Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3004/21.6T8MTS.P1 |  |
PROCEDIMENTO CAUTELAR
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
REJEIÇÃO
ILICITUDE DO DESPEDIMENTO
QUESTÃO NOVA
II - Esse dever inclui a obrigatoriedade da individualização dos meios probatórios a cada um dos factos impugnados, com a inerente indicação exacta das passagens da respectiva gravação, sob pena da rejeição.
III – A “escolha” do fundamento de ilicitude de despedimento, dos três previstos no artigo 381.º e dos prescritos nos artigos 382.º e 383.º do Código do Trabalho, cabe, em exclusivo, ao requerente do procedimento cautelar ou ao autor da acção de impugnação judicial e não ao juiz do processo.
IV - Ao juiz compete apenas examinar o(s) fundamento(s) invocado(s) pelo autor/requerente, interpretando e aplicando as regras de direito que regulam cada um dos fundamentos de ilicitude de despedimento, legalmente previstos.
Origem: Comarca Porto-...-Juízo Trabalho-J3.
Relator: Domingos Morais – Registo 960
Adjuntos: Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. - AA instaurou procedimento cautelar comum, na Comarca Porto-...-Juízo Trabalho-J3., nos termos do artigo 386.º do Código do Trabalho e artigos 34.º e segs. do Código do Processo de Trabalho, contra
P..., S.A., requerendo:
“(D)eve o presente procedimento cautelar de suspensão de despedimento ser decretado, ao abrigo e para os efeitos do disposto nos artigos 34º, e seguintes, do Código de Processo de Trabalho e, consequentemente:
I – Ser considerado totalmente procedente por provada a impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento do Requerente, por violação do preceituado nas al.s a) e b), do artigo 381º e nº 1 do artigo 363º, do Código do Trabalho, o que aqui expressamente se requer nos termos do nº 4, do art. 34º do CPT;
II – Ser a Requerida, P..., S.A., condenada a reintegrar o Requerente com a respectiva categoria e antiguidade, no seu posto de trabalho, em cumprimento do dever de ocupação efectiva como decorre do art. 129º, nº 1, al. b), do Código do Trabalho;
III – Ser ainda, a Requerida, P..., S.A. condenada no pedido acessório de sanção pecuniária compulsória, em valor a fixar pelo Tribunal, com vista a prevenir o eventual incumprimento da medida cautelar, no que respeita à rein- tegração na empresa, atento o preceituado no art. 365º, nº 2, do CPC, ex vi, art. 829º-A, do CC.”.
2. - A requerida deduziu oposição, terminando pela improcedência do procedimento cautelar.
3. - Realizada a audiência final, a Mma Juiz decidiu:
“(J)ulgo improcedente o pedido formulado nos autos, pelo que dele absolvo a ré.
Fixo em €41.734,00 o valor do presente procedimento cautelar.”.
4. - O requerente interpôs recurso de apelação, concluindo:
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Nestes termos, e sempre com o Douto suprimento do omitido, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, serem alteradas as Decisões recorridas (Ref.ªs 427618840, 427601341 e 426811009), com o que se fará a mais lídima, JUSTIÇA!
5. – A requerida contra-alegou, concluindo:
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6. - O M.º Público emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.
7. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. - Fundamentação de facto
1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão de facto:
1. O Requerente é trabalhador ao serviço da Requerida desde o dia 12 de outubro de 1999, exercendo as funções de técnico operacional segurança II, tendo o posto de trabalho no M/DR/../... – subárea da Segurança, nas instalações da Requerida localizadas na Refinaria de ....
2. O autor aufere a retribuição base de €1.897,00, acrescido do subsídio de turnos no valor de €624,47, de subsídio de refeição no valor unitário de €11,01 e subsídio de apoio à infância no valor mensal de €97,60.
3. As funções do Requerente desenvolvem- se no âmbito da fiscalização de trabalhos dos operadores fabris, na prevenção e atuação em situações de emergência, verificação de viabilidade e funcionamento de equipamentos de segurança, manutenção de extintores e de todo o equipamento de prevenção e de emergência e, ainda, na participação de simulacros.
4. Em 2018, o Requerente esteve ausente ao serviço, por motivo de doença, entre 1 de janeiro e 11 de fevereiro e entre 4 de dezembro e 31 de dezembro.
5. Em 2019, o Requerente esteve ausente ao serviço, por motivo de doença, a partir de 6 de março até 31 de dezembro.
6. Em 2020, o Requerente não prestou serviço, por motivo de doença.
7. Em 11/1/2021 o autor foi considerado apto condicionalmente para o trabalho e está dispensado pela requerida do exercício das suas funções, com o fundamento de “Ausência prevenção Covid”.
8. No passado dia 18 (de Junho de 2021), por carta registada com aviso de receção, a Requerida comunicou ao Requerente o despedimento coletivo de 136 trabalhadores, incluindo o seu próprio, nos seguintes termos:
“Conforme disposto no artigo 363º do Código de Trabalho e no termo do procedimento de despedimento coletivo que o abrangeu, comunica-se a Vª Exa. a decisão de proceder ao seu despedimento.
Para este efeito, junto segue descrição circunstanciada do respetivo fundamento, respeitante ao encerramento de secção da Empresa, a Refinaria de ..., em virtude da descontinuação da atividade de refinação nesta localização, concretizada com a cessação da atividade das Fábricas de Combustíveis & Aromáticos e de Óleos Base.
O contrato de trabalho mantido entre as partes cessa no dia 15 de setembro de 2021.
Pela cessação do contrato de trabalho por despedimento coletivo, é devida a V. Exa. compensação no valor de €41.601,21, sujeito aos impostos e taxas legais aplicáveis, a qual será posta à sua disposição, por transferência bancária para a conta habitualmente utilizada para pagamento da sua retribuição, até à data de cessação do contrato.
A Empresa manifesta disponibilidade para proceder ao pagamento de compensação adicional no valor estimado de €46.040,19, sujeito aos impostos, taxas legais e eventuais acertos aplicáveis, mediante a confirmação, por V. Exa., da cessação do contrato de trabalho pela causa e na data indicadas, com ela se conformando. Essa confirmação deverá ser formalizada através de acordo a celebrar entre as partes, logo após a cessação do contrato, para o que, caso manifeste essa intenção, será contactado pelos serviços da P....
Em acréscimo, são igualmente devidos todos os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da referida cessação, no valor de €15.224,25, sujeitos aos impostos e taxas legais aplicáveis, que serão igualmente postos à sua disposição até ao termo da relação laboral e por transferência bancária para a mesma conta bancária de depósito à ordem da sua titularidade.
No decurso do aviso prévio, deverá V. Exa. gozar entre 14 de julho e 15 de Setembro de 2021 o período de férias já vencido, bem como entre 1 de julho a 13 de julho de 2021 os dias de descanso compensatório de que é titular.».
9. A sobredita comunicação da Requerida, destinada a comunicar ao aqui Requerente o seu despedimento, faz-se acompanhar de um documento tido como “Anexo I”, este mesmo titulado de “Motivo do Despedimento Coletivo”.
10. A Requerida tem por objeto a refinação de petróleo bruto e seus derivados; o transporte, distribuição e comercialização de petróleo bruto e seus derivados e de gás natural; a pesquisa e exploração de petróleo bruto e de gás natural e a produção, transporte e distribuição de energia elétrica e térmica proveniente de sistemas de cogeração e energias renováveis, incluindo a conceção, construção e operação de sistemas ou instalações.
11. A Requerida integra o grupo económico G... (daqui em diante, “Grupo” ou “Grupo G ...”).
12. No final de dezembro de 2020, a Requerida decidiu reestruturar a atividade de refinação de petróleo bruto e seus derivados, mediante a concentração desta em ....
13. Descontinuando-a ou terminando-a em ..., a partir de fevereiro do corrente ano e de forma progressiva.
14. A descontinuação da atividade de refinação em ... determina o encerramento da Refinaria, já concretizado com a cessação da atividade das Fábricas de Combustíveis & Aromáticos e de Óleos Base existentes na mesma.
15. O encerramento da Refinaria de ... foi invocado pela Requerida como motivo do despedimento coletivo de trabalhadores afetos àquela unidade, incluindo o Requerente.
16. A decisão de encerramento foi tomada após ponderada avaliação do atual contexto nacional e europeu do setor da refinação, suas tendências, dados de mercado e efeitos esperados a curto e médio prazos, nos termos em que a requerente descreve nos pontos 8. A 46. do Anexo I referido em 9.. 17. Para tal conclusão para contribuiu o facto de a Refinaria de ... estar muito exposta ao mercado de componentes pesados, correspondente a 30% da sua produção, e apresentar, já em 2019 os piores resultados em termos de net cash margin de referência (“margem financeira líquida”), quando comparada com as demais refinarias da Península Ibérica.
18. Atualmente, a Direção de Refinação da Requerida é composta pelas seguintes cinco subdireções ou secções: (i) Tecnologia, (ii) Digitalização, (iii) Planeamento da Produção e Performance, (iv) Refinaria de ... e (v) Refinaria de ....
19. A área de Operações da Refinaria de ... integra as subáreas de (i) Fábrica de Combustíveis & Aromáticos, (ii) Fábrica de Óleos Base, (iii) Fábrica de Lubrificantes, (iv) Utilidades e (v) Movimentação de Produtos.
20. Nas instalações de ... a requerida vai conservar a função de abastecimento do mercado regional, permanecendo a operação das principais instalações de importação, armazenamento e expedição de produtos aí existentes.
21. Bem como a laboração da Fábrica de Lubrificantes.
22. As demais unidades produtivas deste complexo industrial são descontinuadas e encerradas, com impacto direto nas respetivas estruturas organizativas, bem como nas das subdireções e áreas que lhes dão suporte.
23. A descontinuação da Refinaria de ... contempla três grandes etapas – phaseout/descomissionamento, desmantelamento e descontaminação –, a decorrerem em simultâneo com as necessárias adaptações do espaço, com vista à criação do parque logístico.
24. A primeira daquelas, a de phase-out/descomissionamento, será cumprida em três períodos ao longo do corrente ano de 2021. 25. O primeiro desses períodos teve início em fevereiro e decorreu até abril de 2021.
26. Em concreto, até 30 de abril, decorreu o phase-out/descomissionamento das unidades 3000, 10000, 10100 e 1400 da Fábrica de Combustíveis.
27. O segundo período, respeitante ao phase out/descomissionamento das restantes unidades das Fábricas de Combustíveis & Aromáticos e de Óleos Base, teve início em maio e terá termo ao longo do segundo semestre de 2021.
28. Já no decorrer do segundo semestre e até final do ano, ocorrerá o phaseout/descomissionamento da subárea de Utilidades e eventualmente da cogeração, com exceção da Estação de Tratamento de Águas Residuais (daqui em diante, “ETAR”).
29. Nos dois anos subsequentes, proceder-se-á às necessárias adaptações do espaço, com vista à criação do parque logístico, e ao desmantelamento de todas as unidades fabris, com exceção das afetas à Fábrica de Lubrificantes, bem como da eventual descontinuação da ETAR.
30. Os trabalhadores afetos à Refinaria de ... deixaram e deixarão de exercer as suas atuais funções à medida que foram e forem sendo cumpridas as diversas etapas de descontinuação, atendendo às exigências técnicas dos trabalhos requeridos nas diferentes etapas e às equipas selecionadas para a respetiva execução.
31. A Requerida estimou que a descontinuação da atividade das Fábricas de Combustíveis & Aromáticos e de Óleos Base tivesse impacto em 192 (cento e noventa e dois) dos 391 (trezentos e noventa e um) postos de trabalho funcionalmente afetos à Refinaria de ..., abrangendo trabalhadores que, em termos orgânicos, integravam as subdirecções de Refinaria de ..., de Tecnologia e de Planeamento da Produção e Performance.
32. Postos de trabalho a extinguir, como resultado direto de as correspondentes funções deixarem de ser exercidas.
33. Até ao termo das referidas etapas de descontinuação da Refinaria de ..., serão extintos os remanescentes postos de trabalho à mesma funcionalmente afetos, atento o total esvaziamento do respetivo conteúdo funcional, com exceção dos estritamente necessários ao funcionamento das estruturas a manter, designadamente a Fábrica de Lubrificantes, o parque logístico em criação e, eventualmente, a ETAR.
34. Em momento prévio ao início do procedimento de despedimento coletivo, a Requerida procurou reunir com todos os trabalhadores afetos à Refinaria de ..., tendo-o feito com a sua quase totalidade.
35. A quem propôs soluções adaptadas a cada situação concreta, incluindo a afetação a outros postos de trabalho, nas estruturas a manter em ... ou noutras instalações, pré-reforma e revogação do contrato de trabalho.
36. Até à data da comunicação inicial da intenção de despedimento coletivo, a Requerida havia logrado realocar em postos de trabalho alternativos, bem como acordar a pré-reforma e a cessação de contratos de trabalho com 43 (quarenta e três) trabalhadores ocupantes dos postos de trabalho a extinguir neste período.
37. Pelo que promoveu o despedimento coletivo dos 149 (cento e quarenta e nove) trabalhadores remanescentes, tendo iniciado em 6 de maio de 2021 o correspondente procedimento.
38. Já na pendência do procedimento de despedimento coletivo, a Requerida conseguiu ocupar em posições alternativas, acordar os termos da reforma antecipada por turnos e a cessação de contratos de trabalho com outros trabalhadores ocupantes dos postos objeto de extinção.
39. A Requerida comunicou o despedimento coletivo de 136 (centro e trinta e seis) trabalhadores ocupantes dos postos de trabalho extintos por efeito da fase atual do encerramento da Refinaria de ....
40. Nos casos em que o posto de trabalho objeto de extinção era o único com determinado conteúdo funcional, foi feito cessar o contrato de trabalho do trabalhador que o ocupava.
41. Para a determinação dos postos de trabalho a extinguir dentro dos que, em cada área ou subárea, têm conteúdo funcional idêntico, foi utilizado como critério preferencial o resultado médio das competências comportamentais da avaliação de desempenho, no triénio de 2018 a 2020.
42. As competências comportamentais – respeitantes à agilidade, inovação, parceria, sustentabilidade, confiança e compromisso manifestados pelo trabalhador – configuram a vertente qualitativa da avaliação anual de desempenho de todos os trabalhadores da Requerida.
43. Cujos critérios, conteúdo e valoração são pelos mesmos, designadamente pelo Requerente, previamente conhecidos.
44. A subárea de Segurança, integrante da área de Ambiente, Qualidade e Segurança (daqui em diante, “AQS”) da Refinaria de ... era composta por 11 (onze) postos de trabalho de Safety Operations Technician II/Técnico Operacional de Segurança II.
45. A descontinuação da atividade das Fábricas de Combustíveis & Aromáticos e de Óleos Base determinou, nesta primeira fase do processo de encerramento da Refinaria de ..., a extinção de 2 (dois) desses postos de trabalho.
46. Em face do esvaziamento total do respetivo conteúdo funcional, por efeito da eliminação da equipa de reforço.
47. Impondo a cessação dos contratos com os trabalhadores que ocupavam os referidos postos de trabalho de Safety Operations Technician II/Técnico Operacional de Segurança II.
48. Bem como a alocação a posto de trabalho alternativo do respetivo chefe de turno.
49. De entre os trabalhadores ocupantes dos postos de Safety Operations Technician II/Técnico Operacional de Segurança II desta subárea, AA e BB foram os que, nos últimos três anos, obtiveram média avaliativa de desempenho, na vertente comportamental, inferior à dos demais.
50. O Requerente obteve 1,67 valores de média de avaliação, na vertente e no triénio em causa (que não abrange o ano de 2021).
51. BB obteve 1,13 valores de média avaliativa, naquele mesmo período e componente comportamental.
52. Os remanescentes 9 (nove) trabalhadores ocupantes de idêntico posto de trabalho na referida subárea – CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ e KK – obtiveram resultados médios de avaliação, no mesmo período e competências, entre 2,07 e 4,23 valores.
53. Esta informação foi comunicada à Comissão Central de Trabalhadores da Requerida, bem como ao Requerente, no procedimento de despedimento coletivo.
54. Em 28 de agosto de 2020, o Serviço de Verificação de Incapacidades Temporárias da Segurança Social (adiante, “SVIT”) declarou, relativamente ao Requerente, não mais subsistir a incapacidade temporária para o trabalho.
55. Apesar de tal declaração, o Requerente continuou a invocar a impossibilidade de prestar trabalho, entregando documentos certificativos até 5 de janeiro de 2021.
56. Em 31 de agosto de 2020 o serviço de medicina do trabalho da Requerida considerou-o “inapto temporariamente”.
57. O que veio a ser reiterado pelo mesmo serviço em 13 de novembro de 2020.
58. Para assegurar a subsistência do Requerente e do respetivo agregado familiar durante a ausência ao trabalho desde 28 de agosto de 2020, a Requerida pagou-lhe a retribuição relativa a esse período.
59. Em 11 de janeiro de 2021, o serviço de medicina do trabalho da Requerida avaliou o Requerente, considerando-o “apto condicionalmente”, por não poder integrar equipa de segurança
60. Em virtude do encerramento da Refinaria de ..., inexiste outro posto de trabalho que o Requerente possa ocupar.
61. Razão por que foi colocado, à semelhança de outros trabalhadores da Requerida, em regime de prevenção, sem perda de retribuição ou de quaisquer garantias e benefícios.
62. Como o Requerente, também o Técnico Operacional de Segurança II GG tem estado ausente do serviço por motivo de doença, desde 16 de agosto de 2020, situação que se mantém até ao presente.
63. Ao contrário do Requerente, afeto à equipa de reforço, GG integra equipa permanente da subárea de Segurança, identificada pela letra B, pelo que a sua ausência obrigou a substituí-lo temporariamente por LL.
64. Os factos descritos nos pontos 11. a 13., 17. a 33., 41. a 45., 50. e 52. constam do Anexo I da comunicação feita pela requerida ao requerente, referidos supra em 8. e 9..
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De resto não se provou: a) que no ano de 2019 a net cash margin de referência para a Refinaria de ... era de -1,5 por barril de crude ($/bbl); sendo que a net cash margin de referência das demais dez refinarias situadas na Península Ibérica era igual ou superior a - 0,6 por barril de crude ($/bbl); e
b) que a subdireção ou secção Refinaria de ..., por sua vez, compreende cinco áreas: (i) Operações, (ii) Ambiente, Qualidade e Segurança, (iii) Integridade e Conservação de Ativos, (iv) Engenharia e Controlo Processual e (v) Planeamento, Controlo e Serviços de Gestão.
III. – Fundamentação de direito
1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do CPT, e salvo questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente.
Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
2. – O objecto do recurso:
“A) Da sentença proferida – Ref.ª 427618840:
1) Da falta de justificação objectiva da escolha do Requerente para o despedimento colectivo;
2) Do erro na apreciação da matéria de facto;
3) Da nulidade do procedimento do despedimento colectivo por dualidade de critérios na selecção;
4) A escolha como critério de seleção - a avaliação de desempenho, seu carácter discriminatório e abusivo;
B) Do despacho da não admissão de meios de prova. (Acta de audiência de julgamento de 25-08-2021 – Refª. 427601341);
C) Do despacho de indeferimento da invocada nulidade insanável (Acta de audiência de julgamento de 12-07-2021 – Ref.ª 426811009);”
3. - Questão prévia:
Da admissão do recurso sobre o despacho da não admissão de meios de prova, proferido na Acta de audiência de julgamento de 25-08-2021 – Refª. 427601341)
3.1. – A recorrida suscita a questão da intempestividade do recurso da decisão de indeferimento dos meios probatórios requeridos pelo recorrente na audiência de 25 de agosto de 2021, alegando que o prazo de recurso é de 15 dias, e não de 30, por se tratar de decisão judicial que pode ser impugnada autonomamente, nos termos do artigo 79.º-A, n.º 2, alínea d), do CPT.
O recorrente não respondeu.
Conforme resulta dos autos, o despacho de indeferimento do mencionado requerimento probatório foi proferido e notificado às partes na sessão da audiência de julgamento de 25 de agosto de 2021.
O recurso de apelação sobre o despacho de indeferimento do requerimento probatório data de 20 de setembro de 2021, ou seja, 26 dias após a respectiva notificação.
3.2. – Quid iuris?
O artigo 79.º-A - Recurso de apelação – prevê:
“1 - Cabe recurso de apelação:
a) Da decisão, proferida em 1.ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente;
b) Do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou a alguns dos pedidos.
2 - Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1.ª instância:
(…).
d) Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova.
(…).
3 - As restantes decisões proferidas pelo tribunal de 1.ª instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto das decisões previstas no n.º 1.
4 - No caso previsto no número anterior, o tribunal só dá provimento às decisões impugnadas conjuntamente com a decisão final quando a infração cometida possa modificar essa decisão ou quando, independentemente desta, o provimento tenha interesse para o recorrente.”.
O artigo 80.º - Prazo de interposição – estabelece:
“1 - O prazo de interposição do recurso de apelação ou de revista é de 30 dias.
2 - Nos processos com natureza urgente, bem como nos casos previstos nos n.ºs 2 e 5 do artigo 79.º-A do presente Código e nos casos previstos nos n.ºs 2 e 4 do artigo 671.º do Código de Processo Civil, o prazo para a interposição de recurso é de 15 dias.
3 - Se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada, aos prazos referidos na parte final dos números anteriores acrescem 10 dias.”. (negritos nossos).
Atento o determinado pelo legislador sobre o regime de interposição e prazos dos recursos de apelação no Código de Processo de Trabalho e o estatuído no artigo 8.º, n.º 2 do Código Civil, outra solução não resta do que considerar intempestivo o recurso de apelação sobre o despacho de indeferimento do requerimento probatório proferido e notificado às partes na sessão da audiência de julgamento de 25 de agosto de 2021, razão pela qual não se admite.
3. - Da nulidade da sentença.
O recorrente alegou:
“Neste particular, e desde logo, a sentença enferma de nulidade nos termos do art. 615º, nº 1, al. b), do CPC, pois o Tribunal a quo, além do mais, não procedeu ao exame crítico da prova carreada para os autos, assim em frontal violação do preceituado no art. 607º, nº 4, do CPC.”.
O artigo 615.º, n.º 1, alínea b) estabelece: “É nula a sentença … quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que a nulidade da alínea b) apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes.
[cf. acórdãos do STJ, de 15.12.2011; de 8.10.2020, e do TRP, de 17.04.2012, todos disponíveis em www.dgsi.pt e ainda António Santos Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Filipe Pires de Sousa, em anotação ao artigo 615.º, Código de Processo Civil anotado, vol. I, Almedina, Coimbra, 2018, p. 737].
Ora, atenta a estrutura da decisão recorrida - cf. a motivação da decisão de facto a fls. 11 e 12 da sentença e transcrita pelo recorrente a fls. 17 e 18 do corpo das alegações de recurso -, consideramos que não se verifica a nulidade prevista na alínea b), porque contém motivação de facto e de direito. Se essa motivação é insuficiente ou não, é outro problema que não cabe no conteúdo da citada norma.
Improcede, pois, a arguida nulidade da sentença.
4. – Da modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto
4.1. - Atento o disposto no artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Para o efeito da alteração da decisão de facto, o artigo 640.º, do novo CPC, dispõe:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à respectiva transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)”.
4.2. - Em comentário ao citado artigo, António Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 126, 127 e 129, escreve que “(…) O recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos (…); (…), pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1.ª instância e dirigindo uma tal pretensão a um tribunal que nem sequer intermediou a produção da prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos regras muito precisas (…)”, acrescentado ainda que “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (…)”.
A jurisprudência do STJ, quanto ao ónus que recai sobre o recorrente que pretenda ver impugnada a matéria de facto, defende que se exige do recorrente que dê cumprimento ao ónus de alegação, devendo obrigatoriamente especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primo: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Secundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Tertio: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.
[Cf., também, sobre esta matéria, Lopes do Rego, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 465 e que, nesta parte, se mantém actual].
No acórdão do STJ, de 09.07.2015, in www.dgsi.pt, foi escrito:
“Como também se teve já a ocasião de observar (cfr. “Notas sobre o novo regime dos recursos no Código de Processo Civil”, in O Novo Processo Civil, Contributos da doutrina para a compreensão do novo Código de Processo Civil, caderno I, Centro de Estudos Judiciários, Dezembro de 2013, pág. 395 e segs)., a reforma do Código de Processo Civil de 2013 não pretendeu alterar o sistema dos recursos cíveis, aliás modificado significativamente pouco tempo antes, pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto; mas teve a preocupação de “conferir maior eficácia à segunda instância para o exame da matéria de facto”, como se pode ler na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 113/XII apresentada à Assembleia da República, de cuja aprovação veio a resultar o actual Código de Processo Civil, disponível em www.parlamento.pt .
Essa maior eficácia traduziu-se no reforço e ampliação dos poderes da Relação, no que toca ao julgamento do recurso da decisão de facto - cf. artigo 662.º CPC -; mas não trouxe consigo a eliminação ou, sequer, a atenuação do ónus de delimitação e fundamentação do recurso, introduzidos em 1995.
Neste sentido, pode ler-se no acórdão de 04.12.2015, do Tribunal Central Administrativo Norte, in www.dgsi.pt:
“Do art. 640º, do CPC de 2013, decorre que a impugnação da decisão relativa à matéria de facto obriga ao cumprimento de ónus a cargo do recorrente, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa um julgamento "ex novo" e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado”.
Com efeito, o n.º 1 do artigo 640.º vigente:
- Manteve a indicação obrigatória “dos concretos pontos de facto” que o recorrente “considera incorrectamente julgados” (al. a),
- Manteve o ónus da especificação dos “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos de facto impugnados diversa da recorrida” (al. b),
- Exigiu ao recorrente que especificasse “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (al. c), sob pena de rejeição do recurso de facto.”.
Neste sentido, o acórdão STJ, de 07.07.2016, in www.dgsi.pt, considerou que:
“I.- Para que a Relação conheça da impugnação da matéria de facto é imperioso que o recorrente, nas conclusões da sua alegação, indique os concretos pontos de facto incorrectamente julgados, bem como a decisão a proferir sobre aqueles concretos pontos de facto, conforme impõe o artigo 640º, nº 1, alíneas a) e c) do CPC.
II. - Não tendo o recorrente cumprido o ónus de indicar a decisão a proferir sobre os concretos pontos de facto impugnados, bem andou a Relação em não conhecer da impugnação da matéria de facto, não sendo de mandar completar as conclusões face à cominação estabelecido naquele nº 1 para quem não os cumpre.”.
E quanto ao ónus de especificação previsto na alínea b), deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nela realizada que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados, ou seja, impõe tal normativo que o impugnante, devidamente, evidencie a justificação e bondade da impugnação a que procede, enunciando os concretos meios de prova que permitam concluir nesse sentido, quanto a cada ponto da matéria de facto impugnado.
Neste particular aspecto, o acórdão do TRP de 15.04.2013, in www.dgsi.pt:
“Na impugnação da matéria de facto o Recorrente deverá, pois, identificar, com clareza e precisão, os concretos pontos da decisão da matéria de facto de que discorda, o que deverá fazer por reporte à concreta matéria de facto que consta dos articulados (em caso de inexistência de base instrutória, como é a situação dos autos).
E deverá também relacionar ou conectar cada facto, individualizadamente, com o concreto meio de prova que, em seu entender, sustentaria diferente decisão, designadamente, caso a discordância se fundamente em depoimentos que hajam sido gravados, identificando as testemunhas por referência a cada um dos factos que impugna (para além “de indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.”. (negrito nosso)
E para que dúvidas não subsistam sobre a obrigatoriedade da individualização dos meios probatórios a cada um dos factos impugnados, com a inerente indicação exacta das passagens da gravação, o acórdão de 05.09.2018, do STJ, proc. n.º 15787/15.8PRT.P1.S2, in www.dgsi.pt, é explícito:
“A alínea b), do n.º 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos de matéria de facto impugnados, exige que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos.
Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações e nas conclusões, divide a matéria de facto em blocos e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos impugnados”. (negritos nossos)
Em síntese: como decorre da doutrina e jurisprudência supra citadas, é nas conclusões de recurso que o apelante deve indicar: (i) os concretos pontos de facto incorrectamente julgados, quer por referência à decisão sobre a matéria de facto, quer aos articulados apresentados pelas partes, quando não seleccionada a matéria de facto para julgamento – alínea a) n.º 1 artigo 640.º -, (ii) bem como a decisão a proferir sobre os concretos pontos de facto impugnados - alínea c) n.º 1 artigo 640.º -.
E é uma exigência do ónus prescrito na alínea b), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC, que o apelante, nas alegações e nas conclusões, individualize os meios de prova relativamente a cada um dos concretos factos impugnados, com a indicação exacta das passagens da gravação na prova testemunhal.
Quando o apelante incumprir um dos mencionados requisitos legais, é de rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
4.3. - Em sede de impugnação da decisão sobre matéria de facto, mais propriamente na alínea Q) das conclusões de recurso, o recorrente alegou:
“O aqui Apelante discorda em absoluto sobre a decisão em crise, quanto à matéria de facto dada como provada nos números 43, 45, 46, 47, 62 e 63, pois que toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, e muito em particular a documental, aponta no sentido contrário, pelo que, nos termos do art. 640º, nº 1, al.s a), b) e c), e nº 2, do Cód. Proc. Civil, ora se recorre da sobredita matéria de facto, com vista à alteração conforme, nos termos do art. 662º, do Cód. Proc. Civil”.
E para a pretendida alteração indicou os seguintes meios probatórios:
“- Prova documental:
1) A junta com a Requerimento Inicial a fls 16 a 22;
2) A junta com a Oposição – Doc. 1 (processo despedimento Colectivo);
3) A junta com o Requerimento sob referência 39528859, de 22-07-2021 (fls. 51 a 204v);
4) - A junta com o Requerimento sob referência 39686934, de 24-08-2021 (fls. 235).
- Prova produzida em sede audiência de julgamento (Os depoimentos das testemunhas), a saber:
a) Depoimento da testemunha BB (ficheiro 20210712150404_15984818_2871546 – Registo áudio sistema citius – minutos 15:04:04 a 16:27:38 e, ainda ficheiro 20210825114915_15984818_2871546 11:49:15 a 12:09:55);
b) Depoimento da testemunha MM (Vide Ficheiro 20210825102010_15984818_2871546 – no dia 25-08-2021, c/ início 10:20:10 e fim 10:37:03, c/ início 10:48:26 e fim 11:38:20);
c) Depoimento da testemunha NN (Vide Ficheiro 20210825162129_15984818_2871546 – no dia 25-08-2021, c/ início 16:21:30 e fim 17:05:18).”.
4.4. - Apreciemos.
4.4.1. – Do ponto 43 dos factos provados:
Conforme consta das alegações e conclusões do recurso – cf. as alíneas W) e X) das conclusões -, o recorrente não especificou qual a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida relativamente ao ponto 43 da matéria de facto dada como provada. Assim, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, alínea c) do CPC, é rejeitada a impugnação do ponto 43 dos factos provados.
4.4.2. – Dos pontos 45, 46, 47, 62 e 63 dos factos provados.
Se é verdade que o recorrente indicou os meios probatórios – documentais e testemunhais - supra transcritos no ponto 4.3., também é certo que não individualizou o concreto meio de prova a cada facto impugnado, isto é, não particularizou os depoimentos testemunhais, bem como os indicados documentos, por referência a cada um dos concretos factos que impugnou.
O recorrente optou por impugnar a matéria em bloco, sem individualizar o concreto meio de prova a cada facto impugnado.
E essa individualização era essencial, pois, decorre do teor de cada um dos pontos 45, 46, 47, 62 e 63 dos factos provados que a matéria neles inscrita respeita a temas distintos, que não se ligam entre si, como: (i) o número de postos de trabalho extintos na subárea de segurança da Refinaria de ... em razão do encerramento da actividade de refinação; (ii) a identificação de tais postos de trabalho; (iii) a ausência temporária ao serviço do trabalhador GG e (iv) a necessidade, em virtude de tal ausência, de este trabalhador ser transitoriamente substituído por LL.
Em síntese: o recorrente, ao apresentar em bloco a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, sem individualizar a cada um dos pontos de facto impugnados o respectivo meio de prova, incumpriu o ónus de impugnação, nos termos estabelecidos na alínea b) n.º 1 do artigo 640.º CPC.
Assim sendo, atento o disposto no citado normativo, é de rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos deduzidos pelo recorrente.
5. – A) Da sentença proferida:
- Da falta de justificação objectiva da escolha do Requerente para o despedimento colectivo.
- Da nulidade do procedimento do despedimento colectivo por dualidade de critérios na selecção.
- Da escolha como critério de selecção - a avaliação de desempenho, seu carácter discriminatório e abusivo;
5.1. – O recorrente alegou que da análise aos elementos constantes da comunicação enviada pela Requerida, no âmbito do despedimento colectivo, a mesma não cumpriu com as exigências legalmente estipuladas quanto à indicação objectiva dos critérios de selecção que individualmente levaram a que fosse o Requerente o trabalhador escolhido no conjunto dos 13 trabalhadores que registavam a mesma categoria profissional (igual à sua) de “Operador de Segurança II”; que tal comunicação não enunciou os concretos motivos que determinaram a pretensa selecção do Requerente para o despedimento colectivo, o que constitui violação do art. 359º, nº 1, implicando, também, uma violação do disposto no n.º 1 do art.º 363.º, e assim, consequentemente, determinando a ilicitude do despedimento do Requerente, nos termos do art. 381º, al. c), todos, do Código do trabalho – cf. alíneas D) a P), S), T), Y), Z), AA), BB), CC), FF), GG) a QQ) das conclusões de recurso. (negrito nosso)
5.2. - Como o próprio recorrente admite na alínea P) das conclusões do recurso, apenas suscitou, perante o Tribunal recorrido, a ilicitude do despedimento com fundamento “no preceituado nas al.s a) e b), do artigo 381º do Código do Trabalho”, o que, aliás, confere com o teor dos artigos 29.º, 49.º, 66.º e do ponto I do pedido, ambos do seu requerimento inicial.
Agora, em sede de recurso, invoca a ilicitude do despedimento com dois novos fundamentos: o preceituado “no artigo 381º, alínea c) do CT” e “a nulidade do procedimento do despedimento colectivo”, justificando tal invocação no disposto do artigo 5.º, n.º 3 do CPC.
Com todo o respeito, o preceituado no n.º 3, do artigo 5.º, do CPC – “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” – não pode, não deve, ser confundido com o ónus de alegação das partes estipulado no n.º 1 do mesmo normativo:
“1 - Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.”.
Dito de outro modo: a “escolha” do fundamento de ilicitude de despedimento, dos três previstos no artigo 381.º e dos previstos nos artigos 382.º e 383.º do CT, cabe, em exclusivo, ao requerente do procedimento cautelar ou ao autor da acção de impugnação judicial e não ao juiz do processo. Ao juiz compete apenas examinar o(s) fundamento(s) invocado(s), ao abrigo das regras de direito que regulam cada um dos fundamentos, legalmente previstos, de ilicitude de despedimento.
Ora, como o recorrente reconhece, não suscitou perante o Tribunal recorrido a inexistência, a falta, do procedimento do despedimento colectivo [“se não for precedido do respectivo procedimento” - alínea c) do artigo 381.º do CT], nem muito menos a factualidade sustentadora da, agora invocada, nulidade/invalidade desse procedimento que conduzisse à declaração de ilicitude de despedimento, nos termos previstos artigos 382.º e 383.º do CT.
Ora, não tendo o recorrente submetido esses dois fundamentos de ilicitude de despedimento à apreciação do Tribunal recorrido, não pode este Tribunal de recurso deles conhecer, por se tratar de matérias novas, não examinadas pelo Tribunal recorrido.
Assim o tem afirmado a Doutrina e a Jurisprudência, escrevendo-se a esse propósito no Acórdão do STJ de 17 de novembro de 2016, in www.dgsi.pt, processo nº 861/13.3TTVIS.C1.S2, o seguinte:
“De acordo com a terminologia proposta por Teixeira de Sousa [In “Estudos Sobre o Processo Civil”, 2ª Edição, págs. 395 e segts. No mesmo sentido cf. António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2016, 3ª Edição, Almedina, pág. 98.], não pode deixar de se ter presente que tradicionalmente seguimos, em sede de recurso, no âmbito do processo civil, um modelo de reponderação que visa o controlo da decisão recorrida e não um modelo de reexame que permita a repetição da instância no Tribunal de recurso.
Para se concluir no sentido de que os recursos destinam-se à apreciação de questões já antes levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que antes não foram submetidas ao contraditório e decididas pelo Tribunal recorrido [Neste sentido, cf. tb. José Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, in “CPC Anotado”, Vol. III. Tomo 1, 2ª Ed., Coimbra Editora, pág. 8.].
Com efeito, em sede recursória o que se põe em causa e se pretende alterar é o teor da decisão recorrida e os fundamentos desta. A sua reapreciação e julgamento terão de ser feitos no seio do mesmo quadro fáctico e condicionalismo do qual emergiu a sentença proferida e posta em crise.
A este propósito, também Abrantes Geraldes [Ibidem, em “Recursos Em Processo Civil – Novo Regime”, Almedina, 2ª Edição, págs. 25 e segts.] explicita que os recursos se destinam a permitir que um Tribunal hierarquicamente superior proceda à reponderação da decisão recorrida, objetivo que se reflete na delimitação das pretensões que lhe podem ser dirigidas e no leque de competências suscetíveis de serem assumidas.
O mesmo é dizer que devem circunscrever-se às questões que já tenham sido submetidas ao Tribunal de categoria inferior e aos fundamentos em que a sentença se alicerçou e que resultaram da prova produzida e carreada para os autos, salvo, naturalmente, as questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos imprescindíveis ao seu conhecimento.
Não permitindo a lei que nos recursos sejam discutidas questões novas que não foram suficientemente submetidas ao escrupuloso respeito pela regra do contraditório, a fim de obviar que, numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas (…). [Ibidem, António Santos Abrantes Geraldes, págs. 94 e segts.]” – fim de citação.
Neste contexto, não se conhece do objecto do recurso com fundamento na alínea c) do artigo 381.º, do CT, nem na “nulidade do procedimento do despedimento colectivo”, por se tratar de matérias novas, não submetidas ao exame do Tribunal recorrido.
5.3. - No mais, importa consignar:
5.3.1. - Nos termos do artigo 386.º do CT, “O trabalhador pode requerer a suspensão preventiva do despedimento, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da recepção da comunicação de despedimento, mediante providência cautelar regulada no Código de Processo do Trabalho.”.
Por sua vez, o artigo 39.º, n.º 1, do CPT, determina:
“1 - A suspensão é decretada se o tribunal, ponderadas todas as circunstâncias relevantes, concluir pela probabilidade séria de ilicitude do despedimento, designadamente quando o juiz conclua:
a) Pela provável inexistência de procedimento disciplinar ou pela sua provável invalidade;
b) Pela provável inexistência de justa causa; ou
c) Nos casos de despedimento coletivo, de despedimento por extinção de posto de trabalho ou de despedimento por inadaptação, pela provável verificação de qualquer dos fundamentos de ilicitude previstos no artigo 381.º do Código do Trabalho ou, ainda, pela provável inobservância de qualquer formalidade prevista nas normas referidas, respetivamente, no artigo 383.º, no artigo 384.º ou no artigo 385.º do Código do Trabalho.” (negrito nosso)
Da conjugação dos citados normativos, é permitido concluir que a apreciação judicial do requerimento cautelar de suspensão de despedimento deve iniciar-se pelos requisitos formais (falta ou invalidade do procedimento disciplinar) e temporais (prescrição do procedimento disciplinar ou da infracção disciplinar) que possam conduzir à declaração de ilicitude do despedimento e, só por último, a apreciação perfunctória da (i)licitude de despedimento.
No requerimento inicial, o requerente não invocou a falta ou a invalidade do procedimento do despedimento colectivo, nem a falta de nenhuma das formalidades previstas no artigo 383.º do CT.
Resta, pois, a apreciação perfunctória da (i)licitude do despedimento.
5.3.2. - O recorrente invoca, nas alíneas AA) a OO) das conclusões de recurso, a falta de indicação dos critérios objectivos – artigo 360.º, n.º 1, alínea c) do CT -, e a “dualidade de critérios”, que motivaram a selecção do recorrente, no conjunto dos 13 trabalhadores que registavam a mesma categoria profissional de “Operador de Segurança II”, para integrar o despedimento colectivo levado a cabo pela requerida.
5.3.3. - A Mma Juiz consignou na sentença recorrida:
“No requerimento inicial alega o trabalhador o desconhecimento dos critérios de seleção que levaram à escolha dos dois técnicos de segurança a despedir e a falta de nexo de causalidade entre os motivos invocados e os critérios de seleção dos trabalhadores, concluindo que tal determina a nulidade do despedimento por força do disposto nas alíneas a) e b) do art. 381º do Código do Trabalho.
No que respeita à alínea a) do art. 381º do Código do Trabalho é manifesto não se verificar in casu a sua previsão. Ainda que o trabalhador alegue ter sido alvo de discriminação por ter sofrido doença prolongada que motivou longos períodos de ausência ao trabalho, a verdade é que tal nunca configuraria um despedimento por motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos. No entanto, sempre se dirá que não logrou o requerente demonstrar essa discriminação, já que os factos provados não permitem concluir por qualquer intenção da requerida em o prejudicar ou tratar desfavoravelmente (cfr. pontos 54 a 61. dos factos).
Por outro lado, é também de considerar não estar preenchida a previsão da alínea b) do art. 381º do Código do Trabalho. O requerente não invoca qualquer falsidade ou inveracidade nos fundamentos do despedimento coletivo invocados pela requerida na comunicação que lhe foi feita ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 363º do Código do Trabalho (os quais a requerida logrou demonstrar de forma suficiente nos autos – cfr. pontos 12. a 33. dos factos), afirmando apenas a desconformidade entre tal motivo e a extinção do seu posto de trabalho e a falta de indicação dos critérios de seleção.
No entanto, também esta irregularidade não logrou o requerente demonstrar.
Da prova produzida nos autos resultou demonstrada de forma suficiente a razão pela qual a requerida procedeu já à extinção de dois postos de trabalho na área de segurança, e que se prende com o fim da laboração de duas das suas fábricas e a fase avançada de descomissionamento que se verificará na data em que opera o despedimento coletivo. Com facilidade se admito a causalidade entre estas circunstâncias e a extinção de dois postos de trabalho de técnicos operacionais da segurança – se a empresa entendeu como necessária a existência de 11 técnicos de segurança quando toda a sua indústria laborava em pleno, é de formular um juízo favorável de adequação à redução de dois desses elementos quando duas das três fábricas existentes deixam de ter atividade produtiva.
Por fim, não assiste também razão ao requerente quando afirma serem desconhecidos os critérios de seleção. Na comunicação que lhe foi dirigida, e que resultou demonstrado nos autos, a requerida expõe que os critérios de seleção se prendem com as avaliações de desempenho do último triénio (2018 – 2020); identifica os trabalhadores que vai ainda manter ao seu serviço, em detrimento do requerente, indicando expressamente que qualquer um desses tem uma média de avaliação de desempenho igual ou superior a 2,07, que é superior à do autor que corresponde a um resultado médio de 1,67.
O critério escolhido pela requerida assenta em dados objetivos, baseando-se em factos pré-existentes à decisão de impulsionar o despedimento coletivo e está em consonância com os critérios legalmente previstos de seleção de trabalhadores no caso de despedimento por extinção de posto do trabalho – art. 368º, n.º 2, al. a), do Código do Trabalho.
Deste modo, não demonstrou o requerente a séria probabilidade da alegada ilicitude do despedimento coletivo, pelo que se impõe a improcedência de sua pretensão.”.
5.3.4. - Na verdade, como decorre, da matéria de facto dada como provada no procedimento cautelar, nomeadamente, nos pontos 12 a 33 e 49 a 61, a requerida não só comunicou ao requerente quais os critérios objectivos que motivaram a extinção dos dois postos de trabalho - a cessação da actividade das Fábricas de Combustíveis & Aromáticos e de Óleos Base -, como lhe indicou qual o critério para a sua selecção, no conjunto dos trabalhadores que registavam a mesma categoria profissional de “Operador de Segurança II”: “1,67 valores de média de avaliação, na vertente e no triénio em causa (que não abrange o ano de 2021)” – cf. pontos 49 e 50 dos factos provados.
Assim, na apreciação perfunctória da factualidade dada como provada neste procedimento cautelar, somos a concluir não ter o requerente demonstrado a séria probabilidade da alegada ilicitude do despedimento em causa, pelo que mais não resta do que julgar improcedente o recurso de apelação e confirmar a sentença recorrida.
6. - C) Do despacho de indeferimento da invocada nulidade insanável (Acta de audiência de julgamento de 12-07-2021 e alíneas XX), YY), ZZ) das conclusões de recurso).
6.1. - O recorrente formulou o seguinte requerimento na acta de audiência de julgamento de 12-07-2021:
"O Requerente acabou por tomar conhecimento por um dos elementos da CCT (Comissão Central de Trabalhadores), que no processo de despedimento colectivo integraram na qualidade de “Peritos” as negociações junto dos trabalhadores da Refinaria da P..., e em representação da respectiva entidade empregadora, processo objecto dos presentes autos, de “despedimento colectivo”, os Sr.s Dr.s OO e PP.
Ora, tais pessoas, no caso instituídas como “peritos” pela entidade patronal do Requerente, a aqui Requerida, tanto quanto se passa a saber são precisamente as mesmas que, enquanto mandatários, acabam por subscrever a OPOSIÇÃO nos presentes autos, como se apresentam designados, os Sr.s advogados OO e PP.
A serem confirmadas tais declarações como verdadeiras, estaremos aqui perante uma concreta e absoluta “INCOMPATIBILIDADE” de funções (peritos/mandatários – por quanto, os intervenientes como Peritos no Processo de despedimento colectivo encontram-se pior força da lei impedidos de assumir o patrocínio nos presentes autos) prevista no artigo 83º, nº 2, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 145/2015, de 9 de Setembro), o que constitui um vício de lei, a constituir uma NULIDADE INSANÁVEL, nulidade que desde já e para todos os legais efeitos se invoca.
Tanto mais que a apresente situação de incompatibilidade viola o Princípio da Imparcialidade ofendendo a tutela efectiva do acesso ao Direito previsto no artigo 20º CRP, assim, e por força disso, constituindo uma invalidade por força do estatuído no artigo 18º do mesmo normativo – CRP, consubstanciando uma nulidade INSANÁVEL que, e reiterando, para todos os legais efeitos desde já se invoca."
6.2. - A recorrida pronunciou-se nos seguintes termos:
"Os Mandatários da requerida aqui presentes confirmam que, na qualidade de peritos e, nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 361º do Código de Trabalho, tiveram intervenção nas reuniões do procedimento de despedido coletivo.
A requerida entende que essa intervenção não é incompatível com a assunção do Mandato Judicial nos presentes autos de suspensão de despedimento coletivo, nem de resto com qualquer outro processo.
Atendendo em primeiro lugar à circunstância de a qualidade presente no n.º 4 do artigo 361º do Código de Trabalho não se referir à peritagem em qualquer processo judicial; e por outro lado ao facto de, salvo melhor opinião, a situação não se mostrar contemplada no artigo 83º, n.º 2 do Estatuto da Ordem dos Advogados.
O artigo 83º, n.º 2 refere que "O advogado está impedido de praticar atos profissionais e de mover qualquer influência junto de entidades, públicas ou privadas, onde desempenhe ou tenha desempenhado funções cujo exercício possa suscitar, em concreto, uma incompatibilidade, se aqueles atos ou influências entrarem em conflito com as regras deontológicas contidas no presente Estatuto, nomeadamente, os princípios gerais enunciados nos n.os 1 e 2 do artigo 81.º", e não vê a requerida em que circunstâncias é que a qualidade de peritos no procedimento de despedimento coletivo e dos seus atuais mandatários constituídos nos autos pudesse integrar qualquer parte da previsão desta norma.
Aliás, este incidente suscitado de declaração de impedimento é uma novidade absoluta que só mostra que de facto o direito é muito rico e sujeito às interpretações mais diversas.
Em súmula, o requerente, atenta a norma prevista no disposto no artigo 83º, n.º 2 do Estatuto da Ordem dos Advogados, entende que, manifestamente, não está preenchida, atendendo à circunstância de muito do conhecimento técnico que justifica a presença de peritos nas reuniões de procedimento de despedimento coletivo ser conhecimento da área do direito, atendendo à pormenorizada regulamentação deste procedimento na lei, é natural que os peritos tenham a qualidade de juristas, muitas vezes advogado, e seja esse advogado também que já na qualidade de patrono judicial, intervenha em representação da sua cliente enquanto demandada nos processos de impugnação ou de suspensão de despedimento coletivo.
Assim, entende a requerente que a incompatibilidade não se verifica e daí não haver qualquer nulidade."
6.3. – A Mma Juiz proferiu o seguinte despacho:
"Como os Ilustres Mandatários da requerida/empregadora admitem, terão tido os mesmos intervenção nas negociações do despedimento coletivo e essa intervenção terá sido ao abrigo do disposto no artigo 361º, n.º 4 do Código de Trabalho (ceramente a prestar assistência à empregadora, aqui requerida).
O artigo 361º, n.º 4 do Código de Trabalho prevê exatamente isso: alguém que, da confiança de ambas as partes lhes preste assistência nas matérias referentes ao despedimento coletivo; e visa assim uma assessoria das questões, principalmente jurídicas, atinentes a tal procedimento.
Se o facto de um Senhor Advogado ter intervenção nessa qualidade, no âmbito de um despedimento coletivo, o torna impedido de exercer um mandato judicial posterior, e no que respeita a esse mesmo procedimento, entendemos que não. Apesar de a lei denominar como perito, entendemos que pretende apenas acentuar uma especial qualidade de conhecimento técnico que essa pessoa deve ter; não quer dizer que tenha que fazer um juízo qualquer de imparcialidade na apreciação do despedimento prestado, a ser discutido.
Na verdade, o n.º 4 do artigo 361º do Código de Trabalho refere expressamente que esse perito assiste cada uma das partes; obviamente está ali para assessorar uma parte específica e não assegurar uma qualquer legalidade supra partes.
Por outro lado, o disposto no artigo 82º do Estatuto da Ordem dos Advogados não prevê um qualquer impedimento em tais funções; e por outro lado o n.º 2 do artigo 83º do Estatuto da Ordem dos Advogados também não abrangerá situações destas.
Os Senhores Advogados aqui presentes e nos autos constituídos como Mandatários da requerida terão tido intervenção (isto a querer no que foi aqui dito, porque também nenhum documento foi junto ao tribunal que comprove tal situação), na verdade, a querer no que aqui foi dito por ambas as partes, os Senhores Mandatários terão tido intervenção ao lado do empregador que hoje aqui representam; se tivessem tido uma assessoria do lado, por exemplo dos trabalhadores e hoje viessem aqui representar os empregadores, aí sim, eventualmente, poderíamos suscitar aqui uma incompatibilidade.
As funções que exercem então não têm qualquer incompatibilidade com o ato que estão aqui a praticar, e nem se vê qualquer regra deontológica que estejam a quebrar ao aceitar este patrocínio.
Não se trata de uma questão de imparcialidade (nem aos Senhores Advogados lhes é exigido tanto quando estão a defender as partes em tribunal), nem sequer as funções que aceitam ao abrigo do disposto no artigo 361º, n.º 4 do Código de Trabalho, também lhes exige qualquer imparcialidade.
Assim, atento o Estatuto da Ordem dos Advogados, não cremos que exista qualquer impedimento.
No que respeita à invocada inconstitucionalidade, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa acautela o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, em que se visa a segurança e a certeza do acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos interesses (Principio da não denegação da justiça) nomeadamente por insuficiência económica; e a que todos têm direito à consulta e patrocínio jurídico.
Portanto não se vê em que é que o facto de aqui os senhores, aqui Advogados, intervieram como peritos (mais assessores) da empregadora num processo de despedimento colectivo estejam, ao aceitar o mandato judicial, a violar esta tutela constitucional de acesso ao direito.
Por tudo isto, o Tribunal entende que não existe impedimento invocado nos autos, nem padece de nenhuma nulidade na apresentação do Mandato ao processo.”.
6.4. – Quid iuris?
O CAPÍTULO II da Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro - Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) – regula o regime de incompatibilidades e impedimentos dos advogados no exercício da advocacia, prevendo no seu artigo 81.º - Princípios gerais -, n.º 2:
“2 - O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou atividade que possa afetar a isenção, a independência e a dignidade da profissão.”.
O artigo 82.º exemplifica quais os cargos, funções e actividades que são incompatíveis com o exercício da advocacia.
Nessa lista exemplificativa não está incluída a função de “perito” nas reuniões de negociação referidas no n.º 4 do artigo 361.º do CT, em representação quer do empregador, quer da estrutura representativa dos trabalhadores.
Por sua vez, o artigo 83.º - Impedimentos – estatui:
“1 - Os impedimentos diminuem a amplitude do exercício da advocacia e constituem incompatibilidades relativas do mandato forense e da consulta jurídica, tendo em vista determinada relação com o cliente, com os assuntos em causa ou por inconciliável disponibilidade para a profissão.
2 - O advogado está impedido de praticar atos profissionais e de mover qualquer influência junto de entidades, públicas ou privadas, onde desempenhe ou tenha desempenhado funções cujo exercício possa suscitar, em concreto, uma incompatibilidade, se aqueles atos ou influências entrarem em conflito com as regras deontológicas contidas no presente Estatuto, nomeadamente, os princípios gerais enunciados nos n.ºs 1 e 2 do artigo 81.º”.
Ora, conforme consta do transcrito requerimento, o recorrente limitou-se a invocar o n.º 2 do artigo 83.º do EAO, sem alegar, nem muito menos provar, qualquer comportamento impróprio ou acto praticado pelos “peritos” em representação da recorrida - e não dos trabalhadores, diga-se -, nas reuniões de negociação referidas no n.º 4 do artigo 361.º do CT, que tenham influenciado, indevidamente, o(s) representante(s) da estrutura representativa dos trabalhadores, violando, nomeadamente, regras ou princípios da boa fé negocial.
Assim, concordando com o decidido no despacho recorrido, entendemos que não existe o impedimento invocado pelo recorrente, nem padece de nenhuma nulidade a apresentação, nos autos, do mandato forense subscrito pela recorrida.
Improcede, pois, o recurso apresentado pelo autor sobre o despacho recorrido.
IV. – A decisão
Atento o exposto, acórdão os Juízes que compõem esta Secção Social julgar improcedentes os recursos apresentados pelo requerente e confirmar as decisões recorridas.
Custas a cargo do requerente.
Porto, 2022.02.14
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha