Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2948/19.0T8OAZ.P1 |  |
TÍTULO EXECUTIVO
INEXEQUIBILIDADE
INEXIGIBILIDADE
CONVERSÃO DA EXECUÇÃO
II - Da mesma forma não se pode ter a obrigação de prestação daquele facto como inexigível, com base nas mesmas razões, porque alegadamente a execução da obra estar dependente de processo administrativo, que passará por um conjunto de fases e implicará diversas decisões administrativas favoráveis de entidades terceiras.
III - Muito menos pode o tribunal, para o efeito remeter o apelante para a jurisdição administrativa para tenta ultrapassar os problemas delineados pelo Sr. perito.
IV - A conversão da execução iniciada para prestação de facto para pagamento de quanto certa, não tem que ser efectuada no requerimento inicial, mas sim, nos termos e tempos do artigo 869.º CPCivil.
Relator – Ernesto Nascimento.
Adjunto – Judite Pires
Adjunto – Aristides Rodrigues de Almeida
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
AA intentou a presente execução de sentença de prestação de facto contra A..., S.A., prosseguindo atualmente, na qualidade de exequente, os habilitados sucessores, BB e CC, conforme sentença de 30.05.2022.
No requerimento executivo alegou, em resumo, que,
- por acórdão proferido neste Tribunal, em 15.11.2018 e já transitado em julgado, foi a executada e aí expropriante e recorrente, condenada a, para além do mais, "a assegurar o acesso à parcela de terreno sobrante encravada dos recorridos e aqui expropriados, mediante a construção da passagem sobre o Rio Ínsua nos termos melhor descritos em 27, 28 e 29 dos factos provados", isto é, "construir uma passagem sobre o Rio Ínsua que permita a ligação entre a margem direita, servida pela Rua ..., pavimentada em pedra tipo calçada portuguesa e tout-venant, e efectuar trabalhos de melhoria de um caminho com 500 metros de comprimento, em terra, que se situa na margem esquerda", passagem sobre o Rio Ínsua essa que "passará pela execução de maciços de betão que suportarão tramos de lajes em betão armado, sendo o vão da ordem dos 15 metros e considerando uma largura do tabuleiro de 3 metros", sendo que a dita "melhoria do caminho importará o seu alargamento para 3 metros e a remoção da matéria vegetal, decapagem e aplicação de camada em tout-venant com 0,15 m, misturada com cimento numa dosagem de 10 kg/m2";
- trabalhos cujo custo de construção foi fixado na sentença recorrida em €81.000,00;
- porém, não obstante tal decisão e as diversas interpelações do aqui exequente para cumprir aquela decisão, o certo é que até ao presente a executada nada fez;
- o título ora dado à execução é omisso quanto ao prazo para a prestação do facto, de forma que, nos termos do disposto no artigo 874º do CPC, indica como suficiente o prazo de 120 dias e para o início dos trabalhos o prazo máximo de 30 dias, por serem ambos mais do que suficientes ao inicio e conclusão da obra aqui em apreço;
- ao abrigo do disposto no artigo 868º/1 do CPC mais requer o pagamento de quantia a título de sanção pecuniária compulsória, cuja fixação pretende obter neste processo executivo e que sugere nunca inferior a €100,00 por cada dia de atraso no cumprimento, para além da condenação em idêntica quantia (100,00€ /dia) a título de indemnização pelos danos para si decorrentes da não realização da prestação, contabilizada até efectivo cumprimento da prestação em que a aqui executada foi condenada, pois desde que a aqui executada tomou posse administrativa do terreno que acabou por expropriar ao ora exequente, em 20.11.2009, está impedido de aceder à sua parcela de terreno sobrante, nomeadamente com carros, tractores e/ou máquinas agrícolas, pois em consequência da obra que a expropriação visou construir (auto-estrada) tal terreno sobrante ficou encravado, situação que ainda actualmente se mantém (e desde então já passaram mais de 9 anos e meio) e se manterá até efectiva realização da prestação em que foi condenada.
Por sentença proferida, a 17.01.2021, transitada em julgado, no apenso A de embargos de executado, e pelos fundamentos aí aduzidos, foi decidido o seguinte:
» rejeita-se o pedido de sanção pecuniária compulsória e o pedido de indemnização feitos pelo exequente, nos termos dos artigos 829º-A do Código Civil e 734º, n.º 1, e 868º, ambos do CPC;
» julga-se improcedente o demais peticionado na presente oposição à execução, por falta de fundamento legal, determinando-se o prosseguimento dos autos principais, com a realização das diligências executivas, designadamente as previstas no n.º 1 do artigo 875º do CPC.
Nessa sequência, importando proceder às subsequentes diligências, seguindo-se os trâmites legais previstos no citado normativo 875º do CPC, determinou-se, por despacho de 18.05.2023 proferido nestes autos principais, a realização de exame pericial para se apurar, com exatidão, o prazo para a execução da prestação.
Contudo, o exequente, tendo em conta as diversas soluções possíveis de Direito para o caso e razões de economia, quer processual, quer com os encargos que uma outra perícia com o objeto a que alude o referido n.º 1 do art. 870º do CPC necessariamente acarretará, veio requerer que a perícia tenha também por objeto a avaliação do seu custo. Como tal, por despacho proferido a 26.06.2021, foi deferido o pretendido pelo exequente.
A fls. 74 a 78 foi junto o relatório pericial, que foi objeto de pedido de esclarecimentos pelas partes, tendo os mesmos sido prestados a fls. 84 e ss, documentos estes que aqui se são por reproduzidos.
Foram ainda solicitados pelas partes mais esclarecimentos, tendo o Sr. Perito respondido junto aos autos os segundos esclarecimentos de fls. 101 e ss, documento esse que aqui se dá por reproduzido.
A 21.09.2022 foi proferido o seguinte despacho:
“Analisado o relatório pericial e respetivos esclarecimentos, nos quais resulta que para a realização da obra importará a alteração do PDM da região, para além de prévia obtenção de licenciamentos, autorizações, elaboração e aprovação de projetos, peças escritas e desenhadas relativas à obra em causa, tendo o Sr. Perito concluído, a 09.05.2022, que "(...) a título de esclarecimento informo que; considero que todo o processo é administrativo até ao ato de adjudicação da obra, passando nesta fase para gestão administrativa da execução da obra", verifica-se que não é possível, no âmbito deste processo executivo, impor o cumprimento destas obrigações à executada, mas sim, em nosso entender, no âmbito de um processo administrativo, afigurando-se-nos que a obrigação exequenda não se mostra exigível.
Acresce ainda que nem é possível estabelecer com rigor o "prazo estimado" "na ordem dos 18 (dezoito) meses" conforme proposto pelo Sr. Perito, prazo esse, e segundo posteriores esclarecimentos, que seria dividido "em 12 meses, para preparação e execução na área administrativa e seis meses para a execução da obra". Elucidando ainda o Sr. Perito que "tais prazos só são viáveis se a atual "Segunda Revisão do Plano Municipal de Oliveira de Azeméis, que está a decorrer os seus estudos no Município, incluir no seu desenvolvimento esta pretensão, e assim reduzir prazos normais que podem resultar em vários anos" (cfr. esclarecimentos de 07.03.2022).
Quanto ao custo, estima um valor total para a prestação de 306.000,00 (Trezentos e seis mil euros) acrescido do IVA.
A prestação de facto imposta à executada, pelo título executivo dado à execução, pressupõe o cumprimento dos aludidos atos administrativos, cuja execução depende de terceiros, não podendo este Tribunal obrigar esses terceiros a cumpri-los e no aludido prazo. Sugere ainda o Sr. Perito um entendimento entre a A... e os Serviços Municipais de Oliveira de Azeméis. Contudo, caso se frustre esse acordo, será necessário, em nosso entendimento, instaurar o competente processo administrativo. Poder-se-á mesmo colocar a questão da exequibilidade intrínseca da alínea b) da decisão dada à execução, por a sua execução estar dependente do processo administrativo descrito pelo Sr. Perito, que passará por um conjunto de fases e implicará diversas decisões administrativas favoráveis de entidades terceiras.
Assim sendo, determina-se a notificação das partes para se pronunciarem, em 10 dias, sobre a questão (art. 3º, 3, do CPC).
Dê conhecimento à AE.” Vieram as partes responder.
Defendeu o exequente, no seu requerimento de 04.10.2022, e em suma, que uma sentença transitada em julgado que condena na realização de concretas obras (in casu, construção de uma passagem sobre o rio Ínsua e alargamento de um caminho) é uma decisão exequível, contendo uma obrigação exequenda, certa e exigível. Acrescentou também que a executada, até à data, não construiu o acesso em questão ao terreno encravado e nem iniciou o referido procedimento administrativo.
Termina requerendo que “nos termos do disposto no nº 1, do artº 870º do CPC, deve declara-se que o facto aqui em apreço será prestado por terceiro, procedendo-se à penhora da quantia para o efeito necessária (€306.000,00 + IVA).”
Por seu turno, veio a executada defender que a obrigação exequenda se afigurar inexigível no âmbito dos presentes autos, designadamente nos termos do artigo 729.º, alínea e) do CPC, assim se impondo a extinção da execução nos termos legais.
Para tanto, alega, em síntese, que “por mais diligente que a Executada possa ser (ou o terceiro que, contratualmente, teria que realizar a prestação em causa), a mesma não consegue garantir, nem que o PDM venha a ser alterado para acomodar a obra em causa, nem que as entidades terceiras a quem cumpriria tomar decisões ou emitir parecer se posicionassem favoravelmente em relação a tal pretensão, e muito menos o prazo em que o fariam. Ou seja, está em causa uma prestação que depende de um conjunto de outras prestações de entidades terceiras a que a Executada (ou o Tribunal) não podem obrigar, o que inviabiliza e torna inexigível o cumprimento da obrigação em causa num qualquer prazo fixado para o efeito. Por outras palavras, tanto a própria exequibilidade da obra como o prazo em que a mesma poderia ter lugar são totalmente imprevisíveis e escapam, em grande medida, à esfera de decisão da Executada - porque caem na esfera de decisão de outras entidades - pelo que nunca a mesma lhe poderia ser imposto o seu cumprimento nem fixado um prazo para tal.”
A 15.11.2022 proferiu-se o seguinte despacho:
“Considerando as respostas das partes ao despacho anterior e atenta a particularidade do caso, concede-se o contraditório aos exequentes para sugerirem, querendo, e em 10 dias, quais os meios legais que este Tribunal dispõe para obrigar entidades terceiras a tomarem decisões, a fim de que se possa construir uma passagem sobre o rio Ínsua e alargamento de um caminho, mormente a alteração de um PDM para acomodar a obra em causa, o que pressupõe que estas entidades públicas emitam pareceres favoráveis em relação a tal pretensão e decidam num determinado prazo, conforme resulta do relatório pericial.
Estando a obrigação dependente de um conjunto de outras prestações, de carácter administrativo, colocamos à consideração dos exequentes, e na falta de melhores argumentos, quais as medidas que entendem legalmente possíveis este Tribunal decretar para tornar exequível a obra em questão e num prazo fixado para o efeito, pronunciando-se, querendo, sobre o último requerimento da executada.”
Veio responder o exequente, argumentando, em suma, que “para levar a cabo a prestação do facto determinado no douto Acórdão exequendo não é necessária qualquer alteração ao P.D.M., como também o não foi a construção do troço da autoestrada que está na origem do encrave do terreno que é objeto dos presentes autos. (…)
No nosso entender, em sede de execução de Sentença não compete ao Tribunal determinar os concretos procedimentos, nomeadamente administrativos, que a executada deva lançar mão para dar cumprimento à obrigação a que está judicialmente vinculada e, muito menos, determinar a terceiros a prática de tais procedimentos, ou o seu deferimento, tal como não lhe compete determinar o empreiteiro que para realização de tal obra deva a executada contratar, nem impor aos fornecedores do “tout-venant, da pedra tipo calçada, do cimento e do ferro” (1) que para o dito efeito efetivamente os forneçam à executada… sendo que também estes são “terceiros” relativamente aos presentes autos e, na área de competência de cada um deles, seguramente que também terão de, nessa medida, ”intervir” na obra a realizar…
Com o devido respeito por outro entendimento, defende o respondente que ao Tribunal compete determinar que a executada cumpra a decisão exequenda, fixando-lhe prazo para o efeito, competindo à executada encontrar e obter os procedimentos, meios e matérias-primas adequados a tal fim. E só então, se se constatar que tais procedimentos, meios e/ou matérias-primas são imprescindíveis à realização integral da prestação em apreço nos autos e que a sua obtenção é definitiva e absolutamente impossível de alcançar, é que se poderá concluir pela impossibilidade (efetiva, absoluta e definitiva) de cumprimento dessa obrigação, pois, como tem sido decidido pela nossa Jurisprudência e defendido na doutrina, só tal impossibilidade efetiva, absoluta e definitiva libera o devedor do cumprimento da obrigação a que está vinculado, o que sucede apenas quando o cumprimento se tenha tornado verdadeiramente impossível, no sentido de não mais poder ser realizável por ninguém.
Não sendo este o caso que nos ocupa, entende o ora respondente que devem os autos prosseguir os seus termos para fixação judicial do prazo (início e conclusão) para integral cumprimento da obrigação, como em tempo foi requerido pelos exequentes.”
Subsidiariamente, vem o exequente requerer o seguinte:
“Caso venha a entender-se e a decidir-se que a integral prestação do facto em causa nos autos importa a intervenção / colaboração de terceiros - como (só) agora defende a executada - e se conclua que, por isso, tal concreto segmento da decisão executiva não pode ser cumprido sem essa intervenção de terceiros, entende o ora respondente que deve aplicar-se o disposto no nº 1, do artº 868º do CPC (aplicável ex vis do artº 869º do mesmo diploma), isto é, tendo a oposição que foi apresentada à presente execução sido já julgada improcedente, deve proceder-se à fixação da indemnização do dano sofrido pelos exequentes com a não realização da prestação que se considera não realizável.
6. Aliás, seja com a construção de um caminho de acesso ao terreno dos exequentes (reposição natural), seja com a alternativa da fixação de uma indemnização em dinheiro, do que se trata é de indemnizar os exequentes do dano para si advindo, a qual, em obediência ao disposto no artº 566º do CC, deve ser fixada em dinheiro sempre que a reposição natural não seja possível.
7. E tal dano os exequentes contabilizam da seguinte forma:
a) No processo expropriativo que é referido nos autos foi, por douta Sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, fixado em €81.000,00 (a atualizar de acordo a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, desde 18.01.2013, inclusive) o valor do dano decorrente para os aí expropriados e ora exequentes resultante do facto de a sua parcela de terreno sobrante ter ficado encravada, sem acesso, lendo-se nessa douta Sentença que (…) “do que se trata é de indemnizar os expropriados do prejuízo decorrente da expropriação e que, no caso concreto, se traduz na ausência de acesso à sua parcela” (…) – sublinhado nosso.
b) E foi tal segmento da decisão da Primeira Instância que o Tribunal da Relação “substituiu” pela obrigação da aqui executada levar a cabo a construção de um acesso àquela parcela de terreno sobrante dos aí expropriados e ora exequentes.
c) Por outro lado, o custo da obra que a executada foi judicialmente condenada a levar a cabo é, no entender do Sr. Perito nomeado pelo Tribunal nos presentes autos, de €306.000,00 + IVA.
d) A concluir-se pelo incumprimento definitivo do facto judicialmente determinado, é aquele valor orçamentado como custo da sua execução (€306.000,00 + IVA) que, a final, a executada fica “enriquecida” ou que não despende com a não prestação desse facto e, por outro lado, é pelo menos aquele outro valor (€81.000,00, acrescido da referida atualização) o montante que os credores, ora exequentes, ficam empobrecidos com o encrave da sua parcela de terreno, encrave este que, repete-se, foi provocado pela aqui executada com a referida expropriação e construção do troço da autoestrada que ela teve em vista levar a efeito.
e) Ademais, trata-se de dar aplicação ao disposto no artº 566º do CC, atribuindo aos exequentes uma indemnização em dinheiro por a reposição natural não ser possível.
8. Assim, nos termos do no nº 1, do citado artº 868º do CPC, aplicável ex vis do artº 869º do mesmo diploma legal, requerem os exequentes o pagamento do dano que sofreram com a não realização da prestação, na quantia de pelo menos €81.000,00 que, atualizada nos termos referidos naquela douta Sentença da Primeira Instância, cifra-se nesta data em €95.447,00,
9. Quantia que, a ser-lhes paga, os exequentes se conformam e se consideram indemnizados pelos danos para si decorrentes do incumprimento da prestação devida pela executada, pois acreditam que com ela conseguirão construir um acesso àquele seu terreno encravado.”
Veio a executada se pronunciar sobre a admissibilidade deste último requerimento, alegando, em síntese, que “não é porque a A... é concessionária da autoestrada em causa que tem capacidade para alterar um PDM ou obter as licenças e autorizações necessárias à realização da obra pretendida pelo Exequente”, contrariando o exequente as conclusões do relatório pericial. Reitera a executada que “por mais diligente que pudesse ser a Executada, e independentemente da sua qualidade de concessionária (já que uma tal pretensão não tem qualquer cabimento no Contrato de Concessão), a mesma não consegue garantir, nem que o PDM venha a ser alterado para acomodar a obra em causa, nem que as entidades terceiras a quem cumpriria tomar decisões ou emitir parecer se posicionem favoravelmente em relação a uma tal pretensão. (…) não é porque a integração em REN daquele local não impediu a construção de uma rodovia considerada fundamental sem se alterar o PDM, que o mesmo vai suceder para permitir a construção de um acesso a uma parcela de um expropriado.”
No que concerne ao pedido subsidiário feito pelo executado, defende que o mesmo consubstancia um pedido (distinto) de indemnização monetária por alegados danos sofridos com a não realização da prestação, nos quais assenta então a respetiva causa de pedir, sendo, pois, legalmente inadmissível. Acrescenta, ainda, que o regime previsto nos artigos 868.º, n.º 1 e 869.º do CPC pressupõe a existência de um prazo certo para prestação do facto que se pretende, o que não sucede no presente caso, porquanto o mesmo não se encontra fixado no título executivo em causa. Por último, refere “que o valor ora peticionado pelo Exequente não poderia em qualquer caso proceder, dado que o valor arbitrado na supramencionada sentença de 26.02.2018 (aliás, revogada pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.11.2018) a que o mesmo se reporta, não corresponde ao prejuízo decorrente da expropriação levada a cabo e que, no caso, se traduz na ausência de acesso à sua parcela. Que é, no fundo, o que o Exequente pretende, ao requerer uma indemnização pelo dano decorrente da não realização da prestação exequenda. Para tanto, basta atentar no valor da parcela de terreno sem acesso em causa, na medida em que corresponde à parte sobrante de uma parcela objeto expropriação para a qual foi atribuída uma indemnização de €12.341,00, nos termos da referida sentença de 26.02.2018.”
Face ao exposto, quer por inexigibilidade da obrigação, quer por inexequibilidade intrínseca da alínea b) da decisão dado à execução, e inadmissibilidade legal do pedido subsidiário feito pelo exequente no requerimento de 25.11.2022, determina-se a extinção da presente execução.
Inconformado, recorrem os exequentes, pugnando pela revogação da decisão recorrida e substituição por uma outra que determine a prossecução dos autos, como execução para pagamento de quantia certa, fixando-se em €81.000,00, a atualizar de acordo a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, desde 18.01.2013, inclusive, a quantia exequenda devida ao exequente a título de indemnização pelos danos para si decorrentes da não realização do facto que a executada foi condenada a prestar ou, subsidiariamente, que os autos prossigam os seus termos para determinação de tal valor ou, subsidiariamente, se determine que os autos prossigam os seus termos com vista à fixação do prazo para que a executada realize o facto que foi condenada a prestar, rematando o corpo das alegações com as conclusões que se passam a transcrever:
A) Nos autos executa-se o segmento do douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido no âmbito de processo de expropriação em que foi entidade expropriante a ora executada e recorrida e expropriado o exequente ora recorrente (processo nº 2520/12.5TBOAZ.P2, da 3ª Secção desta Relação) que “substituiu” o segmento da Sentença da Primeira Instância que condenara a expropriante no pagamento ao aí expropriado da quantia de €81.000,00, a atualizar de acordo a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, desde 18.01.2013, inclusive, a título de indemnização pelos danos decorrentes para o aí expropriado do facto de a sua parcela de terreno sobrante (não expropriada) ter ficado encravada, sem acesso, em consequência dessa expropriação, pelo condenação da mesma entidade expropriante na prestação do seguinte facto que ora se executa: assegurar o acesso a tal parcela de terreno, agora encravada por força daquela expropriação por si promovida e levada a cabo, (…) “mediante a construção de uma passagem sobre o rio Ínsua, pavimentada em pedra tipo calçada portuguesa e tout-venant, e a efetuar trabalhos de melhoria de um caminho com 500 metros de comprimento em terra(6), passagem essa que passará pela execução de maciços de betão que suportarão tramos de lajes em betão armado, sendo o vão na ordem dos 15 metros e considerando uma largura do tabuleiro de 3 metros” (…)(7), “sendo que a melhoria do caminho importará o seu alargamento para 3 metros e a remoção da matéria vegetal, decapagem e aplicação de camada em tout-venant com 0,15 m, misturada com cimento numa dosagem de 10 kg/m2(8) (…).
B) Transitado em julgado tal Acórdão, em face do incumprimento, por parte da ora recorrida, do facto que aí foi condenada a prestar, intentou o ora recorrente execução dessa Decisão, indicando no seu requerimento inicial como prazo necessário para a realização do facto aqui em apreço 150 dias, sendo 30 dias para o início das obras e 120 dias para a sua conclusão.
C) A executada e ora recorrida deduziu oposição à execução, na qual, não se pronunciando sobre aquele prazo de execução indicado pelo exequente, expressamente refere que não irá prestar
(6) Nº 27 dos factos provados no douto Acórdão exequendo.
(7) Nº 28 dos factos provados no douto Acórdão exequendo.
(8) Nº 29 dos factos provados no douto Acórdão exequendo.
esse facto em que foi condenada; tais embargos foram julgados improcedentes por douta Sentença transitada em julgado e que determinou ainda (…) “o prosseguimento dos autos principais, com a realização das diligências executivas, designadamente as previstas no nº 1, do artº 875º do CPC”(…) – lê-se na douta Sentença neles proferida, com sublinhado nosso – isto é, para a fixação judicial do prazo para a prestação do facto exequendo.
D) Efetuada avaliação pericial com vista a determinar o prazo necessário para a prestação do facto judicialmente determinado e o respetivo custo, referiu o Sr. Perito, no seu relatório, que o custo da prestação do facto em execução é de €306.000,00, acrescido do IVA e que para o levar a cabo serão necessários 18 meses, sendo que os primeiros 12 meses serão necessários para a conclusão do respetivo “procedimento administrativo” (elaboração de projetos, obtenção de licenças, adjudicação da obra, etc) e os seguintes 6 meses para a execução e conclusão da obra propriamente dita, acrescentando que em sua opinião o referido procedimento administrativo eventualmente importará a alteração do PDM da região e que também será necessário obter licenciamento, autorizações, elaboração e aprovação de projetos, peças escritas e desenhadas relativamente à obra a executar.
E) Em face de tal relatório pericial, o Mmo Juiz a quo concluiu que o Acórdão dado à execução não é exequível, sendo inexigível a obrigação que nele foi fixada, com fundamento no que é dito / sugerido no referido relatório pericial, isto é, que o cumprimento da obrigação exequenda está dependente da intervenção de terceiros que o tribunal não pode obrigar, decidindo assim pela extinção da presente execução, por inexigibilidade da obrigação e inexequibilidade do douto Acórdão dado à execução.
F) Porém, entende o exequente que um Acórdão judicial transitado em julgado – como é o caso que nos ocupa - que condena na realização de concretas obras (in casu, construção de uma passagem sobre o rio Ínsua e alargamento de um caminho) é uma decisão exequível, contendo uma obrigação exequenda, certa e exigível.
G) O efeito do caso julgado de tal decisão envolve a preclusão dos meios de defesa que podiam ter sido deduzidos na ação de condenação (veja-se a al. h), do artº 729º do CPC), o que determina que apenas factos supervenientes, posteriores ao encerramento da discussão no processo de declaração poderão agora, em sede executiva, ser apreciados; e, nos presentes autos, nem foi alegado qualquer facto superveniente. Na verdade,
H) Os factos que são elencados na douta Sentença recorrida como fundamento para a não prossecução da execução nem são posteriores ao encerramento da discussão no processo declarativo onde foi proferida a decisão exequenda, nem
sequer nela foram alegados; aliás, nem tão-pouco foram alegados quer na oposição à execução que foi deduzida, quer na presente execução!…De qualquer forma, atento o disposto no artº 729º do CPC, nem poderiam ser fundamento de oposição à execução.
I) A propósito da impossibilidade do cumprimento de uma obrigação o artº 790º do CC exige que tal impossibilidade seja objetiva, absoluta e definitiva. Ora, in casu não é impossível, natural ou humanamente, cumprir a obrigação exequenda (construir o referido pontão ou passagem e proceder ao alargamento do dito caminho); e mesmo que se admita que para realização de tal obra é necessário obter prévia autorização ou licenciamento das entidades competentes, ainda assim a obrigação exequenda é possível, isto é, de tal facto não pode concluir-se que ela é objetivamente impossível, por causa legal, de modo absoluto e definitivo.
J) Neste sentido se decidiu por unanimidade no douto Ac. da RC de 25.05.2013, proferido no processo nº 1214/08.0TBPBL-B.C1, no douto Acórdão do STJ de 10.12.1991, in BMJ, 412º-460, no douto Acórdão de 18.01.1996, do mesmo Supremo Tribunal, in BMJ, 453º-333, e também Almeida Costa, in “Obrigações”, 2ª, 2º - 66 e segts.
K) De qualquer forma lembra-se que a executada levou a cabo a sobredita expropriação na qualidade de concessionária, para o efeito, do Estado Português para o local onde tal obra se insere, de forma que tem legitimidade para dar início e concluir os procedimentos conducentes à obtenção das licenças e autorizações eventualmente necessárias para a cabal realização da obra que foi condenada realizar, não carecendo, para tal, de qualquer intervenção de terceiros e lembra-se ainda a posição da ora recorrida por si expressa em sede de alegações que apresentou no seu recurso para esta Relação e que aqui se transcreve: (…) “o restabelecimento de vias de comunicação afetadas ou eliminadas pela construção da auto-estrada é uma obrigação imposta à entidade expropriante pelas Bases do Acordo de Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº 392-A/2007, de 27 de janeiro, concretamente pela Base 37, nº 1 (…). Tal obrigação de “restabelecimento de comunicações” existe e subsiste para além da obrigação de reparar os prejuízos decorrentes das expropriações, incidindo sobre a sociedade concessionária que dela não se pode desvincular, nem ser desvinculada, pois sempre lhe caberá suportar os respetivos custos nos termos das Bases da Concessão” (…) “sendo a construção do restabelecimento da via de acesso uma obrigação imposta à sociedade expropriante, que não a declina, nunca a declinou e que até já construiu uma parte extensiva dessa via” (…) – sublinhados e negritos nossos.
L) Socorrendo-se exclusivamente do parecer do Sr. Perito que foi incumbido nos autos para indicar o prazo e o custo necessário à prestação do facto em execução, a douta Sentença recorrida conclui que para a realização da obra aqui em apreço é necessário alterar-se o PDM, obter-se licenças, autorizações e decisões favoráveis à realização da obra por parte de terceiros a quem o Tribunal não pode obrigar e que assim não é possível estabelecer-se um prazo para cumprimento dessa obrigação por parte da executada, com vista a ser dado cumprimento ao disposto nos artºs 874º e 875º, ambos do CPC e que só então, caso a executada não cumprisse, se seguiria o nº 2, do artº 875º do CPC, factualidade esta que – sublinha-se e repete-se - nem foi alegada pelas partes, nem os autos contêm qualquer suporte documental que a permita extrair, nem tão-pouco a afirmação do Sr. Perito a este propósito é perentória, pois limita-se a dizer o que eventualmente e no seu entender será necessário fazer-se, em termos jurídico-administrativos, para se levar a cabo a prestação do facto exequendo.
M) Em sede de execução de Sentença não compete ao Tribunal da Primeira Instância determinar os concretos procedimentos, nomeadamente administrativos, que a executada deva lançar mão para dar cumprimento à obrigação a que está judicialmente vinculada e, muito menos, determinar a terceiros a prática de tais procedimentos, tal como não lhe compete determinar o empreiteiro que para realização de tal obra deva a executada contratar, nem impor aos fornecedores do “tout-venant, da pedra tipo calçada, do cimento e do ferro” (9) que para o dito efeito efetivamente os forneçam à executada… sendo que também estes são “terceiros” relativamente aos presentes autos e, na área de competência de cada um deles, seguramente que também terão de, nessa medida, ”intervir” na obra a realizar…
N) Ao Tribunal da Primeira Instância compete determinar que a executada cumpra a decisão exequenda, fixando-lhe prazo para o efeito, competindo à executada encontrar e obter os procedimentos, meios e matérias-primas adequados a tal fim. E só então, se se constatar ser definitiva e absolutamente impossível obter tais procedimentos, meios e/ou matérias-primas imprescindíveis à realização integral da prestação em apreço nos autos, é que se poderá concluir pela impossibilidade (efetiva, absoluta e definitiva) de cumprimento dessa obrigação, pois, como tem sido decidido pela nossa Jurisprudência e defendido na doutrina, só tal impossibilidade efetiva, absoluta e definitiva libera o devedor do cumprimento da obrigação a que está vinculado, (9) Matérias-primas que o douto Acórdão exequendo determinou que fossem utilizados no alargamento do caminho e da construção do pontão aqui em causa.
o que sucede apenas quando o cumprimento se tenha tornado verdadeiramente impossível, no sentido de não mais poder ser realizável por ninguém, o que no entender do ora recorrente não se pode concluir da factualidade que os autos fornecem. Não sendo este o caso que nos ocupa, entende o ora recorrente que, sem prejuízo do que vai dito infra, deviam os autos prosseguir os seus termos para fixação judicial do prazo para integral cumprimento da obrigação.
O) Ao não dar cumprimento ao determinado no douto Acórdão exequendo, é a soberania dos Tribunais que a douta Sentença recorrida coloca em causa, bem como o respeito pelas decisões e prestígio da Justiça e, para além disso, é fazer “letra morta” do teor do douto Acórdão exequendo!...
P) Acresce que concluindo-se – como conclui o Mmo Juiz a quo - que a prestação do facto aqui em causa não é realizável, seja em face da posição expressa nos autos pela executada no sentido de que não irá prestar o facto que foi condenada a prestar independentemente do prazo que eventualmente vier a ser fixado, seja por depender da “colaboração” de terceiros (como se defende na douta sentença recorrida), entende o ora recorrente que in casu deve aplicar-se o disposto no nº 1, do artº 868º do CPC (aplicável ex vis do artº 869º do mesmo diploma), isto é, porque a oposição que foi apresentada à presente execução já foi julgada improcedente por douta Sentença transitada em julgado, deve proceder-se à fixação da indemnização do dano sofrido pelo exequente com a não realização da prestação que se considera não realizável.
Q) Aliás, seja com a construção de um caminho de acesso ao terreno do exequente (reposição natural), seja com a alternativa da fixação de uma indemnização em dinheiro, do que se trata é de indemnizar o exequente do dano para si advindo do encrave dessa sua parcela de terreno sobrante em resultado da sobredita expropriação, indemnização essa que, em obediência ao disposto no artº 566º do CC e a concluir-se ser não realizável o facto em execução, deve ser fixada em dinheiro.
R) Tendo em conta os elementos de facto que os autos fornecem, deve tal indemnização fixar-se na quantia de €81.000,00 (a atualizar nos termos referidos supra), dando-se assim aplicação ao disposto no artº 566º do CC, isto é, atribuindo-se ao exequente uma indemnização em dinheiro por a reposição natural não ser possível.
S) Porém, a este propósito e em sentido contrário defende-se na douta Sentença recorrida que para aplicação do disposto no artº 869º do CPC é necessário que, cita-se: (…) “tenha decorrido o prazo para a oposição à execução ou que esta tenha sido julgada improcedente” (…) - como é o caso dos autos – (…) e (…) “a execução tenha sido suspensa (o que remete para as situações elencadas no artigo 73º(10) por força da remissão contida no nº 3 do artigo 868” (…), pelo que, não tendo no caso sub judice sido suspensa a execução, não é possível a sua conversão.
T) Todavia, in casu foram deduzidos embargos de executado à presente execução, os quais foram recebidos por douto despacho onde se decide: (…) “recebe-se liminarmente os presentes embargos de executado, nos termos do nº 2, do artº 732º do CPC” (…), os quais a final vieram a ser julgados improcedentes por douta Sentença que neles também foi proferida e já transitada em julgado, onde, para além do mais, se determinou (…) “o prosseguimento dos autos principais, com a realização das diligências executivas, designadamente as previstas no nº 1, do artº 875º do CPC” (…) – lê-se na douta Sentença neles proferida, com sublinhado nosso – isto é, para a fixação do prazo para a prestação do facto exequendo.
U) E em face da posição expressa nos autos pela executada de que seja ele qual for esse prazo não vai cumprir, entende o recorrente que tal fixação do prazo não se justifica, pois tal importaria a prática de atos inúteis e, como tal, proibidos por lei (cfr. artº 130º do CPC).
(10)
A referência do Mmo Julgador ao “artigo 73º” dever-se-á a lapso de escrita, pois terá pretendido dizer “artigo 733º do CPC”.
V) No entender do recorrente deve aplicar-se in casu, por analogia, as regras dos artºs 868º e 869º, ambos do CPC, devendo a execução prosseguir para pagamento ao exequente e ora recorrente do dano para si advindo da consequência da não realização por parte da executada ora recorrida da prestação que judicialmente foi condenada a cumprir.
W) Ao assim não ter decidido, entende o recorrente que violou a douta Sentença recorrida o disposto nos artºs, 868º, 869º, 729º e 130º, todos do CPC e 790º, nº 1 e 566º, ambos do CC. E ainda que assim não se entendesse, sempre teriam os autos de prosseguir para fixação judicial do prazo para cumprimento por parte da aqui executada e recorrida da obrigação em que foi condenada, o que subsidiariamente se requer.
X) Refere-se ainda na douta Sentença recorrida que aquele valor indicado pelo aqui recorrente não corresponde ao valor do prejuízo para si decorrente na ausência de acesso ao seu terreno sobrante em consequência da referida expropriação. Porém, entendimento contrário tem o aqui recorrente pois resulta desses autos de expropriação e consta do douto Acórdão exequendo que é aquele valor por si indicado (€ 81.000,00, a atualizar nos termos referidos supra) o correspondente à justa indemnização pelos danos decorrentes para o aí expropriado da não execução por parte da recorrida do facto que foi condenada a prestar e, consequentemente, do facto de a sua parcela de terreno sobrante (não expropriada) ter ficado encravada. Todavia, ainda que assim não se entendesse, sempre deveriam, os autos prosseguir para a sua determinação, o que subsidiariamente também se requer.
Y) Em qualquer caso, nunca as custas do processo seriam de imputar ao aqui recorrente por não ser sua a responsabilidade pela extinção da execução determinada na Sentença recorrida.
Contra-alegou a executada, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo do seguinte modo:
A. O pedido subsidiário de conversão da execução em execução para pagamento de quantia certa, ora erigido pelo Recorrente a pedido principal, acarreta uma nova causa de pedir e um novo pedido face ao que foi alegado e peticionado ao Tribunal a quo por meio do requerimento executivo, sendo, por isso, processualmente inadmissível e carente de qualquer fundamento legal.
B. Com efeito, não tendo essa alteração do pedido e da causa de pedir subjacentes aos autos tido o acordo da Recorrida, tão pouco se verificam os pressupostos do artigo 265.º do CPC: a causa de pedir não está a ser alterada em consequência de confissão feita pelo réu, nem está em causa uma redução ou ampliação do pedido e que seja desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.
C. A isso não obsta a invocação dos artigos 868.º, n.º 1, e 869.º do CPC para sustentar a pretensão do Recorrente, pois deles não pode ser retirada a possibilidade de a presente execução prosseguir para pagamento de quantia certa.
D. Com efeito, como também esclarece a jurisprudência, a aplicação dos preceitos mencionados pressupõe, impreterivelmente, a existência de um prazo certo para prestação do facto que se pretende ou que a execução tenha sido suspensa, não se verificando nenhum desses pressupostos no presente caso.
E. Apenas e só na hipótese de, ultrapassado o prazo fixado, o executado não ter cumprido a prestação é que, do ponto de vista processual, poderá ser aplicado o regime que permite ao exequente optar pela indemnização em dinheiro, por ter ficado sem a prestação a que tem direito, o que não sucedeu neste caso, sendo isso que muito bem esclarece a Sentença Recorrida.
F. Ora, sendo processualmente inadmissível a conversão em execução para pagamento de quantia certa, inexiste qualquer possibilidade de fixação de um valor indemnizatório a pagar ao Recorrente.
G. Em qualquer caso, o valor peticionado pelo Recorrente (EUR 81.000,00, atualizado) não tem fundamento, por não corresponder ao prejuízo efetivamente decorrente da expropriação levada a cabo e que, no caso, se traduz na ausência de acesso à sua parcela, que é no fundo o que o Recorrente supostamente pretende ao requerer uma indemnização pelo dano decorrente da não realização da prestação exequenda.
H. Tal valor não resulta do Acórdão Exequendo, tendo antes sido arbitrado na sentença do Juízo Local Cível de Oliveira de Azeméis, a qual foi, porém, revogada pelo Acórdão Exequendo e não podendo, como tal, servir de fundamento para o pedido.
I. Além do mais, nunca poderia o valor indemnizatório a arbitrar pela falta de acesso a uma parcela ser superior ao valor da própria parcela – parcela essa que, reitere-se, corresponde à parte sobrante de uma parcela por cuja expropriação foi atribuída uma indemnização de EUR 12.341,00.
J. Enfim, não só o pedido de indemnização pecuniária formulado pelo Recorrente não tem cabimento nos artigos 868.º e 869.º do CPC, como tal representaria, no caso, uma alteração ao pedido e à causa de pedir, em desrespeito dos comandos legais estabelecidos nos artigos 264.º e 265.º do CPC e, como tal, inequivocamente inadmissível.
K. Não tem também o Recorrente nenhuma razão quando pretende contrariar o entendimento do Tribunal a quo de que a obrigação subjacente aos autos é inexigível e de que é inexequível o determinado na alínea b) no Acórdão Exequendo, por implicar diversas decisões administrativas favoráveis de entidades terceiras a que, nem o Tribunal, nem a Recorrida podem obrigar por mais diligente que esta última pudesse ser.
L. Como sustentado pelo perito, os prazos por si apresentados para a conclusão dos trabalhos (recorde-se: 12 meses para a “preparação e execução na área administrativa” e 6 meses para a “execução da obra”) apenas seriam viáveis se o PDM do Município fosse alterado de forma a incluir a pretensão em causa, dependendo ainda de um conjunto de fases e decisões (favoráveis) de entidades terceiras.
M. Ora, não é porque a A... é concessionária do troço de autoestrada próximo do local em questão que pode levar a cabo as obras que entender e que consegue obter as licenças e autorizações que está, nos termos da legislação em vigor, obrigada a requerer, sem necessidade de mais, ou que tal pudesse ser imposto, tal qual, pelo Tribunal a quo.
N. À A..., enquanto concessionária, apenas é lícito levar a cabo as atividades que lhe foram concessionadas pelo Estado (de conceção, projeto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração dos lanços de autoestrada e conjuntos viários associados) e sempre nos estritos termos previstos no Contrato de Concessão.
O. Essa posição que não lhe permite nem realizar obras nem obter decisões favoráveis de entidades terceiras para além do que expressamente se encontra previsto no Contrato de Concessão e que, certamente, não engloba a possibilidade de alterar planos diretores municipais e obter os pareceres e decisões favoráveis necessários para acomodar a pretensão do Recorrente, já que não tem qualquer cabimento no âmbito dos trabalhos que lhe foram concessionados, não esquecendo ademais que está em causa uma obra que, para além do mais, implica a construção de uma ponte sobre o Rio Ínsua.
P. As alegações do Recorrente a este respeito contrariam totalmente as conclusões do relatório pericial, tão pouco se compreendendo, aliás, a alegação de que essas conclusões apenas correspondem a uma opinião, quando as mesmas nem sequer foram por si postas em causa por meio da competente reclamação, como constata o Tribunal a quo, e qua tal perícia foi especificamente ordenada para determinar o custo e o tempo necessários à realização da prestação.
Q. Ninguém nos presentes autos – à cabeça, o perito –, à exceção do Recorrente, teve dúvidas de que a pretensão em apreço apenas seria passível de se concretizar se o PDM do Município de Oliveira de Azeméis fosse alterado, de forma a incluí-la, sendo que a mesma dependia ainda de um conjunto de fases e decisões (favoráveis) de entidades terceiras.
R. Assim, por mais diligente que pudesse ser a Recorrida, e independentemente da sua qualidade de concessionária, a mesma não consegue garantir, nem que o PDM venha a ser alterado para acomodar a obra em causa, nem que as entidades terceiras a quem cumpriria tomar decisões ou emitir parecer se posicionem favoravelmente em relação a uma tal pretensão.
S. É, assim, absolutamente, descabido e temerário que o Recorrente sugira que ao Tribunal a quo apenas caberia, alheando-se, totalmente, de uma realidade certa e antevista, determinar que a Recorrida cumprisse o Acórdão Exequendo, fixando-lhe um prazo para o efeito – quando, naturalmente, não só tal prazo seria de impossível execução, como seria completamente incerto e imprevisível saber se a execução de tal obra seria admitida pelas entidades terceiras responsáveis.
T. Por tudo o exposto, não poderia, em qualquer caso, o Tribunal a quo ter prosseguido com os presentes autos, antes se justificando a extinção da execução – como fez –, à luz do artigo 729.º, alínea e), do CPC, já que, como ficou demonstrado, a obrigação exequenda não é exigível nem exequível, seja pela próprio Recorrida, seja por determinação do Tribunal a quo, a entidades terceiras que sempre estão protegidas pela sua discricionariedade técnica, fruto do basilar princípio da separação de poderes.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, nos termos do disposto nos artigos 852.º, 644.º/1 alínea a), 645.º/1 alínea a) e 647.º/1 CPCivil.
Recebido o processo nesta Relação emitiu-se despacho onde se teve os recursos por próprios, tempestivamente interpostos e admitidos com efeito e modo de subida adequados.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, uma vez que a tal nada obsta
II. Fundamentação
II. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são as de saber se,
- o título executivo é inexequível e a obrigação nele inserta inexigível;
- se é admissível a conversão da execução, iniciada para prestação de facto, agora, para pagamento em quantia certa;
- é o apelante responsável pelas custas em caso de extinção da execução.
II. 2. Vejamos primeiramente os fundamentos da decisão recorrida.
“Nos presentes autos, executa-se douto Acórdão proferido nos autos pelo Tribunal da Relação do Porto em 15.11.2018 e já transitado em julgado, que condena, para além do mais, a executada "a assegurar o acesso à parcela de terreno sobrante encravada dos recorridos e aqui expropriados, mediante a construção da passagem sobre o Rio Ínsua nos termos melhor descritos em 27, 28 e 29 dos factos provados", isto é, "construir uma passagem sobre o Rio Ínsua que permita a ligação entre a margem direita, servida pela Rua ..., pavimentada em pedra tipo calçada portuguesa e tout-venant, e efectuar trabalhos de melhoria de um caminho com 500 metros de comprimento, em terra, que se situa na margem esquerda" (facto provado nº 27), passagem sobre o Rio Ínsua essa que "passará pela execução de maciços de betão que suportarão tramos de lajes em betão armado, sendo o vão da ordem dos 15 metros e considerando uma largura do tabuleiro de 3 metros" (facto provado nº 28), sendo que a dita "melhoria do caminho importará o seu alargamento para 3 metros e a remoção da matéria vegetal, decapagem e aplicação de camada em tout-venant com 0,15 m, misturada com cimento numa dosagem de 10 kg/m2" (facto provado nº 29).
Como o título dado à execução é omisso quanto ao prazo para a prestação do facto, nos termos do disposto no artigo 874º do CPC, o exequente indicou, no requerimento executivo, como suficiente o prazo de 120 dias e para o início dos trabalhos o prazo máximo de 30 dias.
Por sentença proferida, a 17.01.2021, transitada em julgado, no apenso A de embargos de executado, foi decidido o seguinte:
» rejeita-se o pedido de sanção pecuniária compulsória e o pedido de indemnização feitos pelo exequente, nos termos dos artigos 829º-A do Código Civil e 734º, n.º 1, e 868º, ambos do CPC;
» julga-se improcedente o demais peticionado na presente oposição à execução, por falta de fundamento legal, determinando-se o prosseguimento dos autos principais, com a realização das diligências executivas, designadamente as previstas no n.º 1 do artigo 875º do CPC.
Nessa sentença, foi dado como provado que a Executada A... é Concessionária do Estado para a concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados nos distritos do Porto e de Aveiro (usualmente designada por Concessão Douro Litoral).
Consta dos autos o documento denominado “contrato de empreitada”, datado de 28 de Dezembro de 2007, figurando como partes o Douro Litoral, B... – C... e os Membros do Agrupamento -B... (D..., S.A., E..., S.A., F..., S.A. e G..., S.A.), tendo por objecto, designadamente, a “execução da totalidade dos trabalhos de concepção, projecto, expropriações, construção, fornecimento e montagem de Equipamentos” incluídos no Contrato de Concessão, a A... delegou no empreiteiro C... a execução de todos os trabalhos que, relacionados com a concepção, projecto, expropriações, construção e fornecimento e montagem de Equipamento.
Ora, por relevar para a análise desta decisão transcreve-se parte do fundamentado nesta sentença proferida na oposição à execução:
“(…) no caso de execução para prestação de facto positivo fungível – como sucede no presente caso – o exequente poderia optar pela prestação do facto por outrem ou pela indemnização compensatória (dano sofrido com a não realização da prestação), conforme já exposto.
Optando, assim, o exequente pela prestação do facto (fungível) por outrem não pode cumular com o pedido de indemnização compensatória.
“Apenas quando se trate de prestação de facto infungível e em que, nos termos do artº 829º-A do C. Civ., haja sido estabelecida sanção pecuniária compulsória, pode o exequente cumular com o pedido de indemnização compensatória o de obtenção da quantia eventualmente devida a título de sanção compulsória, ou, quando não haja sido estabelecida esse tipo de sanção na acção declarativa, pode o exequente obter, no âmbito da própria execução por facto positivo, a condenação do executado em sanção pecuniária compulsória, sempre que se verifiquem os pressupostos estabelecidos no artº 829º-A, do C.Civ., assim se facultando ao exequente uma ampliação (objectiva) do título executivo, no âmbito da própria execução, de modo a sancionar o executado, devedor de prestação de facto infungível.” – Acórdão da Relação de Coimbra de 27.10.2009, relator Jaime Ferreira, www.dgsi.pt.
De qualquer modo, inexiste causa de pedir para este pedido de indemnização pelos danos decorrentes da não realização da prestação (indemnização compensatória). Com efeito, não alega o exequente, no seu requerimento executivo, factos conducentes à atribuição de uma indemnização compensatória, não o podendo fazer em sede de contestação, sob pena do direito de defesa da executada ficar coartado. Sublinhe-se, ainda, que a parca alegação de que está impedido de aceder à sua parcela de terreno sobrante, nomeadamente com carros, tractores e/ou máquinas agrícolas, não é suscetível sequer de convite a aperfeiçoamento, pois nenhuns danos foram invocados.
Reporta-se, ainda, o n.º 1 do artigo 868º do CPC à indemnização moratória, ou seja, à reparação dos danos moratórios, o que não foi requerido pelo exequente.
Neste caso, tratar-se-iam dos prejuízos atendíveis que advêm ao credor do facto do retardamento (Pires de Lima e Antunes Varela, em Código Civil Anotado, Vol. II, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 62). Para “efeitos de cálculo da indemnização moratória, devem ser tidas em conta as despesas que o credor seja forçado a realizar para satisfazer a prestação em falta e os benefícios ou lucros que deixou de receber em virtude da falta do devedor (Cfr. Antunes Varela, in Direito das Obrigações, 5ª Ed., Vol. II, 1992, pág. 119) – citados por Teresa Madail e Mónica Bastos Dias, in Linhas Mestras da Execução para Prestação de Facto, Almedina, p. 23.
No requerimento executivo, o exequente não alegou factos, nem requereu esta indemnização moratória.
E quanto ao pedido de indemnização compensatória, conclui-se do exposto que o mesmo não é compatível com o pedido de prestação de facto por outrem, assim como inexiste causa de pedir para este pedido, pelo que deverá o mesmo ser rejeitado (artigo 734º, n.º 1, do CPC).
a) - prazo necessário para a prestação de facto
Prevê o n.º 2 do artigo 874º do CPC, que “se o executado tiver fundamento para se opor à execução, deve logo deduzi-la e dizer o que se lhe ofereça sobre o prazo.”
No caso, já constamos que a embargante não deduziu nenhum fundamento legal para se opor à execução, nos termos dos artigos 729º e 868º, ambos do CPC. Quanto ao prazo proposto pelo exequente para a prestação do facto, alega que não tem o conhecimento fundamental para se pronunciar acerca do prazo necessário para a prestação do facto e para se comprometer com ele (cfr. art. 11 da petição).
Ora, esta alegação não se trata propriamente de uma oposição do prazo indicado pelo exequente. E, analisada a prestação do facto em apreço, é apodítico que a mesma é complexa, sendo necessário encetar diligências para se apurar com exatidão o prazo para a execução da prestação, concretamente a realização de um exame pericial, nos termos do n.º 1 do artigo 875º do CPC.
Contudo, tal será objeto de despacho a ser proferido nos autos principais, onde se realizar-se-ão as diligências necessárias, seguindo-se os trâmites legais previstos no citado normativo 875º do CPC.”
E foram precisamente estes tramites legais os seguidos nestes autos principais, nos termos do artigo 875º do CPC.
Efetivamente, importando proceder às subsequentes diligências, seguindo-se os trâmites legais previstos no citado normativo 875º do CPC, determinou-se, por despacho de 18.05.2023 proferido nestes autos principais, a realização de exame pericial para se apurar, com exatidão, o prazo para a execução da prestação.
Contudo, o exequente, tendo em conta as diversas soluções possíveis de Direito para o caso e razões de economia, quer processual, quer com os encargos que uma outra perícia com o objeto a que alude o referido n.º 1 do art. 870º do CPC necessariamente acarretará, veio requerer que a perícia tenha também por objeto a avaliação do seu custo. Nesta senda, por despacho proferido a 26.06.2021, foi deferido o pretendido pelo exequente.
Sucede que, e conforme já exposto, analisado o relatório pericial e respetivos esclarecimentos, nos quais resulta que para a realização da obra importará a alteração do PDM da região, para além de prévia obtenção de licenciamentos, autorizações, elaboração e aprovação de projetos, peças escritas e desenhadas relativas à obra em causa, tendo o Sr. Perito concluído, a 09.05.2022, que "(...) a título de esclarecimento informo que; considero que todo o processo é administrativo até ao ato de adjudicação da obra, passando nesta fase para gestão administrativa da execução da obra", verifica-se que não é possível, no âmbito deste processo executivo, impor o cumprimento destas obrigações à executada, mas sim, em nosso entender, no âmbito de um processo administrativo, afigurando-se-nos que a obrigação exequenda não se mostra exigível.
Acresce ainda que nem é possível estabelecer com rigor o "prazo estimado" "na ordem dos 18 (dezoito) meses" conforme proposto pelo Sr. Perito, prazo esse, e segundo posteriores esclarecimentos, que seria dividido "em 12 meses, para preparação e execução na área administrativa e seis meses para a execução da obra". Elucidando ainda o Sr. Perito que "tais prazos só são viáveis se a atual "Segunda Revisão do Plano Municipal de Oliveira de Azeméis, que está a decorrer os seus estudos no Município, incluir no seu desenvolvimento esta pretensão, e assim reduzir prazos normais que podem resultar em vários anos" (cfr. esclarecimentos de 07.03.2022).
Quanto ao custo, estima um valor total para a prestação de 306.000,00 (Trezentos e seis mil euros) acrescido do IVA.
Assim, a prestação de facto imposta à executada, pelo título executivo dado à execução, pressupõe o cumprimento dos aludidos atos administrativos, cuja execução depende de terceiros, não podendo este Tribunal obrigar esses terceiros a cumpri-los e no aludido prazo.
Sugere ainda o Sr. Perito um entendimento entre a A... e os Serviços Municipais de Oliveira de Azeméis.
Contudo, caso se frustre esse acordo, será necessário, em nosso entendimento, instaurar o competente processo administrativo.
Coloca-se mesmo a questão da exequibilidade intrínseca da alínea b) da decisão dada à execução, por a sua execução estar dependente do processo administrativo descrito pelo Sr. Perito, que passará por um conjunto de fases e implicará diversas decisões administrativas favoráveis de entidades terceiras.
Neste último requerimento do exequente, invoca este, inexplicavelmente, que para levar a cabo a prestação do facto determinado no douto Acórdão exequendo não é necessária qualquer alteração ao P.D.M., como também o não foi a construção do troço da autoestrada que está na origem do encrave do terreno que é objeto dos presentes autos, o que se mostra em total oposição com as conclusões do relatório pericial, sendo que este aspeto nunca foi objeto de reclamação por parte do exequente.
Simplifica o exequente que bastará, para o cumprimento do douto Acórdão dado à execução, que o Tribunal determine à executada que o cumpra, fixando-se um prazo para o efeito, cabendo a esta executada encontrar os meios para esse efeito, uma vez que a mesma, na qualidade de concessionária do Estado Português, não carece de qualquer intervenção de terceiros para levar a cabo a prestação de facto exequenda, e, bem assim, que não é sequer necessário qualquer alteração ao PDM para o efeito.
Conforme bem alegou a executada, é notório que não é porque a A... é concessionária do troço de autoestrada próximo do local em questão que pode levar a cabo as obras que entender, e que consegue obter as licenças e autorizações que está, nos termos da legislação em vigor, obrigada a requerer, sem necessidade de mais, ou que tal possa ser imposto, tal qual, por este Tribunal no âmbito deste processo – aliás, veja-se que está em causa uma obra que, para além do mais, implica a construção de uma ponte sobre o Rio Ínsua.
Não pode o exequente fazer tábua rasa do concluído pelo Sr. Perito quanto aos atos administrativos e decisões favoráveis de terceiros, a que este Tribunal não pode obrigar, para que a prestação de facto imposta à executada possa ser executada.
Na verdade, não estamos perante uma simples autorização/licenciamento por parte entidades administrativas competentes a particulares para a construção e/ou demolição de um muro, conforme o caso do Acórdão da Relação de Coimbra de 25.05.2013, relator Moreira do Carmo, proc. 1214/08.0TBPBL-B.C1 (disponível em www.dgsi.pt), citado pelo exequente no seu requerimento de 04.10.2022.
Foi decidido neste Acórdão que:
“1.- Uma sentença, transitada em julgado, que tenha condenado os réus a demolir o muro por eles edificado, em toda a sua extensão, com a obrigação de reporem o ribeiro na situação que antes tinha, como elemento divisório entre o prédio dos autores, devidamente identificado, e o prédio dos réus, restituindo aos mesmos autores toda a porção de terreno do seu prédio ocupada pelo referido muro, bem como a metade do leito do mencionado ribeiro em toda a extensão em que é divisório daqueles prédios, é uma sentença exequível, contendo uma obrigação exequenda certa e exigível. (…)
3.- A impossibilidade objectiva da prestação, por causa natural, humana, ou legal, prevista no art. 790º, nº 1, do CC, geradora de extinção da obrigação exequenda, é a impossibilidade objectiva absoluta e definitiva;
4.- Não é impossível, natural ou humanamente, cumprir a obrigação exequenda de demolir um muro, feito em blocos, com rede e chapas sobre a margem de um ribeiro, e repor o mesmo na situação que antes tinha, mesmo que a sua demolição possa ocasionar desmoronamento ou deslizamento imediato de terras, e estas possam entupir e obstruir o referido ribeiro, pois será possível realizar o trabalho técnico de desentupimento e desobstrução do ribeiro – desassoreamento; 5.- Se para demolir tal muro for eventualmente necessário obter a competente autorização/licenciamento das entidades competentes em matéria de recursos hídricos a obrigação exequenda é de considerar possível, não podendo entender-se que a prestação devida é objectivamente impossível, por causa legal, de modo absoluto e definitivo.”
No caso em apreço, estamos perante uma obra que, para além do mais, implica a construção de uma ponte sobre o Rio Ínsua. Pelo que não tem aplicação, à situação sub judice, o citado Acórdão. Além de que, a questão não se enquadrará na impossibilidade objetiva da prestação, mas sim, e ao que cremos, pela interposição do competente processo administrativo por parte do exequente para alcançar a sua pretensão, pois, nos presentes autos, não é possível executar tal obrigação.
Resulta evidente no relatório pericial, e repete-se, a necessidade de alteração do PDM, a obtenção de licenças e autorizações necessárias e decisões favoráveis à realização da obra por parte de terceiros a que o Tribunal não pode obrigar, sendo impossível estabelecer um prazo com rigor para o cumprimento da obrigação por parte da executada, a fim de se cumprir os normativos legais previstos nos artigos 874º e 875º todos do CPC. Caso a executada não cumprisse a prestação dentro desse prazo, seguiríamos o preceituado no n.º 2 do artigo 875º do CPC.
Não será porque a A... é concessionária da autoestrada em causa que tem capacidade para alterar um PDM ou obter as licenças e autorizações necessárias à realização da obra pretendida pelo exequente.
Por conseguinte, por mais diligente que pudesse ser a Executada, e independentemente da sua qualidade de concessionária, a mesma não consegue garantir, nem que o PDM venha a ser alterado para acomodar a obra em causa, nem que as entidades terceiras a quem cumpriria tomar decisões ou emitir parecer se posicionem favoravelmente em relação a uma tal pretensão, conforme a mesma alega no seu último requerimento.
Com efeito, e citando-se aqui a executada, “não é porque a integração em REN daquele local não impediu a construção de uma rodovia considerada fundamental sem se alterar o PDM, que o mesmo vai suceder para permitir a construção de um acesso a uma parcela de um expropriado.”
Concluiu a executada que “a obrigação exequenda não se mostra exigível nestes autos nem é suscetível de ser imposta no âmbito do processo em curso; (ii) não é possível estabelecer com rigor o prazo estimado em 18 meses pelo Senhor Perito; (iii) e a prestação de facto imposta à Executada pressupõe a execução de atos administrativos e decisões favoráveis de terceiros a que o Tribunal não pode obrigar nesta sede e tão pouco estimar o prazo da sua obtenção. Ou seja, estamos perante um caso de inexigibilidade da obrigação exequenda, nos termos do artigo 729.º, alínea e) do CPC, assim se impondo a extinção da presente instância.”
De facto, e conforme já exposto em anterior despacho, a obrigação exequenda não se mostra exigível nestes autos nem é suscetível de ser imposta no âmbito do processo em curso; (ii) não é possível estabelecer com rigor o prazo estimado em 18 meses pelo Senhor Perito; (iii) e a prestação de facto imposta à Executada pressupõe a execução de atos administrativos e decisões favoráveis de terceiros a que o Tribunal não pode obrigar nesta sede e tão pouco estimar o prazo da sua obtenção.
De facto, quer a questão se coloque do ponto de vista da exigibilidade da obrigação ou da perspetiva da exequibilidade intrínseca da alínea b) da decisão dada à execução, a conclusão é a mesma: não é a obrigação exigível à executada, pelas referidas condicionantes e impossibilidade de se fixar um prazo (artigos 870º e 874º e ss do CPC), e não é esta obrigação exequível.
Subsidiariamente, veio o exequente, no seu último requerimento, requerer que seja fixada uma indemnização em dinheiro pelo dano sofrido com a não realização da prestação, que computa em € 95.447,00, invocando o n.º 1 do artigo 868º, aplicável ex vi do artigo 869º, ambos do CPC.
Todavia, o artigo 869º do CPC “exige que tenha decorrido o prazo para a oposição à execução ou que esta tenha sido julgada improcedente, quando a execução tenha sido declarada suspensa (o que remete para as situações elencadas no artigo 73º por força da remissão contida no n.º 3 do artigo 868º).
Assim, em qualquer das hipóteses, sucede a conversão da execução para prestação de facto em execução para pagamento de quantia certa, de molde a que o exequente possa ser indemnizado à custa do património do executado e em virtude da não realização da prestação a que o mesmo estava obrigado.” (neste sentido Virgínio da Costa Ribeiro e Sérgio Rebelo, “A Ação Executiva Anotada e Comentada”, 2016, 2ª Ed., pág. 594, comentário ao artigo 869º).
No caso sub judice, a execução não foi declarada suspensa, conforme impõe o referido preceito legal, pelo que este pedido de conversão da execução carece de fundamento legal.
E este pedido de indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação - que tem de ser alternativo ao pedido de execução da prestação por outrem (facto fungível), que pode acumular com a indemnização moratória a que tenha direito, nos termos do n.º 1 do artigo 868º do CPC (remetendo-se, quanto a esta matéria, à citação feita da sentença proferida na oposição à execução) - constitui uma nova causa de pedir e um novo pedido e, como tal, é processualmente inadmissível, conforme decorre dos termos conjugados dos artigos 264.º e 265.º do CPC.
Com efeito, a causa de pedir subjacente ao requerimento executivo apresentado pelo Exequente consubstancia-se, por um lado, (i) no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.11.2018, pelo qual foi a A... condenada a, para além do mais, "a assegurar o acesso à parcela de terreno sobrante encravada dos recorridos e aqui expropriados, mediante a construção da passagem sobre o Rio Ínsua” e, por outro, (ii) no não cumprimento de tal decisão por parte da A....
Sendo o pedido então formulado no sentido de ser fixado à Executada um prazo para cumprimento da sentença exequenda e concomitante condenação em sanção pecuniária compulsória.
Por seu turno, o pedido subsidiário ora deduzido consubstancia um pedido (distinto) de indemnização monetária por alegados danos sofridos com a não realização da prestação, nos quais assenta então a respetiva causa de pedir, concordando-se, pois, com a executada.
Na verdade, “quando a prestação exequenda de facto positivo (fungível ou infungível) ou negativo pressuponha tempo para a realização dessa prestação e esse prazo não se encontre fixado no título executivo, a ação executiva começa pelo preliminar da determinação desse prazo para a prestação voluntária da prestação exequenda.
Nesse caso, como é o presente, em que na sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, não se encontra fixado o prazo para os executados repararem/eliminarem os defeitos alegados, o exequente deverá indicar no requerimento executivo o prazo que reputa suficiente para que o facto seja prestado e requerer que o mesmo seja fixado judicialmente logo que os executados sejam citados para, no prazo de vinte dias, dizerem o que lhe oferecer quanto àquele prazo e/ou para, querendo, deduzirem oposição à execução (art. 874º do CPC).
Neste caso, a ação executiva começa pelas diligências prévias tendentes à determinação judicial desse prazo, sob pena de inexequibilidade, cumprindo ao juiz, uma vez realizadas as diligências necessárias à fixação desse prazo, fixá-lo (n.º 1 do art. 875º do CPC), assistindo aos executados o direito a realizar a prestação dentro daquele prazo (7).
Fixado esse prazo, ou os executados cumprem com a prestação dentro do mesmo e finda a execução, ou caso não a cumpram e sendo a prestação incumprida de facto positivo de natureza fungível, segue-se o regime jurídico supra explanado enunciado nos arts. 868º a 873º do CPC (n.º 2 do art. 875º do CPC), o qual, como se disse, confere ao exequente o direito a optar: a) pelo cumprimento da prestação exequenda por terceiro (execução específica), acrescida da indemnização pela mora, isto é, pelos prejuízos que sofreu em consequência direta e necessária do atraso no cumprimento, isto é, no período que se estende desde ao termo do prazo fixado judicialmente para que aqueles prestassem a obrigação exequenda ao exequente e o momento temporal concreto em que esta acaba por lhe ser prestada pelo terceiro, a quem se recorreu para o efeito; ou b) pela indemnização pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito”. (conforme Acórdão citado pela executada da Relação de Coimbra de 15.12.2020, relator Falcão de Magalhães, proc. 485/11.0TBSEI-A.C2, disponível em www.dgsi.pt.
Com efeito, foi sumariado, neste Acórdão, que “(…) a ação executiva começa pelas diligências prévias tendentes à determinação judicial desse prazo, sob pena de inexequibilidade, cumprindo ao juiz, uma vez realizadas as diligências necessárias à fixação desse prazo, fixá-lo (artigo 875º, n.º 1 do Código de Processo Civil), assistindo ao executado o direito a realizar a prestação dentro daquele prazo.
III - Caso o executado não a cumpra dentro desse prazo e sendo a prestação incumprida de facto positivo de natureza fungível, segue-se o regime jurídico previsto nos artigos 868.º a 873.º do Código de Processo Civil (875.º, n.º 2 do Código de Processo Civil), podendo o exequente optar pelo cumprimento da prestação exequenda por terceiro ou pela indemnização pelos danos sofridos com a sua não realização.
IV - Se o exequente optar pela prestação de facto por outrem, requer a nomeação de perito que avalie o custo da prestação e, concluída a avaliação, procede-se à penhora dos bens necessários para o pagamento de quantia certa (artigo 870.º do Código de Processo Civil).
V – É que o devedor - executado tem o direito de discutir a perfeição da execução da prestação, e tendo o ónus da prova da realização dos trabalhos que executou, tem, depois, o direito de, antes de ver entregue essa tarefa a terceiro, executar, no prazo que for fixado, os trabalhos que se provarem terem sido efectuados defeituosamente, se alguns se apurarem nessas condições.”
Na situação em apreço, foi ordenada a perícia para a fixação do prazo para a executada cumprir a prestação, nos termos do artigo 875º do CPC. Contudo, a pedido do exequente (que alegou razões de economia processual e redução de encargos com outra perícia, conforme já exposto) deferiu-se que a perícia incluísse, desde já, a avaliação do custo da prestação. Mas tal não implica que a executada não tivesse direito a cumprir a obrigação no prazo que seria fixado. Só se a executasse não prestasse o facto dentro do prazo é que seria cumprido o n.º 2 do artigo 875º do CPC.
Por outro lado, chama-se aqui à colação o referido pela executada quanto ao valor peticionado, “dado que o valor arbitrado na supramencionada sentença de 26.02.2018 (aliás, revogada pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.11.2018) a que o mesmo se reporta, não corresponde ao prejuízo decorrente da expropriação levada a cabo e que, no caso, se traduz na ausência de acesso à sua parcela, Que é, no fundo, o que o Exequente pretende, ao requerer uma indemnização pelo dano decorrente da não realização da prestação exequenda.
Para tanto, basta atentar no valor da parcela de terreno sem acesso m causa, na medida em que corresponde à parte sobrante de uma parcela objeto expropriação para a qual foi atribuída uma indemnização de € 12.341,00, nos termos da referida sentença de 26.02.2018.”
Assim, o pedido subsidiário de indemnização pecuniária ora formulado pelo exequente não tem cabimento legal nos artigos 868.º e 869.º do CPC, assim como tal representaria, no caso, uma alteração ao pedido e à causa de pedir, em desrespeito dos comandos legais estabelecidos nos artigos 264.º e 265.º do CPC, pelo que é inadmissível”.
II. 3. A isto que contrapõe o apelante?
Invocando a violação do disposto nos artigos 566.º e 790.º/1 CCivil e 729.º, 868.º, 869.º e 130.º CPCivil, mostra o apelante discordar da decisão recorrida no segmento em que se julga extinta a execução por inexigibilidade da obrigação e inexequibilidade do acórdão dado à execução, bem como inadmissibilidade legal do pedido subsidiário por si deduzido, pretendendo se,
- (i) determine a prossecução dos autos, como execução para pagamento de quantia certa, fixando-se em € 81.000,00, a atualizar de acordo a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, desde 18.01.2013, inclusive, a quantia exequenda devida ao exequente a título de indemnização pelos danos para si decorrentes da não realização do facto que a executada foi condenada a prestar ou, subsidiariamente, que os autos prossigam os seus termos para determinação de tal valor;
(ii) subsidiariamente, caso assim não se entenda, se determine que os autos prossigam os seus termos com vista à fixação do prazo para que a executada realize o facto que foi condenada a prestar;
(iii) ser absolvido das custas do processo.
Para o que alinha o seguinte raciocínio:
- a propósito da inexequibilidade ou inexigibilidade da obrigação, diz o apelante que,
- o acórdão exequendo que condenou a executada, na construção de uma passagem sobre o rio Ínsua e alargamento de um caminho, é uma decisão exequível, contendo uma obrigação exequenda, certa e exigível;
- transitou em julgado em dezembro de 2018, depois da tomada de posse administrativa do terreno que a ora executada expropriou e da qual resultou o encrave do terreno sobrante, que ocorreu em 20.11.2009, tendo a presente execução sido instaurada em 08.08.2019, sem que até ao presente a executada ora recorrida tenha construído o dito acesso a tal terreno encravado;
- nos termos da alínea g) (apesar de invocar a h)) do artigo 729.º estão precludidos os meios de defesa que podiam ter sido deduzidos na ação de condenação, o que determina que apenas factos supervenientes, posteriores ao encerramento da discussão no processo de declaração poderão agora, em sede executiva, ser apreciados – e, não foram (nem alegados, sequer, na oposição à execução);
- na prática, a decisão recorrida traduz uma “recusa” do Tribunal em cumprir o decidido no acórdão deste Tribunal;
- a propósito da impossibilidade do cumprimento de uma obrigação, o artigo 790.º CCivil – norma que igualmente tem como violada - exige que tal impossibilidade seja objectiva, absoluta e definitiva e, no caso, não é impossível, natural ou humanamente, cumprir a obrigação exequenda - construir o referido pontão ou passagem e proceder ao alargamento do dito caminho;
- se para tal obra é necessário obter prévia autorização ou licenciamento das entidades competentes, ainda assim a obrigação exequenda é possível, isto é, de tal facto não pode concluir-se que ela é objetivamente impossível, por causa legal, de modo absoluto e definitivo;
- sem que tal haja sido alegado pelas partes, sem que dos autos conste qualquer suporte documental que tal permita concluir e socorrendo-se exclusivamente do parecer do Sr. Perito - que foi incumbido nos autos para indicar o prazo e o custo necessário à prestação do facto em execução (numa afirmação que nem sequer é peremptória) - a decisão recorrida conclui que para a realização da obra aqui em apreço é necessário alterar-se o PDM, obter-se licenças, autorizações e decisões favoráveis à realização da obra por parte de terceiros a quem o Tribunal não pode obrigar e que assim não é possível estabelecer-se um prazo para cumprimento dessa obrigação por parte da executada, com vista a ser dado cumprimento ao disposto nos artigos 874.º e 875.º CPCivil e que só então, caso a executada não cumprisse, se seguiria o n.º 2 do artigo 875.º;
- sem que seja da competência do Tribunal determinar os concretos procedimentos, nomeadamente administrativos, que a executada deva lançar mão para dar cumprimento à obrigação a que está judicialmente vinculada e, muito menos, determinar a terceiros a prática de tais procedimentos, tal como (acrescentaremos nós) não lhe compete determinar o empreiteiro que para realização de tal obra a executada deva contratar, nem impor aos fornecedores do “tout-venant, da pedra tipo calçada, do cimento e do ferro”, que para o dito efeito efetivamente os forneçam à executada… sendo que também estes são “terceiros” relativamente aos presentes autos e, na área de competência de cada um deles, seguramente que também terão de, nessa medida, ”intervir” na obra a realizar;
- competindo-lhe sim, determinar que a executada cumpra a decisão exequenda, fixando-lhe prazo para o efeito, competindo à executada encontrar e obter os procedimentos, meios e matérias-primas adequados a tal fim;
- só então, se se constatar ser definitiva e absolutamente impossível obter tais procedimentos, meios e/ou matérias-primas imprescindíveis à realização integral da prestação em apreço nos autos, é que se poderá concluir pela impossibilidade (efetiva, absoluta e definitiva) de cumprimento da obrigação;
- não sendo este o caso, deviam os autos prosseguir os seus termos para fixação judicial do prazo (início e conclusão) para integral cumprimento da obrigação;
- ao não dar cumprimento ao determinado no acórdão deste Tribunal, é a soberania dos Tribunais que se coloca em causa, bem como o respeito pelas decisões e prestígio da Justiça e, para além disso, é fazer “letra morta” do aí decidido;
- a propósito da conversão da execução par aprestação e facto e, execução para pagamento de quantia certa, diz o apelante, que,
- seja por se concluir, como se decidiu, que a prestação do facto é inexequível, seja em face da posição expressa nos autos pela executada no sentido de que não irá prestar o facto que foi condenada a prestar independentemente do prazo que eventualmente vier a ser judicialmente fixado para o fazer, deve aplicar-se o disposto no nº 1 do artigo 868.º CPCivil, aplicável ex vi do artigo 869.º, isto é, porque a oposição que foi apresentada à presente execução já foi julgada improcedente por decisão transitada em julgado, deve proceder-se à fixação da indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação que se considera não realizável;
- seja com a construção de um caminho de acesso ao terreno do exequente (reposição natural), seja com a alternativa da fixação de uma indemnização em dinheiro, do que se trata é de indemnizar o exequente do dano para si advindo do encrave da sua parcela de terreno sobrante em resultado da sobredita expropriação e da não execução, por parte da recorrida do facto que foi condenada a prestar, indemnização essa que, considerando-se não realizável tal facto, deve ser fixada em dinheiro em obediência ao disposto no artigo 566.º CCivil – norma, que igualmente tem como violada;
- a ser contabilizada da seguinte forma:
- no processo de expropriação, por sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, foi fixado em €81.000,00 (a atualizar de acordo a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, desde 18.01.2013, inclusive) o valor do dano decorrente para o aí expropriado e ora recorrente resultante do facto de a sua parcela de terreno sobrante ter ficado encravada, sem acesso;
- foi este segmento que este Tribunal “substituiu” pela obrigação de a aqui executada levar a cabo a construção de um acesso àquela parcela de terreno sobrante do aí expropriado;
- o custo da obra que a executada foi judicialmente condenada a levar a cabo é, no entender do Sr. Perito nomeado pelo Tribunal nos presentes autos, de €306.000,00 + IVA;
- a concluir-se pelo incumprimento definitivo do facto judicialmente determinado, é aquele valor orçamentado como custo da sua execução (€306.000,00 + IVA) que, a final, a executada fica “enriquecida” ou que não despende com a não prestação desse facto e, por outro lado, é pelo menos aquele outro valor (€ 81.000,00, acrescido da referida atualização) o montante que o credor, ora exequente, fica empobrecido com o encrave da sua parcela de terreno;
- assim, nos termos do nº 1, do citado artº 868º do CPC, aplicável ex vis do artº 869º do mesmo diploma legal, requereu o exequente o pagamento do dano que sofreu com a não realização da prestação, na quantia de pelo menos € 81.000,00, atualizada nos termos referidos naquela douta Sentença da Primeira Instância.
- porém, entendeu-se que para aplicação do disposto no artº 869º do CPC é necessário que, cita-se: (…) “tenha decorrido o prazo para a oposição à execução ou que esta tenha sido julgada improcedente” (…) - como é o caso dos autos – e (…) “a execução tenha sido suspensa (o que remete para as situações elencadas no artigo 733º por força da remissão contida no nº 3 do artigo 868” (…), pelo que, não tendo no caso sub judice sido suspensa a execução, não é possível a sua conversão;
- porém, no caso, foram deduzidos embargos de executado, os quais vieram a ser julgados improcedentes por sentença transitada em julgado, no âmbito dos quais se determinou, para além do mais, (…) “o prosseguimento dos autos principais, com a realização das diligências executivas, designadamente as previstas no nº 1, do artº 875º do CPCivil - isto é, para fixação do prazo para a prestação do facto;
- esta fixação do prazo não se justifica, em face da posição expressa nos autos pela executada de que seja ele qual for esse prazo não vai cumprir e, assim, proceder-se à fixação de prazo para cumprimento da obrigação em causa quando a priori já se sabe que nem nesse, nem em qualquer outro, a obrigada irá cumprir, importa a prática de atos inúteis proibidos por lei;
- deve, pois, aplicar-se, por analogia, as regras dos artºs 868º e 869º, ambos do CPC, devendo a execução prosseguir para pagamento ao exequente do dano para si advindo da consequência da não realização por parte da executada da prestação de facto.
Mas, continua o apelante,
- ainda que assim não se entendesse, sempre teriam os autos de prosseguir para fixação judicial do prazo para cumprimento por parte da aqui executada da obrigação em que foi condenada - o que subsidiariamente requer;
- discorda do entendimento sufragado na decisão recorrida que, o valor por si indicado não corresponde ao valor do prejuízo para si decorrente na ausência de acesso ao seu terreno sobrante em consequência da referida expropriação;
- ainda que assim não se entendesse, sempre deveriam, os autos prosseguir para a determinação de tal valor - o que subsidiariamente também requer.
Terminando por defender que nunca as custas do processo lhe seriam de imputar, por não ser sua a responsabilidade pela extinção da execução.
II. 4. As normas jurídicas, de natureza processual, invocadas pelo apelante como tendo sido violadas.
Dispõe o artigo 130.º CPCivil que, “não é lícito realizar no processo actos inúteis”. Por seu lado o artigo 729.º contém o elenco dos fundamentos da oposição
à execução baseada em sentença – que ao caso não vem, porque a oposição apresentada pela executada foi já julgada, improcedente, por decisão transitada em julgado – mas que de qualquer forma no que ao caso poderia aqui relevar, atentos os fundamentos da decisão recorrida, proferida nos autos de execução, dispõe que, “fundando-se a execução em sentença, a oposição só pode ter algum dos fundamentos seguintes, constando das alíneas a) a inexistência ou inexequibilidade do título e na alínea e) a incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não supridas na fase introdutória da execução”.
O artigo 868.º a abrir o título reservado à execução para a prestação de facto, dispõe que,
“1, Se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação por outrem, se o facto for fungível, bem como a indemnização moratória a que tenha direito ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação, pode também o credor requerer o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, em que o devedor tenha sido já condenado ou cuja fixação o credor pretenda obter no processo executivo.
2. O devedor é citado para, no prazo de 20 dias, deduzir oposição à execução, mediante embargos, podendo o fundamento da oposição consistir, ainda que a execução se funde em sentença, no cumprimento posterior da obrigação, provado por qualquer meio.
O artigo 869.º, sob a epígrafe de “conversão da execução” dispõe que, “findo o prazo estabelecido para a oposição à execução, ou julgada esta improcedente, tendo a execução sido suspensa, se o exequente pretender a indemnização do dano sofrido, observar-se o disposto no artigo 867.º”.
Norma inserida no título reservado à execução para entrega de coisa certa, que dispõe no seu n.º 1, que, “quando não seja encontrada a coisa que o exequente devia receber, este pode, no mesmo processo, fazer liquidar o seu valor e o prejuízo resultante da falta da entrega, observando-se o disposto nos artigos 358.º, 360.º e 716.º, com as necessárias adaptações”.
Normas estas, atinentes com a liquidação.
Apesar de não invocado pelo apelante - mas que, de resto, constitui a norma directamente relacionada com a fixação do prazo, fase processual em que a execução se encontra - dispõe o artigo 874.º/1 que “quando o prazo para a prestação não esteja determinado no título executivo, o exequente indica o prazo que reputa suficiente e requer que, citado o devedor para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, o prazo seja fixado judicialmente; o exequente requer também a aplicação da sanção pecuniária compulsória, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 868.º. e, o n.º 2, que, “se o executado tiver fundamento para se opor à execução, deve logo deduzi-la e dizer o que se lhe ofereça sobre o prazo”.
II. 5. Vejamos, esquemática e sinteticamente o que dos autos consta.
1. O apelante deu à execução o acórdão deste Tribunal, transitado em julgado, proferido no âmbito do processo de expropriação em que foi entidade expropriante a ora executada e expropriado o aqui recorrente e exequente - processo 2520/12.5TBOAZ.P2, desta secção, onde se decidiu pela condenação daquela na prestação do facto que consiste em assegurar o acesso à parcela de terreno, agora encravada por força da expropriação (…) “mediante a construção de uma passagem sobre o rio Ínsua, pavimentada em pedra tipo calçada portuguesa e tout-venant, e a efetuar trabalhos de melhoria de um caminho com 500 metros de comprimento em terra, passagem essa que passará pela execução de maciços de betão que suportarão tramos de lajes em betão armado, sendo o vão na ordem dos 15 metros e considerando uma largura do tabuleiro de 3 metros” (…), “sendo que a melhoria do caminho importará o seu alargamento para 3 metros e a remoção da matéria vegetal, decapagem e aplicação de camada em tout-venant com 0,15 m, misturada com cimento numa dosagem de 10 kg/m2 (…).
No requerimento inicial o apelante indicou como prazo, necessário para a realização do facto, 150 dias, sendo 30 dias para o início das obras e 120 dias para a sua conclusão;
2. A executada deduziu oposição à execução, na qual, não se pronunciando sobre aquele prazo de execução indicado pelo exequente, expressamente refere que não irá prestar o facto em que foi condenada;
3. A oposição foi julgada improcedente por sentença transitada em julgado, aí se tendo afirmado que analisada a prestação do facto em apreço, é apodítico que a mesma é complexa, sendo necessário encetar diligências para se apurar com exatidão o prazo para a execução da prestação, concretamente a realização de um exame pericial, nos termos do n.º 1 do artigo 875º do CPC – que seria objecto de despacho a ser proferido nos autos principais, onde se realizar-se-ão as diligências necessárias, seguindo-se os trâmites legais previstos no citado normativo 875º do CPC;
4. Por despacho de 18.05.2021, o Tribunal a quo determinou, ao abrigo do artigo 875.º CPCivil, que se procedesse à realização de exame pericial para se apurar, com exatidão, o prazo para a execução da prestação de facto correspondente à referida alínea b) do acórdão, para a executada “assegurar o acesso à parcela sobrante encravada dos recorridos e aqui expropriados, mediante a construção da passagem sobre o Rio Ínsua”;
5. O exequente veio requerer que a perícia tivesse também por objeto a avaliação do custo da prestação de facto - o que foi deferido por despacho de 26.06.2021, do seguinte teor:
“por requerimento de 20.05.2021, veio o exequente AA, nos presentes autos de execução de sentença em que é executada A..., Lda., notificado do despacho que antecede que determinou a realização de exame pericial com vista a apurar-se o prazo para a execução da prestação, sugerir "que, tendo em conta as diversas soluções possíveis de Direito para o caso que nos ocupa, o disposto no nº 1, do artº 870º do CPC e razões de economia, quer processual, quer com os encargos que uma outra perícia com o objeto a que alude o referido nº 1, do artº 870º do CPC necessariamente acarretará, o exame pericial ora determinado tenha também por objeto a avaliação do custo dessa prestação e não apenas o prazo necessário para a sua realização, Sem prejuízo de, como diz no seu requerimento inicial (executivo), tal custo ter sido fixado pelos Srs. Peritos que intervieram nos autos principais (processo de expropriação nº 2520/12.5TBOAZ) em € 81.000,00, com referência à data da respetiva D.U.P."
Notificada a executada (através de notificação entre mandatários), a mesma não se manifestou nos autos.
Ponderados os argumentos aduzidos pelo exequente, concordamos que o exame pericial determinado tenha também por objeto a avaliação do custo dessa prestação, o que se determina.
Notifique, sendo o Sr. Perito para proceder também à avaliação do custo dessa prestação”
6. Em 3.12.2021, o perito nomeado veio apresentar o seu relatório pericial, o qual foi, posteriormente, na sequência dos pedidos de esclarecimentos formulados por ambas as partes, objecto de dois esclarecimentos complementares, alcançando-se, a final, as seguintes conclusões quanto aos dois temas sobre os quais incidia o relatório pericial:
- o prazo de execução do acesso à parcela seria de 18 meses, dividido em 12 meses para a preparação e execução na área administrativa (processo até à adjudicação da obra) e 6 meses para a execução da obra;
- o custo de execução do acesso à parcela seria de €306.000,00;
7. Dado que o Sr. Perito referiu que os prazos em causa (e o custo) apenas seriam viáveis se o Plano Diretor Municipal (“PDM”) de Oliveira de Azeméis fosse alterado de forma a incluir a pretensão em causa, dependendo ainda de um conjunto de fases e decisões (favoráveis) de entidades terceiras, em 21.09.2022, foi proferido o seguinte despacho:
“analisado o relatório pericial e respetivos esclarecimentos, nos quais resulta que para a realização da obra importará a alteração do PDM da região, para além de prévia obtenção de licenciamentos, autorizações, elaboração e aprovação de projetos, peças escritas e desenhadas relativas à obra em causa, tendo o Sr. Perito concluído, a 09.05.2022, que "(...) a título de esclarecimento informo que; considero que todo o processo é administrativo até ao ato de adjudicação da obra, passando nesta fase para gestão administrativa da execução da obra", verifica-se que não é possível, no âmbito deste processo executivo, impor o cumprimento destas obrigações à executada, mas sim, em nosso entender, no âmbito de um processo administrativo, afigurando-se-nos que a obrigação exequenda não se mostra exigível;
acresce ainda que nem é possível estabelecer com rigor o "prazo estimado" "na ordem dos 18 (dezoito) meses" conforme proposto pelo Sr. Perito, prazo esse, e segundo posteriores esclarecimentos, que seria dividido "em 12 meses, para preparação e execução na área administrativa e seis meses para a execução da obra". Elucidando ainda o Sr. Perito que "tais prazos só são viáveis se a atual "Segunda Revisão do Plano Municipal de Oliveira de Azeméis, que está a decorrer os seus estudos no Município, incluir no seu desenvolvimento esta pretensão, e assim reduzir prazos normais que podem resultar em vários anos" (cfr. esclarecimentos de 07.03.2022);
a prestação de facto imposta à executada, pelo título executivo dado à execução, pressupõe o cumprimento dos aludidos atos administrativos, cuja execução depende de terceiros, não podendo este Tribunal obrigar esses terceiros a cumpri-los e no aludido prazo;
poder-se-á mesmo colocar a questão da exequibilidade intrínseca da alínea b) da decisão dada à execução, por a sua execução estar dependente do processo administrativo descrito pelo Sr. Perito, que passará por um conjunto de fases e implicará diversas decisões administrativas favoráveis de entidades terceiras”;
8. notificados do mesmo, em 4.10.2022 pronunciou-se o exequente contra o entendimento ali expendido e em 11.11.2022 pronunciou-se a executada a favor;
9. Por despacho de 15.11.2022, o Tribunal concedeu às partes a hipótese de se pronunciarem sobre quais as medidas que entendiam que o tribunal podia legalmente tomar para obrigar entidades terceiras a tomar decisões e tornar exequível a obra em questão e num determinado prazo fixado para o efeito;
10. assim, em 25.11.2022, o exequente sustentou que,
(i) não seria necessária nenhuma alteração do PDM para levar a cabo a prestação do facto,
(ii) não compete ao Tribunal determinar os concretos procedimentos, nomeadamente administrativos, que a Executada deva lançar mão para dar cumprimento à obrigação a que está judicialmente vinculada, nem determinar a terceiros a prática de tais procedimentos, devendo os autos prosseguir os seus termos para fixação judicial do prazo (início e conclusão) para integral cumprimento da obrigação,
(iii subsidiariamente, caso assim não se entendesse, formulou um pedido subsidiário, ao abrigo do disposto no artigo 868.º/1 CPCivil aplicável ex vi artigo 869.º, pelo qual requereu a fixação de uma indemnização em dinheiro pelo dano sofrido com a não realização da prestação, ali computada em € 95.447,00, sempre, pelo menos, €81.000,00;
11. em 26.01.2023, a executada pronunciou-se pela improcedência desta pretensão, reiterando que se verifica a inexigibilidade da obrigação exequenda e defendendo que o pedido indemnizatório entretanto aduzido era processualmente inadmissível;
12. E, assim, surgiu a 10.03.2023, a decisão recorrida – onde se entendeu que se verifica,
(i) a inexigibilidade da obrigação e a própria inexequibilidade intrínseca da alínea b) do acórdão deste Tribunal - condenação da aqui executada “a assegurar o acesso à parcela sobrante encravada dos recorridos e aqui expropriados, mediante a construção da passagem sobre o Rio Ínsua”,
(ii) a inadmissibilidade legal do pedido subsidiário de indemnização pecuniária formulado pelo recorrente no seu requerimento de 25 de novembro de 2022.
Para sustentar aquele primeiro segmento aduziu-se a seguinte fundamentação:
- estamos perante uma obra que, para além do mais, implica a construção de uma ponte sobre o Rio Ínsua;
- a questão não se enquadrará na impossibilidade objetiva da prestação, mas sim, pela interposição do competente processo administrativo por parte do exequente para alcançar a sua pretensão, pois, nos presentes autos, não é possível executar tal obrigação;
- resulta evidente no relatório pericial a necessidade de alteração do PDM, a obtenção de licenças e autorizações necessárias e decisões favoráveis à realização da obra por parte de terceiros a que o Tribunal não pode obrigar, sendo impossível estabelecer um prazo com rigor para o cumprimento da obrigação por parte da executada, a fim de se cumprir os normativos legais previstos nos artigos 874º e 875º todos do CPCivil;
- caso a executada não cumprisse a prestação dentro desse prazo, seguiríamos o preceituado no n.º 2 do artigo 875º do CPCivil;
- a obrigação exequenda não se mostra exigível nestes autos nem é suscetível de ser imposta no âmbito do processo em curso;
- não é possível estabelecer com rigor o prazo estimado em 18 meses pelo Senhor Perito;
- a prestação de facto imposta à Executada pressupõe a execução de atos administrativos e decisões favoráveis de terceiros a que o Tribunal não pode obrigar nesta sede e tão pouco estimar o prazo da sua obtenção;
- quer a questão se coloque do ponto de vista da exigibilidade da obrigação ou da perspetiva da exequibilidade intrínseca do dito segmento da decisão dada à execução, a conclusão é a mesma: não é a obrigação exigível à executada, pelas referidas condicionantes e impossibilidade de se fixar um prazo (artigos 870º e 874º e ss do CPC), e não é esta obrigação exequível.
E, para sustentar o segundo, que,
- subsidiariamente, veio o exequente, no seu último requerimento, requerer que seja fixada uma indemnização em dinheiro pelo dano sofrido com a não realização da prestação, que computa em € 95.447,00, invocando o n.º 1 do artigo 868º, aplicável ex vi do artigo 869º, ambos do CPC;
- todavia, o artigo 869º do CPC “exige que tenha decorrido o prazo para a oposição à execução ou que esta tenha sido julgada improcedente, quando a execução tenha sido declarada suspensa (o que remete para as situações elencadas no artigo 733º por força da remissão contida no n.º 3 do artigo 868º);
-- em qualquer das hipóteses, sucede a conversão da execução para prestação de facto em execução para pagamento de quantia certa, de molde a que o exequente possa ser indemnizado à custa do património do executado e em virtude da não realização da prestação a que o mesmo estava obrigado;
- no caso sub judice, a execução não foi declarada suspensa, conforme impõe o referido preceito legal, pelo que este pedido de conversão da execução carece de fundamento legal;
- este pedido de indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação - que tem de ser alternativo ao pedido de execução da prestação por outrem (facto fungível), constitui uma nova causa de pedir e um novo pedido e, como tal, é processualmente inadmissível, conforme decorre dos termos conjugados dos artigos 264.º e 265.º do CPC;
- com efeito, a causa de pedir subjacente ao requerimento executivo apresentado pelo Exequente consubstancia-se, por um lado, (i) no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.11.2018, pelo qual foi a A... condenada a, para além do mais, "a assegurar o acesso à parcela de terreno sobrante encravada dos recorridos e aqui expropriados, mediante a construção da passagem sobre o Rio Ínsua” e, por outro, (ii) no não cumprimento de tal decisão por parte da A..., sendo o pedido então formulado no sentido de ser fixado à Executada um prazo para cumprimento da sentença exequenda e concomitante condenação em sanção pecuniária compulsória e o pedido subsidiário ora deduzido consubstancia um pedido (distinto) de indemnização monetária por alegados danos sofridos com a não realização da prestação, nos quais assenta então a respetiva causa de pedir, concordando-se, pois, com a executada;
- na verdade, “quando a prestação exequenda de facto positivo (fungível ou infungível) ou negativo pressuponha tempo para a realização dessa prestação e esse prazo não se encontre fixado no título executivo, a ação executiva começa pelo preliminar da determinação desse prazo para a prestação voluntária da prestação exequenda;
- nesse caso, como é o presente, em que na sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, não se encontra fixado o prazo para os executados repararem/eliminarem os defeitos alegados, o exequente deverá indicar no requerimento executivo o prazo que reputa suficiente para que o facto seja prestado e requerer que o mesmo seja fixado judicialmente logo que os executados sejam citados para, no prazo de vinte dias, dizerem o que lhe oferecer quanto àquele prazo e/ou para, querendo, deduzirem oposição à execução (art. 874º do CPC);
- neste caso, a ação executiva começa pelas diligências prévias tendentes à determinação judicial desse prazo, sob pena de inexequibilidade, cumprindo ao juiz, uma vez realizadas as diligências necessárias à fixação desse prazo, fixá-lo (n.º 1 do art. 875º do CPC), assistindo aos executados o direito a realizar a prestação dentro daquele prazo;
- fixado esse prazo, ou os executados cumprem com a prestação dentro do mesmo e finda a execução, ou caso não a cumpram e sendo a prestação incumprida de facto positivo de natureza fungível, segue-se o regime jurídico supra explanado enunciado nos arts. 868º a 873º do CPC (n.º 2 do art. 875º do CPC), o qual, como se disse, confere ao exequente o direito a optar: a) pelo cumprimento da prestação exequenda por terceiro (execução específica), acrescida da indemnização pela mora, isto é, pelos prejuízos que sofreu em consequência direta e necessária do atraso no cumprimento, isto é, no período que se estende desde ao termo do prazo fixado judicialmente para que aqueles prestassem a obrigação exequenda ao exequente e o momento temporal concreto em que esta acaba por lhe ser prestada pelo terceiro, a quem se recorreu para o efeito; ou b) pela indemnização pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito;
- na situação em apreço, foi ordenada a perícia para a fixação do prazo para a executada cumprir a prestação, nos termos do artigo 875º do CPC. Contudo, a pedido do exequente (que alegou razões de economia processual e redução de encargos com outra perícia, conforme já exposto) deferiu-se que a perícia incluísse, desde já, a avaliação do custo da prestação. Mas tal não implica que a executada não tivesse direito a cumprir a obrigação no prazo que seria fixado. Só se a executasse não prestasse o facto dentro do prazo é que seria cumprido o n.º 2 do artigo 875º do CPC;
- assim, o pedido subsidiário de indemnização pecuniária ora formulado pelo exequente não tem cabimento legal nos artigos 868.º e 869.º do CPC, assim como tal representaria, no caso, uma alteração ao pedido e à causa de pedir, em desrespeito dos comandos legais estabelecidos nos artigos 264.º e 265.º do CPC, pelo que é inadmissível”.
II. 6. Vejamos.
Alguma inusitada e indesculpável confusão de conceitos, evidencia a decisão recorrida, o que aliada a uma deficiente, quer, percepção da realidade, quer, leitura e interpretação do texto legal, traduz uma decisão absolutamente errática e contraditória na sua fundamentação.
De referir, desde já, que carece de fundamento legal, a tese do apelante de que em face do “silêncio” da executada sobre o prazo de execução que foi por si indicado no requerimento inicial, deveria, sem mais, ter conduzido à fixação do mesmo prazo, 120 dias, para a prestação do facto, devendo o seu cumprimento iniciar-se no prazo máximo de 30 dias.
Como vimos, o texto legal não suporta este entendimento.
Quanto ao mais, pela ordem de precedência lógica e processual.
II. 6. 1. A questão relacionada com a decretada inexigibilidade da obrigação e da inexequibilidade do acórdão deste tribunal.
Nos termos do artigo 10.º/4, 5 e 6 CPCivil, toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva, com vista à realização coactiva duma obrigação devida. O fim da execução, para o efeito do processo aplicável, pode consistir no pagamento de quantia certa, na entrega de coisa certa ou na prestação de um facto, quer positivo quer negativo.
A presente execução tem por base um acórdão deste tribunal, transitado em julgado, na parte em que condenou a executada a efectuar determinada obra de construção.
Assim, estando-se perante uma sentença condenatória para prestação de facto, fungível, transitada em julgado, a mesma constitui título executivo e é imediatamente exequível, nos termos dos artigos 703.º/1 alínea a) e 704.º/1 e n.º 6 “a contrario” CPCivil.
E, como é sabido, o facto é fungível quando a realização do mesmo tanto pode ser feita pelo devedor como por um terceiro, satisfazendo de igual forma o interesse do credor na realização da prestação.
Como é sabido, a realização efetiva do direito violado supõe, em princípio, a sua prévia definição em sede de ação declarativa contraditória, de modo a se obter uma sentença condenatória na prestação devida que sirva de título à respetiva execução.
De entre as várias espécies de título executivo taxativamente previstas no n.º 1 do artigo 703.º CPCivil, consta, alínea a) - a sentença condenatória.
Normalmente nestes casos, a definição da prestação objeto de condenação tem de ser feita em função do dispositivo e, no caso estamos perante uma prestação de facto.
O título executivo, de forma clara, inequívoca e indesmentível, expressa a exequibilidade extrínseca da obrigação, sendo através da verificação dos seus requisitos que se afere a idoneidade do objeto da pretensão executiva. Por isso mesmo, o título executivo, assume a natureza de um pressuposto processual específico da ação executiva, constituindo um dos requisitos de admissibilidade da mesma, cfr. Lebre de Freitas in A Acção Executiva depois da reforma da reforma, Coimbra Editora, 5.ª Edição, 2009, 32/3.
Por outro lado, há que distinguir essa exequibilidade extrínseca de outros requisitos exigidos para a obrigação exequenda, nos termos do artigo 713.º CPCivil, como são a certeza, a exigibilidade e a liquidez dessa obrigação, genericamente designados por requisitos de exequibilidade intrínseca, ressalvada a hipótese do n.º 6 do artigo 704.º CPCivil, os quais, não interferindo com a exequibilidade do título, se dele não constarem, devem ser liminarmente preenchidos pelo exequente através dos procedimentos previstos nos artigos 714.º a 716.º CPCivil – escolha da prestação na obrigação alternativa, obrigação condicional ou dependente de prestação e liquidação.
No caso concreto, em face do título executivo, a definição da obrigação e o cumprimento da obrigação, como pressuposto essencial que é da execução para prestação, não contém em si mesma qualquer grau de incerteza, de iliquidez ou de inexigibilidade.
Desprezando aqui o facto de o tribunal ter acolhido, sem mais, de forma acrítica e infundada, o entendimento do Sr. Perito acerca da eventual necessidade de alteração do PDM, cumpre referir o seguinte.
Nos termos do artigo 205.º/2 da CRP, “as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades”.
Dispondo o n.º 3 desta norma que “a lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução”.
Seja qual for a natureza da obra que a executada está condenada, obrigada a efectuar, construção de um caminho, de um miro, de uma estrada, de um passeio, de uma berma, de uma ponte, terá que a executar,
Está obrigada a cumprir com o que foi determinado elo tribunal. Obviamente que qualquer obra, desde logo, de construção civil e que
ocupe o espaço público está obrigada a licenciamento.
Porventura até a alteração do PDM e até a mais audições atinentes com a implicação com uma REN, por exemplo.
O que não pode é perante esta questão de ordem meramente administrativa, de ordenamento do território, ficar sem cumprir a decisão do tribunal.
E, ficar sem tutela o direito do exequente, em manifesta e grosseira violação do consagrado no artigo 20.º da CRP, que a todos confere o direito a uma tutela jurisdicional efectiva.
Muito menos, pode o tribunal demitir-se da sua função e denegar a realização da justiça a quem a ela recorre.
Ainda que empurre o caso para o lado. Ainda que sugira, que o exequente terá que recorrer à jurisdição administrativa !!?? para ver satisfeito o seu direito.
Contra quem?? Com que fundamento? Com que objectivo?? Com que pedido??
Se aqui a sua pretensão naufragou, não teria melhor sorte o conselho jurídico que a decisão recorrida lhe deixa.
Isto dito, por outro lado, parece, assaz manifesto, de resto, que independentemente de se verificar, ou não – e não se verifica qualquer caso de inexequibilidade do título ou de inexigibilidade da obrigação – ser absolutamente deslocado, processualmente, a sua afirmação, no caso.
Não nos embargos de executado. Mas, no processo de execução. Oficiosamente, pelo tribunal.
E, nem abordaremos aqui a matéria da inexequibilidade do título nem a da inexigibilidade da obrigação por absolutamente impertinentes, no estado em que o processo se encontra, por um lado e, por outro, por ser absolutamente gritante a sua falta de fundamento.
A inexequibilidade do título e a inexigibilidade da obrigação não abarcam, seguramente, a situação delineada nos autos, como resulta, inequívoco, da lição de todos os autores que a esta matéria se dedicam.
Com efeito a alegação - que no caso não existe, como vimos já, pois que a questão foi decidida oficiosamente na execução - de que a prestação do facto não é possível não integra os fundamentos e a previsão da inexequibilidade do título executivo ou de inexigibilidade da obrigação.
A executada deduziu oposição, sem suscitar qualquer um destes fundamentos de oposição e os embargos foram julgados improcedentes.
Vir agora o tribunal oficiosamente, decretar que afinal o acórdão deste tribunal não é exequível e que a obrigação é inexigível, resulta numa rotunda e clamorosa errada aplicação da lei processual, desde logo.
A questão está arrumada, porque não foi oportunamente alegada, suscitada, apreciada.
E, como se sabe, nos termos dos artigos 726.º/2 alínea a) e 734.º CPCivil, o juiz deve indeferir liminarmente o requerimento executivo ou rejeitar oficiosamente a execução quando seja manifesta a falta ou insuficiência do título, ou seja, quando esta for evidente, incontroversa, insuprível, definitiva, excepcional.
Como acertadamente se referiu na sentença que decidiu pela improcedência dos embargos, o processo seguia agora para a fixação do prazo, para a aplicação do expediente consagrado no artigo 875.º CPCivil.
Nesta sede, dispõe o n.º 1 desta norma que o prazo é fixado pelo juiz, que para isso procede às diligências necessárias.
Não se diz que o juiz abdica, desiste e dá como irrealizável a prestação, porque afinal necessitará de alteração do PDM – “quod era demonstradum”, desde logo.
O impossível só o é, até acontecer, como é sabido.
Donde, neste segmento carece, de forma assaz, manifesta, de fundamento legal a decisão recorrida.
O título é exequível e a obrigação é exigível.
Nesta fase ou se entende que o juiz tem todos os elementos para decidir ou não.
O que suscitaria a necessidade da realização de mais diligências. Questão que ninguém coloca, curiosamente ou não.
Donde, ter-se-ia que ter como bons os prazos referidos pelo Sr. Perito -12 meses para a “preparação e execução na área administrativa” e 6 meses para a “execução da obra”.
É claro que como em qualquer obra, de resto, os prazos poderão derrapar. Poderão os indicados não serem suficientes, são prazo estimados, tendo em conta determinadas condicionantes e olvidando outros imponderáveis.
Mas não constitui óbice a que o prazo seja fixado, desde logo.
Isto porque é a própria lei que contempla a possibilidade do seu não cumprimento, bem como as consequências processuais, para o facto de a obra não ser acabada no prazo fixado. Independentemente da causa da impossibilidade, frise-se. Se por culpa própria ou alheia.
É óbvio que não seria a executada a levar a cabo a obra, desde logo, o que transportaria a questão para a responsabilidade de terceiros. Realidade aqui não comtemplada, como é bom de ver. O exequente tem o direito o ver satisfeito seu direito.
É a executada que tem, não só a obrigação do resultado, como a obrigação de meios para o atingir.
E a executada não se pode eximir ao cumprimento da sua obrigação defendendo que depende da vontade de terceiros, que não está na sua disponibilidade dar cumprimento à obrigação a que está adstrita.
A questão transfere-se para o domínio das consequências derivadas do não cumprimento dentro do prazo fixado.
II. 6. 2. E, assim, somos chegados à questão da conversão.
Nesta sede, cremos estar também gritantemente deslocada a questão da inadmissibilidade processual deste pedido, porque o mesmo não constaria nem da causa de pedir nem, por definição, foi formulado no requerimento inicial.
Pela própria definição das coisas e pela normal tramitação processual, esta questão surge, logicamente, enxertada, recorde-se numa execução para prestação de facto, fungível, sem prazo, em momento posterior ao da apresentação do requerimento inicial.
Com efeito.
A tramitação da execução para prestação de facto é diversa consoante a obrigação esteja ou não sujeita a prazo certo.
Dispõe o artigo 868.º CPCivil que, se alguém estiver obrigado a prestar um facto fungível em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer, em alternativa:
- a prestação por outrem, bem como a indemnização moratória a que tenha direito ou,
- a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação. Esta possibilidade de opção compreende-se na economia do regime geral
do incumprimento das obrigações. Refere Lebre de Freitas in A Ação Executiva à Luz do Código de Processo Civil de 2013, Coimbra Editora, 2014, 451/3): “atrasando-se o devedor na realização da prestação, mas sendo esta ainda possível, ocorre a situação de mora do devedor, artigo 804.º/2 CCivil, pela qual este é constituído na obrigação de reparar os danos causados ao credor em consequência do atraso, artigos 804.º/1 e 806.º/1 CCivil, sem prejuízo de permanecer obrigado a efetuar a prestação, com o correspondente direito do credor de exigir judicialmente o cumprimento, artigo 817.º CCivil. Mas, se em consequência da mora, o credor perder o interesse objetivo que tinha na prestação ou se esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado, artigo 808.º CCivil, tal como quando a prestação se torne impossível por causa imputável ao devedor, artigo 808.º/1 CCivil, a simples mora cede lugar ao incumprimento da obrigação e, então, o credor tem direito, em lugar da prestação, a uma indemnização compensatória. Ora, de acordo com este esquema de soluções, uma vez não prestado certo facto pelo devedor, na data do vencimento, o credor fica com direito à indemnização moratória, mantendo o de exigir a prestação que lhe é devida: a simples mora do devedor não lhe confere o direito de, desde logo, pedir a indemnização compensatória. Mas, quando, citado para uma ação que pode revestir natureza executiva, o réu não realize a prestação, na impossibilidade legal de o forçar fisicamente a fazê-lo, a obrigação deve ter-se por definitivamente incumprida e só no plano da indemnização é que o credor poderá fazer valer o seu direito contra o devedor. Ora, quer tenha lugar a realização do facto por terceiro, quer o simples recebimento, pelo credor, duma indemnização compensatória. Isso traduz-se sempre para o devedor, no pagamento duma indemnização em dinheiro; a execução para prestação de facto positivo fungível visa menos a execução específica da obrigação, no sentido comum do termo, do que “garantir ao credor a prestação do facto por outrem sem contestação do seu custo e sem se expor a ter de suportar o excesso sobre esse custo”. A ser assim, quando a prestação de facto fungível não é efetuada, das duas uma:
- ou é ainda possível a prestação por terceiro e a indemnização compensatória a suportar pelo devedor deve ser calculada em função do custo atual da prestação do facto por terceiro: o devedor pagará o que ao credor for necessário para que fique em situação idêntica àquela em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida;
- ou a prestação por terceiro já não é possível e a indemnização compensatória deve ser calculada em função do incumprimento: o devedor compensará o credor dos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito.
No primeiro caso, é indiferente ao devedor que o credor, recebida a indemnização devida, recorra ou não à prestação por terceiro. Mas se o credor pretender efetivamente a prestação do facto por terceiro, poderá o seu custo efetivo ser controlado pelo tribunal e não correrá o risco de, recebida a indemnização, vir a pagar mais do que aquilo que recebeu. Tendo o credor a faculdade de optar, atende-se ao seu interesse, sem sacrifício de qualquer interesse atendível do devedor”.
Neste caso, o devedor é citado para, no prazo de 20 dias, deduzir oposição à execução, mediante embargos, podendo o fundamento da oposição consistir, ainda que a execução se funde em sentença, no cumprimento posterior da obrigação, provado por qualquer meio.
De acordo com o artigo 869.º/1 CPCivil, findo o prazo estabelecido para a oposição à execução (ou julgada esta improcedente, tendo a execução sido suspensa), se o exequente pretender a indemnização do dano sofrido, observar-se-á o disposto no artigo 867.º, ou seja, o exequente pode, no mesmo processo, fazer liquidar o valor da indemnização do dano sofrido com a mora ou com a não realização da prestação, observando-se o disposto nos artigos 358.º, 360.º e 716.º, com as necessárias adaptações.
Acrescenta o n.º 2 que, feita a liquidação, procede-se à penhora dos bens necessários para o pagamento da quantia apurada, seguindo-se os demais termos do processo de execução para pagamento de quantia certa.
E, o artigo 870.º CPCivil estabelece que, se o exequente optar pela prestação do facto por outrem, requer a nomeação de perito que avalie o custo da prestação, e, concluída a avaliação, procede-se à penhora dos bens necessários para o pagamento da quantia apurada, seguindo-se os demais termos do processo de execução para pagamento de quantia certa.
Por outro lado, tratando-se de situação em que o prazo para a prestação não esteja determinado no título executivo, nos termos do artigo 874.º/1 CPCivil, o exequente indica o prazo que reputa suficiente e requer que, citado o devedor para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, o prazo seja fixado judicialmente.
Neste caso, acrescenta o n.º 2, se o executado tiver fundamento para se opor à execução, deve logo deduzi-la e dizer o que se lhe ofereça sobre o prazo.
De seguida, nos termos do artigo 875.º/1, o prazo é fixado pelo juiz, que para isso procede às diligências necessárias.
Estabelecendo o n.º 2 desta norma que, se o devedor não prestar o facto dentro do prazo, observa-se o disposto nos artigos 868.º a 873.º, mas a citação prescrita no artigo 868.º é substituída por notificação e o executado só pode deduzir oposição à execução nos 20 dias posteriores, com fundamento na ilegalidade do pedido da prestação por outrem ou em qualquer facto ocorrido posteriormente à citação a que se refere o artigo anterior e que, nos termos dos artigos 729.º e seguintes, seja motivo legítimo de oposição.
De salientar que esta fixação de prazo se pode justificar, em caso de prestação não instantânea, mas continuada ou duradoura, quando, não obstante tenha sido estipulado prazo para o início da prestação, não tenha sido fixado o período de tempo em que ela deve ser realizada.
Deste modo, nos termos dos citados artigos 874.º e 875.º CPCivil, trata-se de caso em que, em conformidade com o preceituado no artigo 713.º - requisitos da obrigação exequenda - a execução principia pelas diligências, a requerer pelo exequente, destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for em face do título executivo, bem como no artigo 777.º/2 CCivil - determinação do prazo - na falta de estipulação ou disposição especial da lei, o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigação, assim como o devedor pode a todo o tempo exonerar-se dela. Se, porém, se tornar necessário o estabelecimento de um prazo, quer pela própria natureza da prestação, quer por virtude das circunstâncias que a determinaram, quer por força dos usos, e as partes não acordarem na sua determinação, a fixação dele é deferida ao tribunal.
A execução inicia-se, assim, com a indicação pelo exequente do prazo que reputa suficiente, sendo o devedor citado para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, devendo, se tiver fundamento para se opor à execução, deduzi-la logo e dizer o que se lhe ofereça sobre o prazo, após o que este é fixado pelo juiz, que para isso procede às diligências necessárias.
No acórdão da RG de 7.22.2019, consultado no site da dgsi, entendeu-se poder o exequente antecipar para o momento do requerimento inicial as opções e requerimentos a que o artigo 868.º/1 se refere.
Acórdão assim sumariado,
“I. Se a execução para prestação de facto tiver por base sentença condenatória em que não esteja determinado o prazo, a mesma inicia-se com a indicação pelo exequente do prazo que reputa suficiente, sendo o devedor citado para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, devendo, se tiver fundamento para se opor à execução, deduzi-la logo e dizer o que se lhe ofereça sobre o prazo, após o que este é fixado pelo juiz, que para isso procede às diligências necessárias.
II. Inexiste qualquer vício do requerimento executivo se o exequente afirma que «(…) requer, nos termos do artigo 874º do CPC que seja fixado judicialmente prazo para que seja prestado o facto, considerando o Exequente como prazo suficiente para o início e conclusão do tratamento o prazo de 30 dias», ainda que, simultaneamente, requeira logo a prestação do facto por outrem e a fixação de indemnização moratória, o que, no contexto, pode e deve ser entendido como requerido para o caso de a executada não prestar o facto dentro do prazo fixado judicialmente.
(…)
IV. Deste modo, findo o prazo assinalado na citação, se nada for requerido, deve o juiz, em cumprimento do art. 875.º do CPC, fixar o prazo, procedendo se necessário a diligências, ocorrendo nulidade se a execução passar para a avaliação do custo da prestação e para diligências de penhora com vista ao pagamento da quantia liquidada no requerimento executivo, posto que, nos termos do n.º 2 daquela norma, tais actos só têm lugar se o devedor não prestar o facto dentro do prazo e depois de praticados os que, naqueles termos, os antecedem”.
O exequente no requerimento executivo requerera, nos termos do artigo 874º do CPC que se fixasse judicialmente prazo para que fosse prestado o facto, considerando como prazo suficiente para o início e conclusão do tratamento o prazo de 30 dias e, do mesmo passo, requerer, nos termos do artigo 868.º/1 CPCivil, a prestação de facto por outrem e ainda que lhe fosse fixada indemnização moratória.
Entendeu-se que naquele contexto, tal podia e devia ser entendido como requerido para o caso de a executada não prestar o facto dentro do prazo fixado judicialmente, como expressamente requerido pelo exequente, antecipando o que resulta conjugadamente dos artigos 868.º e 875.º/2 CPCivil.
Sem margem para dúvida, cremos.
Mas no confronto entre o texto do artigo 868.º/1 e o do artigo 874.º/1, resulta manifesto que, enquanto ali - obrigação não dependente de fixação de prazo - se menciona prestação por outrem, indemnização moratória ou indemnização pelo dano sofrido com a não realização da prestação, podendo também requer a aplicação da sanção pecuniária compulsória, aqui - na situação de a obrigação não ter prazo fixado -apenas se refere a aplicação da sanção pecuniária compulsória.
Daí que sem prejuízo da possibilidade daquela antecipação, a regra será que a dita conversão apenas seja requerida, em momento posterior, dependendo da evolução do processo e depois de o executado não ter prestado o facto dento do prazo fixado - situação em que, como dispõe o artigo 875.º/1, sem prejuízo do pedido de aplicação da dita sanção pecuniária compulsória, se observará o disposto nos artigos 868.º a 873.º, seja todas as regras atinentes com a execução para prestação de facto com prazo fixado (e, por via do artigo 869.º, por sua vez, a remeter para o artigo 867.º, para a execução para entrega de coisa certa).
E é no artigo 869.º que se prevê a conversão da execução. Findo o prazo estabelecido para a oposição à execução, ou julgada esta improcedente tendo a execução sido suspensa, se o exequente pretender a indemnização do dano sofrido, observar-se-á o disposto no artigo 867.º - norma inserida no título da execução para entrega de coisa certa e que dispõe que, “quando não seja encontrada a coisa que o exequente devia receber, este pode, no mesmo processo, fazer liquidar o seu valor e o prejuízo resultante da falta de entrega, observando-se o disposto nos artigos 358.º, 360.º e 716.º, com as necessárias adaptações”.
Isto é, só depois de fixado o prazo e de o mesmo não ter sido cumprido, naturalmente, é que se pode, fundada e legitimamente, fazer operar a conversão. Só, então, é que o exequente a pode suscitar - até lá é prematuro e pode ser de resto, em pura perda.
E, então só aí é que se passa para o incidente de liquidação da indemnização pelo dano, à avaliação do custo da prestação, de eventuais diligências de penhora, com vista ao pagamento da quantia, agora, liquidada.
O que nada tem que ver com a inexequibilidade do título ou com a inexigibilidade da o acórdão.
Não faz sentido sustentar que o título executivo é susceptível de manter ou perder os requisitos legais em função da observância ou violação da tramitação estipulada. Ou, já agora, em função da maior ou menor dificuldade no cumprimento da prestação de facto.
É verdade que, no caso, a questão foi suscitada, já depois da dedução da oposição e do julgamento da sua improcedência.
E, ainda antes de fixado qualquer prazo. É o que a lei exige e prevê.
Como referia Alberto dos Reis in CPCivil anotado, Processo de Execução, II, neste capítulo, a propósito da execução para aprestação de facto sem prazo fixado, como bem se compreende ante de se entrar na execução propriamente dita tem de se fixar prazo para a prestação de facto.
Neste caso não se pode considerar a obrigação vencida enquanto se não fixar prazo. Vai preencher-se a lacuna de que enferma o título executivo.
Poderia pensar-se que em face das disposições legais de natureza substantiva a obrigação se poderia considerar vencida logo que o devedor fosse interpelado, mas as disposições de natureza processual afastam tal entendimento, mostrando claramente que a obrigação não se vence, a mora não se constitui, enquanto não expirar o prazo que houver sido fixado para a aprestação.
Nem se diga que assim se promove a execução antes de ser exigível a obrigação.
A objecção não colhe. A execução propriamente dita só começa depois de a obrigação se tornar exigível, ié, depois de se verificar que o facto não foi prestado dentro do prazo fixado.
O que se passa antes constitui uma diligência preparatória ou preliminar. Sucede aqui o mesmo que com a obrigação ilíquida.
E a propósito da não entrega de coisa certa, que haja sido dissipada, poder-se ia dizer estarmos perante uma execução impossível. Mas o que se tornou impossível foi a execução especifica. O que se segue é a conversão da acção executiva para se obter o pagamento de quantia certa - o equivalente se não no aspecto económico, ao menos na vertente jurídica.
Frustrou-se o fim especifico de uma execução, iniciando-se nova execução com outro fim – o de indemnizar o exequente do prejuízo que sofreu.
A execução só se tornará real e absolutamente impossível se o executado não tiver bens susceptíveis de penhora, para se efectuar o pagamento da indemnização.
E, assim verificada a impossibilidade de obtenção da prestação de facto, como, de obtenção de coisa certa, das duas uma: ou o exequente resigna ou pretende obter a indemnização do prejuízo resultante do não cumprimento da obrigação.
A nova execução, no mesmo processo, depende de si, única e exclusivamente. E se resolver exigir a indemnização, então, tem de começar por promover a liquidação da indemnização e feita a liquidação segue-se imediatamente a nomeação de bens à penhora por parte do exequente.
Dizer-se no artigo 869.º CPCivil que findo o prazo da oposição ou julgada esta improcedente, tendo a execução sido suspensa, se o exequente pretender a indemnização do dano sofrido observa-se o disposto no artigo referente à execução para entrega de coisa certa, apenas significa que se não deduziu oposição nem prestou o facto a execução segue os seus termos - segue-se o que se acha prescrito no artigo 867.º CPCivil.
Isto é o que sucede se o executado deduz oposição e esta naufraga imediatamente ou se a oposição não tem efeito suspensivo ou se suspensa a execução por efeito dos embargos estes vêm a final a ser julgados improcedentes.
Nada mais do que isto.
A conversão é o destino da acção executiva para prestação de facto e para entrega de coisa certa, quando o executado não realiza a prestação ou não entrega a coisa.
A conversão não se dá sem que, havendo oposição, este seja julgada improcedente em 1.ª instância ou havendo recurso e tendo ele por via da prestação de caução, efeito suspensivo, ela seja julgada improcedente em 2.ª instância.
E, te de ser requerida, naturalmente, pelo exequente.
Feita a conversão, segue-se os termos da acção executiva para pagamento de quantia certa, que se iniciará com a liquidação da obrigação de indemnizar, seguindo-se os restantes termos da acção executiva para pagamento de quantia certa.
Como refere Lebre de Freitas, in CPCivil anotado, 2022, 3.º; 906/7, não há prazo para a requerer, tal deverá ser feito antes de iniciada a prestação do facto por outrem, artigo 867.º/2 CPCivil.
E, nada disto contende com o facto de, como salienta a executada, na pendência da execução, por requerimento de 25.11.2022, o exequente ter formulado o pedido subsidiário, ao abrigo do disposto no artigo 868.º/1 CPCivil aplicável ex vi artigo 869.º, atinente com a fixação de uma indemnização em dinheiro pelo dano sofrido com a não realização da prestação, ali computada em € 95.447,00, pretensão que aqui retoma, a título, agora, principal.
Incongruentemente, diz a executada, porque dedicou a maior parte das suas alegações de recurso à defesa da exequibilidade da obrigação de prestação de facto.
Alvitra a executada que o terá feito, talvez por se aperceber que não tem qualquer razão a esse respeito e que a prestação não é exigível, acabando por remeter o pedido principal para pedido subsidiário, convertendo o pedido subsidiário em pedido principal.
Nada de mais errado como acabamos de ver.
O exequente tem o direito atendendo ao estado actual do processo, a optar, a fazer operar a conversão, nos termos dos artigos 869.º e 867.º, por remissão daquele.
Carece, assim, de fundamento legal o entendimento sufragado na decisão recorrida, de que o pedido de indemnização pecuniária formulado pelo exequente não tem cabimento nos artigos 868.º e 869.º CPCivil, que representaria uma alteração ao pedido e à causa de pedir, em desrespeito dos comandos legais estabelecidos nos artigos 264.º e 265.º CPCivil e, como tal, inequivocamente inadmissível.
Donde, está o recurso, também, neste segmento, votado ao sucesso.
O processo terá que prosseguir a sua tramitação normal, no pressuposto de que o título é exequível, de que a obrigação é exigível e que a conversão é admissível, e tempestiva.
II. 2. 6. 3. Em face do decidido fica prejudicado o conhecimento da questão atinente com a irresignação do apelante para com a sua condenação em custas.
III. Sumário – artigo 663.º/7 CPCivil.
…………………………………………
…………………………………………
…………………………………………
IV. Decisão.
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder, total, provimento à apelação e, em consequência, revogar a decisão recorrida no segmento em que julga o título inexequível, a obrigação inexigível e que tem como não admissível a conversão da execução de prestação de facto para pagamento em quantia certa e que culmina com a extinção da execução, que por isso deve prosseguir os seus termos subsequentes.
Custas pela executada, dado o seu decaimento total, nos termos do artigo
527.º CPCivil.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 29/6/2023
Ernesto Nascimento
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida