Acórdãos TRP	Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:	263/1999.P1
Nº Convencional:	JTRP000
Relator:	RAMOS LOPES
Descritores:	SERVIDÃO PERDA DE UTILIDADE SACRIFÍCIO ANÓMALO
Nº do Documento:	RP20110927263/1999.P1
Data do Acordão:	09/27/2011
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	APELAÇÃO.
Decisão:	CONFIRMADA A DECISÃO
Indicações Eventuais:	2ª SECÇÃO
Área Temática:	.
Sumário:	I - Não pode considerar-se que a servidão tenha deixado de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, pois que em determinadas condições – períodos de chuva e gelo - continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas; II - Não constitui sacrifício anómalo ou exorbitante para o prédio serviente a manutenção da servidão, que garante comodidade, conforto e regularidade no trânsito de e para o prédio dominante (pelo menos nas referidas circunstâncias climatéricas), nem as vantagens advindas ao prédio serviente da extinção da servidão são de tal modo atendíveis que mereçam tutela jurídica, no confronto com as vantagens resultantes para o prédio serviente da manutenção da servidão.
Reclamações:
Decisão Texto Integral:	Apelação nº 263/1999.P1 Relator: João Ramos Lopes Adjuntos: Desembargador Henrique Araújo Desembargador Fernando Samões Acordam no Tribunal da Relação do Porto. RELATÓRIO * Recorrentes: B… e mulher, C…; e D… e mulher, E…. Recorrido: F…. Tribunal Judicial de Lamego (2º Juízo) – Círculo Judicial de Lamego. * Intentaram os recorrentes a presente acção ordinária contra o recorrido pedindo se declare que a servidão de passagem que onera prédio de sua propriedade em favor de prédio do réu (prédios que identificam) é desnecessária e, por via disso, se decrete, por desnecessidade, a sua extinção ou cessação, para todos os legais efeitos, mandando-se cancelar qualquer registo da mesma na C.R.P. de Lamego. Como fundamento de tal pretensão alegam os autores (agora recorrentes) ser donos, em comum e partes iguais, de prédio que identificam, o qual está onerado com servidão de passagem a favor de prédio do réu, que também identificam, constituída por usucapião, reconhecida judicialmente por decisão proferida em 20/09/94, transitada em julgado. Mais alegam que os referidos imóveis foram atravessados por via de comunicação (aberta posteriormente quer à constituição da servidão, quer ao seu reconhecimento judicial) que demandou a rectificação do traçado, direcção e dimensão de um caminho público, donde resultou que o prédio do réu (agora recorrido) deixou de confrontar, a poente, com outros prédios rústicos, passando a confrontar com o caminho entretanto aberto, por onde podem circular todos os que pretendam fazê-lo, quer a pé, com animais soltos ou veículos de tracção animal ou motorizados, além de que foi aberto um novo caminho, que com o prédio do réu confronta, deixando assim a utilização do prédio serviente de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, já que os novos caminhos permitem acesso mais cómodo, mais curto e menos dispendioso ao referido prédio do réu. Contestou o réu alegando que as razões que originaram a constituição da servidão se mantêm inalteradas, pois o caminho público anteriormente existente, apesar de ter sido melhorado e alcatroado, apresenta forte inclinação, tem percurso sinuoso, com curvas e contra-curvas apertadas (duas com amplitude pouco superior a 45º, em U), constituindo um trajecto difícil para os transeuntes e para os veículos (motorizados ou de tracção animal), quer quando carregados, quer em dias de chuva e sobretudo quando há geadas ou nevadas, sendo que nestas últimas circunstâncias o trânsito de pessoas e veículos pelo caminho público é impossível. Conclui pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido. Saneado o processo e organizada a base instrutória, realizou-se julgamento e, proferida decisão sobre a matéria de facto controvertida, foi lavrada sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido. Inconformados com o decidido, apresentaram-se os autores a apelar, pugnando pela revogação da sentença recorrida e sua substituição por decisão que declare extinta por desnecessidade a servidão constituída por usucapião que onera o seu (recorrentes) prédio a favor do prédio do recorrido, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: 1ª- O recurso respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto relativa aos quesitos 1º, 9º, 12º, 13º (quanto à largura do caminho), 14º, 17º, 18º e 20º, que se têm por incorrectamente julgados, devendo ser alteradas as respostas aos mesmos com base nos fundamentos seguintes: - relatórios periciais, - depoimento das 5 testemunhas dos autores, respectivamente: a) G… que respondeu a todos os factos da Base Instrutória e cujo depoimento se encontra gravado na Cassete 1 – lado A; início -001-fim 173,7, b) H… – depôs a todos os quesitos, estando o depoimento registado na Cassete nº 2, com início 001 do lado A e fim 2285 do lado A, c) I…, que respondeu a todos os quesitos; o depoimento está registado na Cassete nº 2, com início a 2286 a final do lado A e Fim - 001 ao nº 1432 do lado B, d) J…, respondeu a todos os quesitos; o depoimento está registado nas Cassetes n 2 e 3, sendo o Início a 1448, a final do lado B (cassete 2), fim e 001 ao nº 1450 do lado A, cassete n.º 3, e) K… – respondeu a todos os quesitos. O registo do depoimento está na cassete nº 3, com Início a 1451 do lado A e Fim em 001 ao nº 900 do lado B, - documentos – fotografias e CD juntos na parte final da audiência de julgamento e sugestão da Senhora Magistrada. 2ª- O 1º relatório pericial parece-nos mais bem fundamentado e merecedor de melhor atenção por parte de quem decide, parecendo-nos o segundo incoerente e, em alguns pontos, contraditório como se verifica na resposta dada ao perguntado a n. 4º onde afirmam ter o novo caminho a largura média de 3,80 m e na resposta ao perguntado a n. 6º responderam “que o caminho público não se pode considerar mais largo”. 3ª- De nenhuma das respostas periciais e testemunhais se pode deduzir que o caminho público impossibilita a passagem para o prédio dominante do réu, mencionando-se apenas dificultar… mas só quem ignora a morfologia do Douro é que pode ter por anormal a circunstância de algumas curvas dos caminhos serem mais ou menos fechadas e de inclinação irregular. 4ª- O quesito 1º merecia resposta de provado, sem mais, o perguntado a quesito 12 deveria ver eliminada a expressão “em determinadas condições” e a parte final “com o esclarecimento que tal se verifica no caso… sem grandes cargas”. A resposta ao quesito 13 parece-nos excessivamente restritiva e uma carga demasiado subjectiva, porquanto nada dizendo o 2º relatório pericial quanto à 2ª parte, não se valorizou o que no 1º relatório pericial se respondeu ao perguntado a n.º 9. 5ª- O quesitado a n. 17 dá-se como não provado quando, na realidade, não passa da repetição do quesitado a n. 13; por sua vez, o quesito n. 14 e a sua duplicação a n.º 18 mereciam resposta de “provado”atentos os fundamentos atrás invocados. 6ª- Há cerca de seis a sete anos para cá, o réu não utiliza o caminho de servidão, passando e transitando apenas e só pelo caminho mencionado em N), O) e Q) dos factos assentes da Base Instrutória, até porque trata-se de um caminho público sito a pouca altitude, exposto a nascente, junto à albufeira do rio … bem perto do rio …. 7ª- A manter-se inalterável a matéria de facto, o que tem de aceitar-se como hipótese de trabalho, mesmo assim, o Tribunal deveria dar por extinta a servidão de passagem constituída por usucapião, por desnecessidade, havendo errada aplicação do disposto no n.º 2 do art. 1569 do C.C. 8ª- O direito de propriedade dos recorrentes, como absoluto que é, nos termos do disposto a art.º 1305 do CC, conflitua com o direito de servidão de passagem constituído por usucapião a favor do prédio dominante do réu. 9ª- Tal limitação do direito do prédio serviente só se justifica na estrita medida das exigências impostas pelo proveito que o prédio dominante possa facultar ao réu e desde que a sua subsistência se revele compatível com a função social e económica daquele direito, o que não é o caso dos autos. 10ª- Apurou-se que o prédio dominante do réu tem agora acesso directo para e da via pública, por onde se pode entrar, sair e transitar com uma largura média superior ao da servidão, melhor piso e uma extensão de trajecto entre os 400 a 435 metros, sendo o da servidão 800 metros. 11ª- Mais se apurou que esse caminho público é mais vocacionado para o trânsito de veículos em determinadas condições, como a não formação de geadas e gelo, o que a existir, se verifica igualmente no caminho de servidão. 12ª- De acordo com as regras de experiência comum e a normalidade das coisas, apurado que o prédio dominante tem acesso à via pública, ter-se-á de considerar que o mesmo possibilita o trânsito e as facilidades permitidas pelo caminho de servidão. 13ª- Esta situação factual configura uma alteração objectiva, típica e exclusiva da servidão em causa, ou seja, na situação do prédio dominante por virtude das alterações a ele sobrevindas. 14ª- Asseguradas as normais e previsíveis necessidades e utilidades do prédio dominante através do caminho público, o conflito de interesses entre ambos os prédios sempre deverá ser resolvido a favor do prédio serviente. 15ª- Houve manifesta violação do disposto nos art. 1305º, 1543º, 342º, 2 e 1569º, 2, todos do C.C. Não foram apresentadas contra-alegações. * Apreciando a apelação, foi proferido, em 22/06/2010, acórdão que concluiu não poder a Relação apreciar o recurso na vertente da impugnação da matéria de facto, por se ter considerado não terem os apelantes cumprido os ónus impostos pelo art. 690º-A, nº 1, a) e nº 2 do C.P.C., negando provimento ao recurso por se entender não estarem provados os necessários factos para que se conclua pela desnecessidade da servidão de passagem que onera o prédio dos apelantes em benefício do prédio do apelado. De tal acórdão interpuseram revista os apelantes, tendo o STJ decidido anular o acórdão recorrido e determinado o reenvio do processo a esta Relação para que fosse conhecida a impugnação da decisão de facto, com posterior conhecimento da apelação, de acordo com os factos que ficarem provados. Impõe-se, assim, em obediência ao doutamente decidido, apreciar a apelação interposta pelos autores, também no que concerne à vertente da impugnação da matéria de facto. Colhidos os vistos, cumpre decidir. * Objecto do recurso Podem enunciar-se nos seguintes termos as questões decidendas: - apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada; - apreciar, em face da matéria de facto que for de considerar provada, se a servidão que onera o prédio dos apelantes, em benefício do prédio do apelado, dever ser julgada extinta por desnecessidade. * FUNDAMENTAÇÃO * Fundamentação de facto É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida: 1- Os autores são, em comum e partes iguais, donos e legítimos possuidores do seguinte prédio, sito na freguesia …, Lamego: um prédio misto, denominado ‘…’, a confrontar do norte com o caminho público, sul com L… e M…, nascente com caminho, N… e O… e poente com caminho e L…, constituído por casa de dois pavimentos com terraço, com a área coberta de 92 m2 e parte rústica de terra de mato, vinha da região demarcada do Douro, oliveiras e cerejeiras, com a área de 116 374 m2, inscrito na matriz sob o artigo urbano 852° e 75°, que se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº 00040/301085, da freguesia …, ali inscrito a favor dos primeiros autores e de P... e mulher – A; 2- P… e mulher venderam a sua parte aos segundos autores, por escritura de compra e venda lavrada a 6/07/1989, de fls. 62 v a 64, do Livro de Notas nº 87-C, do Cartório Notarial de Lamego – B; 3- Os autores, por si e antepossuidores, estão no seu uso e fruição há mais de 20 e 30 anos, dele auferindo todos os rendimentos, benfeitorizando-o, pondo e dispondo dele, colhendo todos os frutos e produtos, à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta, sem oposição de ninguém, em nome próprio e na convicção de não lesarem o direito de outrem – C; 4- O réu é dono e legítimo possuidor de uma prédio rústico denominado ‘…’, freguesia …, de cultura arvense de sequeiro, vinha e oliveiras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº 43.526, fls. 65 do Livro B-119 e inscrito na matriz sob o art. 80-A e na mesma conservatória inscrito a seu favor pela inscrição definitiva nº 29.133, Ap. 11/05/83 – D; 5- Por sobre o prédio dos autores e a favor do prédio do réu está constituída por usucapião uma servidão de passagem judicialmente reconhecida – E; 6- Manifesta-se por uma estrada em terra batida, com a largura média de 2,5 m, com um comprimento ao longo de toda a Quinta – F; 7- Esse estradão inicia-se junto ao caminho público, donde passa para o prédio dos herdeiros de Q…, deste para o de S… e entra no prédio dos autores – G; 8- O estradão foi rasgado e posto a funcionar ao longo do prédio dos autores em termos de possibilitar ao longo do seu percurso a passagem a pé e de carro de tracção motor ou animal, com gado solto ou jungido, para o prédio do réu, dia a dia e todos os anos – H; 9- A existência da servidão e o modo da sua constituição por usucapião foram reconhecidos por Acórdão da Relação do Porto, proferido a 20/09/94, já transitado em julgado, que reconheceu que durante mais de 20 anos, os sucessivos donos do prédio do réu foram utilizando o dito estradão como passagem para o seu prédio, nas circunstancias de tempo e demais circunstancialismo de posse acima aludidos – I; 10- O acórdão referido revogou a sentença que julgava improcedente a acção sumária nº 146/92, 1ª Secção, do Tribunal Judicial de Lamego – J; 11- Quer o prédio dos autores, quer o prédio do réu, foram atravessados pela via rápida denominada … – L; 12- Este itinerário principal foi aberto posteriormente quer à constituição da servidão quer ao seu reconhecimento judicial – M; 13- Tendo em conta o sentido …/…, o caminho de acesso ao prédio do réu é público até ao prédio dos herdeiros de Q…, onde se inicia o estradão, sendo lícito a todos por aquele circular livremente, desde tempos imemoriais – N; 14- A partir dali, o anterior caminho público, que limitava a norte o prédio do réu, prosseguia em direcção à albufeira … e ligava a uma série de freguesias, designadamente … e …, sempre com um traçado muito irregular e desnivelado, muito íngreme, estreito, de todo em todo inadequado ao trânsito carral e, nos últimos 15 e mais anos, mesmo à circulação pedonal no troço mais próximo do prédio do réu – O; 15- A servidão de passagem pelo prédio dos autores destina-se a servir, única e exclusivamente, o prédio do réu, não sendo este titular de qualquer outro direito real sobre o prédio dos autores, nem vice-versa – P; 16- As supra-estruturas do … impuseram a abertura de um outro caminho que prolonga a estrada de …/…, passando e constituindo o limite nascente/norte do prédio do réu – Q; 17- Passa junto ao tabuleiro da primitiva ponte sita na confluência do rio … com a albufeira, daí prosseguindo em frente e adjacente ao prédio dos autores até ao prédio do réu no seu limite norte/nascente – R; 18- É um estradão em terra batida com uma largura média de 3 a 3,50 metros e de traçado plano e na parte final ligeiramente ascendente – S; 19- Do fundo da cidade de Lamego até …, o piso é alcatrão – T; 20- Trata-se também de uma alteração conexa com a abertura do … que ocasionou que, também do lado nascente/norte, o prédio do réu passasse igualmente a confinar com a nova via pública – U; 21- A abertura do … levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nos anteriores factos 13 e 14 – 1º; 22- Nessa sequência a J.A.E. alargou e pavimentou (semi-penetração betuminosa) o caminho mencionado no anterior facto e construiu um muro de suporte ao prédio dos herdeiros de Q…, que coincide com o primeiro troço do aludido caminho público, numa extensão de cerca de 99,50 metros – 2º; 23- A partir daí a J.A.E. procedeu à abertura de um traçado novo – 3º; 24- Percorridos os cerca de 99,50 metros mencionados no anterior facto 22, o dito caminho público flecte para a direita, atento o sentido descendente, passa por baixo da via rápida (…), atravessando-a, através de um túnel aberto para o efeito, após o que atinge, a poente, o prédio do réu – 4º; 25- Atingido o aludido prédio do réu, o caminho público em referência segue ao longo do lado poente do mesmo prédio, constituindo o seu limite desse mesmo lado, numa extensão de cerca de 160 metros, até na parte final flectir para nascente, desembocar e entrar directamente no mesmo prédio, conduzindo à casa de habitação aí edificada – 5º; 26- Ao longo do seu percurso o dito caminho tem uma largura média de 3,80 metros, sendo que no seu início apresenta uma largura mínima de 2,60 metros – 6º; 27- Por esse caminho podem transitar, e transitam, pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 7º; 28- Após a abertura do aludido caminho o prédio do réu passou a confrontar com ele do lado poente – 8º; 29- Confrontando o caminho de servidão que onera o prédio dos autores, mencionado nos anteriores factos 5 a 8, com a caminho público mencionado nos factos 21 e seguintes, verifica-se que: a- este último tem a largura média indicada no facto 26 – 3,80 metros – e aquele apresenta uma largura média de 2,5 metros, b- o piso do caminho público é de semi-penetração betuminosa e o piso do caminho de servidão é em terra batida, c- a distância a percorrer até entrar no prédio do réu é de: - pelo traçado do caminho público e desde a entrada para o prédio dos herdeiros de Q…, entre os 410 metros e os 434,50 metros, - pelo caminho de servidão, 800 metros – 11º; 30- O caminho público referido é mais vocacionado, em determinadas condições, para o trânsito de veículos que o acesso pelo prédio dos autores, sendo que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo ou geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas – 12º; 31- O percurso pelo caminho público referido até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nos anteriores factos 5 a 8 e o pavimento do caminho público é melhor do que o piso do caminho de servidão, sendo que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados – 13º; 32- Pelo caminho referido no anterior facto 16 podem transitar e transitam pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 15º; 33- As agravantes do novo traçado do caminho público acentuam-se quando os veículos circulem carregados e o piso se apresente molhado, em consequência de chuva ou com gelo – 27º e 28º; 34- Pelo caminho público referido, com o piso seco, tractores e veículos automóveis podem transitar e efectuar a subida a partir do prédio referido no facto 4 sem grande dificuldade – 31º; 35- Nos meses de Inverno ocorre, por vezes, a formação de geada e de gelo no local onde se situa o referido caminho público – 32º. * Fundamentação de direito A- Da impugnação da matéria de facto Apreciação da primeira questão suscitada no recurso (impugnação da matéria de facto). Como resulta do art. 712º, nº 1, a) do C.P.C., a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida (sendo certo que, neste último caso, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e do recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos de facto impugnados). A impugnação mostra-se feita no âmbito da referida norma, sendo certo que do processo constam os elementos em que se baseou o despacho que na primeira instância respondeu à matéria controvertida – as duas perícias realizadas, os depoimentos das testemunhas, registados em suporte sonoro, os elementos fotográficos aludidos pelos apelantes nas suas conclusões e bem assim as reproduções cinematográficas que foram apresentadas pelos autores em DVD. Impõe-se a esta Relação proceder à apreciação da impugnação da matéria de facto, atento o decidido pelo doutro acórdão do S.T.J.. A impugnação da matéria de facto traduz-se no meio de sindicar a decisão que sobre ela proferiu a primeira instância. Pretende-se que a Relação reaprecie e repondere os elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se a decisão da primeira instância relativa aos pontos de facto impugnados se mostra conforme às regras e princípios do direito probatório – melhor, se tais elementos probatórios permitem afirmar, de forma racionalmente fundada (com base nas regras comuns da lógica, da experiência, do bom senso e, quando for caso disso, dos ensinamentos da ciência), a veracidade da realidade alegada (ou o inverso, quando o facto tenha sido julgado provado pela primeira instância). Os poderes do Tribunal da Relação quando à modificabilidade da decisão de facto, nos termos do art. 712º, nº 1, a) e 2 do C.P.C., não podem ser restritivamente circunscritos à simples apreciação do juízo valorativo efectuado pelo julgador a quo, ou seja, ao apuramento da razoabilidade da convicção formada pelo juiz da primeira instância. Efectivamente, os poderes de alteração da matéria de facto conferidos pelo art. 712º do C.P.C. ao Tribunal da Relação não se restringem aos casos de flagrante desconformidade entre a convicção formada pelo tribunal de 1ª instância e os elementos probatórios disponíveis do processo. Fazendo jus aos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, deve a Relação fazer uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas, alterando a decisão casa adquira, face àquela autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder, uma diversa convicção[1]. A decisão da matéria de facto há-de assentar numa convicação objectivável e motivável, a que a se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e bom senso. Trata-se de um processo de análise de todos os elementos probatórios cujo produto final há-de ser o resultado da sua compatibilização lógica e racional. A análise crítica dos elementos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – seu elemento verdadeiramente estruturante e legitimador) consiste na sua apreciação e valorização intrínseca (consistência, coerência e verosimilhança de cada um dos referidos meios probatórios, tomados individualemtne) e extrínseca (compatibilidade de cada um desses elementos com os demais e conjugação reversiva de todos eles, à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, do bom senso e experiência da vida). As provas (art. 342º do C.C.) têm por função a demonstração da realidade dos factos. Através delas não se busca criar no espírito do julgador a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’[2], o que implica que à justiça é suficiente um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso, às regras da experiência da vida e aos ensinamentos da ciência. A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)[3]’. Feitos estes considerandos, importa sindicar a decisão da matéria de facto, averiguando se as respostas impugnadas foram proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório e com o que os meios de prova produzidos nos autos impõem concluir (averiguação que tem de obedecer a essas mesmas regras e princípios). Pretendem os apelantes que esta Relação sindique a decisão da matéria de facto recorrida relativamente à matéria dos factos controvertidos com os números 1º, 9º, 12º, 13º (este na parte relativa à largura do caminho), 14º, 17º, 18º e 20º da base instrutória, nos quais se quesitava: 1º- A abertura do Itinerário Principal nº . (…), importou a rectificação do traçado, direcção e dimensão do caminho público referido em N e O? 9º- Por aquele lado poente deixou de confrontar com outros prédios rústicos, passando a confinar com a nova via pública aberta e acima focada por onde podem circular, licita e livremente, todos os que pretendem fazê-lo, quer a pé, com animais soltos ou jungidos ou veículos de tracção animal ou motorizados? (sendo que este quesito é formulado por referência ao prédio do réu) 12º- A nova via pública está mais vocacionada para o trânsito estradal e pedonal que o acesso pelo prédio serviente? 13º- É o percurso mais curto, mais largo e com melhor piso, e o que melhor permite uma maior e eficiente exploração agrícola do prédio do réu? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes). 14º- A utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, desnecessidade esta surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes). 17º- É o percurso mais curto, mais largo e com melhor piso, e o que melhor permite uma maior e eficiente exploração agrícola do prédio do réu? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º). 18º- A utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, desnecessidade esta surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º). 20º- O réu utiliza a passagem pelo prédio serviente por mero capricho e afrontamento dos seus proprietários, apesar de saber que este é o pior, em piso, largura e extensão, dos agora três acessos possíveis? O facto 1º mereceu resposta restritiva – considerou-se apenas provado que a abertura do itinerário Principal nº . (…) levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nas alíneas N e O dos factos assentes. Quanto ao facto 9º foi considerada provada a matéria constante das respostas aos factos 7º e 8º (vejam-se os factos provados com os números 27 e 28). Os factos 12º e 13º mereceram respostas restritivas/explicativas: - julgou-se provado, no que concerne ao facto 12º, que o caminho público em apreço é mais vocacionado, em determinadas condições, que o acesso pelo prédio dos autores para o trânsito de veículos, com o esclarecimento que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo e/ou de geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas. - relativamente ao facto 13º, julgou-se provado que o percurso pelo caminho público em referência até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nas alíneas E a H dos factos assentes e que o pavimento do caminho é melhor do que o piso do caminho de servidão, com o esclarecimento de que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados. Os factos 14º, 17º, 18º e 20º foram julgados não provados. Os apelantes defendem: - dever ser julgado integralmente provado o facto 1º, - dever ser eliminada, quanto ao quesito 12º, a expressão ‘em determinadas condições’ constante da resposta proferida, e bem assim a parte final da mesma resposta (‘com o esclarecimento que tal se verifica no caso … sem grandes cargas’), - quanto ao quesito 13º, são de parecer que a resposta dada na 1ª instância ‘é excessivamente restritiva’ tendo ‘uma carga demasiado subjectiva’, porquanto nada dizendo o 2 relatório pericial quanto à 2ª parte, não foi valorizado o que no primeiro relatório pericial se respondeu ao perguntado sob o nº 9, - o quesito 17º é dado como não provado quando, na realidade, não passa da repetição do quesitado sob o número 13º, - por sua vez, os quesitos 14º e 18º mereciam a resposta de provados, - quanto ao facto 20º, entendem dever julgar-se como provado que o réu utiliza a passagem pelo prédio serviente apesar de saber que esta é pior em piso, largura e extensão. Comecemos por apreciar a prova pericial produzida nos autos. Na primeira perícia (cfr. o relatório constante a fls. 107 a 109), os senhores peritos, por laudo unânime: - na resposta ao quesito 1º formulado pelos autores, onde se perguntava se o anterior caminho, referido nas letras N e O da base instrutória, sofreu alterações no seu traçado e direcção com a abertura do …, afirmaram que sim, tendo a directriz sido alterada por forma a que o caminho incidisse perpendicularmente ao traçado do IP, para que o túnel por baixo desse mesmo itinerário ficasse o mais curto possível; - na resposta ao quesito 2º formulado pelos autores, no qual se perguntava se no troço imediatamente a seguir à entrada para a propriedade dos herdeiros de Q… foi esse anterior caminho alargado, aplanado, alcatroado e suportado em parte da sua extensão com muro de suporte e ainda qual a sua extensão até à curva para a direita, responderam que sim, que o caminho seria de piso irregular e secção côncava, levou uma camada de tout-venant, uma de brita e uma rega asfáltica, ficando por isso com perfil útil mais largo e que de suporte à propriedade dos herdeiros de Q… foi feito um muro de suporte em betão ciclópico com 17,50 m de comprimento e que pode ter sido por demolição do anterior em pedra, com vista ao alargamento do caminho. Referiram ainda que a extensão descendente até à curva para a direita é de 110 ml; - na resposta ao quesito 3º responderam afirmativamente à pergunta se o traçado que se lhe segue passa por prédios rústicos expropriados, por um túnel que atravessa a via rápida e em cuja saída atinge o prédio dos réus – a … –, prolongando-se pelo seu lado poente, sempre a confinar com essa …, até próxima da sua casa de habitação; - responderam ao quesito 4º que a extensão do referido caminho entre a entrada dos herdeiros de Q… e a … é de 210 ml e até à casa em construção é de 410 ml, percurso esse em caminho asfaltado com 4.50 ml de largura média; - afirmaram ainda (resposta ao quesito 5º) que pelo novo caminho podem, melhor e mais rapidamente, transitar pessoas, animais soltos, jungidos, veículos a motor, com carga e sem carga, da mesma forma que a circulação feita pela servidão existente na … (a dos autores); - relativamente ao quesito 6º, no qual se quesitava se comparativamente com a servidão que onera o prédio dos autores, o caminho referido tem um percurso mais curto, um traçado mais largo, melhor piso e mais cómodo para o trânsito pedonal ou motorizado, mais eficiente e económico para a exploração agrícola, responderam os senhores peritos afirmativamente, esclarecendo que a servidão tem uma extensão de 800 ml e piso em terra batida com 2.50 ml, tendo o novo caminho uma extensão de 410 ml, piso asfaltado e uma largura nunca inferior a 3.50 ml, sendo que por ambos os lados (caminhos) se passa por alguns trainéis com inclinações da ordem dos 30%; - confirmaram (resposta ao quesito 7º) que no fundo da cidade há uma derivação para … e daqui segue até à albufeira, contornando pelo nascente o prédio dos autores e segue ao prédio dos réus, no seu limite norte/nascente, cujo último troço foi aberto em razão das obras no …; - afirmaram (resposta ao quesito 8º) que também por este caminho se pode passar a pé, com veículos, por forma a aceder-se ao prédio dos réus, em idênticas condições que as permitidas pelo caminho de servidão, sendo as suas características (de tal caminho referido na quesito 7º) variáveis, dada a sua extensão, pois no seu início (junto ao … e até …) é asfaltado e a partir daí é em macadame e/ou terra batida, sendo a largura média de 4 ml na parte asfaltada e de 3 ml na parte restante; - responderam também afirmativamente (‘sim’) à pergunta sobre se quer este último caminho, quer o primeiro, após as alterações sofridas, permitem que os réus tenham um acesso ao seu prédio, por forma a fazer dele uma exploração agrícola normal e rentável tal como o fazem pela servidão que onera o prédio dos autores. Relativamente aos quesitos apresentados pelo réu, os senhores peritos afirmaram (resposta ao 1º desses quesitos, onde se perguntava, por referência ao quesito 5º dos autores, se será possível o trânsito pelo novo caminho com quaisquer carros carregados de tracção animal ou a motor) que considerando tipo de carro a tipo de carro e tipo de tracção a tipo de tracção, o trânsito pelo novo caminho será sempre melhor que pela servidão e bem assim (resposta ao 2º quesito, no qual se perguntou se esse trânsito, em todas as alturas do ano e, sobretudo, no Inverno, havendo lamas, gelo, neve, é possível a quaisquer veículos que não sejam dotados de tracção integral às quatro rodas) que no Inverno o novo acesso é prejudicado pela geada e a servidão, por sua vez, é prejudicada pela lama, sendo que a tracção integral será, em qualquer dos casos, útil mas não absolutamente necessária. Na segunda perícia, também por laudo unânime, os senhores peritos responderam: - afirmativamente ao quesito 1º dos autores, referindo que a directriz e a rasante do … colide num troço de aproximadamente 40 m com o mesmo, originando o desvio do caminho, - afirmativamente ao quesito 2º dos autores, referindo ser de 99,50 m a extensão descendente até à curva para a direita; - responderam também afirmativamente ao quesito 3º dos autores, esclarecendo porém não terem elementos que lhes permitam corroborar a expressão ‘prédios rústicos expropriados’ utilizada no quesito; - ao quesito 4º, responderam ser de 434.50 m a extensão do caminho desde a entrada para a propriedade dos herdeiros de Q… até encontrar a propriedade do réu, ser de 41 m a extensão até à casa dos réu e ser o seu piso de semi-penetração betuminosa, com a largura média ponderada de 3.80 m, salientando que no seu início tal caminho apresenta uma largura mínima de 2.60 m; - quanto ao quesito 5º dos autores (onde se quesitava se pelo novo caminho podem transitar pessoas, animais soltos, jungidos, veículos a motor, com carga e sem carga, da mesma forma que a circulação feita pela servidão existente na … - dos autores -, melhor ou pior), afirmaram que apesar da melhoria de pavimento (semi-penetração), entendiam como agravante o aumento da inclinação e diminuição dos raios de curvatura, que por si só pioram o trânsito dos meios mencionados, principalmente quando estes transitem carregados; - ao quesito 6º dos autores responderam que comparativamente com o da servidão, o novo caminho é mais curto, não podendo considerá-lo mais largo, por apresentar larguras muito variáveis, com o mínimo de 2.60 m, sendo de melhor piso, apesar de não o considerarem mais cómodo, pois ao diminuir o desenvolvimento do traçado aumenta a inclinação; - responderam afirmativamente ao quesito 7º formulado pelos autores, esclarecendo porém não saberem a razão que originou a abertura do último troço. Relativamente aos quesitos 8º e 9º formulados pelos autores, afirmaram não disporem de elementos para responder (relativamente ao primeiro seria necessária a execução de um levantamento topográfico, e quanto ao segundo entenderam não ser do seu foro a análise económica de uma exploração agrícola baseada exclusivamente no traçado de um acesso). No que concerne aos quesitos formulados pelo réu, a segunda perícia conclui, em resposta ao 1º, ser possível o trânsito pelo novo caminho com quaisquer carros carregados de tracção animal ou motor, ficando no entanto dependente da carga em causa e ainda, em resposta ao 2º quesito, não ser possível o trânsito no novo caminho em todas as alturas do ano, sobretudo no Inverno, havendo lamas, gelo ou neve, a quaisquer veículos não dotados de tracção integral às 4 rodas. Em audiência de discussão e julgamento, entendeu o tribunal a quo, oficiosamente, determinar a prestação de esclarecimentos aos senhores peritos que subscreveram a segunda perícia. Por vicissitudes várias, apenas compareceram a prestar esclarecimentos dois dos peritos que subscreveram o laudo, tendo ainda comparecido um dos peritos que subscreveu a primeira perícia. Os esclarecimentos prestados por tais peritos incidiram, nuclearmente, sobre a resposta ao quesito 5º apresentado pelos autores e aos dois quesitos formulados pelo réu. No essencial, os senhores peritos afirmaram que o novo caminho (referido nos factos provados com os números 13, 14, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 33, 34 e 35), em termos de traçado, tem inclinações exageradas (referiram mesmo que nalguns pontos tem inclinação de 45 graus) e bem assim raios de curvatura acentuadas (uma curva em U, que é um ‘autêntico gancho’). Apesar de não porem em causa que tal caminho possibilita o trânsito de pessoas, animais e veículos (se bem que com as dificuldades advindas da forte inclinação), adiantaram que a circulação de veículos com carga é dificultada pela referida inclinação (principalmente) e raios de curvatura, tendo ainda afirmado que tais condições de circulação se deterioram em tempo de chuva e ainda mais com geada (deixando neste caso de apresentar condições de circulação). A prova testemunha produzida nos autos[4] pode resumir-se nos seguintes termos: - o G… afirmou conhecer os caminhos em questão, referindo que o caminho referido nas alíneas N e O da base instrutória, em decorrência da alteração determinada pela abertura do …, passou a ser alcatroado, estando mais largo; afirmou que por ele é possível o trânsito de todo o tipo de veículos (com excepção de camiões e máquinas pesadas); que não vê qualquer dificuldade em transitar no referido caminho, mesmo que o veículo circule com carga normal (sendo certo que referiu nunca ter lá passado com qualquer veículo carregado); referiu ser sua opinião que com geada o trânsito é mais fácil no novo caminho que no caminho de servidão - a geada derrete no alcatrão enquanto na servidão, porque o piso é em terra batida, o caminho fica com lama; - o H… (proprietário de prédio também onerado com a servidão de passagem que beneficia o prédio do réu), referiu que o caminho aludido nas alíneas N e O da base instrutória foi alterado com a abertura do …, sendo alargado e alcatroado; também ele refere que é este novo caminho que apresenta melhores condições de circulação, por ele transitando todo o género de veículos; que desde há sete anos o réu utiliza esse novo caminho, utilizando-o quando faz a vindima, passando nele com a carrinha carregada; que no caminho referido nas alíneas Q a U (o caminho de …, como a ele se referiram as pessoas em audiência de discussão e julgamento) é também possível a circulação de veículos, apesar de o piso se apresentar deteriorado; pensa que o réu quer utilizar o caminho de servidão por ‘birra’, pois não tem necessidade de o utilizar; que nunca fez qualquer transporte provindo do prédio do réu; - o I… referiu que o antigo caminho mencionado nas alíneas N e O da base instrutória só permitia a circulação de carros de bois (tinha cerca de metro e meio de largura), sendo modificado em consequência da abertura do … – foi alargado e alcatroado e apesar de ter curvas e declive, a circulação de veículos é nele perfeitamente possível; que a ocorrer geada, ela ocorre em todos os caminhos, sendo certo que derrete rapidamente; - o J… (irmão dos autores, e de relações cortadas com o réu) referiu que no caminho novo circulam todo o género de veículos, sendo certo que ele próprio já lá circulou conduzindo uma carrinha Toyota de 3.500 kg carregada com cinco toneladas de uvas, desde o terreno dos autores; que o caminho novo é muito melhor que o caminho de servidão – tem melhor piso e o trajecto é mais curto; que mesmo com chuva, a circulação no caminho novo é perfeitamente possível; que não se lembra da ocorrência de geada no local; que qualquer veículo pode subir pelo caminho novo; que o caminho de … se encontra deteriorado, apesar de nele ser possível a circulação de veículos; - a K… (irmã da testemunha H…), afirmou que o caminho antigo era estreito, sendo o seu traçado totalmente novo após a abertura do …; que a formação de geada não é muito propícia no local, além de que quando ocorre derrete com facilidade; - a T… (que está de relações cortadas com os autores) afirmou que o caminho novo se lhe afigura um ‘bocado perigoso’; que ouviu comentar que a ambulância teve dificuldades em transitar no caminho novo (em ocasião em que foi à residência do réu); admitiu não necessitar de utilizar o caminho na zona em discussão; - o U… (picheleiro/canalizador na Câmara Municipal), referiu preferir utilizar o caminho de servidão, relativamente ao caminho novo, pois este último tem uma inclinação muito acentuada; que nas suas deslocações em trabalho, preferia deixar a carrinha e fazer o caminho a pé; que no local se forma muita geada; que a mãe do autor lhe referiu que a ambulância (que a foi buscar à residência do réu) teve dificuldade em percorrer o caminho novo; - o V… afirmou que o novo caminho é muito íngreme; que no Inverno ocorrem muitas geadas no local, havendo zonas onde a geada permanece (pelo menos em parte da largura do caminho); que a servidão é um acesso mais suave e apetecível. Além da prova pericial e da prova testemunhal, foram juntas aos autos pelos autores 17 fotografias (cfr. fls. 365 a fls. 374) e bem assim DVD com ‘reproduções cinematográficas’ relativas ao caminho de servidão e caminhos referidos, respectivamente, nos factos 13, 14, 21 a 31 e 34 e 35 e nos factos 16 a 20 e 32, tendo também sido juntas pelo réu duas fotografias, a fls. 379 e 380. As fotografias juntas aos autos (relativas aos caminhos em causa – as partes estão nisso de acordo), para lá de permitirem ao tribunal ‘visualizar’, ainda que de forma parcelar e sem perspectiva tridimensional, o caminho designado pelas pessoas inquiridas em audiência como caminho de … (referido nas alienas Q a U da base instrutória), o caminho novo e o caminho de servidão, não revelam qualquer elemento que infirme os elementos aportados aos autos pelos demais meios probatórios a propósito dos traçado, piso, largura e inclinação de tais caminhos. Também a reprodução cinematográfica[5] não traduz qualquer elemento probatório diverso dos resultantes das fotografias, da prova testemunha e da prova pericial. A apreciação conjugada deste acervo probatório não pode deixar de se alicerçar na prova pericial produzida. As duas perícias (ambas colegiais) são concordantes quanto à maior parte do respectivo objecto, divergindo porém num aspecto fulcral à apreciação da matéria pertinente à causa, como é aliás realçado na decisão da primeira instância sobre a matéria de facto: enquanto a primeira perícia considerou que o acesso ao prédio do réu, através do novo caminho público é melhor e mais rápido que pelo caminho de servidão (respostas ao quesito 5º formulado pelos autores e ao quesito 1º formulado pelo réu), concedendo que no Inverno o acesso pelo caminho novo é prejudicado pela geada, sendo o acesso pela servidão prejudicado pela lama (resposta ao quesito 2º formulado pelo réu), já a segunda perícia concluiu que, no confronto com o caminho de servidão, o caminho novo apresenta melhor pavimento, tendo porém a agravante do aumento da inclinação e da diminuição dos raios de curvatura, que por si só pioram o trânsito de pessoas, animais soltos, jungidos, veículos a motor, com e sem carga, sendo que constituindo o trajecto mais curto e com melhor piso, o novo caminho não é o mais cómodo, pois ao diminuir o desenvolvimento do traçado aumenta a inclinação (respostas aos quesitos 5º e 6º formulados pelos autores), tendo ainda entendido não ser possível o trânsito pelo novo caminho com quaisquer veículos não dotados de tracção às 4 rodas em todas as alturas do ano, designadamente no Inverno, havendo lamas, gelo ou neve. Propendemos também, à semelhança da primeira instância, a valorizar a segunda perícia em detrimento da primeira no que concerne aos pontos em que elas se mostram divergentes, não apenas em atenção à circunstância da segunda perícia ter um maior número de peritos (na primeira perícia intervieram três peritos e na segunda cinco peritos), mas também porque as suas conclusões se mostram adequadamente fundamentadas e justificadas (sendo certo que a sua fundamentação assenta em factos corroborados, de forma segura, pela demais prova). Resulta da análise dos depoimentos de todas as testemunhas que o grau de inclinação do caminho novo é muito superior ao do caminho de servidão, facto este referido também pelos senhores peritos que em julgamento foram ouvidos em esclarecimentos (referiram que em determinados pontos o caminho novo tem inclinações exageradas, chegando a atingir 45 graus), circunstância esta que parece ter sido desvalorizada na primeira perícia tanto mais quanto nela se refere que ambos os acessos têm trainéis com inclinações da ordem dos 30% (ou seja, referem para ambos os acessos uma inclinação semelhante, o que é infirmado pelos demais elementos probatórios e se pode constatar até na reprodução cinematográfica). Por outro lado, foi também referida nos depoimentos testemunhas (e pelos senhores peritos, em esclarecimentos) a existência no novo caminho de uma curva acentuada (uma curva em U) – e a existência de tal curva é revelada pela planta topográfica junta a fls. 111 pelos senhores peritos que elaboraram a primeira perícia. Apresenta-se assim seguro concluir que o traçado do novo caminho tem uma inclinação mais acentuada que o caminho de servidão, sendo ainda o novo caminho prejudicado (relativamente ao caminho de servidão) pela diminuição dos raios de curvatura, como concluído na segunda perícia. Também relativamente às condições de trânsito em época de Inverno, com ocorrência de geada ou com chuva, as conclusões da segunda perícia se mostram fundamentadas e ajustadas aos demais elementos probatórios. Considerando o referido grau de inclinação, tem de aceitar-se (como em audiência foi esclarecido pelos senhores peritos) que o atrito propiciado pelo piso alcatroado não faculta condições de circulação aos veículos que se apresentem a circular no caminho novo quando este se apresente molhado ou com geada. Apesar de algumas das testemunhas arroladas pelos autores terem afirmado que o local não é propenso à formação de geadas, certo é que ambas as perícias aceitaram a sua ocorrência no local, sendo certo que outras testemunhas aceitaram tal ocorrência (mesmo testemunhas arroladas pelos autores, ainda que adiantassem que, quando ocorrem, depressa derretem). Justifica-se assim, atento o exposto, dar prevalência às conclusões da segunda perícia. Com base nesta prevalência da segunda perícia sobre a primeira, e tendo presentes os demais elementos probatórios, apreciemos, facto a facto, a matéria impugnada. Relativamente ao facto 1º da base instrutória, entende-se que a resposta da primeira instância se mostra conforme à prova produzida, designadamente à prova pericial – ambas as perícias referem (resposta ao quesito 1º formulado pelos autores) que o caminho mencionado nas alíneas N e O da base instrutória, com a abertura do …, sofreu alterações no seu traçado e directriz. Ademais, as alterações ao traçado e directriz de tal caminho mostram-se depois explanadas nas respostas aos factos 2º a 8º da base instrutória. Decorre daqui que os elementos probatórios produzidos nos autos a propósito da matéria objecto do quesito 1º da base instrutória não permitem resposta diversa daquela que lhe foi dada na primeira instância. Impugnam os apelantes a resposta ao facto 9º da base instrutória, no qual se quesitava se o prédio do réu, pelo lado poente, deixou de confrontar com outros prédios rústicos, passando a confinar com a nova via pública aberta (o caminho referido nas respostas aos factos 1º e seguintes), por onde podem circular, licita e livremente, todos os que pretendem fazê-lo, quer a pé, com animais soltos ou jungidos ou veículos de tracção animal ou motorizados. Na resposta a tal facto controvertido a primeira instância considerou provada a matéria já constante das respostas aos factos 7º e 8º (matéria contida nos factos acima elencados na fundamentação de facto sob os números 27 e 28) – ou seja, considerou provado que após a abertura do aludido caminho o prédio do réu passou a confrontar com ele do lado poente e ainda que por ele podem transitar, e transitam, pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa. No fundo, a resposta da primeira instância entendeu provada praticamente em toda a sua amplitude a matéria que era objecto do quesito em causa – quer porque considerou provada a possibilidade de circulação, no referido caminho, de pessoas, gado solto e jungido, veículos de tracção animal ou motorizados (a segunda parte do quesito), quer porque considerou provado que, após a abertura desse caminho, o prédio do réu passou a confrontar pelo seu lado poente (a primeira parte do quesito). Poder-se-ia considerar que o tribunal recorrido não julgou provado que o prédio do réu tenha deixado de confrontar, pelo lado poente, com outros prédios rústicos – ou, de outra perspectiva, que não julgou provado que antes da abertura desse caminho o prédio do réu confrontasse a poente com outros prédios rústicos. Todavia, esta questão é absolutamente irrelevante, dado que está provado que foi após a abertura do novo traçado do caminho, em decorrência da abertura do …, que o prédio do réu com ele passou a confrontar – e esta alteração objectiva, relativa ao prédio dominante, é que importa em ordem a apurar da desnecessidade da servidão de passagem. O facto relevante para a análise jurídica demandada pela presente apelação é o de que o prédio do réu passou a confrontar com o referido caminho pelo lado poente (donde se conclui que antes da alteração com ele assim não confrontava) – e bem assim, que o trânsito de pessoas, animais e veículos é possível no referido caminho. Não existem, pois, razões que justifiquem alterar a resposta da primeira instância ao facto 9º da base instrutória. Insurgem-se também os apelantes contra a resposta da primeira instância aos factos 12º e 13º (e 17º - este porque argumentam ser uma repetição daquele 13º) da base instrutória. Importa começar por esclarecer que analisada a base instrutória, facilmente se constata que apesar da sua idêntica redacção, não existe coincidência entre os quesitos 13º e 17º – o primeiro de tais quesitos (o 13º) reporta-se ao caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e aos factos controvertidos 1º e seguintes, enquanto o segundo (o 17º) tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e factos controvertidos com os números 15º e 16º. Não existe, pois, qualquer repetição ou duplicação, já que cada um deles respeita a diversas realidades. Considerou a primeira instância como provado, relativamente ao quesito 12º, que o caminho público em apreço é mais vocacionado, em determinadas condições, para o trânsito de veículos, que o acesso pelo caminho de servidão, com o esclarecimento que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo e/ou de geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas, e relativamente ao segundo (o 13º), que o percurso pelo caminho público referido até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão, que o pavimento do caminho público é melhor do que o piso do caminho de servidão, sendo que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados. A censura feita pelos apelantes relativamente à resposta ao quesito 13º no que respeita à largura do novo caminho – na sua comparação com a largura do caminho de servidão – não pode ser acolhida, pois que a largura de tais percursos está estabelecida nas respostas aos quesitos 6º e 11º. É, pois, evidente, ser desnecessário alterar a resposta ao facto 13º da base instrutória, no sentido propugnado pelos apelantes, para se obter a conclusão pela qual estes pugnam – a comparação entre a largura dos percursos em causa pode ser efectuada em face da matéria de facto estabelecida nas respostas aos factos 6º e 11º da base instrutória (vejam-se os factos elencados na fundamentação de facto desta decisão sob os números 26º e 29º – o novo caminho tem uma largura média de 3,80 metros, sendo que no seu início apresenta uma largura mínima de 2,60 metros, e o caminho de servidão tem uma largura média de 2,5 metros). No que concerne à comparação das condições de circulação propiciadas pelos referidos percursos, a resposta a tais factos 12º e 13º da base instrutória não pode deixar de reflectir as conclusões da segunda perícia, que como acima analisamos, devem prevalecer sobre as da primeira e não são minimamente infirmadas pelos demais elementos probatórios (antes pelo contrário) – as condições de circulação no novo caminho são prejudicadas não só pela diminuição dos raios de curvatura mas também pela sua inclinação mais acentuada relativamente ao caminho de servidão, sendo certo que as condições de circulação no novo caminho se deterioram, principalmente para os veículos que circulem com carga, com a ocorrência de geadas no Inverno. Não assiste, assim, razão aos apelantes na crítica que dirigem às respostas aos factos 12º, 13º e 17º da base instrutória, que devem ser mantidas. O facto 14º da base instrutória não contém verdadeiramente matéria de facto, mas antes matéria puramente conclusiva, pois encerra, exclusivamente, juízo de valor – e, como é sabido, na fundamentação de facto das decisões judiciais só pode figurar matéria de facto. O despacho sobre a base instrutória só pode conter factos e não já matéria conclusiva ou de direito, a instrução da causa refere-se exclusivamente à demonstração de factos, o despacho a que alude o art. 653º, nº 2 do C.P.C. refere-se exclusivamente à matéria de facto, e a fundamentação de facto das decisões só pode conter matéria de facto (arts. 511º, 513º, 646º, nº 4, 653º, nº 2 e 659º, nº 3, todos do C.P.C.), sendo de notar que se devem ter por não escritas as respostas do colectivo sobre questões de direito (art. 646º, nº 4 do C.P.C.) [6]. A lei refere-se apenas a factos, excluindo assim dessa parte da fundamentação da decisão a matéria de direito e a matéria conclusiva, que contém em si juízos de valor (reservada para a fundamentação jurídica – a interpretação e aplicação das normas jurídicas cabíveis ao caso). São os factos produtores ou desencadeadores do efeito jurídico pretendido pela parte que devem ter assento na fundamentação de facto da decisão. Factos são as ocorrências concretas da vida real (bem como o estado, a qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas – o sexo ou idade das pessoas, a área de certo prédio, a altitude de um local), respeitem eles aos acontecimentos do mundo exterior (da realidade empírico-sensível, directamente captável pelas percepções do homem) ou antes aos eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo[7]. Constituem ainda matéria de facto os juízos de facto, enquanto realidade empírica integradora de pressupostos de facto de certas normas e não do cerne do juízo de valor legal, como é o caso dos juízos periciais de facto (a percentagem da diminuição da capacidade de trabalho provocada por determinada lesão sofrida em consequência de acidente)[8]. Fora da matéria de facto ficam já os juízos conclusivos referidos a determinada valoração normativa – os que encerram em si um juízo de valor, uma apreciação que é resultado de uma análise crítica efectuada sobre determinada realidade, por referência a uma valoração jurídica (excesso de velocidade, culpa, etc.). Constituem meros juízos conclusivos as alegações adjectivantes que não sejam susceptíveis de permitir a percepção da realidade concreta a valorizar juridicamente, porque se não traduzem em qualquer realidade concreta integradora dos pressupostos normativos, representando não mais que juízos subjectivos, emanados da relatividade valorativa da parte que os alega. É o que ocorre com a matéria que (indevidamente, diga-se) foi vazada no número 14º da base instrutória. A alegação de que a utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante (desnecessidade surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão) não traduz qualquer ocorrência da vida real que possa ser objectivamente valorizada, nem respeita a qualquer juízo de facto – comporta, sim, juízo de valor subjectivo, efectuado com recurso a factores alheios à própria percepção da concreta ocorrência, fenómeno ou estado de facto da vida real. Apurar se a utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante é a questão a decidir no âmbito do presente litígio, em função da valorização normativa da matéria factual apurada. Assim, e porque nele não se encontra vazada matéria de facto, não pode o tribunal respondê-lo (até porque a resposta que fosse produzida se teria de considerar não escrita). O que acaba de se dizer relativamente ao facto 14º, vale inteiramente para o facto 18º da base instrutória, sendo certo que ao contrário do pressuposto pelos apelantes este não constitui uma repetição daquele, já que enquanto aquele se refere ao caminho novo mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes, este último se reporta ao caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º (o caminho que, em audiência de discussão de julgamento, era mencionado como caminho de …). Certo é que também o quesito 18º da base instrutória não contém matéria de facto, mas antes, e exclusivamente, matéria conclusiva, não podendo ser respondido. Improcede, assim, quanto aos factos 14º e 18º da base instrutória, a pretensão dos apelantes. Resta, finalmente, a impugnação da resposta ao facto 20º da base instrutória. Releva a primeira parte de tal quesito, já que a sua segunda parte é meramente conclusiva – ou seja, importa apreciar se os elementos probatórios produzidos nos autos permitem ao tribunal concluir, com o grau de probabilidade suficiente às necessidades práticas da vida, que o réu utiliza o caminho de servidão por mero capricho e afrontamento dos proprietários do prédio dominante. Nesta análise não podem deixar de ser ponderado, em primeiro lugar, o expendido na segunda perícia acerca da comparação das condições de circulação entre os percursos que agora se apresentam como possíveis, de e para o prédio do réu, como acima já exposto. Depois, há-de reconhecer-se que as testemunhas, além de descreverem os acessos de que dispõe o prédio do réu (quer o caminho de servidão, quer os dois caminhos referidos, respectivamente, nas alíneas N e O e Q a U dos factos assentes) e de se referirem aos seus traçados e pisos, se limitaram a opinar sobre qual deles permite melhores condições de circulação, sem que contudo fizessem acompanhar tais afirmações conclusivas ou valorativas de elementos objectivos que permitissem infirmar ou questionar as conclusões expostas naquela referida segunda perícia. As afirmações do J… (irmão dos autores – que afirmou não saber ou perceber a razão pela qual o réu ‘teima’ em usar a servidão, quando o caminho novo tem melhor piso e é mais curto) ou do H… (proprietário de prédio também onerado com o caminho de servidão – e que referiu que em sua opinião o réu pretendeu continuar o caminho de servidão por birra), além de traduzirem a avaliação meramente pessoal que eles fazem da realidade, não se mostram compatíveis ou conciliáveis com as conclusões da segunda perícia, quer na parte em que se refere que as condições de circulação propiciadas pelo caminho novo são prejudicadas pelo aumento da inclinação e diminuição dos raios de curvatura, principalmente relativamente aos veículos que circulam carregadas, quer no segmento relativo às condições de circulação em caso de ocorrência de geada. Tem assim de reconhecer-se que os elementos probatórios produzidos nos autos não permitem concluir, com o grau de probabilidade suficiente às necessidades práticas da vida, que o réu utiliza o caminho de servidão por mero capricho ou afrontamento dos proprietários dos prédios servientes. Face ao exposto, não pode deixar de ser mantida a decisão da primeira instância quanto à matéria de facto. Sendo de manter, integralmente, a decisão da matéria de facto, fácil é concluir pela improcedência da apelação, pois que como já entendido no acórdão desta Relação nestes autos proferido em 22/06/2010 (entendimento que não deixou de ser corroborado pelo douto Acórdão do STJ nestes autos proferido em 16/03/2011), a matéria de facto apurada não permite concluir pela desnecessidade da servidão. Uma vez que a matéria de facto a considerar se mantém inalterada, temos por inteiramente válida e aplicável a fundamentação jurídica exposta no acórdão de 22/06/2010, que, por isso, nos vamos limitar a reproduzir (em itálico). ‘Defendem os apelantes que o seu direito de propriedade sobre o prédio serviente, enquanto direito absoluto, conflitua com o direito de servidão de passagem constituído por usucapião a favor do prédio dominante (do réu), limitação que só se justifica na estreita medida das exigências impostas pelo proveito que o prédio dominante possa facultar ao prédio serviente e desde que a sua subsistência se revele compatível com a função social e económica daquele direito. Uma vez que o prédio serviente tem agora acesso directo para e da via pública, por onde se pode entrar, sair e transitar, que esta (via pública) tem largura média superior à da servidão, melhor piso e uma extensão entre os 400 a 435 metros, sendo o da servidão de 800 metros, sendo o caminho público mais vocacionado para o trânsito de veículos, em determinadas condições, como a não formação de geadas e gelo, concluem estar verificada situação factual que configura uma alteração objectiva, típica e exclusiva na situação do prédio dominante e assim, porque asseguradas as normais e previsíveis necessidades e utilidades do prédio dominante através do caminho público, deverá ser resolvido a favor do prédio serviente o conflito de interesses entre ambos os prédios. As servidões prediais constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante (art. 1569º, nº 2 do C.P.C.). Sendo o encargo constituído por usucapião imposto pelos factos, a sua extinção será uma decorrência do desaparecimento dos factos que lhe deram origem ou da sua ultrapassagem, a latere[9]. São os factos que impõem a constituição da servidão e que determinam a sua extinção[10]. A extinção da servidão por desnecessidade entronca na ligação umbilical entre o prédio dominante e os factos que estiveram na origem da sua constituição. Com o normativo em análise (art. 1569º, nº 2 do C.C.) visa-se libertar os prédios de servidões desnecessárias ou impraticáveis, que desvalorizam os prédios servientes sem valorizarem os prédios dominantes[11]. No fundo, a extinção da servidão por desnecessidade é justificada pela constatação de que ‘não deve haver encargos sobre um prédio a favor doutro, a não ser quando sejam necessários’[12]. O direito real limitado só tem justificação, onerando o direito real de propriedade que comprime (direito de propriedade tendencialmente ilimitado, dentro dos limites da lei), enquanto através do seu exercício puderem ser fruídas as utilidades propiciadas ao prédio dominante. ‘A desnecessidade tem que ser objectiva, típica e exclusiva da servidão, não se confundindo com a desnecessidade subjectiva, que assentaria na ausência de interesse, vantagem ou conveniência pessoal do titular do direito. A servidão assenta numa relação predial estabelecida de maneira que a valia do prédio aumenta, graças a uma utilização «latu sensu» de prédio alheio. Quando essa utilização de nada aproveite ao prédio dominante, surge-nos a figura da desnecessidade’[13]. Tal conceito normativo pressupõe, assim, uma mudança na situação do prédio dominante, que revele ter a utilização (possível) do prédio serviente perdido utilidade para o prédio dominante. A desnecessidade, enquanto causa de extinção das servidões prediais, é, pois, aferida por padrões objectivos reportados ao prédio dominante (sendo assim de descurar factores subjectivos concernentes ao proprietário do prédio dominante), ‘implicando uma correcta (e casuística) concatenação entre o interesse do prédio dominante e do prédio serviente’, pelo que, sempre que se puder razoavelmente concluir que a servidão deixou de trazer qualquer mais valia significativa ao prédio dominante ou até que se tornou inútil para ele, deve ela ser julgada extinta já que, então, deixa de se justificar o sacrifício imposto ao prédio serviente[14]. A razão de ser do regime estabelecido no art. 1569º, nº 2 do C.C. reside na necessidade de assegurar o pleno exercício do direito de propriedade, desonerando-o e libertando-o de peias, limitações e constrangimentos comprovadamente inúteis, cuja subsistência se venha a revelar incompatível com a função social e económica daquele direito. ‘A compressão do cerne de qualquer direito, v.g. de um direito real de gozo, só deverá em princípio considerar-se legítima até onde o «sacrifício», ónus ou encargo imposto sobre a coisa se revele necessário para assegurar a terceiro uma fruição «normal» do seu próprio direito; não assim se tal sacrifício se revelar exorbitante ou anómalo, face ao quadro objectivo de circunstâncias que em dado momento se verifique’[15]. A lei remete, pois, para uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador a avaliação, segundo uma prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo, da existência de alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante, permita vir a ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio serviente (considerando a existência de alternativa que garanta a satisfação das necessidades que a servidão visava satisfazer ao prédio dominante, em termos de normal comodidade e regularidade)[16]. Para esta ponderação judicial aponta o argumento histórico, como assinala o citado Ac. do S.T.J. de 27/05/1999 – na exposição de motivos relativa à redacção do preceito, o Prof. Pires de Lima[17] (o autor do projecto) confessa ter omitido a enumeração da parte final do § único do art. 2279 do C. C. de 1867 (na parte que preceituava sobre as formas que podia assumir a desnecessidade: por terem cessado as correspondentes necessidades desse prédio, ou por ser impossível já satisfazê-las por via daquelas servidões ou porque o proprietário dominante pode fazê-lo por qualquer outro meio igualmente cómodo) por duas ordens de razões: enquanto enumeração taxativa, parecia-lhe extremamente perigosa; como enumeração exemplificativa deixaria de ter interesse, sendo preferível que os tribunais gozassem da maior liberdade de apreciação[18]. Daqui resulta a óbvia constatação – com ‘a supressão de tal «espartilho», pretendeu-se, pois, claramente, fazer apelo ao prudente arbítrio do julgador, face às específicas circunstâncias de cada caso (apreciação casuística)’[19]. Assim, ocorrerá a desnecessidade da servidão quando se constate que as utilidades proporcionadas ao prédio dominante pelo seu exercício podem ser (ou são) conseguidas por outro meio – como será o caso de servidão de passagem constituída por usucapião, quando o prédio dominante passa a dispor de ligação com a via pública, sem lhe ser assim necessário utilizar aquela servidão de passagem[20]. A apreciação casuística comportada pela análise relativa à extinção da servidão por desnecessidade demanda se valorizem dois interesses conflituantes sempre presentes na relação jurídica predial em que assenta qualquer servidão: o interesse do proprietário do prédio serviente, com vista a fruir e gozar, de forma tendencialmente ilimitada (nos limites da lei – art. 1305º do C.C.), a sua coisa e, por isso, de ver cessado o direito real limitado que a onera; o interesse do proprietário dominante, em fruir todas as utilidades do seu prédio em razão do exercício da servidão. Tal apreciação exige sempre um juízo de proporcionalidade entre o grau de desagravamento do prédio serviente em resultado da extinção da servidão e a dimensão dos custos, inconvenientes e incómodos resultantes para o prédio dominante da alternativa ao uso da servidão[21]. Haverá assim que ponderar não só o eventual o ganho resultante da extinção da servidão para o prédio serviente (v.g., a parcela de terreno utilizada pela servidão de passagem poderá ser cultivada), ou, até, a ausência de qualquer ganho real (a parcela de terreno utilizada pela servidão de passagem poderá continuar a função de caminho, ainda que apenas no interior do prédio serviente), e, por contraponto, a perda que para o prédio serviente representará a extinção da servidão (quais as utilidades que deixarão de ser auferidas no prédio dominante – ou que só com mais custos e/ou incómodos continuarão a ser auferidas – com o uso da alternativa apresentada pela nova situação fáctica). Importará, pois, apreciar, se a alternativa aportada pela actual situação fáctica ao prédio dominante permite ou não fruir e gozar, em toda a sua plenitude e extensão, todas as utilidades que eram satisfeitas pelo exercício da servidão (em termos de normal comodidade e regularidade). No primeiro caso (a alternativa que a nova situação constitui permite fruir e gozar todas as utilidades que eram satisfeitas através do exercício da servidão), haverá que conceder-se que a servidão deve extinguir-se, pois que as utilidades que propiciava ao prédio dominante, através do prédio serviente, são integralmente satisfeitas por outra via. No segundo caso (não havendo uma plena e integral satisfação de todas as utilidades satisfeitas através do exercício da servidão), importará apurar, de uma banda, em que medida as utilidades que eram retiradas pelo prédio dominante do exercício da servidão não são satisfeitas pelo meio alternativo e, de outra banda, apurar qual(ais) a(s) vantagem(ns) trazida ao prédio serviente pela extinção da servidão. Depois, será confrontando a perda de um (dominante) e a vantagem do outro (serviente) que se poderá apurar qual o interesse merecedor de tutela. Efectivamente, se uma servidão significa, sempre, um proveito para o prédio dominante (por definição, a servidão constitui um encargo imposto num prédio em benefício doutro, de proprietário diferente), poderá revelar-se comunitária e juridicamente insuportável a sua manutenção no confronto com os sacrifícios que importa ao prédio serviente. Uma das características das servidões prediais é a sua atipicidade – podem ser objecto da servidão predial quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor (art. 1544º do C.C.). Não é, pois, ‘necessário, para surgir uma servidão, que esta venha atribuir vantagens económicas ao prédio dominante. Pode tratar-se de vantagens de mera comodidade’[22]. Terá assim de se ponderar, considerando todas as circunstâncias, se a manutenção da servidão para conservar ao prédio dominante o gozo de determinadas vantagens de mera comodidade não representará um sacrifício anómalo ou exorbitante para o prédio serviente. Seguro é, quanto às servidões de passagem, que para a sua extinção por desnecessidade não basta que, para além da passagem objecto da servidão, exista outra (ou outras) via de acesso do prédio dominante para a via pública, pois que para tal será necessário demonstrar (e o ónus de prova de tal matéria incumbe ao proprietário do prédio serviente, enquanto facto constitutivo da pretensão de extinção da servidão, nos termos do art. 342º, nº 1, do C.C.) que tal outro acesso oferece condições de utilização similares ou, pelo menos, não desproporcionalmente agravadas (no confronto com a vantagem advinda ao prédio serviente pela extinção do encargo). Aplicando estes princípios ao caso dos autos, não pode deixar de concluir-se, em consonância com a douta sentença recorrida, não estar demonstrada factualidade susceptível de evidenciar a desnecessidade da servidão de passagem que, beneficiando o prédio do réu, onera o prédio dos autores. Atentemos na matéria de facto relevante. Foi judicialmente reconhecida a constituição, por usucapião, de servidão de passagem que, onerando o prédio dos autores, beneficia o prédio dos réus. Tal servidão manifesta-se por uma estrada em terra batida, com a largura média de 2,5 m, prolongando-se, no comprimento, ao longo de todo o prédio dos autores, iniciando-se se junto ao caminho público, donde passa para o prédio dos herdeiros de Q…, deste para o de S…, entrando depois no prédio dos autores. Foi rasgada e posta a funcionar em termos de possibilitar, ao longo do seu percurso, a passagem a pé e de carro de tracção motor ou animal, com gado solto ou jungido, para o prédio do réu, diariamente, todo o ano. Após a constituição da servidão (e mesmo posteriormente ao seu reconhecimento judicial), verificou-se uma alteração na situação do prédio dominante, em função da abertura do Itinerário Principal nº . (…), donde resultou que este passasse a confrontar directamente com dois caminhos públicos. Considerou-se na decisão recorrida não ter resultado provado, quanto ao caminho público que constitui o limite nascente/norte do prédio, que tal acesso ofereça condições de utilização similares ou, pelo menos, não desproporcionalmente agravadas, comparativamente com o acesso feito pela servidão. Os apelantes não impugnam a decisão nesse particular aspecto. Defendem é que se verificam todos os requisitos para concluir pela desnecessidade da servidão, considerando o outro acesso – o caminho que passou a constituir o limite poente do prédio do réu. A abertura do … determinou a alteração do traçado e directriz do caminho público onde tem início o estradão que constitui a servidão de passagem objecto dos autos, tendo a JAE procedido ao seu (caminho público) alargamento e pavimentação (semi-penetração betuminosa), numa extensão de 99,50 metros, procedendo a partir daí à abertura de um novo traçado, o qual, flectindo para a direita, atento o sentido descendente, passa por baixo do …, atravessando-a através de túnel aberto para o efeito, atingindo depois, a poente, o prédio do réu, seguindo ao longo do lado poente deste mesmo prédio (constituindo o limite deste), numa extensão de cerca de 160 metros, até que, na sua parte final, flectindo para nascente, desemboca e entra directamente no prédio do réu, conduzindo à casa de habitação aí edificada. Por tal caminho podem transitar e transitam pessoas a pé, com gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, existindo directo acesso do prédio do réu a tal caminho. Da comparação entre o caminho de servidão e o caminho público em referência constata-se: - o caminho de servidão tem uma largura média de 2,50 metros, enquanto o caminho público tem a largura média de 3,80 metros, apresentando no seu início uma largura mínima de 2,60 metros; - o piso do caminho de servidão é em terra batida, enquanto o caminho público tem piso de semi-penetração betuminosa; - considerando o local onde tem início o caminho de servidão, a distância do caminho público até ao prédio dominante situa-se entre os 410 metros e os 434,50 m, enquanto que pelo caminho de servidão tal distância é de 800 metros; - o caminho público é mais vocacionado para o trânsito de veículos que o caminho de servidão quando não existe formação de gelo e/ou geada no piso e no caso dos veículos circularem sem grandes cargas; - o percurso pelo caminho público tem como desvantagens, relativamente ao caminho de servidão, o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes circulam carregados, o que se acentua quando o piso está molhado, em consequência de chuva, ou com gelo, sendo certo que no Inverno, no local onde se situa o caminho, ocorre, por vezes, a formação de gelo e geada. Tal matéria de facto não permite considerar, numa primeira aproximação, que o caminho público em referência permite ao proprietário do prédio dominante fruir, em toda a sua plenitude e extensão, todas as utilidades que são satisfeitas pelo exercício da servidão, com as mesmas condições de comodidade. Na verdade, se em determinadas circunstâncias, o caminho público permite o trânsito sem qualquer dificuldade e até em melhores condições que pelo caminho de servidão, noutras circunstâncias tal já não ocorre – a inclinação e raios de curvatura mais apertados dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos carregados, sendo que tal dificuldade se agrava em condições climatéricas de chuva, de formação de geada ou de gelo (o que por vezes, durante o Inverno, ocorre no local). Apesar de não ter resultado provado que o trânsito de pessoas e veículos pelo caminho público seja impossível nas apontadas circunstâncias climatéricas, certo é que se verifica uma agravamento considerável na comodidade de tal trânsito – e daí que, como judiciosamente se assinala na decisão recorrida, não se possa concluir que a servidão nada aproveite ao prédio dominante. O que vem de dizer-se remete a análise para a ponderação (em termos de juízo de proporcionalidade) entre as vantagens advindas ao prédio serviente com a extinção da servidão e a perda de vantagens (comodidade e regularidade) daí advindas ao prédio dominante. Porém, como se assinala na douta decisão recorrida, não resultaram provados quaisquer factos que permitam formular tal juízo de proporcionalidade entre o grau de desagravamento do prédio serviente resultante da extinção da servidão e a dimensão dos custos, incómodos e inconvenientes resultantes para o prédio dominante de tal extinção – tendo-se apurado que o caminho de servidão atravessa todo o prédio dos autores (com mais de 11 hectares, destinado ao cultivo da vinha da região demarcada do Douro, com oliveiras e cerejeiras), não se apurou já se a faixa de terreno constituída pelo leito da servidão poderá ser aproveitada para outras finalidades, ou antes se a mesma terá de continuar a ser utilizada como caminho, para que os autores transitem pelo seu prédio (atente-se na área do prédio dos autores). Trata-se de matéria essencial à formação do apontado juízo de proporcionalidade, cujo ónus de prova incumbia aos autores, proprietários do prédio serviente. Sintetizando: - por um lado, não pode considerar-se que a servidão tenha deixado de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, pois que em determinadas condições continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas; - por outro lado, não pode concluir-se que a manutenção da servidão, garantindo comodidade, conforto e regularidade no trânsito de e para o prédio dominante (pelo menos nas referidas circunstâncias climatéricas), constitua sacrifício anómalo ou exorbitante para o prédio serviente – ou, noutra perspectiva, que as vantagens advindas ao prédio serviente da extinção da serviente sejam de tal modo atendíveis que mereçam tutela jurídica, no confronto com as vantagens resultantes para o prédio serviente da manutenção da servidão. Tem assim de concluir-se – em consonância com a douta sentença recorrida – que não lograram os apelantes provar (sendo certo que ónus de prova a si incumbe, nos termos do art. 342º, nº 1 do C.C.) os necessários factos para que se conclua pela desnecessidade da servidão de passagem que onera o seu prédio em benefício do prédio do apelado. Não merece assim, considerando o exposto, qualquer censura a sentença recorrida, havendo que julgar improcedente a apelação’. Improcede, pois a apelação, com a consequente manutenção da decisão recorrida. * DECISÃO * Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida. Custas pelos apelantes. * Porto, 27/09/2011 João Manuel Araújo Ramos Lopes Henrique Luís de Brito Araújo Fernando Augusto Samões ___________________ [1] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286; Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); Acs. do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009, e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt/jstj. [2] A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339. [3] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191. [4] Anote-se que procedemos à integral audição dos depoimentos produzidos em audiência de discussão e julgamento. [5] Procedemos à completa visualização do dvd enviado pelo tribunal recorrido, cujas imagens eram acompanhadas de narração que as referenciavam aos pontos da base instrutória (seja dos factos assentes, seja dos factos controvertidos), e que documentam os caminhos a que os autos respeitam. [6] Se na fundamentação de facto da sentença for vazada matéria de direito ou matéria conclusiva, deve o tribunal da Relação, mesmo oficiosamente, considerá-la não escrita, expurgando-a do elenco da matéria de facto (art. 646º, nº 4, 1ª parte do C.P.C., aplicado analogicamente - Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, p. 312. [7] A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 406 e 407. [8] Autores e obra citados na nota anterior, pp. 408 e 409. [9] P de Lima e A. Varela, Código Civil Anotada, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, p. 676. [10] Rodrigues Bastos, Direito das Coisas, IV, 1975, p. 214. [11] Oliveira Ascensão, Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais, Separata da Revista da F.D.L., 1964, p. 10. [12] Mota Pinto, Compropriedade, propriedade horizontal, direito de superfície, servidões prediais, usufruto e habitação, RDES, Ano XXI, nº 1, 2 e 3, p. 149. [13] Oliveira Ascensão, obra e local citados. [14] Cfr. o Ac. R. C. de 3/03/2009 (relatado pela Exmª Sr.ª Desembargadora Isabel Fonseca), no sítio www.dgsi.pt, citado também na decisão recorrida. Cfr. também, quanto à necessidade de aferir do conceito da desnecessidade por padrões objectivos, os Ac. S.T.J. de 27/11/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Gil Roque, também citado na decisão recorrida) e de 1/03/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Sebastião Póvoas), ambos no sítio www.dgsi.pt.. [15] Ac. S.T.J. de 27/05/1999 (relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Ferreira de Almeida), no sítio www.dgsi.pt. [16] Cfr., entre outros, o citado Ac. S.T.J. de 27/05/1999 e o Ac. R. C. de 25/09/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Hélder Roque), no sítio www.dgsi.pt. [17] B.M.J. nº 64, p. 34. [18] Cfr., também, o Ac. R. C. de 12/06/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Coelho de Matos). [19] Citado Ac. do S.T.J. de de 27/05/1999. [20] Mota Pinto, obra citada, p. 149. [21] Ac. R. Coimbra de 6/12/2005 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Cura Mariano), no sítio www.dgsi.pt. [22] Mota Pinto, Compropriedade, propriedade horizontal, direito de superfície, servidões prediais, usufruto e habitação, RDES, Ano XXI, nº 1, 2 e 3, p. 134.