Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE DE SENTENÇA
I.- RELATÓRIO.
1.- No PCS n.º …/00..TAMTS do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, em que são:
Recorrentes/Arguido: B………. .
Arguidos: C………., “D………., Lda.”
Recorrido: Ministério Público,
foram os arguidos condenados, entre outras coisas, por sentença de 2006/Jan./16, de fls. 1173/1185, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo disposto no art. 105.º, n.º 1 da Lei n.º 15/Jan. (RGIT), sendo cada um dos dois primeiros na pena de 280 dias de multa, à razão diária de 5 €, num total de 1.400 €, enquanto a sociedade arguida foi na pena de 340 dias de multa, com o valor diário de 10 €, num total de 3.400 €
2.- O arguido B………. interpôs recurso em 2006/Jan./31, a fls. 1195/1200, pugnando pela revogação desta sentença e a sua substituição por outra que o absolva do indicado crime, apresentando as seguintes conclusões:
1.º) os crimes imputados ao arguido ocorreram entre 1997 e 2000, na vigência do Dec.-Lei n.º 20-A/90, na redacção do Dec.-Lei n.º 394/93, de 24/Nov. (RJIFNA), que, no seu art. 24.º, n.º 1, exigia a apropriação da prestação tributária por parte do arguido e a apropriação em si, sendo que na sentença nem tal intenção, nem tal apropriação foram dadas como provadas, nem a elas é feita nenhuma alusão por qualquer forma, muito menos em sede de análise crítica da prova, o que, por este regime vigente à prática dos factos, implica ausência de um dos elementos do crime e a insuficiência da matéria de facto que suporte a decisão, violando o art. 410.º, n.º 2, al. a) do C. P. Penal;
2.º) Conquanto dos factos dados como provados conste que o arguido é gerente da D………., Lda desde 1996/Fev./01 e que lhe competia a gestão administrativa, da análise crítica da prova testemunhal resulta que nenhuma das testemunhas depôs sobre a referida gestão por parte do recorrente, antes resultando do depoimento da técnica E………. o inverso, o que constitui erro notório na apreciação da prova e insuficiência da matéria de facto que suporta a decisão e viola o art. 410.º, n.º 2, al. a) e b) do C. P. Penal
3.º) Também tal gerência e gestão não resulta da prova documental, uma vez que como resulta da análise crítica da prova, se por um lado a sentença recorrida se limita a aludir aos documentos em geral, sem os discriminar, o que constitui uma nulidade, por violação do art. 374.º, n.º 2 e 379.º, al. a) do C. P. Penal, por outro, a dita sentença apenas usou os documentos para prova dos montantes retidos e períodos a que respeitaram, inexistindo por isso prova quanto à efectividade da gerência e gestão administrativa, o que constitui erro notório na apreciação da prova e insuficiência da matéria de facto que suporta a decisão e viola o art. 410.º, n.º 2, al. a) e b) do C. P. Penal;
4.º) a sentença recorrida violou os art. 374.º, n.º 2, 379.º, al. a), 410.º, n.º 2, al. a) e b) do C. P. Penal e 24.º, n.º 1, do RJIFNA.
3.- O Ministério Público respondeu em 2006/Fev./23, como resulta de fls. 1215/1224, sustentando a manutenção do decidido, mediante as seguintes conclusões:
1.ª) Da análise da motivação de recurso resulta que o recorrente alega por diversas vezes a subsistência dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e erro notório na apreciação da prova, mas o que pretende efectivamente é ver sindicada a decisão por discordar com a convicção do Tribunal que levou à condenação dos arguidos. Nesta medida, não cumpre os requisitos previstos nas alíneas b) e c) do art. 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal bem como no n.º 4 do mesmo preceito pelo que deverá nesta parte o mesmo ser convidado a corrigir a motivação;
2.ª) A matéria de facto dada como provada na sentença recorrida contém todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito pelo qual os arguidos foram condenados;
3.º) Inexiste qualquer erro notório no apreciação da prova bem como qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão, já que da leitura do texto da decisão recorrida não se pode extrair tal ilação. Do teor da sentença recorrida resulta que os factos dados como provados são suficientes para a decisão e não existe qualquer juízo formulado que se revele de todo incoerente e desajustado;
4.ª) O tribunal alicerçou a sua convicção no conjugação dos depoimentos prestados e dos documentos juntos aos autos sendo que do texto da motivação resulta de forma inequívoca quais os elementos que o Tribunal relevou e que levaram à condenação dos arguidos. A motivação da decisão tem de ser vista como um todo pelo que considerando que o Tribunal fundou a sua convicção no depoimento das testemunhas e nos documentos juntos aos autos, inexiste qualquer nulidade da decisão por omissão na motivação;
5.ª) E por ter que ser vista como um todo, é de concluir que apesar de constar da motivação que os depoimentos e os documentos serviram para prova dos montantes retidos e períodos a que respeitam, o facto e que se deve concluir que tais elementos probatórios alicerçaram também a convicção do Tribunal relativamente à prova e não prova da factualidade;
6.ª) O Tribunal considerou como provados e não provados os factos tendo por base aprova produzida em audiência e a livre convicção do julgador, concluído sem margem para dúvida pela verificação da conduta típica por parte dos arguidos D………., Lda, B………. e C………. .
4.- Nesta Relação o ilustre PGR emitiu parecer em 2006/Mar./14, constante a fls. 1228, discordando da conclusão 1.ª da resposta anterior, relativamente ao convite das conclusões do recorrente, porquanto, no seu entender, o mesmo não impugna a matéria de facto, concordando no demais com essa mesma resposta.
5.- Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C. P. Penal, tendo-se colhido os vistos legais, nada obstando que se conheça do seu mérito.
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As questões sujeitas à apreciação consistem na insuficiência da matéria de facto, no erro notório na apreciação da prova, a nulidade da sentença e falta de indicação do elemento apropriativo das quantias retidas, sendo certo que a procedência da segunda prejudica o conhecimento das demais*
II.- FUNDAMENTAÇÃO.1.- OS FACTOS E A MOTIVAÇÃO.
Na sentença recorrida os factos provados e não provados, com a subsequente motivação foram alinhados do seguinte modo:
“Factos Provados
A sociedade “D………., Lda” está colectada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, pelo exercício da actividade de “Restaurante” (CAE 55301) e enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade mensal até ao fim de 1998 e no regime normal de periodicidade trimestral a partir de 01/01/99;
Os arguidos exerceram as funções de sócios e gerentes desta firma desde 01/02/96;
No período compreendido entre Janeiro de 1997 e Dezembro de 2000, foram retidas importâncias devidas a título de IRS, relativas a rendimentos de trabalho dependente (categoria A), descontadas dos salários dos trabalhadores da sociedade, os quais foram efectivamente liquidados, no montante global de 6.369,25 Euros;
Por igual forma, foi retido IRS relativo a rendimentos prediais (categoria F) no valor de 7.757,74 Euros;
Tudo conforma mapas de fls. 1054 a 1057 dos autos e que aqui se dão como reproduzidos;
As referidas quantias não foram entregues nos Serviços de Administração Fiscal até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção, conforme obrigação emergente do artº. 91º do CIRS, nem nos 90 dias que se seguiram;
Dando cumprimento ao estipulado no artº. 28º, nº.1, al.c) e 40º, nº.1, al.a), do CIVA, foram entregues nos SIVA as declarações dos anos de 1997 e 1998 sem, no entanto, se fazerem acompanhar do respectivo meio de pagamento relativo ao imposto exigível, apurado nos termos dos artºs. 19º a 25º do CIVA, em conformidade com o artº. 26º do mesmo diploma;
Assim, deveria ter sido entregue o montante global de 11.036,75 Euros, montante efectivamente recebido, juntamente com as declarações periódicas até ao dia 15 do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as operações – conforme mapa de fls. 1058 e que aqui se dá como reproduzido;
Tal montante não foi entregue no aludido prazo nem nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo;
Os factos supra foram praticados pelos arguidos B………. e C………., de comum acordo e em conjugação de esforços, em representação da sociedade e no interesse colectivo desta;
Agiram, assim, de forma livre e consciente, com intenção de obterem uma vantagem patrimonial ilegítima em beneficio da sociedade, apesar de saberem que as referidas importâncias não lhes pertenciam e que as tinham recebido temporariamente a fim de as entregarem ao Estado;
Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
Mais se provou que
O arguido F………. tinha apenas a seu cargo a responsabilidade de organização das cozinhas;
O arguido G……… apenas tinha a seu cargo a responsabilidade do aprovisionamento;
A gestão administrativa competia aos restantes arguidos;
A sociedade arguida encontra-se inactiva;
O arguido G………. vive com uma sobrinha, sendo esta que o sustenta;
O arguido F………. vive com 3 amigos e aufere cerca de 450 Euros mensais;
Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos;
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Factos não ProvadosQue os arguidos F………. e G………. alguma vez tenham participado na gestão administrativa da sociedade;
Que alguma vez estes arguidos tivessem agido com os restantes em comunhão de esforços ou acordo;
Que estes arguidos soubessem que as aludidas importâncias estivessem a ser retidas e, por conseguinte, não entregues ao Estado.
Que os montantes retidos a título de IVA e IRS já foram liquidados ao Estado;
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MotivaçãoOs arguidos presentes em julgamento não prestaram, numa fase inicial, quaisquer declarações. Posteriormente ambos afirmaram que jamais tiveram qualquer função de gestão administrativa, desempenhando assim outras funções na estrutura de funcionamento da empresa, e que por isso nunca souberam ou sequer se aperceberam das retenções de verbas.
A testemunha E………. confirmou integralmente a acusação no que respeita a verbas e períodos em causa, sendo que quando se desencadeou a acção de fiscalização apenas conseguiu contactar os arguidos F………. e G………., sendo que os restantes se tinham ausentado. Estes arguidos estariam a tentar resolver os problemas com que, entretanto, se depararam pela gestão efectuada pelos outros dois.
Já a testemunha H………. veio confirmar as declarações dos arguidos no que respeita às funções por estes efectivamente desempenhadas na empresa e que a dado momento eles o procuraram no sentido de obter ajuda para a recuperação da empresa, sendo que tinham sido subitamente confrontados com uma situação de ruptura.
Ora, assim sendo, compaginando estes depoimentos com os documentos juntos aos autos, fez-se a prova dos montantes retidos e períodos a que respeitaram; mas também restou a dúvida que os arguidos presentes em julgamento tivessem conhecimento ou participassem nos factos apurados. Em face de tal dúvida e atendendo ao princípio “in dubio pro reo” o Tribunal entendeu dar como não provados os factos supra.
Resta explicitar a razão de ser de se ter dado como não provado que os montantes em causa já tenham sido liquidados ao Estado: é que não obstante a junção de documentos em sede de julgamento tendencialmente para essa prova, o certo é que a informação de fls. 1164 não deixou qualquer margem para dúvida.
Já no que respeita às apuradas condições sócio-económicas dos arguidos e da sociedade, valeram as declarações destes.”
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1.- Nulidade da sentença.Estabelece o disposto no art. 379.º, n.º 1, do C. P. Penal, que “É nula a sentença: a) Que não contiver as menções referidas no art. 374.º, n.º 2 e 3, alínea b)”, referindo-se o citado segmento normativo aos requisitos da sentença, mencionando-se neste n.º 2, que “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Aponta-se no recurso em apreço que a sentença recorrida em nenhum momento motiva o facto dado como provado de que o arguido recorrente desempenhou no período em causa a gerência e a gestão da sociedade arguida.
Relendo a motivação da sentença atrás transcrita, não encontramos nenhuma alusão de como foi dada como provada essa factualidade, nem mesmo se este e o arguido I………., foram os responsáveis pela falta da entrega dos quantitativos retidos e não entregues – o facto destes arguidos não terem estado presentes na audiência de julgamento, muito embora por razões distintas, não faz atenuar os requisitos da motivação da sentença.
Acresce que a conduta típica do crime de abuso de confiança fiscal, corresponde a uma omissão, pois a mesma reside na falta de entrega da prestação tributária deduzidas e devida ao fisco.
Trata-se por isso e tendo por referência a nomenclatura das omissões penalmente relevantes, de um crime de omissão pura ou própria, porquanto os elementos do facto típico estão directamente descritos no respectivo tipo legal, pelo que aqui se pune a simples infracção do dever de actuar – por contraponto temos os crimes de omissão impróprios, em que muito embora a omissão não seja um elemento típico directamente contemplado no respectivo tipo legal de crime, a ocorrência da mesma conduz, tanto como a acção típica, ao resultado aí proibido e daí também denominar-se de comissão por omissão [Sobre esta matéria podemos ver com relevo na doutrina, F. Muñoz Conde (“Teoria General del Delito” (1984), p. 30 e ss; Günter Stratenvenwerth, em “Derecho Penal – Parte General I (El Hecho Punible), p. 289 e ss.; Claus Roxin, no seu estudo sobre “En el limite entre comission y omission”, divulgado em “Problemas básicos del derecho penal” (1976), p. 226 e ss.; bem como “Teoria del Tipo Penal” (1979), em que analisa de uma forma crítica os conceitos de “tipos abertos” e “os elementos do dever jurídico” propostos por Hans Welzel e reformados por Armin Kaufman].
Neste ilícito a omissão da entrega das prestações tributárias vem intrinsecamente conexionada, com o resultado aí previsto, que é a apropriação (24.º do RJIFNA) ou a falta de entrega (105.º do RGIT) – e isto sem abordar se existe alguma destrinça entre estes significados.
Por sua vez, o sujeito activo corresponde ao respectivo devedor tributário, que procedeu à dedução da respectiva prestação tributária, assim como de quem agiu em seu nome – cfr. art. 7.º, n.º 1 e 3 do RJINFA ou 7.º, n.º 1 e 3 do RGIT.
Assim e a par da responsabilidade criminal da pessoa colectiva, surge a do sujeito que actua em seu nome, como decorre expressamente da conjugação destes últimos segmento normativo com o disposto no art. 6.º, n.º 1, do RJIFNA ou 6.º n.º 1 do RGIT.
Nesta conformidade, no âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado.
No entanto, não basta a constatação de que um determinado indivíduo representa ou integra esse órgão dirigente, para que, de modo automático, se lhe possa atribuir a autoria ou a participação num crime fiscal ou tributário, pelo que se torna necessário que concorram todos os demais elementos de imputação próprios do direito penal.
Daí que no crime de abuso de confiança fiscal se exija que tanto a dedução da prestação tributária, como a omissão da sua entrega (apropriação/falta de entrega) ao fisco, possam ser, tanto objectiva, como subjectivamente imputadas, mediante execução dolosa, ao membro ou representante dessa pessoa colectiva.
E essa execução dolosa, tanto pode ser directa, como necessária ou mesmo eventual, segundo o art. 14.º do Código Penal, devendo no entanto e no caso deste crime ilícito, consistir na omissão, pelo dirigente ou representante societário, dos actos necessários que sejam da sua incumbência para o cumprimento desse dever tributário de entrega da prestação deduzida.
Por outro lado, o grau de autoria ou participação dos membros ou representantes de um órgão dirigente de uma pessoa colectiva, podem não ser idênticos, como decorre dos art. 26.º e 27.º do Código Penal.
Assim e para a determinação do grau de responsabilidade criminal de um administrador ou representante de uma pessoa colectiva, torna-se necessário atender à concreta e específica estrutura organizativa da sociedade infractora, mormente de quem exerce as funções respeitantes ao cumprimento dos correspondentes deveres tributários.
Para isso deve-se proceder a um exame da distribuição interna das funções da pessoa colectiva, com o objectivo de determinar quais são os gerentes/administradores ou representantes societários a quem está atribuído os respectivos poderes de direcção ou que seja da sua incumbência o exercício de certos deveres de vigilância no cumprimento do acto tributário infringido – veja-se a propósito Joaquin Álvarez Martinez, em “La Responsabilitad de los Administradores de las personas jurídicas en la Nueva Ley General Tributaria” (2005), p. 87.
Naturalmente, que se pode partir das regras de experiência, como permite o art. 127.º do C. P. Penal, designadamente de que cabe aos gerentes ou administradores de uma sociedade os correspondentes poderes de gestão, entre eles o pagamentos das prestações tributárias, dando ordens nesse sentido ou acautelando que as mesmas sejam observadas.
É isso mesmo que resulta do Código das Sociedades Comerciais, designadamente dos art. 252.º, 260.º (sociedade por quotas) e 405.º, 409.º, 431.º (sociedades anónimas), respeitante aos poderes de gestão dos directores societários.
Aliás e em regra, os poderes de representação da gerência, do conselho de administração ou da sua direcção [agora conselho de administração executivo] são exercidos conjuntamente pela generalidade dos gerentes ou dos administradores, como também decorre do disposto nos art. 261.º (Funcionamento da gerência plural) e 431.º (competência da direcção), ambos do C. S. Com..
Porém, nenhuma destas apreciações decorre da motivação da sentença recorrida, ficando-se sem saber as razões que levaram a dar como provados tais factos, pelo que procede o presente fundamento de recurso.
Muito embora não seja seu objecto, não se deixa de anotar que a sentença recorrida não procede à indicação de cada um dos valores tributários em causa, optando antes por indicar um valor total (3.º e 4.º § dos factos provados) e remetendo para os mapas de fls. 1054 a 1057, que corresponde à acusação, o que não é certamente o mais indicados dos métodos.
De resto e como se referiu no Ac. desta Relação de 2005/Mai./05 [Relatado pelo Des. Manuel Braz], divulgado em www.dgsi.pt “I - O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. II - No crime de abuso de confiança fiscal continuado, a quantia relevante para a determinação do tipo previsto no art. 24º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras corresponde ao valor da apropriação mais elevada e não ao produto da soma de todas elas.”
Aliás o actual RGIT, que a sentença recorrida acabou por aplicar, faz menção expressa no seu art. 105.º, que “Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devem constar de cada declaração a apresentar à administração”.
Sendo assim dever-se-á atender a cada declaração fiscal e a cada um dos vários tipos de impostos e nunca à totalidade dos mesmos, quando dizem respeito a vários períodos fiscais ou a diversos tipos de impostos – neste sentido “Comentários al Nuevo Código Penal”, sob a direcção de Gonzalo Quintero Olivares (2005), p. 1545.
Também não se deixa de anotar que a própria sentença, no seguimento da mesma acusação, sustenta, como já se referiu, que se trata de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, sem contudo precisar, no dizer do art. 30.º, n.º 2 do C. Penal, qual é o “quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa”.
Não será certamente o facto de existir o dever de deduzir uma prestação tributária e depois de entregá-la, tendo-se entretanto a disponibilidade da mesma, que configura essa circunstância exterior não criada pelo agente que facilita a prática deste ilícito fiscal, porquanto é ai que reside a génese da própria relação jurídico-tributária.
Nem as mesmas constam, seja de modo explícito ou implícito, dos factos provados.
Isto significa que a sentença recorrida não se pronuncia sobre várias questões que deviam ser abordadas na mesma, o que também não deixa de constituir uma omissão de pronúncia, que conduz à nulidade da sentença, por via do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do C. P. Penal.
Uma última nota: no caso de ser invocado em sede de recurso, como aqui sucedeu, a nulidade da sentença, com base numa das hipóteses contempladas neste art. 379.º, sempre o tribunal recorrido tem a possibilidade de reparar ou sustentar o decidido, com base no art. 414.º, n.º 4 ex vi 379.º, n.º 2 e aqui nem uma coisa, nem outra foi feita.
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Encontram-se prejudicadas o conhecimento das outras questões suscitadas em recurso.*
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, julga-se procedente o presente recurso interposto pelo arguido B………. e, em consequência, declara-se nula a sentença recorrida e apenas esta, mantendo-se válidos todos os actos praticados até então, designadamente a audiência de julgamento.
Não é devida tributação.
Notifique
Porto, 19 de Julho de 2006
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão