Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SERVIDÃO NON AEDIFICANDI
INDEMNIZAÇÃO
II - As normas que anteriormente excluíram o direito de indemnização foram declaradas inconstitucionais.
Relator: Cândido Lemos- 1484
Adjuntos: Des. M. Castilho-
Des. H. Araújo-
ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
Para a ..ª Vara Cível do Porto foram remetidos os presentes autos de expropriação litigiosa por utilidade pública urgente em que é expropriante Estradas de Portugal, E. P. E. (os seus antecessores no direito, com alteração “ope legis”) e expropriados B………., residente em Gondomar, atinente à parcela n.º 39 da obra “IC-25 – Via Rápida de Gondomar -2.ª Sub-Lanço” que constitui uma parcela de 9785 m2 de um prédio com a área de cerca de 52.785 m2, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 649.º e descrito na Conservatória de Registo Predial do Porto, 1.ª secção com o n.º 00713, sito no ………., freguesia de ………., Porto, a confrontar de Norte com C………., do Sul com Rua ………., Nascente parcela n.º .. e Poente com ………., declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, por despacho do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas de 6 de Janeiro de 1998, publicado no Diário da República, II Série, nº 18, de 22-01-1998.
Em 11 de Maio de 1998 procedeu-se à vistoria ad perpetuam rei memoriam.
Por acórdão de Abril de 2000, junto aos autos a fls. 6 e seguintes, a arbitragem fixou em 52.185.600$00 (5.333$00/m2) (€260.300,68) o montante indemnizatório devido aos proprietários, não considerando qualquer quantia pela desvalorização da parte sobrante.
Inconformada apresentou a expropriada recurso, pugnando pela fixação da indemnização em €771.768,00, dos quais €293.400,00 dizem respeito a 80% de desvalorização da parte sobrante (faixa de 15m de servidão non aedificandi, no total de 7.500m2x48,90E/m2).
Também a expropriante entende que a indemnização deve ser fixada em €73.211,06, calculando na base de €7,48/m2, como se o terreno fosse destinado ao que sempre foi em face da dificuldade invocada na construção das infraestruturas, no caso do destino da parcela a edificação.
Após várias alterações de peritos nomeados pelo Tribunal, procedeu-se à avaliação, tendo sido apresentados dois laudos:
- Laudo dos peritos do tribunal e da expropriada (fls. 179 e seguintes) que indicam o valor de €506.097,80, sendo €370.166,55 pela parcela, €8.255,00 pelas benfeitorias e €127.676, 25 pela desvalorização da parte sobrante.
- Laudo do perito da expropriante que apresenta o valor de €73.387,50, nada atribuindo pela desvalorização da parte sobrante, dado que a sua dimensão, mesmo dividida em duas, permite o aproveitamento florestal que vinha sendo utilizado, com idêntico acesso, permanecendo as expectativas futuras.
A fls. 200 e seguintes a expropriante apresenta requerimento em que, tendo em vista a enorme disparidade de laudos, solicita o pedido de esclarecimento aos Senhores Peritos, indeferido por despacho de fls. 208, mas ordenado por Acórdão de 16 de Maio de 2005 (fls. 409 e seguintes dos autos) que também anulou a sentença final e termos posteriores ao despacho em crise.
Solicitados estes por escrito (fls. 432), vem estes a ser prestados conforme fls. 441 a 443.
Surge então (20/10/2005) processado totalmente anómalo que se prende com a questão de competência para os autos que só vem a ser solucionado com o Acórdão de 15 de Novembro de 2007.
A fls. 625 e seguintes são as partes notificadas dos esclarecimentos prestados e de outras incidências processuais para que, se o entendessem, se manifestassem. Nada disseram.
Foi então proferida nova sentença que julgando o recurso da expropriante improcedente e parcialmente procedente o da expropriada, fixou a indemnização a pagar a esta em €497.842,80, sendo €370.166,55 o valor da parcela e €127.676,25 a desvalorização da parte sobrante pela existência de servidão non aedificandi sobre uma área de 6,750 m2 (desvalorização de 50% do valor do metro quadrado da parcela).
De novo inconformada a expropriante apresenta este recurso de apelação e nas suas alegações formula as seguintes conclusões:
1.ª- Não é devida qualquer indemnização por desvalorização da parte sobrante, pois perece de fundamento legal e de facto os motivos que justificaram os Srs. Peritos a fixar tal desvalorização;
2.ª- Os Srs. Peritos, ainda que calculem a área de servidão ignoraram o tipo de ocupação admissível na área onerada por uma servidão, desde logo o facto de a servidão afectar a área de implantação e não a área de construção, ou seja, a área onerada mantém toda a sua plena potencialidade para determinar a área de construção global admissível para o prédio;
3.ª- Num juízo de controlo da proporcional, princípio vector do uso de poderes discricionários, dir-se-á que na ausência de limitação expressa, a área onerada pela servidão apenas fica limitada quanto ao tipo e ocupação em termos de área de implantação, no sentido de restringir a ingerência do interesse público na esfera do direito do particular impondo um acréscimo de sacrifício desnecessário e até mesmo desadequado atendo ao fim prosseguido pela constituição da servidão;
4.ª- A resposta ao pedido de esclarecimento j) demonstra a incompreensão dos Srs. Peritos dos efeitos jurídicos da servidão non aedificandi;
5.ª- Os Srs. Peritos fazem juízos vagos e genéricos, não compatíveis com o necessário rigor para fundamentar uma decisão judicial e correspectiva fixação da justa indemnização;
6.ª- A redução do índice só se justificaria por interferência da impossibilidade fáctica, respeitando a cércea e área desonerada da servidão, correspondente à área de implantação, não se conseguir concretizar a área de construção alcançada, o que não foi demonstrado concretamente pelos Srs. Peritos e que não se verifica quanto às partes sobrantes;
7.ª- Atendendo aos critérios utilizados pelos Srs. Peritos efectuando os cálculos no limite, sem atender em concreto à constituição de lotes e obrigações de cedência, comprova de que é juridicamente possível concretizar em dois pisos (R/C + 1 andar) a área de construção resultante da aplicação do índice 1,0, e em 3 pisos (R/C + 2 andares) o índice de construção de 2,0;
8.ª- Acresce que atendendo ao uso previsto pelos Srs. Peritos – uso construtivo para fins habitacionais e serviços – a área onerada pode desempenhar funções afectas à construção a edificar, desde logo espaços verdes, estacionamento, áreas de cedências, mantendo-se assim a sua contabilização para efeitos de determinação da área de construção, apenas restringindo a área de implantação;
9.ª- Repare-se que a área da servidão total corresponde 15,69% da área total das partes sobrantes de 43.000m2 (11.000m2 + 32.000m2) deixando como área desonerada o total de 36.250m2. Ora atendendo à obrigatoriedade de cedências, em particular pela grande área que implicaria como operação urbanística para concretizar a aptidão edificativa do prédio o loteamento, correspondia a cerca de metade da área correspondente a cedências nos termos da Portaria de 1182/92, que previa cerca de 30%;
10.ª- A avaliação revela-se exagerado e infundado prever uma depreciação de 50%, sem verificar em concreto a perda, se efectivamente existiu perda de capacidade edificativa;
11.ª- A indicação genérica de prejuízos e encargos não funda um juízo de desvalorização que justifique o arbitramento de qualquer valor compensatório, tal terá que decorrer de um concreta fundamentação, sob pena de se sobrepor a mais elementar noção do princípio da responsabilidade, no caso responsabilidade extra-contratual por actos lícitos do Estado;
12.ª- O fundamento dos Srs. Peritos para determinação de eventual depreciação da parte sobrante decorre da construção da Itinerário Complementar, não sendo imputada ao acto expropriativo, por inexistência de elo de causalidade adequada entre os efeitos do acto expropriativo e os efeitos da construção da estrada;
13.ª- Só são ressarcíveis os prejuízos patrimoniais, subsequentes, derivados ou laterais sejam uma consequência directa e necessária da expropriação parcial do prédio
14.ª- Os prejuízos relativos aos danos causados pela construção de uma auto-estrada, pela sua abertura à circulação e pelo ruído e tráfego de veículos automóveis não decorrem directa e imediatamente do acto expropriativo, não são por isso indemnizáveis;
15.ª- Neste sentido não é devido qualquer valor compensatório pela eventual desvalorização da construção próxima do Itinerário Complementar no presente processo de expropriação.
16.ª- Considerar a desvalorização da parte sobrante e consequente arbitramento de compensação pela construção do Itinerário Complementar significa um regime legal potencialmente discriminatório ao diferenciar arbitrariamente a situação jurídica do expropriado face ao não expropriado,
17.ª- Uma vez que ao não expropriado se aplicaria o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública (Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967), sujeitando ao espartilho do preenchimento dos pressupostos legais, designadamente, a existência de encargos ou prejuízos especiais e anormais, segundo o artigo 6.°.
18.ª- A interpretação do artigo 28.°, n.º 2 CE1991 efectuada pelo Tribunal a quo, ao atribuir uma indemnização ao expropriado sem a necessária prova destes encargos ou prejuízos, inquina por isso num regime mais favorável ao expropriado, sem que este regime se encontre racionalmente justificado
19.ª- Não há por isso qualquer fundamento sério, nem o sentido da distinção é legítimo, estabelecendo-se, assim, uma diferenciação jurídica sem um fundamento razoável que consubstancia a interpretação protagonizada pelo Tribunal a quo do artigo 28.°, n.°2 CE1991 numa interpretação inconstitucional.
Pugna pela revogação da sentença do Tribunal a quo quanto à fixação de indemnização por desvalorização da parte sobrante, fixando-se como indemnização por expropriação o valor €370.166,55.
Contra-alega a expropriada em defesa do decidido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Da instância vêm dados como provados os seguintes factos:
1 - Por despacho do Secretário de Estado das Obras públicas de 06-01-1998 – DR de 22 de Janeiro de 1998 -, foi decretada a utilidade pública da parcela, nº 39 da expropriação a realizar pela então JAE, para a implementação do IC 25, 2º sublanço, correspondente à matriz predial rústica 694 da freguesia de campanha, com a área de 9785 m2, atribuindo-se carácter de urgência à referida expropriação
2 - A parcela expropriada, designado por 39, situa-se no ………., Freguesia de ………. e Concelho do Porto.
3 -Trata-se de uma parcela de forma trapezoidal, iniciando-se em triangulo numa extensão de 55 metros até atingir uma largura de 50 metros, valor que se mantém durante cerca de 75 metros, formando depois uma bolsa que se alarga até aos 58 metros e estreitando-se depois para uma largura de 35 metros numa extensão de aproximadamente 90 metros.
4 - A parcela n° 39 é atingida a norte numa extensão de 195 metros e a sul numa extensão de aproximadamente 260 metros.
5 -A parcela expropriada possui as seguintes confrontações: a Norte, o próprio; a Sul, o próprio; a Nascente, D……….; e, a Poente, caminho.
6 - O prédio onde se localiza a parcela n° 39 situa-se a cerca de 100 metros da Rua ………., que possui pavimentação a cubos de granito, água, electricidade de abastecimento público e a cerca de 70 metros da ………., que margina lateralmente a quinta das E……… ou F………., a qual possui pavimentação a cubos de granito e electricidade.
7 - Na zona envolvente existem algumas construções de moradias unifamiliares, o F………. e alguns armazéns e garagens.
8 – O prédio é interior, com acesso por caminho de terra batida, com cerca de 2,5 metros de largura e sem qualquer infra-estrutura urbanística junto da parcela.
9 - A parcela tem a área de 9.785 m2, sendo a destacar de um prédio de maiores dimensões, com a área global de 52.785 m2, originando duas parcelas sobrantes com a área respectivamente de 11.000 m2 e 32.000 m2, uma com uma frente com a nova via criada de 260 metros e a outra de 190 metros.
10 - Trata-se de um prédio com ocupação florestal, com povoamento de pinheiros adultos de boa dimensão.
11 - Trata-se de um terreno florestal de boa qualidade, profundo e com leve inclinação de sul e poente.
12. Na parcela n° 39 foram detectados 137 pinheiros com DAP médio de 19 cms; 275 pinheiros com DAP médio de 28 cms e 138 pinheiros com DAP médio de 38 cms.
13 – A parcela encontra-se inserida no perímetro urbano do Porto, com fraca densidade populacional e as casas de habitação existentes são do tipo rés-do-chão ou rés-do-chão e primeiro andar.
Resulta ainda do acordo das partes e dos documentos dos autos mais os seguintes factos (art. 659.º e 713.º do CPC):
14- A expropriação originou no prédio da expropriada uma servidão non aedificandi com a área de 6.750m2.
Sendo estes os factos tidos como assentes, cumpre agora conhecer do objecto do recurso, delimitado como está pelas conclusões das respectivas alegações (arts. 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do CPC).
Pese embora sejam várias as conclusões, uma só questão nos é colocada:
- Indemnização pela servidão non aedificandi (acrescida agora nas alegações pela questão da inconstitucionalidade da interpretação do art. 28.º n.º 2 do CE91).
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Servidão non aedificandi.Entendeu a sentença e o laudo maioritário que a área de 6.750 m2 que a servidão abrange sofre uma desvalorização de 50% em relação ao terreno da parcela expropriada, justificando deste modo: “além de não ser permitida a construção nessa faixa de construção, a proximidade da via origina poluição sonora e de ares, situação que não existia antes da expropriação; por outro lado o facto das parcelas sobrantes não estarem ligadas entre si, leva a que, num aproveitamento economicamente normal, seja necessário proceder autonomamente à criação de infraestruturas, aumentando o seu encargo, enquanto o aproveitamento total do solo originava a que os equipamentos e infra estruturas fossem únicos”.
Acabam por ser os mesmos peritos que subscrevem os esclarecimentos de fls. 441 e seguintes e onde se acrescenta: “não é possível transferir a área de construção desta zona non aedificandi para o restante terreno, sob pena de aumentar significativamente o índice de construção que consideraram para o cálculo da indemnização, não respeitando, pois, os índices máximos autorizados pelo PDM; nos estudos que desenvolveram durante as reuniões preparatórias para a elaboração do laudo, os peritos procederam a um estudo sucinto de urbanização da totalidade do prédio, tendo chegado a valores semelhantes aos indicados no aludo”.
Nos autos não existe posição que contrarie o indicado e as partes nenhum outro esclarecimento pediram.
Ora, ao contrário do afirmado nas alegações, não está aqui em causa qualquer responsabilidade do Estado por factos ilícitos. Quando muito seria por factos lícitos.
Aqui o que temos é de avaliar o prejuízo sofrido pela expropriada com a expropriação, atribuindo-lhe uma justa indemnização.
O regime legal aplicável à expropriação por utilidade pública é o vigente à data da respectiva declaração. E isto porque (como se escreveu no Ac. desta Relação de 10/10/96, C.J. Ano XXI, T4º, 220) o facto constitutivo da relação jurídica de expropriação é a declaração de utilidade pública, que deve ser publicada no Diário da República (v. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. 2º, 9ª ed., 1.024).
Tendo a declaração de utilidade pública da expropriação a que se referem os autos a data de 22/01/98, os critérios legais a ter em conta na fixação da indemnização respectiva são os estabelecidos na Constituição da República Portuguesa e no Código das Expropriações aprovado pelo Dec. Lei n.º 438/91, de 9/11.
De acordo com o disposto no art. 62º, n.º 2, da Constituição, a expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos só pode ser efectuada mediante pagamento de justa indemnização. O mesmo princípio constava do art. 27º, n.º 1, do Código das Expropriações de 1976 e consta do art. 23º do Código da Expropriações vigente - aprovado pela Lei n.º 168/99 de 18 de Setembro de 1999.
A indemnização será fixada com base no valor real dos bens expropriados e não visa compensar o benefício alcançado pelo expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação. O prejuízo do expropriado mede-se pelo valor real e corrente dos bens expropriados e não pelas despesas que haja de suportar para obter a substituição da coisa expropriada por outra equivalente (v. arts. 27º, n.º 2, e 28º, n.º 1, do mesmo código).
Segundo Menezes Cordeiro e Teixeira de Sousa (Parecer publicado na C.J. Ano 15º, 1º, 22 e segs.), a indemnização visa restabelecer a igualdade perdida, colocando o expropriado na mesma situação em que se encontram os seus concidadãos que, tendo bens idênticos, não foram atingidos pela expropriação.
Como resulta dos normativos acima referidos e constitui entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, a justa indemnização a atribuir ao expropriado há-de corresponder ao valor real e corrente da coisa expropriada, de acordo com as condições normais de mercado, tendo em conta as características das parcelas expropriadas, à data da declaração de utilidade pública, não atendendo a quaisquer valores especulativos ou ficcionados (v. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 52/90, in Diário da República, 1ª Série, de 30/03/90, e Alves Correia, Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, 129).
Daí que o que esteja em causa nestes autos seja a depreciação que o restante terreno da expropriada sofre em virtude da expropriação, a qual vem consignada no n.º 2 do art. 28.º do CExp aplicável.
As normas dos arts. 8.º e 28.º estão relacionadas, já que das chamadas expropriações parciais podem resultar e, em regra, resultam, servidões administrativas sobre as partes sobrantes.
O art. 8º do CE de 91 e o art. 3º do CE de 76, tal como o art. 8.º do actual Código (Lei 168/99 de 18/9) têm origem no art. 3º da lei 2030 que consagrava a figura da servidão administrativa, definida por Marcello Caetano (“Manual de Direito Administrativo”, vol. II, pág. 1052) como o encargo imposto por disposição da lei sobre certo prédio em proveito da utilidade pública de uma coisa.
Trata-se de um conceito publicista e amplo de servidão, - paralelo ao conceito civilista e restrito resultante do art. 1543º do CC – que abrange todas as restrições ou limitações ao direito de propriedade do solo por motivos de interesse público.
Consta dos factos assentes que essa servidão abrange uma área de 6.750 m2 onde não se poderá construir; nem sequer se pode transferir a construção até então aí permitida para a restante área sobrante, conforme é indicado pelos Senhores Peritos, sem que exista outro Engenheiro Civil a dizer o contrário.
Embora exista a proibição de construir, tal não significa a inutilidade total dessa área. Pode servir de apoio a futura edificação da parte sobrante.
Daí que a desvalorização seja só avaliada em metade e não na totalidade.
Assim, e salvo o devido respeito pelo entendimento contrário, face ao crédito que nos merecem os Peritos com intervenção nos autos, designadamente os nomeados pelo Tribunal, não temos dúvidas em afirmar que a expropriante tem direito a ser indemnizada pela desvalorização da parte sobrante.
Por mera curiosidade se refira que o Perito da Expropriante, única voz dissidente, apenas não calcula indemnização a este título porque “o aproveitamento como terreno florestal” continua a ser permitido. Quando se sabe qual o destino que o PDM em vigor apresenta para o prédio em questão.
Nenhuma crítica nos merece a sentença na parte impugnada, à qual se adere, bem como aos respectivos fundamentos (art. 713.º n.º 5 e 6 do CPC).
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Da inconstitucionalidade.Ressuscita a expropriante uma antiga querela que há muito já estava morta e enterrada: a indemnização pela servidão non aedificandi.
A polémica doutrinária do direito à indemnização em processo de expropriação pela desvalorização resultante de servidões fixadas directamente na lei, salvo se a própria lei determinasse o contrário, encontra-se desenvolvidamente explanada por Osvaldo Gomes, in “Expropriações por Utilidade Pública”, págs. 239 a 247.
A tal matéria se referiam as normas dos arts. 3º, nº 2 do CE de 76 e 8º, nº 2 do CE de 91, excluindo o direito à indemnização nos termos acima referidos.
Na jurisprudência também existiu a mesma polémica, decidindo-se uns pela inexistência da indemnização (Ac. RP de 31/1/91 – proc. 0225540 e Ac. RP de 3/11/92 – proc. 0124601 – Base de dados da DGSI) e outros pela afirmativa (Ac. RP de 31/3/92 – proc. 9140698).
Ainda no domínio do Código de 76 é proferido o Assento 16/94 (DR n.º 242 de 14/7/94) que determina a obrigatoriedade de indemnização pela existência da servidão.
Quanto ao Tribunal Constitucional as normas referidas foram repetidamente declaradas inconstitucionais por violação dos arts. 13º e 62º, nº 2 da CRP, [Acs. do TC nºs 184/92, DR II série de 18.09.92, 262/93, DR II série de 21.07.93 e 329/94, DR II série de 30.08.94 quanto ao artº 3º, nº 2 do CE de 76; e Acs. do TC nºs 193/98 de 19.02, 614/98 de 21.10 e 740/98 de 16.12 em relação ao art. 8º, nº 2 do CE de 91] vindo finalmente a norma do CE de 91 a ser declarada inconstitucional com força obrigatória geral – Acórdão 331/99 de 14/7/99.
Ao contrário do afirmado, o que é inconstitucional é o n.º 2 do art. 8.º do C. Exp aqui aplicável, pelo que a existência de servidão non aedificandi dá sempre lugar a indemnização ao expropriado, para mais quando esta é justificada pelo prejuízo efectivo sofrido, como é o caso dos autos, suficientemente documentado pelo laudo de quatro peritos e respectivos esclarecimentos.
Inexiste a invocada inconstitucionalidade.
DECISÃO:
Nestes termos se decide julgar totalmente improcedente a apelação.
Custas pela apelante.
PORTO, 23 de Setembro de 2008
Cândido Pelágio Castro de Lemos
Henrique Luís de Brito Araújo
Augusto José Baptista Marques de Castilho