Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RECURSO
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
PRINCÍPIO DA ORALIDADE
CHEQUE SEM PROVISÃO
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
DEFESA DO ARGUIDO
DIREITO DE DEFESA
DIR PROC PENAL.
CPP98 ART358 N2 ART379 N1 B.
Emitir um cheque não significa preenchê-lo materialmente, antes significa criar uma obrigação de cheque, que consiste na voluntária vinculação do sacador a pagar em certos termos (logo inscritos no titulo ou objecto de um contrato de preenchimento) uma quantia monetária que tem disponível num banqueiro, em que essa vinculação se exterioriza através da aposição da assinatura do sacador no título e da aceitação de que este seja entregue a terceiro (rectius, posto em circulação) para cumprir a sua função típica de meio de pagamento.
A entrega do cheque traduz-se no desapossamento deste, com a correspectiva colocação em circulação, é a perda voluntária dos direitos sobre o título, direitos que entram na esfera patrimonial do tomador.
Não configura alteração não substancial dos factos o facto de constar da pronúncia que, ademais da assinatura, o preenchimento e entrega do cheque vinham imputados ao arguido, sendo que a sentença considerou provado que o arguido assinou o cheque, e que foi o seu pai quem, com autorização daquele, o preencheu e o entregou à assistente. Com efeito, este aditamento da sentença não passa de um esclarecimento e não de uma alteração daquilo que consta da pronúncia, que em nada colide com a essência da acusação.
Mesmo que se tratasse de uma alteração não substancial dos factos, tal alteração teria sido validamente feita pois resulta das declarações prestadas pelo arguido na audiência ter ele afirmado que apenas assinou o cheque, sendo que o preenchimento e a entrega material do título à beneficiária foram feitos, com o seu conhecimento e querer, por terceiro.
No tribunal da comarca de Santo Tirso (... Juízo Criminal) foi submetido a julgamento o arguido Manuel ....., melhor identificado nos autos, que vinha pronunciado pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos artºs 11º do DL nº 454/91 e 218º, nº 2 a) do CP, ou pelo artº 11º, nºs 1 a) e 2 do DL nº 454/91, na redacção do DL nº 316/97.
A final foi proferida sentença que julgou procedente a pronúncia, sendo o arguido condenado, como autor de um tal crime, na pena de 200 dias de multa, à razão de 1.000$00.
Mais foi julgado procedente o pedido de indemnização que a assistente e demandante civil "X....., Lda" apresentou, sendo o arguido condenado a pagar a esta a quantia de 3.000.000$00, acrescida de juros.
É do assim decidido que vem interposto pelo arguido o presente recurso que, devidamente motivado, apresenta as seguintes conclusões:
A) A sentença deu como provado que o arguido preencheu o cheque em questão por intermédio de seu pai, o que de todo ninguém pode aceitar que alguém preencha o que quer que seja por intermédio de alguém.
B) Ou o arguido preencheu e entregou o cheque e é condenado ou não preencheu e não entregou e é absolvido.
C) De resto é a própria assistente bem como a sua testemunha que dizem que não conhecem o arguido, bem como que dizem que lhe não forneceram mercadoria nenhuma, nem nada.
D) O ónus da prova em sede criminal e acusatória incumbe tão só aqui ao assistente e à sua testemunha, sendo que estes, o que disseram foi que não conheciam o arguido, não sabem de nada do arguido, não negociaram nada com o arguido, não forneceram nada ao arguido, logo este deveria ter sido tão só absolvido.
E) Além do mais, nem outra coisa seria de esperar, pois este não tem quaisquer antecedentes criminais.
F) Não se encontram preenchidos os requisitos objectivos de punibilidade no cheque porquanto o arguido não preencheu nem entregou o cheque.
G) Acresce que após a data deste cheque, 15/7/96, foi entregue à assistente uma letra de 2.541.823$00, letra essa que foi paga pelo Banco A à assistente, conforme se comprova dos avisos de reforma de despesas, e tanto foi que a assistente alegou o mecanismo da subrogação, ou seja, confirmou em audiência ter recebido.
H) Tendo sido a própria assistente a dizer que descontou letras e reformou.
I) E que a letra tem a data de 16/8/96, portanto é posterior ao cheque.
J) Além disso foram entregues à assistente dois cheques, um de 1.417.885$00, sendo que um deles foi pago e devolvido ao pai do arguido e junto pelo arguido aos autos e outro não foi pronunciado conforme consta dos autos por ser pré-datado.
K) A assistente não ficou com qualquer prejuízo e muito menos o invocado, factor que é fundamental para a absolvição do arguido por não verificação, também do artº 218º do CP.
L) O que faz concluir que à assistente nunca foram entregues cheques senão pré-datados, e isso consta das declarações das testemunhas do arguido.
M) O arguido foi condenado com base no nº 1 da a) do artº 11º do DL nº 454/91, sendo que o referido preceito refere expressamente "Quem ... emitir e entregar a outrem cheque..." e provado está na sentença que o arguido não emitiu nem sequer entregou, por isso deve ser absolvido.
N) Devendo sê-lo também do pedido cível, já que a assistente não teve prejuízo.
O) A sentença refere que existem contradições que abalam a credibilidade em alguns aspectos, não sabendo nem referindo quais e assim sendo in dubio pro reo.
P) Por último a sentença considera haver alteração não substancial dos factos descritos na acusação e na pronúncia, sem dizer sequer quais, e sem dar oportunidade de defesa ao arguido, pelo que deve ser declarada nula.
Q) A sentença violou os artºs 29º, 30º, 32º e 208º da CRP e 358º, nº 2 e 374º do CPP e o constante do DL nº 316/97, que é aplicável na medida da descriminalização do cheque pré-datado e como lei mais favorável, bem como violou o artº 11º, nº 1 a) do DL nº 454/91.
Termina dizendo que deve ser declarada nula a sentença ou, a não entender-se assim, ser o arguido absolvido do crime que lhe é imputado, bem como do pedido cível.
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O digno Procurador-Adjunto respondeu ao recurso, concluindo pela respectiva improcedência.O mesmo fez a assistente.
Nesta Relação o Exmo procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que a sentença padece de nulidade, uma vez que nela se acolheu uma irregular alteração não substancial dos factos. Mas a não entender-se assim, tudo o mais alegado na motivação se revela claramente improcedente.
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Corridos os vistos e efectuada a legal audiência, cumpre apreciar e decidir.São os seguintes os factos que a sentença recorrida indica como estando provados:
1. No dia 15 de Julho de 1996 e com essa mesma data, o arguido assinou, preencheu por intermédio do seu pai que entregou, nessa data e com a sua autorização, à assistente, "X.....,Lda", o cheque nº ....., sacado sobre a agência da Póvoa de Varzim do Banco B, no valor de esc. 3.000.000$00.
2. Este cheque foi entregue em substituição de letras que haviam sido aceites pelo arguido, mas não pagas e entregues para pagamento de fornecimentos de malhas que aquela havia efectivamente efectuado.
3. Apresentado a pagamento na agência do Banco A, veio o sobredito título devolvido por falta de provisão verificada em 18.7.96 no Serviço de Compensação do Banco de Portugal no Porto.
4. O arguido actuou consciente e livremente, como propósito de assim causar à ofendida, como efectivamente causou, o correspectivo prejuízo patrimonial que ainda subsiste.
5. Por outro lado, o arguido tinha perfeito conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.
6. A assistente é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à comercialização de artigos de vestuário e tem instalações fabris na ..... .
7. No exercício do seu comércio e para o comércio do demandado, a assistente vendeu àquele mercadorias.
8. A assistente viu-se desfalcada no seu património dos produtos vendidos ao demandado e do respectivo valor.
9. O arguido era empresário têxtil em nome individual.
10. Actualmente o arguido exerce a profissão de gestor comercial, auferindo cerca de Esc. 70.000$00; a sua esposa é educadora de infância, auferindo cerca de Esc. 200.000$00 mensais; e tem um filho menor.
11. O arguido tem como habilitações literárias o 12º ano.
12. O arguido não tem antecedentes criminais.
Perante este conjunto de factos vejamos o mérito do recurso, tendo-se em atenção que é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção deste tribunal a quem, sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer [V. Ac do STJ de 3.2.99, BMJ 484, pág 271; Ac do STJ de 25.6.98, BMJ 478, pág 242; Ac do STJ de 13.5.98, BMJ 477, pág 263; Simas Santos/Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, pág 48; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág 320 e 321; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, V, pág 362 e 363].
Liminarmente importa salientar que, contra o suposto pelo Exmo Procurador Geral-Adjunto, o recurso visa impugnar, não apenas a matéria de direito, mas ainda a de facto.
Que a impugnação dos factos também foi visada pelo recorrente, resulta claro designadamente do que se alega nos pontos 8, 14, 15, 21, 22, 35 e 39 da motivação.
À partida não há impedimento a essa impugnação, atento o disposto no nº 1 do artº 428º e 431º b) do CPP.
Também nos parece que, conquanto de forma algo confusa e incipiente, o recorrente não deixou de dar cumprimento ao disposto nas al. a) e b) do nº 3 do artº 412º do CPP.
Não deu porém cumprimento ao disposto no nº 4 desse preceito legal, mas a irregularidade (pois que de simples irregularidade se trata) daí adveniente não foi arguida e considera-se sanada, ademais em face do facto de se mostrar feita a transcrição de toda a prova por declarações produzida perante o tribunal recorrido.
Nada impede pois, a nosso ver, que se conheça de factum.
Mas aqui chegados, importa chamar a atenção para dois aspectos deveras importantes, que têm toda a aplicação ao presente recurso, e que são os seguintes:
Primeiro:
É certo, acaba de dizer-se, que in casu esta Relação conhece de factum (artºs 428º nº 1 e 431º do CPP).
Todavia, quer se queira, quer não se queira (e quem não quer é porque insiste em fechar os olhos à realidade) esse conhecimento é necessariamente limitado, por isso que estão ausentes da nossa apreciação dois dos princípios basilares da boa e justa apreciação da prova: o da oralidade e o da imediação.
Certo que no caso vertente a prova por declarações foi registada em suporte áudio e se mostra feita a respectiva transcrição.
Mas isto, contra o que pode pensar quem nunca foi solicitado a apreciar com critério, isenção e seriedade a prova, está ainda algo longe de dar uma ideia segura da valia dos depoimentos. Pois que (como diz um conhecido provérbio) se quem vê caras não vê corações, muito menos corações vê quem não chega a ver caras...
Nem se argumente com o facto do registo da prova poder ser reproduzido oralmente perante este tribunal (reprodução magnetofónica).
Pode certamente ser reproduzido, conforme resulta das pertinentes normas do CPC (aplicáveis ex vi do artº 4º do CPP). Porém, entenda-se que poder não é dever. Este dever só se imporá quando o tribunal ad quem se convença que a audição é de todo necessária em ordem a integrar dúvidas que a decisão em matéria de facto do tribunal recorrido suscite.
Se acaso estivesse no espírito da lei a audição indiscriminada (o que aliás representaria praticamente um novo e intolerável reexame da causa, ou seja, uma repetição do julgamento), certamente que não faria sentido a figura da transcrição.
De resto, a audição pode dar ao tribunal algumas pistas em ordem à boa avaliação de um qualquer depoimento, mas dificilmente conseguirá suprir aquela avaliação que só a presença da pessoa do declarante pode proporcionar (imediação prova/tribunal).
Portanto, o nosso conhecimento dos factos é apoditicamente limitado, não se podendo, em princípio, desprezar as impressões colhidas pelo tribunal a quo quanto ao modo como certas pessoas depuseram. Ou seja, a prova extractada na transcrição deverá ser avaliada com autonomia, porém, a menos que o contrário resulte inequivocamente do que está transcrito, não pode a Relação deixar de estar vinculada por todo aquele ambiente psicológico (testemunha insegura, nervosa, insincera etc) narrado na motivação da decisão de facto exarada na sentença. É que do texto transcrito este ambiente (ou o contrário dele) dificilmente transparecerá.
E tal como se salienta a propósito no Ac da Relação de Coimbra de 3 de Outubro de 2000 [Col Jur 2000, 4º, pág 28], entendimento que subscrevemos, é de notar que a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas que está deferido à 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador entram necessariamente elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova, por mais fiel que ela seja. Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também elementos intraduzíveis e subtis, tais como mímica e todo o aspecto exterior do depoente e mesmo as próprias reacções quase imperceptíveis do auditório, que vão agitando o espírito de quem julga. Transcrevendo a lição de Castro Mendes, salienta-se ainda neste acórdão que existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador. O que é necessário e imprescindível, mais se adianta nesse acórdão (desta feita à luz da doutrina de Miguel Teixeira de Sousa), é que no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado. Donde, remata-se no mesmo arresto, o que o tribunal de segunda jurisdição vai à procura, não é de uma nova convicção, mas de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
Daqui decorre que o nosso conhecimento de factum é necessariamente limitado. E isto, à partida, impõe que a matéria de facto só possa ser alterada quando o registo da prova o permita com toda a segurança.
Segundo:
É certo, sabido e consabido, que livre apreciação de provas (princípio que enforma o processo penal, salvaguardadas as excepções legais) não se pode confundir com apreciação arbitrária de provas. Do que se trata é bem de uma apreciação que, liberta de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, dessa forma determinando uma convicção racional, objectivável e motivável.
Mas também é bom que se tenha em atenção um pequeno particular, por vezes esquecido, e que é o seguinte: dificilmente o julgador dos factos lidará com a prova cem por cento segura ou certa. Inevitavelmente terá que conviver com a ausência de certeza absoluta e com a dúvida. Mas nem por isso se pode demitir de, com recurso à experiência comum e á lógica das coisas, porfiar por uma certeza relativa sobre os factos (tenha-se em atenção que "certeza relativa" não equivale a "certeza dominada por incertezas"; significa antes "convicção honesta e responsável da realidade ou irrealidade do facto"). Se conseguir superar o umbral da dúvida razoável, de modo a sentir a necessária segurança sobre a realidade ou irrealidade de um facto, então tem que o assumir.
As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (artº 341º do Código Civil), mas esta demonstração da realidade não visa a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente). Os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça. A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais á aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [V. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados. Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa (a tal convicção honesta e responsável de que se falou atrás), dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
Isto posto:
Tanto quanto a matéria de facto extractada na transcrição (com as limitações supra expostas, pois), conjugada com a (pouco esclarecedora) prova documental constante dos autos nos permite (re)apreciar a prova que esteve presente ao tribunal a quo, é nosso convencimento que nada, absolutamente nada, leva à ideia de que o tribunal a quo fez uma incorrecta aplicação do princípio consignado no artº 127º do CPP, isto é, que apreciou mal a prova.
Efectivamente, resulta do depoimento de todas as pessoas ouvidas em audiência, bem como dos documentos juntos, que a assistente fez fornecimentos de produtos do seu comércio ao arguido. É absolutamente inexacto o que em contrário sustenta o arguido (v. ponto 8 da motivação e conclusão C)), sendo para o caso irrelevante que o negócio tenha ou não tenha sido travado pessoalmente com o arguido, ou que a pessoa deste fosse conhecida da assistente).
Mais resulta que o cheque em questão nos autos foi emitido por causa desses negócios.
Resulta ainda do depoimento da testemunha Luís ..... que o cheque foi entregue à lesada na data nele aposta como de emissão (e não em data anterior) e para pagamento efectivo de uma dívida pré-existente, que começou por ser corporizada numa letra.
Sabemos -e é até o fundamento base do recurso- que o arguido sustenta que se tratou de cheque emitido e entregue para garantia de cumprimento de dívida existente para com a lesada, cheque que teria sido entregue a esta anteriormente à data que dele consta como de emissão. E neste sentido depôs o próprio arguido, bem como a testemunha Constantino ..... (pai do arguido).
Estamos assim, no que tange a este último particular, perante duas versões divergentes de como os factos se passaram.
Não dispomos de outros elementos probatórios, sejam documentais sejam testemunhais que, com razoável consistência (e os argumentos que o recorrente aqui e acolá vai tecendo carecem dessa consistência), comprovem, corroborem, enfatizem ou infirmem qualquer destas versões. É particularmente de reter, a propósito, que a testemunha José Carlos ..... (oferecida pelo arguido) se limitou a dizer aquilo que ouviu dizer (aquilo que lhe contaram), pelo que o respectivo depoimento, até mesmo por exigência legal (v. artº 129º do CPP), nada adianta verdadeiramente ao caso.
À partida, portanto, qualquer uma destas versões poderia ser aceite e, criando-se na mente do julgador a dúvida incontornável, haveria que fazer aplicação do consabido princípio do in dubio pro reo.
Simplesmente, o tribunal a quo, apreciando livremente a prova (como era seu direito, ut artº 127º do CPP), entendeu dar crédito à versão da acusação e da lesada, e recusar crédito à versão da defesa.
E fê-lo de forma fundamentada.
E para o efeito baseou-se em argumentos que este tribunal não pode sindicar.
Efectivamente, como se vê da motivação da decisão de facto, a Mmª juiz expressamente salientou que a versão trazida pelo arguido não lhe mereceu credibilidade "desde logo pela forma como o arguido a narrou, não parecendo sincero...", da mesma forma que salientou que já a versão da testemunha Pereira (sócio e gerente da assistente) lhe mereceu credibilidade "desde logo pela forma como foi narrada, parecendo sincera...".
Ora, vale aqui o que supra ficou dito: a reapreciação da matéria de facto pela Relação é necessariamente limitada, justamente porque esta instância não está em condições de sindicar livremente o acerto da convicção narrada pelo tribunal a quo. As impressões colhidas pelo tribunal recorrido, intraduzíveis na transcrição da prova, não podem ser apreciadas e contraditadas pela Relação, pois que não as percepciona. O papel só revela o que é que as pessoas dizem; não a forma como dizem. E o que é certo é que, como está já dito, essa convicção expressa pelo tribunal recorrido não deixa de ter suporte razoável naquilo que de probatório contêm os autos, sobretudo no depoimento da testemunha Pereira.
Donde, uma só conclusão: a matéria de facto que vem impugnada pelo recorrente, não podendo ser sindicada na sua plenitude por esta Relação, não pode ser alterada.
E tendo o tribunal recorrido dado crédito à versão acusatória, segue-se que conseguiu atingir o umbral da certeza relativa de que atrás falámos. Certeza relativa essa que, assentando em convicção cuja bondade não podemos discutir, tem que ser tida como boa e vinculante.
Daqui resulta liminarmente a improcedência do recurso no que tange à impugnação da matéria de facto e, por isso, no que tange à pretensa violação do citado princípio do in dubio pro reo. Improcede pois a conclusão O) da motivação.
Considera-se assim definitiva a factualidade que a sentença recorrida aponta como provada.
Logo, improcede o que em contrário consta da motivação, como seja que se está perante um cheque pré datado e que a letra que o cheque visou substituir tinha data posterior à deste. Como assim, improcedem designadamente as conclusões G), I) e L) da motivação.
O que fica dito só não deverá ter validade se acaso se registar um erro notório na apreciação da prova. Adrede abordaremos este tópico.
Adquirido este pressuposto, apreciemos as demais questões colocadas no recurso. E comecemos, até pela natureza prejudicial que apresenta sobre as demais, pela questão da suposta alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia.
Segundo o recorrente, secundado aliás pelo Exmo Procurador-Geral Adjunto, verificar-se-ia uma tal situação, sendo que, contra o estabelecido na lei processual, ao arguido não foi proporcionada a possibilidade de se defender da alteração.
O recorrente vai até mais longe e afirma que a sentença recorrida não refere sequer quais os factos que considerou alterados. Asserção esta assaz curiosa, pois que se a sentença não deixa transparecer quais os factos que alterou, então é porque inexistiu qualquer alteração...
Desde já dizemos que esta asserção do recorrente nos parece infundamentada, pois que da sentença decorre claramente o que é que nela se alterou (aditou) em relação à pronúncia. De facto, como consta de fls 240, a alteração (aditamento) radica-se na circunstância de se ter considerado que o arguido apenas assinou o cheque, sendo que foi o seu pai quem, com autorização do arguido, o preencheu e que o entregou à assistente. E recordemos que constava da pronúncia que, ademais da assinatura, o preenchimento e a entrega do título vinham imputados ao arguido.
A Mmª juiz entendeu que esta alteração "resultou da prova arrolada pelo arguido em sua defesa e, por isso obedece ao disposto no artº 358º, nº 2 do CPP".
Segundo o Exmo Procurador-Geral Adjunto, "há, inquestionavelmente, uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação. E uma alteração relevante: não é indiferente para a defesa que ao arguido seja imputado o preenchimento, bem como a entrega do cheque, para além da sua subscrição, ou que lhe seja imputada a mera subscrição, com preenchimento e entrega por terceiro".
Mas será de aceitar como boa a tese do recorrente e do Exmo Procurador-Geral Adjunto?
Salvo o devido respeito, que não é pouco, permitimo-nos dela discordar.
E isto pelo seguinte:
É certo, sabido e consabido que vigora entre nós um processo penal de estrutura essencialmente acusatória, de que a mais importante das manifestações é justamente a de que o thema decidendum é definido e balizado por uma acusação, de sorte que o poder de cognição do julgador se deve manter dentro dele. Visa-se assim, para além de obviar a uma mais que provável indisciplina processual, salvaguardar o direito do arguido a uma defesa eficaz, que deste modo é dirigida a factos e razões de direito concretas, e como tal livre de eventualidades e de surpresas.
Sabemos também que por razões quer de economia processual, quer ainda do próprio interesse (da paz) do arguido, a lei abre excepções, admitindo que o tribunal atenda a factos ou a circunstâncias que não foram objecto de acusação, posto que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa [V. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág 265 e sgts].
Mas como resulta do artº 358º do CPP, a actuação processual das regras atinentes à alteração não substancial dos factos confina-se àqueles que têm relevo para a decisão da causa.
É o núcleo essencial da acusação que tem de ser preservado. O tribunal pode considerar factos novos, desde que estes não colidam como a essência da acusação ou, se de alguma forma colidirem, desde que o arguido consinta e lhe seja facultada a correspondente defesa.
Já designadamente os factos meramente esclarecedores, explicativos ou adjuvantes deverão poder ser considerados livremente pelo tribunal, justamente porque passam ao lado da essência da acusação.
Ora, que vemos no caso vertente?
Que a sentença, talqualmente constava da pronúncia, considera que o arguido assinou, preencheu e fez entregar o cheque em questão. Apenas adita que o preenchimento e a entrega foram feitas, com a sua autorização, pelo pai.
A nosso ver, este aditamento não passa senão de um esclarecimento e não de uma alteração daquilo que consta da pronúncia.
Diz o Exmo Procurador-Geral Adjunto que estamos perante uma alteração relevante, visto que não é indiferente para a defesa que ao arguido seja imputado o preenchimento, bem como a entrega do cheque, para além da sua subscrição, ou que lhe seja imputada a mera subscrição, com preenchimento e entrega por terceiro.
Salvo o devido respeito, não nos parece que deva ser assim.
Uma tal asserção seria exacta se acaso o preenchimento personalizado fosse requisito legal do crime em questão e se o conceito de entrega devesse ser considerado como acto susceptível de ser executado imediatamente apenas mediante as mãos do arguido.
Mas acontece que nem o preenchimento do título é elemento ou condição de punibilidade do tipo criminal em presença (o que é elemento é a emissão do cheque, ut artº 11º, nº 1 a) do DL nº 454/91, e preenchimento e emissão estão muito longe de ser a mesma coisa) -, nem o conceito de entrega se resolve num comportamento de traditio in manu do cheque pelo sacador ao tomador.
Nada na lei impede que o preenchimento de um cheque seja feito por terceiro, que não pois o sacador. Este preenchimento por terceiro pode ser feito ao abrigo de poderes de representação ou mediante um pacto de preenchimento. Pode até ser feito por terceiro ao abrigo de uma espécie de relação contratual de facto. É o que sucede actualmente no nosso quotidiano, em que se tornou uma prática em certas áreas negociais, como a que se desenvolve nos supermercados e hipermercados, limitar-se o sacador a assinar o cheque, e todo o seu preenchimento é feito pelo operador de caixa, através de meios informáticos. Nestes casos o cheque é inequivocamente emitido pelo sacador, mas é validamente preenchido por terceiro.
Emitir o cheque não significa preencher materialmente o cheque. Significa é criar uma obrigação de cheque (titulada por cheque). O conceito de emissão do cheque é, por assim dizer, um conceito conclusivo e jurídico: consiste na voluntária vinculação do sacador a pagar, em certos termos (logo inscritos no título ou objecto de um contrato de preenchimento), uma quantia monetária que tem disponível num banqueiro. Essa voluntária vinculação exterioriza-se através da aposição da assinatura do sacador no título e da aceitação de que este, nos termos ajustados (exarados ou a exarar no título), seja entregue a terceiro (rectius, posto em circulação) para cumprir a sua função típica de meio de pagamento.
A entrega do cheque não consiste no acto material de o fazer mudar de mãos. Traduz-se é no desapossamento deste, com a correspectiva colocação em circulação [V. Tolda Pinto, Cheques sem Provisão, pág 98). Entrega do cheque é a perda voluntária, é o desapossamento voluntário, dos direitos sobre o título, direitos que entram na esfera patrimonial do tomador. Não é a tradição in manu do título, feita pelo sacador. Por isso, há ainda entrega do cheque quando o sacador, mediante um comportamento expresso ou meramente tácito, larga mão do título a favor do tomador mas através de outrem (um procurador, um empregado, etc) ou quando só mediatamente o põe em circulação (vg, fazendo a entrega através do correio).
Ora, vistas as coisas deste modo, como efectivamente devem ser vistas, terá que se reconhecer que a sentença recorrida em nada exorbita o que consta da pronúncia. De facto, o que nela se diz é exactamente o que consta da pronúncia: que o arguido, com o intuito de satisfazer uma dívida que contraiu, assinou e pôs em circulação (disponibilizando-o à beneficiária) o cheque em questão. E estes comportamentos representam justamente a emissão (criação) e a entrega do cheque. O que se passa é que quer o preenchimento do título quer a concretização material da entrega foram feitos pelo arguido através da utilização de um terceiro. Mas isto, como acaba de ser dito, não tem qualquer relevância jurídica para o caso.
Portanto, não se regista qualquer alteração não substancial de factos. O que se regista é apenas um esclarecimento acerca de como se passaram rigorosamente as coisas.
Mas mesmo que assim se não entendesse, isto é, mesmo que se considerasse que se verifica no caso uma alteração não substancial de factos, sempre temos como certo que essa alteração foi validamente feita.
Efectivamente, como resulta do nº 2 do artº 358º do CPP, a comunicação da alteração ao arguido e a concessão do prazo para a preparação da defesa não têm lugar quando a alteração deriva de factos alegados pela defesa. Compreende-se que assim seja, visto que neste caso nada é oposto de novo ao arguido, de sorte que a defesa está à partida tomada, sendo inútil renová-la.
Ora, a nosso ver, é o que se passa no caso vertente.
É certo, nisto tem o Exmo Procurador-Geral Adjunto toda a razão, que quando a lei fala em factos alegados pela defesa não está senão a reportar-se àquilo que o próprio arguido alega, não àquilo que resulta da prova produzida pela defesa do arguido. De facto, uma coisa são os factos alegados pela defesa (rectius, pelo arguido), outra, os meios de prova, cujo produto não pode ser levado em linha de conta para os fins em presença, visto que dele não tem o arguido o domínio.
Portanto, a sentença recorrida faz uma errada leitura do nº 2 do artº 358º do CPP, ao identificar este normativo com "prova arrolada pelo arguido em sua defesa".
Mas se faz uma errada leitura da lei, acaba por fazer ... uma boa aplicação da lei.
É que, conforme se pode ver da transcrição das declarações prestadas pelo arguido na audiência, o próprio arguido afirmou que (como era prática corrente) apenas assinou o cheque, sendo que o preenchimento e a entrega material à beneficiária foram feitos, com o seu conhecimento e o seu querer, mediante acção de terceiro. Terceiro que, na economia das suas declarações não foi senão o seu pai (ainda que seja manifestamente irrelevante para o caso que fosse o pai ou outro qualquer terceiro).
Ora, como se vê, a suposta alteração dos factos não emerge senão da própria alegação da defesa!
Se assim é, pergunta-se: onde é que o tribunal recorrido inovou facticamente? Onde reside a surpresa factual? Onde reside a violação dos direitos do contraditório e de defesa?
Respondemos nós: em sítio nenhum!
Donde, sempre é certo que a sentença recorrida não enferma da nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artº 379º do CPP.
Improcedem pois as conclusões M) e P) da motivação.
O recorrente, porém, apegando-se apenas ao elemento literal do facto exarado no ponto 1 da matéria de facto provada constante da sentença recorrida, afirma que "ninguém pode aceitar que alguém preencha o que quer que seja por intermédio de alguém", que "de duas uma, ou o arguido preencheu, ou não preencheu" (o cheque), que "não lembra a ninguém que alguém preencha o que quer que seja por intermédio de outrem".
Já acima dissemos que abordaríamos o tema do erro notório na apreciação da prova. E é justamente a propósito destas afirmações do arguido que o fazemos.
Trata-se de um vício que o recorrente não invoca expressamente, mas que de certa forma está pressuposto na sua argumentação. Vício que, sem embargo, sempre seria de oficioso conhecimento.
E por que é que falamos aqui de erro notório na apreciação da prova?
Porque, traduzindo-se o erro notório na apreciação da prova na assumpção de um facto que aos olhos do comum das pessoas não poderia ter acontecido (ou, ao invés, na rejeição da realidade de um facto que aos olhos do comum das pessoas necessariamente se verificou), dir-se-ia que aí onde se assume que alguém preencheu (e entregou) um cheque por intermédio de outrem se está a assumir uma realidade que aos olhos do comum das pessoas não podia ter-se verificado.
Mas um tal erro, até mesmo pelo que aliás já ficou alinhado, não se verifica.
Verificar-se-ia um erro notório na apreciação da prova se acaso os actos que a sentença diz terem sido praticados pelo arguido por intermédio do seu pai só pelo arguido pudessem ser naturalisticamente praticados. Há, de facto, actos que só o próprio pode praticar (ninguém pode, por exemplo, beber um copo de água através de terceiro).
Não é, porém, de actos que tais que se trata in casu.
Estamos é perante actos, de alcance jurídico, que uma pessoa pode praticar através de terceiro.
O que acontece é que as afirmações do recorrente e em análise são produzidas fora do contexto da sentença. Manifestamente.
O que decorre claro da sentença (e isto está vastamente evidenciado na motivação da decisão de facto) é que com tal expressão se quis significar que os actos de preenchimento e entrega do cheque foram materialmente levados a cabo pelo pai do arguido, em substituição deste, que era o emitente do cheque e o dominus dos interesses económicos que se visou tratar através da colocação do título em circulação. Digamos que o dono do negócio subjacente e o agente da criação do cheque e da sua colocação em circulação é o arguido, mas os actos de preenchimento e de entrega que, como tal, são da sua responsabilidade (são-lhe juridicamente imputáveis), praticou-os este não pelas suas mãos, mas através da pessoa do pai.
Donde, o que vem dado atinentemente como provado em nada contende com o sentimento que o homem de entendimento e sagacidade médios tem sobre a realidade desses factos. Aos olhos do comum das pessoas, preencher e entregar um cheque através de terceiro em nada contende com a realidade das coisas. É algo que é possível acontecer.
Daqui uma só conclusão: não se regista o falado erro notório na apreciação da prova.
E isto permite-nos dizer que improcedem as conclusões A) e B) da motivação.
Ora, tendo em vista a factualidade que está provada, resulta que o arguido não podia ter sido absolvido, nem deixado de ser condenado no pedido cível.
Efectivamente, vem dado como provado que emitiu (criou a obrigação de cheque) e entregou (pôs em circulação, isto é, perdeu voluntariamente a posse em benefício de terceiro) o cheque de 3.000.000$00 em questão nos autos.
Mais vem dado como provado que esse cheque foi emitido e entregue (na data que dele consta como de emissão) para o efeito de satisfazer o pagamento de quantia devida pelo arguido, emergente causalmente de certos negócios travados com a tomadora do cheque (a assistente).
O valor inscrito no cheque não foi pago à beneficiária.
A assistente sofreu assim um prejuízo patrimonial. O prejuízo patrimonial resulta do facto do cheque não cumprir o seu efeito normal, que é o pagamento de uma obrigação pecuniária, posto que esta se mostre juridicamente válida (se for inválida não há prejuízo jurídico), sendo de perfilhar, conforme tem sido sobejamente evidenciado na jurisprudência e na doutrina, uma concepção jurídico-económica de património (o património é constituído pela globalidade das situações e posições com valor ou utilidade económica, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica ou, pelo menos, cuja fruição não é desaprovada por essa mesma ordem jurídica), de modo que (transposta a questão para o cheque) o prejuízo patrimonial se traduz na frustração do direito do portador do cheque de receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito e para cujo pagamento serviu o cheque [V. Ac da RC de 22.5.97, Col Jur 1997, 3º, pág 46; Germano Marques da Silva, Crimes de Emissão de Cheques sem Provisão, pág, 85].
São considerados abrangidos no conceito de património, além dos direitos subjectivos patrimoniais (a propriedade ou a posse), os lucros cessantes e demais expectativas de obtenção de vantagens económicas [V. Tolda Pinto, ob. Cit., pág 149].
Nesta base, visto o disposto no artº 11º, nº 1 a) do DL nº 454/91 e no artº 483º do CC, impunha-se a condenação criminal e cível do arguido. Isto significa que improcedem as conclusões K) e N) da motivação.
E em face do que fica dito se vê que não foram violadas as disposições legais que o recorrente indica na conclusão Q) da sua motivação.
Pelo exposto improcede o recurso.
De mais nada nos compete ajuizar, na certeza de que outras questões não vêm colocadas à nossa apreciação.
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Decisão:Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Regime de custas:
O recorrente é condenado nas custas do recurso.
Taxa de justiça: 2 Uc's.
fixam-se em 13.500$00 os honorários do i. defensor nomeado na audiência perante esta Relação.
Porto, 10 de Outubro de 2001
José Inácio Manso Raínho
Pedro dos Santos Gonçalves Antunes
José Alcides Pires Neves Magalhães
José Casimiro da Fonseca Guimarães