que se refere ao empregador, este requisito se deve limitar à exigência de que os motivos por ele indicados para a extinção do posto de trabalho não sejam meramente aparentes, disfarçando um despedimento com outro fundamento>>[4].
Posto isto, a este propósito, consta da sentença recorrida o seguinte:
<<O n.º 4 do art.º 368.º (na redacção anterior à introduzida pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, aquela em vigor à data do despedimento) densifica o que se deve entender por impossibilidade de subsistência da relação de trabalho para efeitos do requisito estabelecido na alínea b) do n.º 1: “quando o empregador não disponha de outro [posto de trabalho] compatível com a categoria profissional do trabalhador”.
Como decorre da alínea KKK) dos factos provados, as tarefas inerentes ao posto de trabalho do autor deixaram de ser asseguradas pela empregadora, uma vez que, como consta da alínea LLL), as mesmas passarão a ser exercidas pelas empresas promotoras dos espectáculos avulsos a realizar naquele espaço. Isto porque a entidade empregadora decidiu alterar o modelo de exploração do E…, deixando de promover ela própria espectáculos (como anteriormente acontecia, normalmente associados a restauração), passando apenas a contratar com terceiros a realização de tais espectáculos – alíneas MM) a QQ) dos factos provados. Por força dessa alteração de modelo de exploração, a entidade empregadora já não necessita de um auxiliar de cena a tempo inteiro – parte final da alínea LLL) dos factos provados.
Alegava a este propósito o trabalhador que a sua actividade não era restrita ao E…, antes a prestava em todo o edifício do D… (arts. 23.º a 28.º da contestação – fls. 285 e 286). Ora, apesar de se ter provado que o contrato de trabalho previa como local de trabalho seria “no D… ou em qualquer unidade que seja propriedade da 1.ª Outorgante, por ela explorada ou explorada por empresa em que a mesma detenha posição maioritária no capital” (alínea IIII) dos factos provados), o trabalhador apenas demonstrou que desenvolvia a sua actividade principalmente no E… e, ocasionalmente, no F…, também no edifício do D… (resposta restritiva aos arts. 23.º, 24.º e 26.º da contestação e alínea HHHH) dos factos provados).
A este propósito relembre-se que validade da extinção do posto de trabalho não implica necessariamente uma total cessação das funções anteriormente desempenhadas pelo trabalhador (neste sentido veja-se o acórdão da Relação de Lisboa, de 02/03/2005, disponível em www.dgsi.pt, com o n.º de processo: 7406/2004-4). Para esta interpretação contribui o n.º 2 do art.º 368.º do Código do Trabalho, que faz referência a “postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico”, incutindo a ideia de que as funções podem continuar a ser desempenhadas na empresa. O facto de no D… continuar a haver espectáculos que exijam alguma das tarefas anteriormente desempenhadas pelo trabalhador não leva, pois, à conclusão automática de que o posto do autor não foi extinto – relevante é que na estrutura tenha deixado de haver um posto compatível com a sua categoria.
Quando a norma em apreço se refere a “categoria”, não emprega este termo num sentido objectivo (referindo-se ao conteúdo concreto da prestação de trabalho), mas sim num sentido formal, de categoria estatutária – veja-se o entendimento de Furtado Martins, citado no acórdão anteriormente referido. A entidade empregadora decidiu reestruturar os seus serviços, deixando de prever o posto de auxiliar de cena desempenhado pelo trabalhador. Tendo tomado esta decisão, o autor ficou sem o núcleo essencial das suas funções. Com a extinção dos serviços cuja concretização o trabalhador assegurava, não havia outro posto na nova estrutura desenhada pela entidade empregadora no qual o autor pudesse continuar a ter aquela posição. Ainda que se tivesse demonstrado que ocasionalmente a ré promoveria espectáculos que pudessem necessitar de alguma das tarefas anteriormente levadas a cabo pelo autor, isso não significa que o posto de trabalho do autor se manteria – a extinção do posto de trabalho não implica a total e absoluta ausência de todas as tarefas desempenhadas pelo trabalhador despedido.
Apesar de a entidade empregadora ter provado que não existe outro posto de trabalho com conteúdo funcional igual ou equivalente ao que era exercido pelo trabalhador (alínea WWW) dos factos provados), poder-se-ia equacionar a transferência do trabalhador para outro posto de trabalho dentro da estrutura da entidade empregadora, sendo que o trabalhador provou que as suas qualificações técnicas lhe permitiriam colaborar noutras áreas técnicas e operacionais (alínea MMMM) dos factos provados). Contudo, como decorre da resposta negativa aos arts. 36.º e 37.º da contestação, não provou o trabalhador que a entidade empregadora disponha de vagas nesses outros postos de trabalho e, nomeadamente, que tenha insuficiência de trabalhadores na área das máquinas. Aliás, o que a entidade empregadora demonstrou quanto à progressiva diminuição do seu quadro de pessoal (alíneas PPP) a RRR) dos factos provados), aliado aos factos relacionados com a quebra acentuada de proveitos (alínea AAA) dos factos provados), aponta precisamente no sentido contrário ao do que foi alegado pelo trabalhador.
De tudo quanto vem de ser dito decorre a improcedência do fundamento alegado pelo trabalhador para impugnar o despedimento, por falta de preenchimento do requisito previsto na alínea b) do art.º 368.º, n.º 1 do Código do Trabalho.
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Fica-nos, pois, um requisito por apreciar: os motivos indicados não serem devidos a uma actuação culposa da ré.Argumentava o trabalhador a este propósito (arts. 9.º a 21.º da contestação) que é falso que a actividade do E… seja deficitária e que, se o é, tal se deve à conduta da própria entidade empregadora que promove espectáculos em que mais de metade dos espectadores têm entrada gratuita. Mais diz que a entidade empregadora apenas pretende recorrer a empresas terceiras, distribuindo as funções do trabalhador por estas, tanto mais que sempre as promotoras de espectáculos trouxeram os seus auxiliares de cena e ainda assim a actividade do aqui autora era necessária.
Na apreciação dos motivos que justificam o despedimento por extinção do posto de trabalho cruzam-se dois dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados - o direito à segurança no emprego e a liberdade de iniciativa económica, estabelecidos nos arts. 53.º e 61.º da Constituição da República Portuguesa. Tratando-se aqui de uma compressão do direito à segurança no emprego, ela terá sempre de ser adequada, proporcional e limitada ao estritamente necessário à salvaguarda da liberdade de iniciativa económica, nos termos gerais do disposto no art.º 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
Realce-se que não podemos aqui avaliar do acerto ou desacerto da decisão tomada pela entidade empregadora – ela pode até vir a revelar-se desastrosa, por não conseguir a nova estrutura alcançar eficazmente os resultados desejados. O que não pode é o tribunal impor à entidade empregadora uma determinada organização ou estrutura interna que porventura pudesse entender ser mais adequada.
A questão fulcral que deve ser analisada para a apreciação da eventual “actuação culposa” da entidade empregadora não é tanto a motivação que a levou a reestruturar os serviços, mas sim a decisão de gestão que está a jusante desta – a decisão de em consequência dessa reestruturação despedir o trabalhador (veja-se a este propósito o decidido no acórdão acima citado).
O despedimento por extinção do posto de trabalho, como refere António Lemos Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 11.ª edição, Almedina, Coimbra, 1999, págs. 567 e 568), “culmina uma cadeia de decisões do empregador situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas: esquematicamente, uma decisão gestionária inicial, uma decisão organizativa intermédia (a da extinção do posto) e uma decisão «contratual» terminal (a do despedimento)”, dizendo ainda este autor que “a apreciação da justa causa reveste-se aqui de importantes particularidades. Ela incidirá, como se sugeriu, no nexo sequencial estabelecido entre a extinção do posto de trabalho e a decisão de extinguir o contrato” (sublinhado meu).
Como já se disse, ao tribunal não cumpre apreciar o acerto ou desacerto das medidas de gestão tomadas pela entidade empregadora ou por qualquer organização. A gestão de uma organização (salvo evidentemente nos casos em que envolva responsabilidade civil ou criminal) não é sindicável judicialmente. Nas palavras de Pedro Romano Martinez (Código do Trabalho Anotado, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 658, § III), referindo-se aos motivos que podem estar na base do despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho, “não cabe ao tribunal apreciar o mérito de tais decisões, porque o empresário é livre de empreender um caminho ruinoso; o tribunal só tem de verificar se o empregador não está a agir em abuso de direito ou se o motivo não foi ficticiamente criado. (…) No fundo, a determinação do despedimento colectivo insere-se na política empresarial, nomeadamente relacionada com dificuldades económicas, mudança de actividade, reestruturação empresarial por exemplo mediante o recurso ao outsorcing, etc.”. Ao tribunal cabe apenas apreciar o despedimento que é consequência dessas medidas de gestão.
Em resumo: a decisão da entidade empregadora de reestruturar os seus serviços ou o modelo de exploração do E… não está aqui em causa - o que importa é analisar os fundamentos por ela invocados para em consequência dessa reestruturação despedir o autor. Como referiu o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 04/07/2002 (disponível em www.dgsi.pt, com o n.º de processo: 01S2389), “o importante é verificar se a extinção dos postos de trabalho decorre causalmente dos motivos invocados - os quais o empregador terá obviamente de alegar e demonstrar - e não tanto aferir da legitimidade da decisão gestionária inicial”.
Analisando os factos aqui em apreço, a reestruturação do E… levada a cabo pela entidade empregadora consistiu não apenas na realização de obras de remodelação do espaço, mas também, e essencialmente, na reformulação do modelo de exploração do mesmo, o que vem na sequência até da própria evolução que tal exploração vinha sofrendo nos últimos anos. Consta da alínea ZZ) dos factos provados que até há cerca de quatro anos o E… funcionava como espaço corrente de restauração, mas que desde essa altura passou a estar encerrado de Domingo a Quinta-feira, uma vez que a procura era muito reduzida, não justificando a sua abertura. Não obstante essa redução da actividade, a empregadora viu-se confrontada com o acumular de resultados negativos na exploração daquele espaço (alínea AAA) dos factos provados), o que ainda é mais agravado pela diminuição crescente da facturação do D… ao longo destes anos (alíneas DDD) a FFF) dos factos provados) e pela falta de perspectivas de melhoria da situação (alíneas BBB), CCC) e GGG) dos factos provados).
Do conjunto de factos vindo de referir fica evidente que o E… do D… é efectivamente um espaço deficitário e que é explorado apenas pela entidade empregadora como acessório da sua actividade principal (o jogo) – alínea SSS) dos factos provados.
Quanto ao que o trabalhador alegava sobre dever-se o resultado deficitário a uma actuação culposa da entidade empregadora, é certo que se provou (alínea CCCC) dos factos provados) que ali se realizam espectáculos, como aconteceu recentemente com o de G…, cujo preço de ingresso individual é de 60€ a 80€, e 50% ou mesmo a totalidade dos espectadores são convidados e não pagam absolutamente nada. Contudo, como também demonstrou a entidade empregadora (alínea SSSS) o espectáculo em causa estava integrado na actividade normal do D…, destinando-se à fidelização de clientes. Aqui deve-se atentar no que se demonstrou (e que sempre seria um facto notório) de que a actividade principal do D… é o jogo e que o entretenimento funciona como actividade complementar daquele. E nesta medida, essencial para a decisão de reestruturação do E… não foi apenas a actividade deficitária do espaço em si, mas também (e essencialmente) a quebra de facturação geral sofrida pelo D…, o que foi alegado na decisão de despedimento enviada ao autor. Ou seja, a actividade do E… (dentro dos limites do razoável, evidentemente) poderia ser deficitária, dentro de uma perspectiva global da actividade do D…, centrada essencialmente no jogo (daí a promoção de espectáculos como aquele vindo de referir). Contudo, a quebra de proveitos na área essencial obriga a empresa a repensar a sua actividade, de forma a poder centrar-se na sua actividade essencial, essa sim fulcral no seu objecto empresarial.
Já no que diz respeito à intenção da entidade empregadora de “distribuir” as funções do trabalhador pelas empresas às quais contratará a realização de espectáculos, decorria desde logo da decisão proferida pela entidade empregadora que assim era, sendo essa precisamente uma das consequências da mudança de modelo de exploração do espaço – deixar de produzir espectáculos e passar a contratá-los na íntegra a empresas promotoras. Também se deve atentar no facto de que a prova que se fez de que já anteriormente as empresas promotoras de espectáculos traziam os seus próprios auxiliares de cena, tem de ser enquadrada no que era até aqui a exploração do E… – além dos espectáculos contratados a terceiros, havia uma programação regular feita pela entidade empregadora (até há quatro anos regular, após essa data dois dias por semana). Ou seja, a actividade do trabalhador não estava restrita àqueles espectáculos nos quais havia outros auxiliares de cena. Com a reestruturação levada a cabo, porém, deixou de ser assim: a intenção do D… é ter apenas espectáculos contratados a terceiros, deixando aquele espaço de ter uma actividade regular.
Mais uma vez se realça que a decisão de gestão da entidade empregadora não está aqui em causa – certa ou errada, é apenas a consequência dessa decisão que deve ser sindicada. Ora, quanto a esta, não restam dúvidas de que a exploração do E… tal como delineada pela entidade empregadora não comporta a manutenção do posto de trabalho do autor. Basta atentar, aliás, na evolução da intensidade da actividade do E… para chegar a essa conclusão: até há quatro anos tinha uma actividade normal e corrente; de há quatro anos para cá passou a estar aberto apenas duas noites por semana; agora estará aberto sem periodicidade fixa e sendo toda a programação da responsabilidade de empresas externas à entidade empregadora, que tratarão de toda a organização. Daqui decorre sem grandes dúvidas a conclusão de que a manutenção de um posto de trabalho de “auxiliar de cena” não é justificada, face ao modelo actual de exploração.
No confronto que acima se disse existir entre o direito à segurança no emprego e a liberdade de iniciativa económica, cabia à entidade empregadora a alegação e prova dos factos que justificavam a compressão do primeiro para salvaguarda do segundo e que tornavam essa compressão adequada e proporcional. Atentos os factos que resultaram da prova produzida, estão verificados os requisitos que tornam admissível a restrição do direito constitucional do trabalhador>>.
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Insurge-se o trabalhador recorrente contra o assim decidido.Para tanto, e de forma resumida, alega “estar errada a conclusão extraída porque vai continuar a haver espectáculos no E… e os mesmos vão carecer de “auxiliares de cena” (alínea BBBB), sendo que ao auxiliar de cena compete velar pela segurança e manutenção dos equipamentos e controlar a sua boa utilização (alínea DDDD) e preparar e fornecer o equipamento e material pelos espectáculos porque conhecia as instalações do D… (aliena GGGG)”, persistindo tarefas que continuam a ser realizadas por um auxiliar de cena dos quadros do empregador e complementando-se as tarefas desenvolvidas pelos auxiliares de cena das empresas de espetáculos e as do auxiliar de cena do D…, o trabalhador, continuando, pois, a ser necessária a sua atividade, demonstrando-se ser possível a subsistência da relação de trabalho.
No entanto, não lhe assiste razão.
Na verdade, conforme resulta da sentença recorrida, a qual acompanhamos, a validade da extinção do posto de trabalho não implica necessariamente uma total cessação das funções antes desempenhadas pelo trabalhador, o que se retira, desde logo, do n.º 2, do artigo 368.º, do C.T. quando faz referência a postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico. Importa, sim, averiguar se a empregadora não dispõe de outro posto compatível com a categoria profissional do trabalhador.
E, conforme resultou provado, não tem.
A empregadora decidiu reestruturar o espaço que detém no interior do D…, denominado por “E…”, nos termos supra descritos, passando o mesmo a destinar-se à realização de espetáculos em plateia, cuja conceção e execução técnica e artística será efetuada pelas empresas produtoras dos mesmos, sendo que, as tarefas inerentes ao auxiliar de cena deixaram de ser asseguradas por aquela; a mesma empregadora não dispunha nem dispõe de qualquer outro posto de trabalho vago compatível com a categoria profissional, o perfil, a aptidão, a formação, as habilitações e a experiência profissional do trabalhador (alínea UUU dos factos provados) e não existia, nem existe nenhum outro posto de trabalho com o conteúdo funcional igual ou equivalente ao de auxiliar de cena que era exercido pelo trabalhador (alínea WWW dos factos provados).
Assim sendo, a matéria de facto a que o recorrente faz referência não belisca em nada o que ficou dito. Vai continuar a haver espetáculos no E… e que carecem de auxiliares de cena; a empregadora pretendeu que as tarefas do desempenhadas pelo trabalhador passassem a sê-lo pelos auxiliares de cena das empresas produtoras de espetáculos, a fim de retirar mais lucros da sua atividade e o trabalhador preparava e fornecia o equipamento e material pelos espetáculos, no entanto, a empregadora não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, nem o trabalhador logrou provar que existiam vagas noutros postos de trabalho, e é quanto basta para concluirmos que é praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (artigo 368.º, n.º 1, b), do C.T.).
Certo é que não se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a manutenção de um auxiliar de cena do D… e os auxiliares das empresas promotoras, no entanto, ao contrário do que alega o recorrente, da matéria de facto apurada não resulta qualquer compatibilidade necessária entre os mesmos.
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Alega, ainda, o recorrente que os motivos indicados pela empregadora são devidos a conduta culposa do empregador; que não radicando no E… a atividade principal do empregador, não se destinando este a dar lucros mas antes a fidelizar clientes e a alteração pretendida limitar-se a prever um aumento de proveitos, que lhe parece, ao contrário da sentença, que deveria ser a liberdade de iniciativa económica a adaptar-se de forma a salvaguardar o direito à segurança no emprego do artigo 53.º da C.R.P. e o direito ao trabalho do artigo 58.º da mesma, uma vez que a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral (artigo 61.º da C.R.P.).Como já tivemos oportunidade de referir, é difícil formular um juízo de reprovação quanto à gestão empresarial, pelo que, entendemos que será de concluir pela conduta culposa da empregadora a que alude o n.º 1, a), do artigo 368.º, do C.T., para além dos casos de atuação completamente leviana, apenas naqueles em que os motivos indicados para a extinção do posto de trabalho sejam um disfarce para um despedimento com outro fundamento.
Ora, conforme resulta da sentença recorrida que continuamos a acompanhar, não foi o que ocorreu no caso em análise.
Como se escreveu naquela decisão, “não podemos aqui avaliar do acerto ou desacerto da decisão tomada pela entidade empregadora” que até pode vir a revelar-se desastrosa.
O tribunal não se pode substituir à decisão de gestão da empresa, pode, sim, e deve, apreciar o despedimento originado por esta.
Assim, e voltando à matéria de facto apurada, a empregadora procedeu à reestruturação do E… que funcionava como espaço normal e corrente de restauração, mas que desde há alguns anos (cerca de 4) passou a estar encerrado de domingo a quinta feira, visto que a frequência de clientes nesse dias era muito reduzida não justificando a sua abertura; apesar destas medidas, a actividade do Salão continuava a mostrar-se deficitária; o país atravessa uma crise económica que se manifesta na quebra do consumo interno e com reflexo em quase todas as atividades económicas; o D…, nos últimos anos sofreu uma diminuição da faturação; as perspetivas para os próximos anos não são positivas, pelo que, a empregadora considerou dever adotar medidas de redução de custos, como é o caso de remodelação do modelo de negócio do E….
Ora, assiste razão ao recorrente quando alega que o E… não consubstancia a atividade principal da empregadora, pois trata-se de um espaço explorado pela mesma como complementar da sua atividade central - o jogo.
E, certo é que a quebra da faturação do D… não foi motivada pela atividade deficitária do E… e, por outro lado, este, como espaço de prestígio do D…, funcionava como “sala de visitas” e de realização de eventos, utilizado pela empregadora para rececionar os clientes do jogo e os convidados do conselho de administração.
No entanto, já não podemos acompanhar o recorrente quando conclui que houve uma conduta culposa do empregador.
É que, provou-se que no E… se realizam espetáculos, como aconteceu com o de G…, cujo preço de ingresso individual é de € 60 a € 80, e 50% ou mesmo a totalidade dos espetadores são convidados e não pagam absolutamente nada, no entanto, como também se apurou, tal espetáculo foi negociado como privado, assumindo-se como de fidelização de clientes, sendo certo que a atividade principal do D… é o jogo e os espetáculos funcionam como atividade complementar deste.
Acresce que, como se refere na sentença recorrida, <<essencial para a decisão de reestruturação do E… não foi apenas a actividade deficitária do espaço em si, mas também (e essencialmente) a quebra de facturação geral sofrida pelo D…, o que foi alegado na decisão de despedimento enviada ao autor. Ou seja, a actividade do E… (dentro dos limites do razoável, evidentemente) poderia ser deficitária, dentro de uma perspectiva global da actividade do D…, centrada essencialmente no jogo (daí a promoção de espectáculos como aquele vindo de referir). Contudo, a quebra de proveitos na área essencial obriga a empresa a repensar a sua actividade, de forma a poder centrar-se na sua actividade essencial, essa sim fulcral no seu objecto empresarial.>>
Conforme se apurou, a alteração do modelo de utilização do E… inscreve-se na linha das medidas que a empregadora tem vindo a adotar, por forma a reduzir os seus custos operacionais, com a supressão de produtos cronicamente deficitários, como é o caso daquele, nos moldes em que vinha sendo explorado, e garantir a sustentabilidade económica e social, privilegiando a sua atuação na atividade central - o jogo.
E, por outro lado, o modelo escolhido pela empregadora e descrito supra, no sentido de a conceção e execução técnica e artística dos espetáculos passar a caber às empresas que os produzirem e forem contratadas para o efeito, não se compadece com a manutenção do posto de trabalho do trabalhador, auxiliar de cena de um Salão que, como se apurou, só funcionava à sexta feira e sábado e passou a destinar-se à realização de espetáculos a cargo de empresas produtoras dos mesmos, tendo deixado a empregadora de assegurar as tarefas inerentes àquele posto, agora a cargo daquelas outras empresas, não sendo necessário um trabalhador da empregadora com a categoria de auxiliar de cena para o efeito.
E, assim, como se refere na sentença recorrida, <<no confronto que acima se disse existir entre o direito à segurança no emprego e a liberdade de iniciativa económica, cabia à entidade empregadora a alegação e prova dos factos que justificavam a compressão do primeiro para salvaguarda do segundo e que tornavam essa compressão adequada e proporcional. Atentos os factos que resultaram da prova produzida, estão verificados os requisitos que tornam admissível a restrição do direito constitucional do trabalhador>>.
Efetivamente, só assim não seria se estivéssemos perante a inexistência de motivos ou face a uma conduta culposa da empregadora.
Na verdade, é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego (artigo 53.º da C.R.P.), bem como o direito ao trabalho (artigo 58.º da C.R.P.), sendo proibidos os despedimentos sem justa causa, bem como aqueles em que não se verifiquem as causas objetivas previstas na lei.
<<O significado desta garantia é evidente, traduzindo-se na negação clara do direito ao despedimento livre ou discricionário por parte dos empregadores, em geral, que assim deixam de dispor das relações de trabalho. Uma vez obtido um emprego, o trabalhador tem direito a mantê-lo, salvo justa causa, não podendo a entidade empregadora pôr-lhe fim por sua livre vontade>>[5].
No entanto, os despedimentos previstos e regulados na lei, como é o caso do despedimento por extinção do posto de trabalho, já constituem uma compressão permitida (se verificados todos os seus requisitos) do direito à segurança no emprego.
Desta forma, concluímos que a sentença recorrida não violou as normas invocadas, nomeadamente, os artigos 53.º, 58.º e 61º, da C.R.P..
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Pelo exposto, encontram-se preenchidos todos os requisitos de despedimento por extinção do posto de trabalho, e, consequentemente, o despedimento do trabalhador recorrente é lícito e regular tal como ficou consignado na sentença recorrida.*
Improcedem, assim, todas as conclusões formuladas pelo trabalhador recorrente, impondo-se a manutenção da bem fundamentada sentença recorrida.*
IV – Sumário[6]1. A validade da extinção do posto de trabalho não implica necessariamente uma total cessação das funções antes desempenhadas pelo trabalhador, o que se retira, desde logo, do n.º 2, do artigo 368.º, do C.T. quando faz referência a postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico
2. Se a empregadora não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, nem o trabalhador logrou provar que existiam vagas noutros postos de trabalho, é quanto basta para concluirmos que é praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (artigo 368.º, n.º 1, b), do C.T.).
3. É difícil formular um juízo de reprovação quanto à gestão empresarial, razão pela qual, será de concluir pela conduta culposa da empregadora a que alude o n.º 1, a), do artigo 368.º, do C.T., para além dos casos de atuação completamente leviana, apenas naqueles em que os motivos indicados para a extinção do posto de trabalho sejam um disfarce para um despedimento com outro fundamento.
4. Os despedimentos previstos e regulados na lei, como é o caso do despedimento por extinção do posto de trabalho, já constituem uma compressão permitida (se verificados todos os seus requisitos) do direito à segurança no emprego.
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V - DECISÃO*
Nestes termos, sem outras considerações, acorda-se:
- em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
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Custas a cargo do trabalhador recorrente, sem prejuízo da isenção de que goza.*
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Porto, 2013/09/30*
Paula Maria Mendes Ferreira Roberto
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
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[1] Lobo Xavier, Manuel de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 767.
[2] Obra citada, pág. 769.
[3] Continuamos a citar o mesmo autor e obra, pág. 770.
[4] Maria do Rosário Palma Ramalho, Direiro do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, Almedina, 2006, pág. 884.
[5] Gomes Canotilho e Vital Moreira, C.R.P. anotada, vol. I, Coimbra Editora, pág. 707.
[6] O sumário é da responsabilidade exclusiva do relator.