Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0811347 |  |
ALCOOLÉMIA
ACUSAÇÃO MANIFESTAMENTE INFUNDADA
1ª Secção Criminal.
Processo nº …/07.7GTBRG.
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I
1.Nos autos de processo sumário nº …/07.7GTBRG do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, em que é arguido
B………., solteiro, empregado fabril, nascido em 12/12/1967, filho de C………. e de D………., natural de Vila Nova de Famalicão, portador do B.I. n.º ……. e residente na Rua ………. n.º …, ….-…, ………., Vila Nova de Famalicão,
em que o Ministério Público lhe imputa a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º e 69º, n.º1 alínea a) do C. Penal, foi proferido despacho judicial onde se conclui que os factos descritos na acusação não preenchem o tipo objectivo de ilícito p. e p. no artº 292º do CP e como tal não consubstanciam a prática do crime. Pelo que, porque tal consubstanciaria um acto inútil, não se procedeu à realização da audiência de julgamento em processo sumário, como requerido.
2.
Desta sentença recorreu o Ministério Público.
Formula o recorrente, em síntese, as seguintes CONCLUSÕES:
1.- Os factos descritos na acusação e requerimento do Ministério Público de julgamento sumário do arguido preenchem os elementos do tipo legal de crime de condução sob o efeito do álcool.
2.- É o IPQ, enquanto gestor e coordenador do SPQ, que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos, e não a DGV.
3.- Não está legalmente estabelecida qualquer margem de erro prevista para aferir os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, obtidos através de aparelhos aprovados, pelo que no caso de dúvida sobre a autenticidade de tais valores, restará apenas a realização de novo exame, por aparelho igualmente aprovado, ou a análise ao sangue.
4.- Desta forma, ao arguido deverá ser imputada a prática de um crime de condução sob o efeito do álcool, p.p. nos artigos 292º e 69º, n.º1 alínea a) do C. Penal, uma vez que não foi requerida qualquer contra-prova e o exame do ar expirado, efectuado no aparelho regularmente aprovado para esse efeito, apresentou um resultado de álcool no sangue de 1,24 g/l.
5.- A decisão recorrida violou o disposto no Decreto-Regulamentar n.º 24/98, de 30/10 e a Portaria n.º 1006/98, de 30/11, nos artigos 292º e 69º, n.º1 alínea a) do C. Penal, 153º do Código da Estrada e ainda o disposto nos artigos 381º e seguintes do Código de Processo Penal, nomeadamente nos artigos 389º e 390º.
6.- Ao proferir despacho de recebimento ou rejeição da acusação, o M.mo Juiz deverá apenas apreciar os factos descritos na acusação, estando-lhe vedada qualquer valoração da prova, nomeadamente para, com base nessa valoração, alterar aqueles factos e concluir que a conduta imputada ao arguido não constitui crime, rejeitando a acusação com esse fundamento.
7.- Estando o arguido acusado de conduzir veículo automóvel na via pública com uma TAS de 1,24g/l, só em audiência pode o Tribunal pronunciar-se sobre a fiabilidade do aparelho que conduziu a tal resultado.
8.- A lei não prevê qualquer margem de erro para os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, que permita ao juiz, naquele despacho, concluir por uma TAS diversa da imputada pelo Ministério Público na acusação.
9.- Ao rejeitar liminarmente a acusação do Ministério Público, sem ser aberta a audiência de julgamento, a M.ma Juiz violou, assim, o disposto nos artigos 381º, 389º, 390º e 311º do Código de Processo Penal.
10.- Face ao exposto, a acusação proferida pelo Ministério Público deverá ser recebida, uma vez que os factos que nela são imputados ao arguido integram a prática de um crime p.p. nos artigos 292º e 69º, n.º1 alínea a) do C. Penal, sem prejuízo de, caso se mostre ultrapassado o prazo previsto no artigo 387º, n.º2 alínea b) do Código de Processo Penal, como será previsível que aconteça, atento os prazos legalmente previstos para a tramitação do presente recurso, ser ordenado, nos termos do artigo 390º alínea b) do Código de Processo Penal, a remessa do processo ao Ministério Público para tramitação sob outra forma processual.
11.- Assim, julgando procedente o presente recurso e revogando-se, a decisão recorrida, substituindo-a por acórdão que determine o recebimento da acusação do Ministério Público, na qual é imputado ao arguido um crime p.p. nos artigos 292º e 69º, n.º1 alínea a) do C. Penal, se crê poder repor a interpretação e sentido consentidos pelas normas legais aplicáveis ao caso vertente nos autos. Pelo que deve o recurso ser julgado procedente.
3.
A este recurso respondeu o arguido, dizendo em síntese que a decisão recorrida não violou qualquer norma jurídica, pelo que não existe qualquer razão para que seja revogada.
4.
Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer a fls. 52, concluindo pela procedência do recurso.
5.
Foram os autos a vistos e realizou-se a conferência.
II
1.Sem prejuízo das questões que, por lei, o tribunal pode e deve conhecer oficiosamente, face ao teor das conclusões de recurso, são as seguintes as questões a apreciar:
1.1. Saber se é aplicável, ou não, alguma margem de erro ao resultado obtido através do exame à TAS através do método de ar expirado, realizado no aparelho aprovado nos termos legais.
1.2. Em caso afirmativo, se o tribunal recorrido pode desde logo rejeitar a acusação do Ministério Público, com este fundamento, não procedendo à realização do julgamento.
III
1. Na acusação são imputados ao arguido os seguintes factos:
“No dia 28 de Outubro de 2007, cerca das 2h32m, B………. conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-TP, na estrada nacional n.º…-., em ………., Vila Nova de Famalicão, afectado por uma taxa de alcoolemia no sangue de pelo menos 1,26gramas/litro, dando-se por reproduzido o teor do auto de notícia e documentos juntos.
Ao agir como descrito, o arguido actuou em livre manifestação de vontade, com o propósito concretizado de conduzir um veículo motorizado na via pública, influenciado por um estado de alcoolemia superior ao limite máximo permitido por lei para o exercício da condução de veículos na via pública, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida penalmente”.
É o seguinte o teor do despacho recorrido:
“Veio o Ministério Público requerer a realização de julgamento do arguido B………. em processo sumário, pela prática de factos que de acordo com a referida acusação, integrariam um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Compulsados os autos, ou seja, o auto de notícia e os documentos para onde explicitamente se remete, constata-se que, no que tange ao elemento objectivo do tipo de ilícito, os factos indiciados traduzem-se em que nas circunstâncias de tempo e local descritas, quando conduzia o veículo ali identificado, ao ser submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue no ar expirado, realizado no aparelho Dragger, modelo MKIII 7110P nº 0094, aprovado pelo ofício nº 12594/07, de 16 de Março de 2007 da DGV, à temperatura ambiente de 20º, o arguido apresentou uma TAS de 1, 26 g/l.
Ora, da própria acusação resulta que a taxa apresentada foi a registada no aparelho utilizado, sem a consideração de qualquer margem de erro.
Nos termos do artº 5º, nº5 do DL 44/05, de 23.02, cabe à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização de trânsito os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova descritos no nº 4 do artº 170º do Código da Estrada, nomeadamente os alcoolímetros, aprovação essa que deve ser precedida de controlo metrológico a cargo do Instituto Português da Qualidade.
A portaria 748/94, de 13.08, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, admite a possibilidade de erro, consignando que nos alcoolímetros os erros máximos admissíveis são os definidos na norma NFX 20-701.
Em conformidade, a Direcção Geral de Viação transmitiu orientações no sentido de considerar-se na fiscalização da condução sob o efeito do álcool a TAS registada, deduzida do valor do erro máximo admissível, segundo as normas regulamentares, orientação que o Conselho Superior da Magistratura divulgou, dando-a a conhecer.
A referida Portaria nunca foi revogada, estando por isso em vigor, sendo ainda recentemente citada na jurisprudência (veja-se o Acórdão da Relação de Guimarães de 26.02.07, publicado na CJ T1, fls. 291 e segs., onde se consideraram as referidas margens de erro, e por aplicação das mesmas, uma TAS de 1,17 g/l, quando o resultado do alcoolímetro foi de 1,26 g/l) e pelo Instituto Português da Qualidade, que como referimos é a entidade que procede ao controlo metrológico (veja-se “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, 2ª Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, 17 de Novembro de 2006).
Em face do exposto, afigura-se-nos que de acordo com os factos descritos na acusação, o arguido conduzia o veículo ali identificado apresentando uma taxa de álcool no sangue registada de 1,24 gramas/ litro, a que corresponde a uma TAS de 1,17, deduzida a margem máxima de erro admissível.
De onde de conclui que os factos descritos na acusação não preenchem o tipo objectivo de ilícito p. e p. no artº 292º do CP e como tal não consubstanciam a prática do crime.
Em face do exposto e porque tal consubstanciaria um acto inútil, não se procederá à realização da audiência de julgamento em processo sumário, como requerido.
Notifique.
Após trânsito extraia certidão e remeta à DGV para eventual apuramento da responsabilidade contra-ordenacional do arguido”.
IV
Apreciando:1.
A questão do erro máximo admissível (EMA):
Conforme resulta do despacho recorrido, o julgador relevou, na sua apreciação, a existência de um erro máximo admissível no resultado de medição do alcoolímetro, para concluir que, face ao resultado final a considerar, inexistia crime.
A questão, ainda recente, tem sido, no entanto, controversa na jurisprudência.
Se dúvidas havia quanto à melhor orientação nesta matéria, nomeadamente se a Portaria nº 748794 estava em vigor e se a mesma devia ser levada em conta, com a publicação da portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, novos elementos surgiram que são determinantes para a posição por nós a assumir.
1.1.
Em termos jurisprudenciais, entendemos ser de realçar os seguintes acórdãos(1):
A)
Acórdãos com o entendimento de que se deve atender ao EMA:
1. Ac. TRG de 26.02.2007, proferido no processo 2602/06-2;
2. Ac. TRPorto de 19.12.2007, proferido no processo nº 0746058;
3. Ac. TRÉvora de 22.5.2007, proferido no processo nº 442/07-5.
B) Acórdãos com o entendimento de que não se deve atender ao EMA:
1. Ac. TRCoimbra de 30.1.2008, proferido no processo nº 91/07.3PANZR.C1;
2. Ac. TRLisboa de 23.10.2007, proferido no processo nº 3226/2007-5;
3. Ac. TRLisboa de 03.10.2007, proferido no processo nº 4223/2007-3;
4. Ac. TRLisboa de 09.10.2007, proferido no processo nº 5995/2007-5;
5. Ac. TRLisboa de 18.10.2007, proferido no processo nº 7213/2007-9;
6. Ac. TRLisboa de 23.10.2007, proferido no processo nº 7089/2007-5;
7. Ac. TRPorto de 06.02.2008, proferido no processo nº 0716626;
8. Ac. TRPorto de 12.12.2007, proferido no processo nº 0744023.
9. Ac. TRP de 14.03.2007, proferido no processo 0617247.
10. Ac. TRLisboa de 23.10. 2007, proferido no processo nº 7226/2007-5.
11. Ac. TRLisboa de 20.2.2008, proferido no processo nº 183/2008-3.
12. Ac. TRLisboa de 8.4. 2008, proferido no processo nº 1491/2008-5.
1.2.
Sobre a aplicação da margem de erro dos alcoolímetros, decidiu-se no acórdão desta Relação de 19.12.2007, supra citado, após uma análise dos sucessivos diplomas sobre a matéria:
“Em nenhum daqueles diplomas e nomeadamente na Portaria n.º 1006/98 se fala na absoluta infalibilidade dos aparelhos e consequente absoluta fidedignidade dos resultados dos exames, ou seja não excluem que possa haver alguma margem de erro, por mínima que seja, assim como também não estabelecem qualquer margem de erro a ter em consideração no resultado dos exames.
O M.º P.º não põe em causa que os aparelhos de medição de taxa de alcoolémia não são cem por cento fiáveis, podendo haver variações, ou seja, a taxa de alcoolémia resultante de um exame pode variar entre um limite mínimo e um limite máximo. O que põe em causa é a margem de erro fixada na Portaria n.º 748/94, de 13/08, utilizada na sentença recorrida.
Independentemente de se entrar na discussão sobre a vigência ou não da Portaria n.º 748/94, de 13/08 (embora numa análise perfunctória nos pareça que se encontra em vigor, uma vez que não foi revogada expressamente pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98, não é incompatível com este e não existe qualquer outro diploma que regulamente a margem de erro a que os aparelhos em causa podem estar sujeitos) uma coisa é certa: não existe qualquer diploma que vincule o tribunal, na apreciação da prova, ao resultado dos exames para detecção de álcool no sangue. Com efeito, tais exames não constituem prova pericial subtraída à livre apreciação do julgador, nos termos do art. 163.º do C. P. Penal. Trata-se de um meio de prova que, como refere Maia Gonçalves no CPP Anotado, 9.ª edição, pág. 380, constitui um meio de obtenção de prova através do qual se captam indícios relativos ao modo como e ao lugar onde o crime foi praticado. Embora constitua um meio de prova muito relevante, nem por isso está subtraído à livre apreciação do julgador e, consequentemente, à sua valoração nos termos do art. 127.º do C. P. Penal. E muito menos é impeditivo da aplicação do princípio in dubio pro reo. Assim, em caso de dúvida, por aplicação do princípio in dubio pro reo, pode o tribunal fixar uma taxa de alcoolémia inferior à que resulta do exame.” - negrito nosso.
1.3.
Por sua vez, sobre a não aplicação da margem de erro dos alcoolímetros, decidiu-se no acórdão desta Relação de 12.12.2007, igualmente supra citado, após uma análise pormenorizada sobre o conceito de medição:
“…ao definir as margens de erro máximo admissíveis para a validação/certificação de um instrumento de medição como alcoolímetro capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas, num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do sujeito submetido a exame, o legislador não pretendeu lançar sobre o resultado de tais medições qualquer dúvida (ou reconhecer que esse resultado pode ser susceptível de qualquer dúvida), mas antes assegurar que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ter-se por credíveis. Precisamente o oposto, afinal, do entendimento defendido pela Direcção-Geral de Viação[3].
…
Muito sucinta e conclusivamente, sem entrar em linha de conta com todas as questões que o problema suscita, diremos que, quer o direito penal, quer o contra ordenacional encontra-se, formatado pelo princípio da legalidade. Ele implica, na formulação do n.º 1 do artigo 29.º da Constituição, que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». Segundo o artigo 1.º, n.º 1 do Código Penal: «só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática»; o art.º 2º do RGCO dispõe por sua vez que «só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».
Na sua vertente formal – e no que aqui concretamente nos interessa – o princípio da legalidade impõe que só a lei (no seu preciso sentido jurídico-constitucional) pode valer como fonte directa de direito penal ou contra-ordenacional, isto é a definição do ilícito, penal ou contra-ordenacional, cabe necessariamente ao legislador e apenas a ele. No caso, o respeito por este princípio vem a implicar, que ao julgador ou às autoridades administrativas a quem compete aplicar a legislação (penal) pertinente não é lícito substituir – ou, sponte sua, frustrar –, sem mais, o esquema legalmente instituído de punição da condução rodoviária sob influência do álcool, em favor do sistema que, em abstracto, entendam mais adequado, se não tiverem motivos técnico-científicos ponderosos, tal como, aliás, impõe o artigo 163.º do Código de Processo Penal, atenta a natureza de prova pericial (lato sensu) das medições efectuadas pelos alcoolímetros.
…
Dir-se-á, no entanto – ignorando tudo quanto se escreveu já sobre a verdadeira natureza e alcance da definição de margens de erro máximo admissível para a certificação e/ou calibração dos alcoolímetros – que para a prolação de um juízo de censura jurídico-penal, ao menos nos casos de valores limite ou de fronteira entre os domínios da punição ou não punição, os Tribunais não deverão ignorar as margens de erro máximo em que as medições efectuadas pelos alcoolímetros se podem mover. Nesses casos, o conceito de dúvida razoável deveria ser mais flexível, de modo a evitar todo e qualquer risco de uma condenação potencialmente injusta.
Mas das duas uma: ou o resultado alcançado pelo alcoolímetro é válido para fins de prova, ou não é; a ideia de que poderá sê-lo depois de correcções não legalmente previstas e totalmente arbitrárias (porque nenhuma garantia há que efectivamente afectem o resultado das medições concretas efectuadas), afigura-se-nos uma terceira hipótese sem qualquer fundamento.
…
Neste contexto não se verificam os pressupostos para chamar à colação o princípio in dubio pro reo. Cumpre lembrar que em processo penal, e mesmo em sede pericial, a verdade que se tenta atingir não é a «verdade formal», mas a «verdade material». Mas porfia-se pela «verdade material» com a consciência de que não é «absoluta» ou «ontológica», mas uma «verdade judicial, prática e processualmente válida»[6]. Uma última precisão: se os agentes da administração devem obediência às directivas dos seus superiores, já os tribunais «apenas estão sujeitos à lei» art.º 203º da Constituição”.
1.4.
Sendo estas as posições, de sentido oposto, que vinham ganhando relevo, com a publicação da portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, entendemos que a situação ficou mais esclarecida e consequentemente, permite-nos agora, com mais segurança jurídica, dar uma resposta ao caso concreto.
Esta resposta passa necessariamente pela leitura dos resultados dos alcoolímetros no sentido de que se deve levar em conta o erro máximo admissível considerado como requisito essencial para a sua aprovação e posteriores verificações.
Sem nos prendermos com os demais requisitos a que deve obedecer cada um dos aparelhos aprovados, que passarão a efectuar a medição de etanol de cada condutor(2), fixemo-nos pois e apenas na margem de erro máximo admissível para a aprovação do dito alcoolímetro.
1.4.1.
Se dúvidas existiam quanto ao facto de a portaria nº 748/94, de 3 de Outubro, estar ou não em vigor, entendemos que com a portaria agora publicada, não deixa de ser feita uma interpretação autêntica no sentido de que a mesma se encontrava em vigor, na medida em que aquela é expressamente revogada pelo artigo 2º da portaria nº 1556/2007.
1.4.2.
De acordo com o preâmbulo desta portaria, “Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal”.
Daí que a actualização seja feita “ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 1.º e no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, conjugado com o disposto no n.º 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro” sublinhado nosso.
Por sua vez, nos termos do artigo 4º da Portaria, “os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126”.
O que significa que os alcoolímetros deverão ser aprovados e verificados, dentro das margens de erro máximo admissível fixados na Portaria e que constam do anexo. Ou seja, têm de ser calibrados.
Pelo que, apenas poderão ser aprovados e considerados aptos nas verificações, os alcoolímetros que nos ensaios não excedam os valores de EMA da referida Portaria. Caso o excedam, não poderão merecer aprovação, quer inicial, quer após cada uma das verificações previstas(3).
Ora, se a aprovação e verificação dos alcoolímetros são feitas tendo como base uma regra técnica de não fiabilidade a cem por cento, mas sim tendo por base um possível erro avaliável nos limites fixados no anexo da Portaria 1556/2007, não pode a medição resultante de um destes alcoolímetros ser também considerada como judicial ou juridicamente correcta ou infalível.
A verdade formal(4) que emerge da medição de um destes alcoolímetros não tem correspondência garantida com a verdade material pretendida.
E a verdade judicial que deve estar presente é esta última.
Com a publicação desta Portaria nº 1556/2007, esvaziaram-se, no seu conteúdo, os principais argumentos sustentados para não levar em conta tais margens de erro admissível:
- De que a Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto, não se encontrava em vigor(5);
- Da prevalência do princípio da legalidade, expresso no ac. desta Relação de 12.12.2007, supra citado: “ Na sua vertente formal – e no que aqui concretamente nos interessa – o princípio da legalidade impõe que só a lei (no seu preciso sentido jurídico-constitucional) pode valer como fonte directa de direito penal ou contra-ordenacional, isto é a definição do ilícito, penal ou contra-ordenacional, cabe necessariamente ao legislador e apenas a ele”.
Daí que a questão seguinte consiste em avaliar até que ponto pode e deve o julgador levar em conta esta margem de erro que está subjacente na calibragem dos alcoolímetros, para fixar a taxa de alcoolemia que deve ser imputada ao agente, em termos criminais.
Em ambos os sentidos já supra se citaram vários acórdãos, incluindo desta Relação.
Após a publicação da Portaria nº 1556/2007, um outro foi produzido no recurso nº 0810479, desta Relação do Porto, datado de 2. 4. 2008, podendo ser consultado em www.dgsi.pt.jtrp, e onde se decide expressamente:
“Ora se existe um juízo técnico científico que nos diz que aquele aparelho, mesmo sobre controlo, tem, está em funcionamento e é usado, com um erro (tem sempre uma margem de erro - ou seja que o que ele traduz é não a realidade mas esta resulta de dois factores: a medida indicada e uma variável que nos permite aceder e estar o mais próximo possível da realidade) cremos que nos devemos aproximar da realidade.
Ora se sabemos que o erro existe e qual é (mas entre duas margens: mínimo e máximo), cremos que o que há a fazer é só corrigi-lo usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo).
Ao contrário do Ac. R.P. de 12/12/07 cit., cremos que o não uso do juízo científico do conhecimento público ínsito na Norma “NF X20701 da AFNOR” adoptada ao controlo metrológico, traduzir-se-ia em erro notório na apreciação da prova, face exactamente ao conhecimento do tribunal das margens de erro de medição que aqueles aparelhos permanentemente comportam (pois como emerge da portaria os aparelhos são aprovados tendo essa margem de erro – artº 4º e 10º), e independentemente de considerar como o faz o Ac. RP 19/12/07 www.dgsi.pt/jtrp Proc. 0746058 que “O tribunal não está vinculado, na apreciação da prova, ao resultado dos exames para detecção de álcool no sangue, não constituindo tais exames prova pericial.”.
Por isso se nos afigura correcto, como o faz o Ac. R.G de 26/2/07 www.dgsi.pt/jtrp proc.2602/06-2 considerar que o Tribunal deve fazer uso das margens de erro dos aparelhos de medição (EMA: erro máximo admissível), por tal lhe permitir reduzir ao máximo o erro entre ao resultado do exame e a realidade, não constituindo em função do exposto óbice a existência ou não de norma legal (como se refere no Ac. R.P. de 14/3/07 www.dgsi.pt/jtrp proc. nº 0617247, posto que o juízo cientifico tenha subjacente o mesmo nível de conhecimento, que constitui a garantia da existência do erro.
Tal situação é neste momento igual á que ocorre com os aparelhos de controlo de velocidade (radar) em que a velocidade é calculada de acordo com o erro de medição do mesmo aparelho, resultado de idêntico juízo técnico-científico de controlo metrológico.
É que na verdade o crime (rectius infracção) resulta não do elemento (taxa) que o aparelho (meio ou instrumento) acusa (lê),(como se expressa a acusação), mas de o arguido conduzir um veículo com uma determinada taxa de álcool no sangue.
Assim se um juízo técnico científico, do conhecimento público, nos indica que determinado aparelho de medição tem uma margem de erro (que define) na análise do resultado do mesmo deve ser tido em conta esse erro, sob pena de erro notório na apreciação da prova”.
1.4.3.
Mas se este deve ser o procedimento correcto a seguir agora, pelo menos após a entrada em vigor da referenciada Portaria nº 1556/07, será de aplicar o mesmo procedimento às situações ocorridas antes da sua publicação, como é o caso dos presentes autos?
A nossa resposta é positiva.
E a mesma encontra suporte na mesma Portaria que, no artigo 10º, dispõe o seguinte:
“Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo de legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica”.
Entendemos mesmo que se pode ir mais longe: se nos alcoolímetros aprovados e calibrados ao abrigo das regras desta Portaria se deve levar em conta a margem de erro máximo admissível, por maioria de razão se deve considerar relevante o eventual erro subjacente à medição dos alcoolímetros até aprovados para a mesma medição. Tanto mais que a lei só admite a sua manutenção e uso, se os mesmos nos ensaios não incorrerem em erros máximos admissíveis aos da presente tabela.
E, por sua vez, a publicação desta Portaria tem como principal fonte, os estudos técnico-científicos sobre Controlo Metrológico, nomeadamente as Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal.
2.
Este entendimento remete-nos de imediato para a questão seguinte, de apurar se o tribunal recorrido podia, desde logo rejeitar a acusação do Ministério Público, com este fundamento, não procedendo à realização do julgamento.
2.1.
A possibilidade de o julgador levar em conta na sua apreciação, o erro máximo admissível inerente à medição de álcool em causa nos autos, não significa que tal dedução seja, pelo menos em termos teóricos, puramente automática.
Queremos com isto dizer que a tarefa do julgador é apurar a medida exacta da taxa de álcool no sangue do arguido/condutor. Para o efeito vai valer-se da prova disponível, maxime, no presente caso, da leitura do alcoolímetro. Mas tal prova está sujeita ao princípio da livre apreciação, consignado no artigo 127º, do Código de Processo Penal.
Como se escreveu no acórdão da Relação de Guimarães de 26/2/2007, proferido no processo nº 2602/06-2, in www.dgsi.pt.jtrg.:
“No nosso sistema processual penal - art.º 125º - “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Um dos meios de obtenção da prova é o exame - artº 171º -, que mais não é do que um meio através do qual se captam indícios relativos à prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, quer por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos.
…
Porém, no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no art.º 127º, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal. Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
O seu bom modo de funcionamento ou aferição, contudo, não se presumem, permitindo-se, dentro dos direitos de defesa, a sua sindicabilidade ou recurso a contraprova.
Por isso, e do mesmo modo, sempre que um Juiz é confrontado com uma prova daquela natureza, deve apreciá-la livremente e, tendo meios e argumentos de discordância, pode e deve expô-los, à semelhança do que se passa com a prova pericial”.
O que significa que deve ser em sede de valoração da prova, ao ter que dar como provada a taxa de alcoolémia efectiva e não a do alcoolímetro(6), que o julgador pode aplicar, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, o EMA.
No processo nº 4713/07.1, também datado de 28.5.2008(7), deste Tribunal, consignou-se, a propósito da fundamentação do Sr. Juiz do Tribunal a quo, face a uma leitura do alcoolímetro com uma taxa de 1,24 g/l, o seguinte:
“No nosso caso, subtraindo à TAS o EMA, surgem-nos como hipóteses concorrenciais e todas plausíveis no plano das possibilidades, que o arguido pudesse ter uma proporção efectiva de álcool no sangue de qualquer dos valores situados no intervalo entre 1,15 g/l e 1,24 g/l.
Tendo em conta que parte das taxas possíveis se situam abaixo do limite máximo permitido pelo artº 292º do CP, não podemos - por tal solução ser desfavorável ao arguido -, assumir que o mesmo circulava com uma TAS superior à legalmente permitida.
Estamos, pois, perante uma situação de non liquet relativamente ao facto de o arguido circular com a TAS de 1,24 g/l que lhe foi atribuída. Tanto podia ser essa como outra qualquer num erro máximo (superior ou inferior) de 0,093 g/l (de acordo com a tabela anexa à Directiva do Exmo. Director Geral de Viação, cuja fonte é a que acima vimos).
Nestas situações, “se o tribunal não reúne as provas necessárias à decisão, a falta delas não pode desfavorecer o arguido”- cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, Vol. I, 213.
No processo penal não existe a repartição material do ónus da prova, pelo que, de acordo com o princípio in dubio pro reo, a dúvida sobre factos incertos há-de ser valorada a favor do arguido.
Por tal motivo, considerou-se provado o resultado da leitura efectuado pelo alcoolímetro SERES, mas não provada a existência real de uma TAS de 1,24 g/l.
Por tudo o exposto, não considerando absolutamente rigorosa e fiável a leitura da TAS efectuada pelo aparelho SERES utilizado no presente caso e admitindo a possibilidade de uma margem de erro de 0,093 g/l, consideramos não provado que o arguido apresentasse uma taxa defesa de 1,24 g/l no momento em que foi controlado pela autoridade policial.
O fundamento da nossa dúvida assenta nos critérios técnicos e científicos acima referidas. Como tal, é para nós irrelevante que a dúvida tenha sido lançada por uma Directiva da DGV e não pelo IPQ. Para a formação da nossa convicção - mormente para o descrédito da exactidão dos aparelhos de medição - valeram a qualidade dos argumentos e não a sua origem”.
Argumentos válidos não só para justificar a aplicação do erro máximo admissível mas essencialmente, no que agora nos interessa, para justificar que o momento próprio de apreciação desta matéria é o da apreciação e valoração da prova produzida.
2.2.
Pelo que é de questionar a oportunidade de o Sr. Juiz apreciar, como questão prévia à realização da audiência de julgamento, com a produção da prova, a apreciação desta matéria.
O que é apresentado ao Sr. Juiz, para submeter ou não a julgamento, é uma acusação em que o facto indiciário é o de o arguido conduzir o veículo com uma taxa de alcoolémia de 1,24 g/l no sangue.
E este facto indiciário é, em si mesmo, crime e consequentemente, punível.
Logo, mesmo considerando que é de aplicar aqui o disposto nos artigos 311º e 338º, por remissão do artigo 386º, todos do Código de Processo Penal, não pode o Sr. Juiz, no momento processual em que o faz, afirmar que “de onde de conclui que os factos descritos na acusação não preenchem o tipo objectivo de ilícito p. e p. no artº 292º do CP e como tal não consubstanciam a prática do crime”.
Pelo contrário, os factos, nos termos que se encontram descritos na acusação, preenchem o tipo objectivo de ilícito p. e p. no artº 292º do Código Penal, sendo pois crime.
O que poderá eventualmente não constituir crime, é a taxa que o Sr. Juiz der como provada na sentença, ao dar como provados os factos resultantes da discussão da prova em audiência.
A rejeição que o Sr. Juiz pode fazer da acusação, ao abrigo do artigo 311º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, não compreende a alteração dos factos, nesta fase. Apenas o poderá fazer - alínea d), do referido nº 3 -, se os factos não constituírem crime. Estes factos são, contudo, os factos da acusação e não quaisquer outros que o Sr. Juiz entenda, desde logo, dar como assentes. É um juízo que não pode, de todo, formular, neste momento processual.
Entende-se ainda que o argumento da não prática de actos inúteis, como se invocou no despacho recorrido ou o princípio da economia processual, não devem prevalecer para não se proceder ao julgamento porque o Juiz não pode condicionar, desde logo, a acusação, do direito de demonstrar ou provar, que o arguido conduzia efectivamente com aquela taxa de alcoolemia. A futura prática de um acto, maxime a audiência de julgamento, é imprevisível quanto ao seu desenrolar no que à produção de prova diz respeito. Pelo que não pode o Sr. Juiz, previamente, atender apenas a um elemento de prova, qual seja o de levar em conta a aplicação do erro máximo admissível, nos termos e razões expostos.
Essa aplicação poderá e deverá ser feita, se disso for caso, no momento processual próprio: o da apreciação e valoração de toda a prova produzida em audiência, ainda que, como se diz e afirma no ac. desta Relação de 2. 4. 2008:
“…daqui resulta que a decisão do Juiz, conhecedor da existência de uma norma técnica (emergente dos conhecimentos técnico científicos actuais) - (publicada e inserida num diploma legislativo – logo de conhecimento geral e como norma legal), emerge do facto de “em sua convicção” suspeitar que o resultado do exame, não traduz a “realidade do acontecido” ou seja “da veracidade dos factos confessados” pois só através do exame eles podem ser determinados, ou seja que o resultado do exame efectuado (exame seja ele qual for) tem uma margem de erro;
Essa suspeita / certeza é fundada e de conhecimento geral e de que por isso dela deve fazer uso, quer como facto notório - que são os factos do conhecimento geral ou conhecimento publico …514º 1 CPC ex vi artº 4º CPP e por isso não estando sujeito a alegação e a prova, quer como facto de que tem conhecimento em virtude das suas funções (sendo dispensável no caso a junção de tais normas ao processo por serem de âmbito publico porque inserido em diploma legislativo para que se remete na decisão) - artº 514º2 CPC ex vi artº 4º Código de Processo Penal”.
2.3.
Somos pois levados a concluir que, embora receptivos à eventual aplicação do designado EMA na leitura do alcoolímetro, não se nos afigura prudente, antes inadmissível, a sua aplicação que do mesmo fez o Tribunal a quo, como questão prévia à realização do arguido em processo sumário nos termos acusados e requeridos pelo Ministério Público.
Face ao tempo entretanto decorrido e ao prazo legalmente estipulado pelo artigo 387º, do Código de Processo Penal, para a realização do julgamento em processo sumário, sem prejuízo da decisão deste recurso, cabe ao tribunal a quo apreciar a prossecução dos presentes autos na forma de processo legalmente admissível.
V
DecisãoPor todo o exposto, decide-se:
Conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que determine o recebimento da acusação do Ministério Público com vista ao julgamento pelos factos e incriminação imputados naquela.
Sem custas.
Porto, 28.05.2008
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto
__________________________
(1) Todos eles disponíveis no sítio da Base de Dados Jurídicas do Ministério da Justiça, referente a cada um dos respectivos Tribunais da Relação.
(2) “Concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” - artigo 2º, nº 1, da portaria nº 1556/2007.
(3) As do artigo 7º da mesma portaria.
(4) Porque aprovado de acordo com as regras leais em vigor para o efeito.
(5) V. entre outros, o ac. desta Relação, supra mencionado na decisão recorrida.
(6) Pode acontecer que, face ao resultado do exame do alcoolímetro, com determinada leitura, o arguido/condutor requeira a contraprova e seja, por exemplo, feita uma análise sanguínea para apuramento da taxa de álcool. Perante o resultado dos dois exames, o julgador pode não ter qualquer necessidade ou não se justificar sequer o recurso, para apurar a taxa de álcool exacta ou efectiva, ao designado ema.
(7) Em que somos igualmente relator.