Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 43/07.3IDPRT.P1 |  |
II - A resolução única – envolvendo quer a emissão das faturas falsas, quer a sua utilização visando a obtenção de vantagens indevidas de IVA e IRC – cuja execução se prolongou no tempo, não é posta em causa por as vantagens indevidas se relacionarem com tipos de impostos diferentes, nem mesmo com a circunstância de terem sido apresentadas as respetivas declarações fiscais em momentos distintos (IVA, no 4ºtrimestre de 2001; IRC, nos anos 2001 e 2002).
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, nos autos de processo comum nº 43/07.3IDPRT, foi proferido acórdão em 3.10.2011 (fls. 469 a 506 do 2º volume), constando do dispositivo o seguinte:
Pelo exposto decide-se
- Julgar improcedente a excepção de prescrição do procedimento criminal invocada pelos arguidos B… e C…, Lda.;
Julgar a pronuncia procedente por provada em consequência:
I) condenar pela prática, em co-autoria, e em concurso real de três crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelas disposições conjugadas dos arts. 103,º e 104°, n.°1 e 2 do RGIT os arguidos:
a) D… e E… nas penas dois anos de prisão quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (descritos em 10) do elenco dos factos provados) e IRC referente ao anos de 2001 (descritos em 14) e 17) do elenco dos factos provados e na pena de 2 anos e seis meses de prisão quanto aos factos referentes ao IRC do ano 2002 (descritos em 14) e 17) do elenco dos factos provados).
b) B… nas penas de um ano e seis meses de prisão quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (descritos em 10) do elenco dos factos provados) e IRC referente ao ano de 2001 descritos em 14) e 17) do elenco dos factos provados) e a pena de 2 anos de prisão quanto aos factos referentes ao IRC do ano 2002 (descritos em 14) e 17) do elenco dos factos provados:
c) F…, Lda. e C…, Lda. nas penas de 580 dias de multa quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (descritos em 10) do elenco dos factos provados) e IRC referente ao ano de 2001 (descritos em 14) e 17) do elenco dos factos provados) e a pena de 620 dias de multa quanto aos factos referentes ao IRC do ano 2002 (descritos em 14) e 17) do elenco dos factos provados), à taxa de 5€ (art. 15°, n.°1 do RGIT).
II) efectuado o competente cumulo jurídico das penas referidas em a) e b), condena-se os arguidos D… e E… na pena única de quatro anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo nos termos dos artigo 50,º, n.°s 1 e 5 do Código Penal e 14º do RGIT, e o arguido B… na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, suspensão que vai condicionada ao pagamento pelos arguidos, no prazo de três anos, do montante do beneficio indevidamente obtido, ou seja a quantia global de € 123.686,18 (cento e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e seis euros e dezoito cêntimos) - art. 14° do RGIT, devendo documentá-lo nos autos.
III) efectuado o competente cumulo jurídico das penas referidas em c) condenam-se as arguidas F…, Lda. e C…, Lda. na pena única de 900 (novecentos) dias de multa à taxa diária de 5€ no total de €4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros);
II) condenar os arguidos no pagamento das custas criminais, com taxa de justiça que se fixa em 4Ucs.
(…)
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2. Não se conformando com essa decisão recorreu o arguido B… (fls. 517 a 537 do 3º volume), apresentando as seguintes conclusões:I- O DOUTO ACÓRDÃO NÃO SEGUE UMA LINHA UNIFORME, NA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO QUE LHE CABIA JULGAR.
II- QUANTO À PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL O TRIBUNAL ENTENDEU QUE O CRIME ERA ÚNICO E CONTINUADO, MAS AQUANDO DA APLICAÇÃO DA PENA CONSIDEROU QUE O ARGUIDO COMETEU TRÊS CRIMES.
III- PARA EFEITOS DE CONSUMAÇÃO É RELEVANTE A DATA DA EMISSÃO DAS FACTURAS, TANTO MAIS QUE O RECORRENTE É O EMITENTE.
IV- O EMITENTE, AQUI RECORRENTE, COMETE O CRIME QUANDO EMITE AS FACTURAS.
V- AS FACTURAS Nº 3, 6 E 14, DATADAS DE 30 DE ABRIL, 31 DE MAIO E 30 DE JUNHO, TODAS DO ANO DE 2001, FORAM EMITIDAS NA VIGÊNCIA DO REGIME JURÍDICO DAS INFRACÇÕES FISCAIS NÃO ADUANEIRAS (R. J. I. F. N. A.)
VI- O PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL CONSTANTE DO R.J.I.F.N.A. É DE 5 (CINCO) ANOS, NOS TERMOS DO DISPOSTO DO ARTIGO 15.º, N.º 1.
VII- QUANTO A ESSAS FACTURAS ESTAVA PRESCRITO O PROCEDIMENTO CRIMINAL.
VIII- A CONDIÇÃO DE SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO PARA ALÉM DE INJUSTIFICADA, É DESPROPORCIONADA, ILEGAL E INCONSTITUCIONAL.
IX- COMO O TRIBUNAL AD QUO APUROU O RECORRENTE NÃO DISPÕE DE CONDIÇÕES ECONÓMICO-FINANCEIRAS PARA CUMPRIR A CONDIÇÃO DF: SUSPENSÃO DA PENA A QUE ESTÁ SUJEITO.
X- A DECISÃO DE CONDICIONAR A SUSPENSÃO DA PENA AO PAGAMENTO FUNDAMENTA-SE NO ARTIGO 14.º DO RGIT, QUE CRIOU UM REGIME EXCEPCIONAL PARA OS CRIMES FISCAIS.
XI- ESTA IMPOSIÇÃO DA CONDIÇÃO DE SUSPENSÃO DA PENA NÃO PODERÁ SER DE FUNCIONAMENTO AUTOMÁTICO ATÉ PORQUE ENTENDIMENTO DIVERSO IMPLICARIA SEMPRE UM JUÍZO DF INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE A REFERIDA NORMA, POR FLAGRANTE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 13.º, 18.º, 37.º, 30.º E 266.º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA E O ARTIGO 1.º DO PROTOCOLO N.º 4 DA CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM.
XII- AFIGURA-SE-NOS PFEITAMENTE IRRAZOÁVEL E DESPROPORCIONAL CONDICIONAR A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA Á OCORRÊNCIA DE UMA SITUAÇÃO ALTAMENTE IMPROVÁVEL, PARA NÃO DIZER IMPOSSÍVEL.
XIII- A SUBORDINAÇÃO DA SUSPENSÃO DA PENA À CONDIÇÃO DO PAGAMENTO REVELA-SE MANIFESTAMENTE DESADEQUADA E DESPROPORCIONAL À GRAVIDADE DO ILÍCITO EM QUE INCORREU E ÀS FINALIDADES PROSSEGUIDAS PELO DIREITO PENAL, PELO QUE NÃO SE DEVERÁ APLICAR.
XIV- NO CASO AS EXIGÊNCIAS DF PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL ENCONTRAM-SE SUBSTANCIALMENTE REDUZIDAS POIS O ARGUIDO ENCONTRA-SE PLENAMENTE INTEGRADO DO PONTO DE VISTA SOCIAL, FAMILIAR E PROFISSIONAL; TEVE SEMPRE COMPORTAMENTOS NORMATIVOS AO LONGO DA VIDA; JÁ DECORRERAM MAIS DE DEZ ANOS SOBRE A PRÁTICA DOS FACTOS EM ANÁLISE, O QUE TUDO FORÇA A QUE SE CONCLUA QUE O COMPORTAMENTO DELITUOSO QUE TEVE FOI CASO ISOLADO NA RESPECTIVA VIDA QUE TUDO INDICA NÃO SE TORNARÁ A REPETIR, TANTO MAIS QUE É TRABALHADOR POR CONTA DE OUTREM.
XV- COMO DECORRE DO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTAMOS PERANTE UM CRIME CONTINUADO, BASEADO NUMA ÚNICA DECISÃO CRIMINOSA, JAMAIS O ARGUIDO PODERIA SER CONDENADO POR TRÊS CRIMES, MAS TÃO Só POR UM CRIME.
XVI- O RECORRENTE, ATÉ PORQUE É EMITENTE DAS FACTURAS, CONSUMA O CRIME AQUANDO DA EMISSÃO E DESCONHECE EM ABSOLUTO SE AS MESMAS VÃO SER USADAS EM QUE DECLARAÇÕES FISCAIS E PARA QUE IMPOSTOS.
XVII- O RECORRENTE COMETE UM ÚNICO CRIME, POIS NÃO FOI ELE QUEM ALTEROU OS VALORES DECLARADOS EM IVA E IRS, A SUA ACTUAÇÃO ESGOTA-SE NA EMISSÃO DA FACTURA.
XVIII- PELO QUE A PENA APLICADA AO ARGUIDO DEVERÁ SER PELA PRÁTICA DE UM ÚNICO CRIME.
Termina pedindo o provimento do recurso.
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3. Respondeu o Ministério Público (fls. 547 a 556 do 3º volume), pugnando pela confirmação do acórdão.*
4. O Ministério Público junto deste Tribunal da Relação emitiu parecer (fls. 577 a 584 do 3º volume), concluindo pela improcedência do recurso.*
5. Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do CPPColhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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6. Sobre a invocada prescrição do procedimento criminal, tratada como questão prévia, escreveu-se no acórdão sob recurso:Na contestação que apresentaram os arguidos B… e C…, Lda. defendem que o procedimento criminal quanto aos factos que lhes são imputados está já extinto por prescrição em virtude de, sobre a data da prática dos factos, já terem decorrido cinco anos sem que se verificasse qualquer causa de interrupção ou suspensão da prescrição.
Defendem, para o efeito, que atenta a data em que as facturas se mostram emitidas, é aplicável a lei então vigente, ou seja, os arts. 23°, n.°1, 2 e 3 e 15° do RJIFNA, razão pela qual se mostra já decorrido o prazo de prescrição.
A Digna Procuradora do Ministério Publico pronunciou-se em sede de audiência de julgamento pelo entendimento contrário, ou seja, a, de que não se verifica a prescrição, considerando, ao contrário dos arguidos, que ao caso se aplica já o regime das Infracções fiscais não aduaneiras emergente do DL 15/2001 de 5 de Junho, atento o momento em que se verifica a consumação do crime, que entende ser o da data da entrega das declarações relativas a cada um dos impostos - IVA e IRC
Cumpre decidir.
Desde já se adianta que, seja um ou outro o entendimento quanto ao momento consumação do crime de fraude fiscal mediante o recurso a facturas falsas - o momento da passagem, da factura, ou da entrega da declaração, no caso, a Lei aplicável é sempre o regime adveniente do RGIT aprovado pela Lei nº 15/2001.
Com efeito, aos arguidos é imputada a prática de três crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos art. 103° e 104°, n.°1 e 2 do RGIT na medida em que, mediante uso de facturas falsas, que não consubstanciavam qualquer transacção ou prestação de serviço defraudaram o Estado nos montantes que fizeram constar das declarações de IVA referente ao quatro trimestre de 2001, entregue até ao dia 15 do mês de Janeiro de 2002 e declarações fiscais anuais referentes aos IRC devido em 2001 e 2001[1], entregues, respectivamente, em 29/05/2002 e 28/05/2002[2].
Perfilhando-se aquele que é o entendimento propugnado pelo Ministério Público temos que todas as declarações são entregues na vigência do RGIT (que entrou em vigor 30 dias após a sua publicação), ou seja, em Julho de 2001.
Em abono da tese dos arguidos, a de que o crime se consuma com o preenchimento das facturas encontramos suporte na jurisprudência, como é o caso dos Acs. da Rel. do Porto de 5/01/2011, proferido no processo n.° 110/98.2IDAVR.P1, o Ac. da Rel. de Coimbra de 4/05/2011, proferido no processo n.° 954/02.2JFLSB.C1, ambos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt e que aqui seguiremos de perto.
Genericamente, entende-se que o princípio acolhido pelo Código Penal, em matéria de momento da prática do facto criminoso, é o de que "o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuar ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido". Acerca da natureza do crime de fraude fiscal, a jurisprudência tem vindo a pronunciar-se, afirmando, invariavelmente, que se trata de um crime de perigo. Isto porque se não exige a obtenção da vantagem patrimonial em prejuízo do Fisco, mas apenas a conduta tipificada que vise essa vantagem. Deste modo, o crime de fraude fiscal consuma-se quando o agente com a intenção de lesar patrimonialmente o Fisco, atenta contra a verdade e transparência exigidos na relação Fisco-contribuinte, através de qualquer das modalidades de falsificação previstas na respectiva norma legal (Cfr. entre outros o Ac. do STJ de 27/11/2007 in CJ, STJ. T.111, pag. 248 e demais jurisprudência aí citada). Da mesma forma se decidiu no Ac. da Rel. do Porto de 27/04/2005 in CJ, T.11, pag. 223. O crime de fraude fiscal está estruturado como um delito de falsidade, embora pré-ordenado à produção de um resultado: o prejuízo patrimonial do Fisco. Como porém, esse resultado lesivo não integra a factualidade típica, o crime consumar-se-á, mesmo que nenhum dano ou enriquecimento indevido venha a ter lugar.
Para efeitos de consumação, são, pois, irrelevantes a data da última entrega das declarações periódicas do IVA em que foram contabilizadas as facturas falsas e, bem assim, a data da entrega anual da declaração de IRC. O crime de fraude fiscal está estruturado como um delito de falsidade, ainda que pré-ordenado à produção de um resultado – o prejuízo patrimonial do Estado. O resultado lesivo não integra, no entanto, a factualidade típica mas está associado ao tipo como referente expresso da intenção do agente: à falsidade tem de acrescer a intenção de produzir o prejuízo patrimonial do Fisco. O bem jurídico directa e primacialmente protegido pele incriminação da fraude fiscal não é então o património fiscal, entendendo até Figueiredo Dias e Costa Andrade, in O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, RPCC ano 6, 1º, 87 que como tal - configura tipicamente um crime de falsidade, em termos perfeitamente idênticos e sobreponíveis ao que sucede, no contexto da tráfico jurídico geral, com o crime de falsificação de documentos da lei penal geral, artigo 256° C Penal. À luz do bem jurídico protegido entende-se, pois, que o crime não pode deixar de se consumar independentemente de ter havido ou não declaração do contribuinte.
Em face deste entendimento temos que aos arguidos são imputadas a emissão de dez facturas falsas nas seguintes datas: 30/04/01, 31/05/01, 30/06/01, 30/08/01, 30/09/01, 30/10/01, 30/11/011 28/12/01, 25/02/02 e 05/03/02, sendo três ainda no âmbito de vigência do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não aduaneiras, aprovado pelo DL 20-A/90 de 15 de Janeiro e as restantes já no âmbito da vigência da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho.
Ora, em nosso entender, a emissão continuada pelos arguidos, com regularidade mensal, desde Abril de 2001 a Março de 2002 de facturas, integra a figura que Lopes Rocha ("Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço", Jornadas de Direito Criminal – Centro de Estudos Judiciários, pág. 102), inspirado na doutrina francesa, denomina de "infracções continuas sucessivas", que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos, qualificação que se reflecte na questão da aplicação da lei criminal no tempo.
Segundo o Conselheiro Lopes Rocha, "neste caso - o das infracções contínuas sucessivas - não será o primeiro acto criminoso que perdura por uma espécie de velocidade adquirida (como sucede na infracção continua permanente), tratando-se, antes, de um número indefinido de momentos delitivos justapostos. Bastará, por isso, que a situação criminosa contínua prossiga, mesmo em parte, sob o império da lei nova para que esta, por aplicação dos princípios gerais do direito transitório, se aplique imediatamente, mesmo quando seja mais severa do que a anterior”. Já, porém, o Prof. Taipa de Carvalho (in Sucessão de Leis Penais, pág. 60), reconhecendo a grande relevância da questão da determinação do momento em que a conduta duradoura (naturalística e juridicamente ou só juridicamente) deve considerar-se praticada, especialmente quando a lei nova, que entra em vigor no decurso da execução do facto é uma lex severior, defende a aplicação da lei antiga a menos que a totalidade dos pressupostos da sua aplicação se tenham verificado na vigência da nova. Será o caso, como exemplifica para melhor compreensão, no caso de continuação criminosa de furtos simples e de furtos qualificados, nenhum furto qualificado tiver sido cometido durante a vigência da lei nova que agravou a pena do furto qualificado.
Transpondo ao caso dos autos, vemos que, seguindo-se um ou outro entendimento, a lei nova, ou seja, a, o regime emergente do DL 15/2001, de 5 de Junho - RGIT, será sempre o aplicável no caso dos autos. Com efeito, pelo primeiro daqueles entendimentos, prosseguindo a situação criminosa na vigência da Lei Nova (RGIT) é esta a aplicável ainda que mais grave, na consideração de que o facto se renova até à decisiva prática do último acto, que ocorre já na vigência da lei nova; pelo segundo considerando que o crime de fraude qualificada previsto no n.° 2 do art. 104° é nova infracção, ali se tendo autonomizado um conjunto de circunstâncias que implicam a qualificação da fraude, situação que o legislador autonomizou do elenco das circunstancias previstas do n.°1, no caso dos autos, atenta a imputação feita aos arguidos na acusação e na pronúncia, os pressupostos da sua aplicação verificaram-se também na vigência da lei nova.
Deste modo, perante a sucessão destes dois regimes, a lei nova aplica-se à totalidade dos factos imputados aos arguidos.
Sendo o crime pelo qual os arguidos se mostram pronunciados punido, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 104° do RGIT, com pena de prisão de 1 a 5 anos, atento o disposto rio art. 21°, n.° 2 daquele diploma legal e 118º, al. d) do Cód. Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal é de dez anos.
Ora, este prazo, seja no entendimento de que a consumação do crime ocorreu com o preenchimento da factura com data de 5/03/2002, ou com a entrega de cada um das declarações, a primeira delas, referente ao IVA, no dia 15 de Janeiro de 2002, manifestamente, também na consideração da suspensão entretanto verificada (cfr. art. 120°, n.°1, al b) do Cód Penal), ainda não ocorreu, pelo que, e sem mais, se decide julgar inverificada a excepção de prescrição do procedimento criminal invocada pelos arguidos B… e C…, Lda.
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7. No acórdão sob recurso foram considerados provados os seguintes factos:1) A arguida "F…, Lda" foi constituída em 1993, sendo seus sócios gerentes desde essa data até ao presente, os arguidos D… e E…;
2) Esta sociedade dedica-se a obras de engenharia civil e terraplanagens, encontrando-se colectada na Repartição de Finanças de Penafiel, tributada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), e enquadrado para efeitos de I.V.A. no regime normal de periodicidade trimestral;
3) A arguida "C…. Lda" foi constituída em 26.02.2001, sendo seus sócios gerentes desde essa data o arguido B… e mulher G…, sendo que era apenas o primeiro que exercia, de facto e de direito, as funções de gerência.
4) Esta sociedade dedica-se à construção civil e obras públicas, encontrando-se colectada na Repartição de Finanças do Marco de Canaveses.
5) Nos anos de 2001 e 2002 a sociedade “F…" fez integrar na sua contabilidade e consequentes declarações de rendimentos (para efeitos de IRC) e declarações periódicas de IVA dez facturas emitidas pela sociedade também arguida "C…", facturas estas cujas cópias se encontram juntas a fls. 36 a 66 e que não tinham subjacente qualquer transacção ou prestação de serviços, conforme quadro que segue:
6) Na verdade, a arguida "C…", da qual era sócio gerente o arguido B…, nos referidos anos de 2001 e 2002 não tinha capacidade para levar a cabo os valores facturados por falta de meios humanos e os pagamentos encontram-se registados por contrapartida da conta caixa, sendo certo que esta sociedade nunca apresentou qualquer declaração de rendimentos, modelo 22 de IRC, nem enviou qualquer declaração periódica de IVA relativa aos períodos posteriores ao terceiro trimestre de 2002, sendo que as que enviou são de valor inferior aos valores facturados e dizem respeito a outras sociedades a quem, efectivamente prestou serviços.
7) Para além disso a sociedade “C…" nunca declarou o pagamento de qualquer remuneração, nem nunca efectuou qualquer desconto por funcionários que tivesse ao seu serviço, pelo que se verifica que a mesma não tinha estrutura própria ou subcontratada para a realização dos serviços facturados.
8) Ao menos as facturas e recibos conhecidos da sociedade "C…", e elencadas em 5) permitem verificar que foram impressos dois livros com os mesmos números e que algumas facturas foram emitidas em data anterior à sua requisição à tipografia.
9) O arguido B… procedia à entrega das facturas em branco ao menos a uma funcionária da firma ''F…", que as preenchiam de acordo com orçamentos elaborados para o efeito e que aquele assinava;
10) Assim, a arguida "F…" e os arguidos D… e E…, com a apresentação da declaração periódica de IVA do quarto trimestre de 2001 obtiveram uma vantagem patrimonial indevida no que concerne a este imposto, no valor de €17.467,24, correspondente ao imposto indevidamente deduzido neste período (não se referindo aqui os restantes trimestres constantes do quadro do art. 5º em virtude da vantagem patrimonial obtida ser inferior a € 15.000 e como tal não punível criminalmente nos termos do disposto no art 103°, n° 2 do RGIT).
11) Acresce que os mesmos arguidos, em sede de IRC, contabilizaram nos anos de 2001 e 2002 custos suportados pelas facturas emitidas pela arguida "C…".
12) Ora, como esses custos não existiram realmente, ao lucro tributável declarado foram acrescidos os montantes de € 250.689,99 e € 54.474,03, respectivamente nos anos de 2001 e 2002, apurando-se, assim o valor do imposto em falta de acordo com as seguintes fórmulas:
Ano de 2001:
- € 250.689,99 (lucro tributável) X 32% (taxa de IRC aplicável ao ano de 2001) = €80.220,48, correspondente ao IRC.
- e ainda o valor da Derrama que é calculada com base no valor do IRC (€ 80.220,48 X 10%= €8.022,04).
- € 80.220,48 + € 8.022,04 = € 88.242,52 (vantagem patrimonial indevida);
Ano de 2002:
- € 54.474.03 (lucro tributável) X 30% (taxa de IRC aplicável ao ano de 2002) = € 16.342,20, correspondente ao IRC.
- e ainda o valor da Derrama que é calculada com base no valor do IRC (€ 16.342.20 X 10%= €1.634,22).
- € 16.342,20 + € 1.634,22 = € 17.976,42 (vantagem patrimonial indevida);
13) Das condutas supra descritas verifica-se, assim, que os arguidos D… e E… ao fazerem constar da contabilidade da arguida "F…", subsequentes declarações anuais de rendimentos (2001 e 2002) e declaração periódica de IVA (quarto trimestre de 2001) as facturas supra identificadas, actuaram com o objectivo comum de obter para si e para a sociedade que representavam um beneficio patrimonial indevido à custa da defraudação do Estado - Fisco.
14) Defraudaram, assim, o Estado nos aludidos montantes ao fazer crer aos respectivos Serviços da Administração Fiscal que a declaração de IVA referente ao quarto trimestre de 2001, entregue até ao dia 15 do mês de Janeiro de 2002 e as declarações fiscais anuais referentes ao IRC devido em 2001 e 2002, entregues em 29.05.2002 e 28.05.2003, respectivamente, se baseavam em documentos que titulavam verdadeiras transacções, induzindo-os em erro quanto à sua autenticidade, com o que conseguiram que a mesma visse o seu património prejudicado nos montantes acima indicados, com os quais se locupletaram.
15) Por sua vez o arguido B… ao ceder as facturas em causa, bem sabia que as mesmas não tinham subjacente qualquer prestação de serviço da sociedade que representava e que se destinavam a ser usadas pela "F…" nos exactos termos e com os objectivos supra descritos, assim colaborando directamente com os restantes arguidos e obtendo para si um beneficio económico correspondente a uma percentagem dos valores.
16) Todos os arguidos, ao forjar as facturas supras referidas, nos moldes supra referidos, utilizando-as nos termos e com os objectivos descritos puseram em causa o património do Estado - Administração Fiscal e a verdade da sua situação tributária.
17) Conseguindo, assim, que a Administração Fiscal, convencida da autenticidade das declarações apresentadas e respectiva documentação subjacente, visse o seu património prejudicado nos montantes de € 17.467,24, a título de I.V.A. do quarto trimestre de 2001, diminuindo o lucro tributável para efeitos de I.R.C. relativos aos anos de 2001 e 2002 em € 88.242,52 e € 17.976, 42, respectivamente.
18) Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e concertada com intenção de obter para si uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuíam as receitas fiscais e que o seu comportamento era proibido por lei.
19) O arguido E… é proveniente de uma família de baixa condição sócio-económica e cultural. Os pais trabalham na agricultura tendo o arguido beneficiado de um adequado acompanhamento afectivo-educativo, denotando o arguido um sentimento de pertença e identidade familiar que terão contribuído favoravelmente para a formação da sua personalidade. Iniciou o percurso escolar em idade normal, e terminou o 1° ciclo do ensino básico não prosseguindo os estudos devido a dificuldades económicas. Passou a colaborar com a mãe na realização de trabalhos uma vez que esta tinha problemas de saúde que lhe limitavam os movimentos; aos 16 anos começou a trabalhar como ajudante numa casa agrícola; posteriormente, frequentou dois anos de um curso de olaria, após o que foi cumprir o serviço militar obrigatório por um ano; emigrou para a Suíça, após uma curta experiência na construção civil, mas regressou a Portugal por não ter conseguido legalização, retomando o trabalho naquele ramo. Trabalhou como servente, na empresa "H…", da qual saiu passados três anos, já a como encarregado de obra. Em 2006 constituiu a sociedade aqui arguida e mais tarde uma outra que acabaria por falir em 2008, após inúmeras tentativas de recuperar os maus resultados financeiros. Na sequência dos problemas com as empresas, o arguido começou a ter dificuldades de relacionamento com a sua companheira. Há cerca de dois anos foi readmitido na empresa H…, multinacional, com sede em Lisboa, onde desempenha as funções de encarregado, auferindo a remuneração mensal de 1.600€, do qual 1/3 lhe é descontado mensalmente a fim de cumprir os compromissos relacionados com a sua empresa. Mantém uma relacionamento afectivo estável, assim como com os seus irmãos e familiares próximos. Na localidade de onde é oriundo é estimado pelos outros residentes, revelando ser uma pessoa com bom contacto interpessoal e personalidade assente em valores pró-sociais.
20) O arguido B… concluiu o 4° ano de escolaridade, com 13/14 anos; após abandono da escola dedicou-se à realização de trabalhos agrícolas na quinta onde os pais eram caseiros e por volta dos 17 anos passou a ser ajudante do pai na actividade de pedreiro; aos 21 anos optou pela construção civil e em 2001 criou a sua empresa, na mesma área de actividade; casou com 23 anos, e desse casamento nasceram dois filhos, actualmente, com 18 e 11 anos de idade. À data dos factos o arguido B… vivia com o agregado familiar, em casa arrendada; a sua mulher não trabalha e a situação económica familiar é deficitária devido aos problemas económicos da empresa; actualmente trabalha em Lisboa na prestação de serviços variados relacionados com a manutenção/conservação de residências, auferindo rendimento variável entre os 800€ e os 1000€. Pela casa onde vive o agregado, o arguido paga a quantia de 200€ mensais e ainda a quantia de 150,00€ pela casa que habita em Lisboa. No meio sócio-comunitário indicado como de residência tem uma imagem positiva.
20) O arguido, D… encontra-se, actualmente, a trabalhar no estrangeiro, é casado e tem três filhos a seu cargo. Em virtude de dificuldades nas empresas teve dificuldades económicas, esteve também algum tempo sem trabalhar;
21) Os arguidos não têm antecedentes criminais;
Quanto aos factos dados como não provados, consta o seguinte:
não resultou provado que
I. que em troca das facturas que entregava ao arguido D…, o arguido B…, recebesse seis a sete por cento do valor facturado, excluindo o IVA.
Na motivação da decisão proferida sobre a matéria de facto escreveu-se:
A convicção do Tribunal nos termos supra expostos resultou do conjunto das provas oralmente produzidas em audiência de julgamento na medida em que reflectiram conhecimento directo dos factos, criticamente conjugadas com os documentos juntos.
Concretizando, o Tribunal valorou:
- a certidão da Conservatória do Registo de Comercial de fls 86 a 89 relativa à firma arguida "F…" e respectivo pacto social de fls. 90 a 93, no qual se mostra identificado o seu objecto;
- a certidão da Conservatória do Registo de Comercial de fls. 218 a 219 relativa à firma arguida "C…";
- as facturas, os denominados autos de medição que as acompanham e recibos de fls. 36 a 66, sendo aquelas as que se mostram elencadas no facto n.°5 do elenco dos factos provados;
- o auto de noticia de fls. 3 a 5 e o relatório da inspecção tributária de fls. 67 a 82;
- ainda o extracto de conta da empresa arguida F…, Lda. de fls. 35 e de fls. 57;
- os certificados de registo criminal de fls. 406 408 e os relatórios sociais de fls. 443 a 448 e
Os arguidos remeteram-se ao silêncio.
Desta feita, a convicção probatória do tribunal assentou, desde logo, na análise detalhada dos documentos juntos aos autos, e supra mencionados, devidamente concatenados com o depoimento da testemunha I… o inspector da Administração Tributária que levou a cabo a inspecção a ambas as empresas arguidas, na sequência do que elaborou o relatório mencionado supra.
Aquela testemunha descreveu a razão pela qual se iniciou a inspecção às empresas arguidas, em primeiro lugar à arguida C…, Lda, na sequência de uma inspecção a uma terceira entidade e de seguida, e por via daquela inspecção à arguida F…. Referiu, igualmente, que a firma C…, Lda. se encontrava em situação irregular de não cumprimento da obrigação de entregas do modelo 22 de IRC, na medida em que, tendo iniciado a sua actividade em 2001 não tinha entregue qualquer declaração e não havia procedido ao envio das declarações periódicas de IVA posteriores ao terceiro trimestre de 2002; de resto, e naquelas que entregou até àquele terceiro trimestre a testemunha, analisando as declarações, detectou desconformidades com os documentos, ou seja, o valores que são mencionados nas declarações são inferiores ao valores facturados naqueles períodos. Por outro lado, identificou as entidades que na declaração anual de rendimentos mencionaram a arguida C…, Lda. como fornecedora e verificaram um valor declarado como de prestação de serviços por aquela muito elevado, sem correspondência na declaração da arguida.
Das informações que colheu do cruzamento desta informação disponível na administração tributária, descreveu a testemunha qual o procedimento que adoptou na sequência da constatação das apontadas desconformidades, deslocando-se, para o efeito, à sede da arguida C…, aí contactando como arguido B….
Referiu também a testemunha que notificou a empresa arguida para que procedesse à exibição de contabilidade, livros auxiliares e documentos de suporte, o que nunca aconteceu, não logrando assim aceder a qualquer documento de contabilidade desta empresa, nada lhe tendo sido exibido que permitisse aferir da sua actividade. Para além do mais, e tendo em vista aferir do número de trabalhadores que a arguida teria ao seu serviço, efectuou diligências junto do Centro Regional de Segurança Social do Porto, tendo daí obtido a informação de que não existia por parte da arguida qualquer declaração de pagamento de remunerações ou descontos por funcionários que tivesse ao seu serviço.
No que respeita às facturas em causa nos autos, e na constatação de que os valores obtidos no cruzamento de informações, pela identificação das entidades nas quais constava como fornecedora a arguida C…, Lda., eram muito inferiores aos que estas declararam e, por seu turno, superiores ao que declarou a firma arguida, dirigiu-se, pessoalmente, à gráfica de … (identificada nas facturas -cfr. fls. 86 a 89), e aí obteve a informação de que haviam sido requisitados cinco livros de facturas da n.°1 à n.° 250 em Maio de 2001, ou seja, em data posterior à da emissão de algumas delas (cfr. a factura n.° 3 com data de emissão de Abril).
Por outro lado, da observação das mesmas facturas pode verificar-se que das facturas n.°s 003 (fls. 36), 014 (fls. 40), 023 (fls. 44), 025 (fls. 46), 032 (fls. 49), 035 (fls. 51), 036 (fls. 53) consta um numero de telefone diverso daquele que consta das facturas com os n.°s 006 (fls. 38), 052 (fls. 58), 056 (fls. 63), donde se a emissão delas é temporalmente sequencial é necessária e forçosa a conclusão porque assim o permitem os juízos de inferência por recurso às regras da normalidade e da experiência comum, que foram impressos dois livros com os mesmos números.
Acresce, que dos recibos de fls. 42, 43, 60, 61, 62, 65 e 66 consta, aposto por escrito, que os pagamentos foram efectuados em numerário, existindo registos de pagamentos de tais quantias na conta do caixa da arguida F… como se vê do seu extracto de conta de fls. 35 e de fls. 57, o que desde logo, não é normal, mais uma vez atentas as regras da normalidade e da experiência comum, na consideração dos valores elevados a que se reportam cada um dos recibos e foi contrariado, até, pelo depoimento da testemunha J…, à data funcionária do escritório da arguida F… e que referiu que, além do mais que infra se referirá, que as quantias que entregava ao arguido B… não correspondiam à totalidade do que se mostrava aposto nas facturas.
Ora, a consideração deste depoimento, que se concatenou com os extractos de conta da empresa arguida F... mencionados dos quais não constam imputações de pagamentos parciais às facturas ou registo de pagamentos adiantados em dinheiro à arguida C…, Lda. permitem lançar a duvida sobre a realidade da facturação declarada e sobre o reporte a verdadeiros trabalhos executados.
No que concerne às infraestruturas da arguida C…, Lda. que permitiriam a realização dos trabalhos a que se reportam as facturas em causa nos autos, descritas nos autos de medição que as acompanham, ainda a testemunha I… constatou que eram inexistentes. Com efeito, como referiu, não só a sede da empresa era na habitação do sócio gerente, o arguido B…, como não existiam quaisquer registos de viaturas de transporte ao serviço da empresa, que permitissem, designadamente, a deslocação de trabalhadores para a obra identificada nos autos medição, distante da sede da empresa. Por outro lado, não foi identificada pela arguida qualquer outra entidade de quem se socorresse para efectuar os serviços que constavam das facturas, sendo que do cruzamento de informação com as declarações de terceiras entidades que identificam a arguida como prestadora de serviços, o volume de facturação é, como se enunciou, muito elevado a revelar deslocações nas mesmas datas para vários clientes, a exigir uma estrutura que a testemunha verificou não existir.
Ora, o conjunto dos elementos apurados, quer da análise documental, quer do depoimento da testemunha que procedeu às diligências de inspecção da arguida e que descreveu ao Tribunal permitiram, efectivamente concluir que as facturas em causa nos autos não tinham subjacente qualquer transacção ou prestação de serviços.
Ademais, a acrescer a esta conclusão surge o depoimento da já mencionada testemunha J…, indicada pelas defesas dos arguidos E… e D… e que trabalhou para a firma arguida "F…, Lda." entre os anos de 2000 e 2003 com as funções de empregada de escritório e que afirmou que foi ela quem preencheu as facturas em causa nos autos (as quais tendo-lhe sido exibidas reconheceu como sendo sua a letra nelas apostas), era ela também quem elaborava os autos de medição que as acompanham (que exibidos reconheceu), fazendo-o de acordo com as indicações que recebia do arguido D… sendo assinados, depois, pelo arguido B….
Ora, os elementos probatórios assim recolhidos constituem aquilo que se designa na doutrina e jurisprudência de prova indiciária, à qual se refere, Cavaleiro de Ferreira in Lições de Processo Penal págs. 288 a 295 e entre outros o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9 de Fevereiro de 2000, em CJ, Tomo I. pág. 51 a 57.
Naquela obra citada do Prof. Cavaleiro de Ferreira, a págs. 288, o ilustre professor começa por dizer que "o objecto directo da prova pode ser constituído pelos factos juridicamente relevantes, ou por factos que, considerados em si mesmos são irrelevantes, mas dos quais se pode, por raciocínio lógico, inferir da existência dos primeiros. ( ... ) Se a prova incide imediatamente sobre os factos probandos, sobre o tema da prova, esta diz-se prova directa. Se a prova incide sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com auxílio de regras de experiência, uma ilação quanto a este, a prova diz-se indirecta. ( ... ) A prova indiciária é assim prova indirecta; dela se induz, por meio de raciocínio alicerçado em regras de experiência comum ou da ciência ou da técnica, o facto probando. (...) No entanto, é em si mesma enganadora, isto é, consente graves erros ( ... ) O valor probatório dos indícios é, sem dúvida, extremamente variável. Um indício revela, com tanta mais segurança, o facto probando, quanto menos consinta a ilação de factos diferentes. ( ... )
Pode, no entanto, alcançar-se um maior valor probatório da prova indiciária pela reunião de vários indícios. A pluralidade de indícios, entre si relacionados, dá lugar a uma prova indiciária complexa, que no seu conjunto determina maior segurança quanto à ilação do facto a provar, embora cada um dos indícios, isoladamente, não revista as características de indício necessário" - que é aquele facto, ainda segundo o mesmo autor, que "não possa ser atribuído senão a uma causa". "Os indícios são tanto mais valiosos, quanto mais precisos, isto é, mais concludentes se apresentam, mais próximos da categoria dos indícios necessários, e quanto mais numerosos. A equivocidade de um indício pode ser vitoriosamente contrariada pela multiplicidade de outros indícios condizentes, e peia diversidade da sua origem. De toda a sorte a apreciação dos indícios impõe sempre a consideração atenta dos motivos conaturais dois indícios, que informam o seu valor, e a criteriosa apreciação dos contra-indícios.".
No citado acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, para além de se fazer referência ao já conhecido princípio da livre apreciação da prova - artigo 127° do CPP - e dos princípios da oralidade e da imediação que "permitem o indispensável contacto vivo e imediato do arguido ( ... ) e avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais", faz-se também referência à já citada distinção entre prova directa e prova indirecta, nos mesmos moldes supra referidos. Aí se refere que, nos casos de prova indirecta, o primeiro passo é a prova dos factos tidos como indiciários. O segundo é a presunção que se tira desse facto, aqui definida como "a conclusão do silogismo construído sobre uma premissa maior; a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indício premissa menor, permite a conclusão sobre o facto a demonstrar." O terceiro passo é a conclusão que se tira e que "será o facto sob o julgamento". Mais se diz que "A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que irá outorgar à prova da capacidade de convicção. Não faz a nossa lei processual qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.".
Como expende o STJ no seu Ac. de 10/1/08 www.dgsi.pt/jstj Proc. n° 07P4198 “...a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contraria o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.° do CPP).”
Na análise e ponderação dos documentos constantes nos autos, que foram devidamente conjugados com os depoimentos do inspector da administração tributária e diligências que efectuou e de J… e com as regras da experiência comum, é de salientar, genericamente, não só a incapacidade constatada de a arguida C…, Lda. prestar os serviços declarados pela ausência de infraestruturas adequadas, a emissão de facturas em data anterior à da requisição do respectivo livro na gráfica que procedeu à sua impressão, a referência ao pagamento de quantias avultadas em dinheiro por uma só vez, o que foi contrariado, como se enunciou pelo depoimento da testemunha J… ao referir que nunca pagou ao arguido B… quantias equivalentes às das facturas, mas montantes inferiores que de todo o modo não surgem plasmados na contabilidade da arguida; a existência constatada de dois livros de facturas com numeração idêntica; a circunstância de não ser o prestador de serviços - a arguida C…, Lda., a proceder ao preenchimento das facturas (como igualmente referiu a mesma testemunha) e a elaborar, ao menos juntamente com a empresa beneficiária do serviço -arguida F…, Lda., os autos de medição que as sustentavam, emergindo o recurso a presunções, nos termos expostos, perfeitamente justificado.
De resto, importa sublinhar que, embora sobre os arguidos não recaia um qualquer dever de colaboração para a descoberta da verdade e muito menos o dever de provar a sua inocência (artigo 32°, n.°1 da Constituição da República) e de o seu silêncio não os poder desfavorecer (artigo 343°, n.°1 do Código de Processo Penal), ao não prestarem declarações, os arguidos perderam a oportunidade de se explicar, de se justificar perante as evidências enunciadas, privando deste modo o tribunal de qualquer dúvida razoável que, a existir, sempre seria valorada pro reo.
Por último, à conclusão alcançada pelo Tribunal de que as facturas não tinham subjacente qualquer transacção ou prestação de serviços, como se deu como provado, mormente por ausência de infra-estruturas adequadas por parte da arguido C…, Lda., não obsta, de resto, como pretenderam os Ilustres mandatários da defesa em sede de audiência, a circunstância de em resultado de equivalência de valores facturados da arguida C…, Lda. para um cliente que a testemunha I… identificou como cliente “C", a administração tributária ter decidido não inspeccionar essa identidade e respectiva facturação por ter considerado, em função da identidade de valores, corresponderem a operações reais. E isto porque que, este facto tem apenas uma significação a de que em face da identidade de valores declarados, e por isso, na inverificação de qualquer vantagem patrimonial indevida, a administração fiscal optou por não fiscalizar aquela entidade C e os serviços que constavam como facturados pela arguida C…, Lda.
Por último, no que reporta aos montantes relativos à vantagem patrimonial indevida quer em sede de IVA quer em sede de IRC nos termos que se tiveram como provados em 10) e 11), a convicção probatória do Tribunal assentou, mais uma vez, no depoimento do técnico da inspecção tributária I… que explicou ao Tribunal, de forma suficientemente detalhada o modo como foram alcançados tais valores. Assim, explicou que em sede de IRC, a firma F…, Lda registou na sua contabilidade a titulo de custos na conta de subcontratos as prestações de serviços constantes das facturas em causa nos autos, assim conseguindo incrementar custos que não existiram, na medida em que tais facturas não representam quaisquer transacções ou prestações de serviços. Desse modo, logrou diminuir o seu lucro tributável e, consequentemente, diminuir o imposto a pagar nos exercícios de 2001 e 2002. De resto, referiu ainda a testemunha que a empresa foi notificada para que identificasse terceiras entidades que tivessem efectivamente prestado aqueles serviços ou recursos humanos utilizados na execução do serviço que as facturas documentam, o que a arguida não fez.
Em sede de IVA, explicou a testemunha, que a vantagem patrimonial indevidamente obtida em virtude da facturação falsa resulta do próprio funcionamento do imposto, isto é, inscrevendo a arguida F…, Lda., os valores correspondentes às facturas na sua contabilidade, que não suportou. Deduziu indevidamente o IVA mencionado nas facturas assim se alcançando a vantagem patrimonial indevida.
Os elementos considerados provados e relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernente à conduta dos arguidos foi considerado assente a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas apreciadas à luz das regras da experiência a que alude o artigo 127° do Código Processo Penal, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum.
Quanto aos factos relativos à situação sócio-económica do arguido D…, na ausência de relatório social por impossibilidade de elaboração (cfr. fls. 460) a convicção do Tribunal assentou no depoimento da testemunha K…, pessoa das suas relações. Já no que respeita aos restantes arguidos a convicção probatória do Tribunal quanto a esta factualidade assentou no teor dos relatórios sociais.
Quanto ao facto que se deu como não provado a convicção negativa do Tribunal resultou da absoluta ausência de prova quanto a ele, mais se consignando que se omitiram as seguintes expressões constantes da pronúncia “violaram a segurança do tráfico jurídico, em especial o tráfico jurídico probatório”, “violando os deveres de colaboração e lealdade que deveriam assumir perante a Fazenda Nacional" por serem inócuas, conclusivas ou conterem conceitos de direito.
Na fundamentação de direito consignou-se:
Dispõem o art. 103° do RGIT, aplicável nos autos, como supra se expendeu a propósito da apreciação da suscitada prescrição do procedimento criminal que “1 -Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por: (...) c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
Por seu turno, prescreve o artigo 104.º, quanto à fraude qualificada que - Os factos previstos rio artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando (...) 2 - A mesma pena é aplicável quando a fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.
Como decorre do tipo legal em questão, e tivemos ocasião já de referir, não é elemento do tipo a existência de efectivo prejuízo do Estado, enquanto Administração Fiscal, bastando que as condutas descritas no tipo visem a obtenção de vantagens fiscais susceptíveis de causar diminuição das receitas tributárias. Do mesmo modo, e porque necessariamente interligadas, também não é necessário que o agente obtenha efectivamente a vantagem patrimonial ilegítima que pretende obter, uma vez que o crime foi configurado como um crime de perigo, tendo o legislador optado "por privilegiar o desvalor da acção" (cfr. Alfredo José de Sousa, Infracções Fiscais (não aduaneiras), 3ª ed., pág. 92).
Efectivamente, o crime consuma-se “mesmo que nenhum enriquecimento venha a ter lugar" e não ocorra "o resultado lesivo para o património fiscal" (cfr. Ac. da R.P. de 03/04/2002, publicado na Internet, em www.dgsi.pt/jtrp e demais jurisprudência citada supra).
O crime de fraude fiscal estrutura-se, assim, como um crime de delito de falsidade pré-ordenada, expressamente à produção do dano ou prejuízo patrimonial do Fisco; este dano, enquanto tal porém, não é elemento do tipo e só lhe aparece associado pela medição de um específico elemento subjectivo, isto é, figura como referente expresso da intenção do agente. O resultado danoso não é pressuposto da consumação do crime, mas o ilícito típico também não se esgota na falsidade. A esta tem de acrescer a intenção de causar um dano ao património fiscal.
Então, o crime de fraude fiscal consuma-se, independentemente de qualquer prejuízo efectivo na esfera patrimonial do Fisco ou de qualquer enriquecimento do agente como flui da respectiva previsão legal, quando o agente, com intenção de lesar patrimonialmente o Fisco, atenta contra a verdade e transparência exigidos na relação Fisco-contribuinte, através de qualquer das modalidades previstas no art. 103º do RGIT.
Nessa medida, o valor imediatamente tutelado pela proibição é o da transparência e verdade, ao passo que, no caso do abuso de confiança fiscal se visa tutelar a confiança do fisco em relação a quem a lei impõem a obrigação de deduzir a prestação tributária. É por isso que o bem jurídico protegido no crime de fraude fiscal não é, em primeira linha, o erário público, como defendem alguns autores (como Teresa Beleza e Nogueira da Costa, in Pareceres na CTF, n.° 371).
Já para Alfredo José de Sousa, in Infracções Fiscais Não Aduaneiras e Direito Penal Económico, CEJ. 1995, p. 221, é antes a "repartição igualitária da riqueza e dos rendimentos", "da diminuição das desigualdades" e "das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social do sistema fiscal", seguindo-se de perto parte da doutrina espanhola (Gómez de Ia Torre e Ferré Olivé, Todo sobre e fraude tributário) que considera o bem jurídico protegido a Fazenda Nacional, como sistema dinâmico de obtenção de receitas e realização de despesas. E, de igual modo, Saldanha Sanches identifica o bem jurídico protegido como o interesse público da correcta distribuição dos encargos tributários ou em termos inteiramente distintos o interesse público do recebimento completo e de acordo com o Direito de cada um dos impostos. Posição muito próxima desta é a defendida por Augusto da Silva Dias, in Fisco n.° 22, p. 30, ao considerar que o legislador não visou unicamente e em primeiro lugar a defesa do seu puro interesse patrimonial, mas antes a pretensão do fisco à recepção completa e oportuna dos impostos.
Figueiredo Dias e Costa Andrade (in Ob. Cit., Loc. Cit) já sustentaram que o crime de fraude fiscal é um crime contra a verdade, no qual se protege o dever de veracidade nas relações entre o contribuinte e o fisco. Também em algumas decisões jurisprudenciais se tem considerado que o bem jurídico protegido na fraude é a verdade e transparência nas relações tributárias.
No n° 2 do artigo em apreço descrevem-se as condutas mediante as quais pode ter lugar a fraude fiscal e no n° 3 discriminam-se circunstâncias que quando ocorrem se considera que tem lugar a "ocultação ou alteração de factos e valores".
No que ao caso interessa, dispõem o nº °2 do art. 104° do RGIT que com a pena estipulada para o n.°1 é punida a fraude que tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.
Entre as novas infracções fiscais previstas pelo RGIT neste preceito encontra-se, precisamente, a prevista no n.°2 do art. 104° que se refere em especial à utilização de facturas falsas, situação que o legislador autonomizou do elenco das circunstâncias previstas no n.°1 e, concretamente, das alíneas d), opção legislativa que, como refere Susana Aires de Sousa, in Os crimes Fiscais. pag. 114, terá sido motivada por considerações de política criminal, tendo em conta a frequência destes casos na prática jurisprudencial e a disparidade de decisões jurisprudenciais nesta matéria.
Em conformidade, o n.°2 do art. 104º refere-se expressamente à utilização de facturas ou documentos equivalentes forjados, situações que fundam por si só uma qualificação da fraude fiscal, sem necessidade de realização cumulativa de qualquer outra circunstância, classificando o legislador em três categorias as facturas falsificadas: facturas ou documentos equivalentes que referem valores diferentes dos valores reais, facturas ou documentos equivalentes que sugerem, a intervenção de pessoas ou entidades diversas das envolvidas na operação subjacente, facturas ou documentos equivalentes relativos a operações inexistentes, que é, precisamente, o caso dos autos.
Sobre o conceito de factura, dispõem os arts.° 476.° do Código Comercial e Decreto nº 19490, de 21-3-1931, segundo os quais é um documento escrito em que se contêm diversas menções respeitantes às transacções entre agentes económicos (compra e venda mercantil a prazo ... sempre que o preço não seja representado por letras), sendo que, contudo, para relevar em sede fiscal, e designadamente em sede de IVA, exige-se que contenham os requisitos mencionados nos arts. 28.° e 35.° do CIVA e ainda que, como acentua Susana Aires de Sousa, in Ob. Cit., pag. 118, as facturas forjadas utilizadas sejam idóneas para diminuir as receitas tributárias, só assim se podendo considerar preenchido o tipo de ilícito da fraude fiscal.
No caso concreto, apurou-se que nos anos de 2001 e 2002 a sociedade "F…" fez integrar na sua contabilidade e consequentes declarações de rendimentos (para efeitos de IRC) e declarações periódicas de IVA dez facturas com os n.ºs 3, 6, 14, 23, 25, 32, 35, 36, descritas no n.°5) do elenco dos factos provados, emitidas pela sociedade arguida "C…", que não tinham subjacente qualquer transacção ou prestação de serviços; apurou-se, ainda, que o arguido B… procedia à entrega das facturas em branco ao menos a uma funcionária da firma ''F…", que as preenchiam de acordo com orçamentos elaborados para o efeito e que aquele assinava. Finalmente que a arguida " F…" e os arguidos D… e E…, com a apresentação da declaração periódica de IVA do quarto trimestre de 2001 obtiveram uma vantagem patrimonial indevida no que concerne a este imposto, no valor de €17.467,24, correspondente ao imposto indevidamente deduzido neste período e em sede de IRC contabilizaram nos anos de 2001 e 2002 custos suportados pelas facturas emitidas pela arguida "C…". Como esses custos não existiram realmente, ao lucro tributável declarado foram acrescidos os montantes de € 250.689,99 e € 54.474,03, respectivamente nos anos de 2001 e 2002, apurando-se, assim o valor do imposto em falta, sendo 88.242,52€ a vantagem patrimonial indevida no ano de 2001 e 17.876,42€ no ano de 2002.
Donde resulta que estão preenchidos os elementos objectivos do tipo legal de crime em causa, ocorrendo a situação descrita no n° 2 do art. 104° do RGIT, sendo em todas as situações a vantagem patrimonial obtida superior a 15.000,00€ (cfr. n.°3 do art. 103° do RGIT, aplicável também à fraude qualificada como temos vindo a entender).
Por outro lado, tendo os arguidos actuado conluiados e em comunhão de esforços, verifica-se uma situação de co-autoria, pelo que se considera terem todos participado na conduta de falsificação das facturas, não ocorrendo quanto a nenhum deles a conduta de unicamente usar as facturas que sabem ser falsificadas (cfr. art. 26° do C. P).
Estão do mesmo modo, quanto a todos os arguidos e atentos os factos constantes dos pontos 13, 15, 16 e 18, também preenchidos os elementos subjectivos do tipo - o dolo, e na forma de dolo directo, de acordo com a definição legal do art. 14º, n° 1, do C.P.
Aos arguidos é imputada a prática, em co-autoria, de três crimes de fraude qualificada, o que perpassa o entendimento expresso na acusação e também na pronuncia de que a cada imposto corresponde um crime e a cada período de entrega de declaração de IRC, corresponde também um crime.
Será assim?
Da matéria de facto apurada resulta que os arguidos D… e E… ao fizeram constar da contabilidade da arguida “F…", subsequentes declarações anuais de rendimentos (2001 e 2002) e declaração periódica de IVA (quarto trimestre de 2001) as facturas identificadas no facto 5), actuando com o objectivo comum de obter para si e para a sociedade que representavam um benefício patrimonial indevido à custa da defraudação do Estado - Fisco; que assim defraudaram, o Estado nos aludidos montantes ao fazer crer aos respectivos Serviços da Administração Fiscal que a declaração de IVA referente ao quarto trimestre de 2001, entregue até ao dia 15 do mês de Janeiro de 2002, e as declarações fiscais anuais referentes ao IRC devido em 2001 e 2002, entregues em 29.05.2002 e 28.05.2003, respectivamente se baseavam em documentos que titulavam verdadeiras transacções, induzindo-os em erro quanto à sua autenticidade, com o que conseguiram que a mesma visse o seu património prejudicado nos montantes acima indicados, com os quais se locupletaram; por sua vez o arguido B… ao ceder as facturas em causa, bem sabia que as mesmas não tinham subjacente qualquer prestação de serviço da sociedade que representava e que se destinavam a ser usadas pela "F…" nos exactos termos e com os objectivos supra descritos, assim colaborando directamente com os restantes arguidos.
Ora, em primeiro lugar, trata-se de impostos diferentes que visam fins diferentes. Enquanto no IVA o que está em causa é o Imposto sobre o Valor Acrescentado, no IRC o que está em causa é o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas.
No caso concreto, o problema que se nos coloca é o de saber se, deixando de entregar as prestações relativas a dois tipos diferentes de impostos e em períodos temporais diferentes, os arguidos, cometeram um único crime ou vários crimes fiscais.
Segundo o critério prevalecente na doutrina (Alberto Xavier - in Manual de Direito Fiscal, pág. 60), os impostos directos incidem sobre manifestações directas da capacidade contributiva (a obtenção de um rendimento, a posse de um capital ou património), e os indirectos incidem sobre manifestações indirectas da capacidade contributiva (a utilização da riqueza em consumo).
Assim serão impostos directos a Contribuição Autárquica, o I.R S. e o IRC., sendo o I.V.A. um imposto indirecto. Este primeiro critério já nos poderá ajudar na dilucidação da situação e na consideração de que se trata de crimes diversos.
Para além disso, a resposta há-de ser buscada nas normas subsidiárias do Código Penal.
Dispõe o artigo 30.° deste Código que «o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi cometido pela conduta do agente.»
No caso, sendo um só o tipo legal de crime em equação - fraude fiscal, p. e p., pelo art. 104°, n.°2 do RGIT - o número de crimes eventualmente cometidos pelos arguidos há-de forçosamente ser aferido em função do critério sobrante daquele artigo 30.°, ou seja, pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente.
Esta indagação implica que se vá um pouco mais longe e se averigúe, nomeadamente, qual o bem jurídico protegido com aquela incriminação, já que, como parece óbvio, se tal conceito coincidisse com os objectivos de cada um dos dois impostos singulares não cumpridos pelo recorrente, a resposta estava encontrada.
Este é, como se disse supra a propósito na análise do bem jurídico protegido pela norma incriminadora, idêntico.
Donde considerando-se que a pluralidade de incumprimento de impostos não se confunde necessariamente com pluralidade de violação de bem ou bens jurídicos, pode haver incumprimento simultâneo de mais do que um imposto e ser um só o bem jurídico violado.
Tratando-se de um só o bem jurídico atingido, o que resta a averiguar é se o crime foi preenchido uma só vez pela conduta dos arguidos, ou se a conduta desenhada pelos factos permite concluir que mais as vezes em que esse preenchimento se verificou.
Ora, os factos dados como provados permitem afirmar a existência de resoluções distintas em relação ao não pagamento de cada um dos impostos em falta (IRC e IVA, respectivamente). Por um lado, não só não são coincidentes os períodos temporais das respectivas prestações em falta. Enquanto a declaração do IVA se referia ao quarto trimestre de 2001, entregue até ao dia 15 do mês de Janeiro de 2002, a declaração fiscal anual referente ao IRC devido em 2001 foi entregue em 29/05/2002 e a declaração fiscal anual referente ao IRC devido em 2002 foi entregue um ano depois em 28/05/2003. Quer isto dizer que houve uma renovação da actividade criminosa, ou seja, como se diz no Ac. do STJ de 29/01/2004, disponível para consulta in www.dgsi.pt, há linhas de comportamento que evidenciam condutas diversas e que integram a prática de crimes distintos, um relativo ao IVA e outros dois ao IRC, isto é, distintos estados de espírito em relação a cada um deles, enfim distintas resoluções. Donde, visto o raciocínio efectuado entende o Tribunal que os factos provados integram efectivamente, a prática pelos arguidos, em concurso real, de três crimes de fraude fiscal qualificadas um referente do 4º trimestre de 2001 e os outros dois referentes ao IRC dos anos de 2001 e 2002.
Quanto à responsabilidade das sociedades arguidas, estabelece o artigo 7º, n.º 1 do RGIT que as pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos no presente regime jurídico quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo. Ora, no caso dos autos, tendo os arguidos agido em representação das sociedades arguidas, das quais eram sócios-gerentes, agiram no interesse da sociedade, tanto bastando para que se conclua que as sociedades arguidas cometeram os crimes de fraude fiscal imputados na pronúncia.
Na fundamentação da pena fez-se constar:
Uma vez feita a qualificação jurídica dos factos, é chegado o momento de determinar a medida concreta das penas aplicáveis aos arguidos.
De acordo com os arts. 3°, al. a), e 13°) do R.G.I.T., a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á de acordo com as disposições aplicáveis do Código Penal e considerando, sempre que possível, o prejuízo sofrido pela Fazenda Nacional.
Ora, nos termos do art. 40° do C.P., a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do art. 71° do C. Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pág. 234).
Como já se aludiu supra, é aplicável aos factos praticados pelos arguidos o Regime Geral das Infracções Tributárias, mediante o qual a conduta apurada é punida, nos termos dos seus artigos 104°, n°s 1 e 2, e 12°, n° 1, 14° e 15°, com pena de prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
Vejamos agora a medida concreta, sendo as seguintes as circunstâncias a relevar nesta sede (art. 71°, n° 2 do C.P.): o desvalor da acção que é elevado, já que a conduta dos arguidos foi praticada com o recurso às chamadas "facturas falsas", titulando operações inexistentes com o objectivo de obter vantagens fiscais no âmbito das deduções do IVA e do lucro tributável em sede de IRC; o número de "facturas" utilizadas na conduta dos arguidos; o dolo, ocorreu na sua modalidade mais intensa, pois foi directo (dada a definição do art. 14°, nº 1 do C. Penal); o dano produzido pela conduta, de natureza patrimonial, a que manda também atender o artigo 13.° do RGIT é elevado, no montante global de € 123.686,18.
Por outro lado, são muito fortes as exigências de prevenção geral que se fazem sentir no caso, como, de resto, foi expressamente acentuado rio preâmbulo do DL 394/93, pois que, se por um lado, a danosidade social nos crimes fiscais é inúmeras vezes superior à dos crimes comuns, por outro, como aí se refere, “o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir".
A favor dos arguidos revela apenas o facto de não terem antecedentes criminais e de se encontrarem, aparentemente, bem inseridos socialmente. De todo o modo, não confessaram os factos de que vinham acusados, assim não demonstrando qualquer arrependimento o que acentua a necessidade de lhe fazer sentir a importância do bem jurídico violado.
Assim, considerando ainda o âmbito de participação de cada um dos arguidos na prática do crime afigura-se adequada ao caso aplicar aos arguidos D… e E… a pena concreta de dois anos de prisão quanto aos factos relativos ao IVA do 4º trimestre de 2001 (descritos em 10) e IRC referente ao 2001 (descritos em 14) e 17) e a pena de 2 anos e seis meses de prisão quanto aos factos referentes ao IRC de 2002 (descritos em 14) e 17); ao arguido B… a pena concreta de um ano e seis meses de prisão quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (descritos e em 10) e IRC referente ao 2001 (descritos em 14) e 17) e a pena de 2 anos do prisão quanto aos factos referentes ao IRC de 2002 (descritos em 14) e 17), e quanto às empresas arguidas afigura-se-nos adequado e suficiente as penas de 580 dias de multa quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (descritos em 10) e IRC referente ao 2001 (descritos em 14) e 17) e a pena de 620 dias de multa quanto aos factos referentes ao IRC de 2002 (descritos em 14) e 17), à taxa mínima de 5€ (art. 15°, n.°1 do RGIT).
Os crimes cuja prática ora se imputa aos arguidos encontram-se, entre si, numa relação de concurso e, por isso, há que, aplicando as regras de punição respectivas, fixar a pena única:
Estatui o art. 77.° do CP:
- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto: os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
É, pois, este o quadro normativo em que se move o Tribunal na determinação da pena unitária a aplicar.
Não quer isto dizer que não sejam atendíveis os elementos a que se refere o art. 71.° do CP, mas não se pode esquecer que isso já aconteceu em relação a cada uma das penas parcelares e, ainda, que tudo se reflecte na personalidade do agente, atenta a globalidade dos factos.
No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares - à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.
Como destaca Cristina Líbano Monteiro, in "A pena unitária do concurso de crimes”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc. 1, Janeiro/Março de 2002, Aequitas Editorial Noticias, Lisboa, pg. 14, "quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que está na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade dos ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido. Adverte que o todo não equivale à mera soma das partes e repara, além disso, que os mesmos tipos de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não, se repete do caso para caso. A esse novo ilícito corresponderá urna nova culpa. Que continua a ser culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP.”
O que significa que o nosso sistema rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes e obriga a ponderar o seu conjunto, a possível conexão dos factos entre si, e a relação da personalidade do agente com o conjunto de factos.
Escreve Figueiredo Dias. in As consequências jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Noticias, Lisboa, pg. 378, "tudo deve passar-se (...) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão entre os factos concorrentes que se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos se reconduz a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.”[3] Diz, ainda, o autor "de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)."
No caso, o resultado da operação exigida pelo mencionado n.°2 do art. 77.° alcança uma moldura penal que se situa entre dois anos e seis meses de prisão a seis anos e seis meses de prisão para os arguidos D… e E… e entre um ano e seis meses de prisão e quatro anos de prisão para o arguido B….
A gravidade do ilícito global, maugrado o número de factos e de ofendidos, não ultrapassa a ilicitude mediana de cada um dos crimes cometidos (os crimes em concurso revelam urna estreita conexão, a qual decorre da circunstância de a todos eles se encontrar subjacente a subtracção de bens em estabelecimentos bancários, num período de tempo próximo[4]) - o valor total do benefício indevidamente obtido totaliza os €123.686,18 -, gravidade essa que se mostra reflectida na medida concreta da pena aplicada a cada um deles.
No que concerne à avaliação da personalidade do agente, considerando a idade de cada um deles, os hábitos de trabalho de cada um, a circunstância de não terem antecedentes criminais, de se mostrarem socialmente integrados, terem apoio dos familiares e amigos, revelam que a sua prática não radica numa tendência criminosa, mas tão só numa pluriocasionalidade - o conjunto dos factos não é reconduzível a uma tendência ou eventualmente mesmo a uma carreira criminosa, tão só, a uma ocasionalidade que não radica ria respectiva personalidade.
Considerando o referido supra, entende o Tribunal adequado aplicar aos arguidos D… e E… a pena única de 4 (quatro) anos de prisão e ao arguido B… a pena única de três anos de prisão.
Às empresas arguidas, entre um limite mínimo de 620 dias e um limite máximo de 1200 dias, considerando o limite estabelecido no art. 99-A do Cód. Penal, entende o Tribunal adequado aplicar a pena única de 900 dias de multa à taxa mínima de 5€.
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Da suspensão da execução da pena de prisãoPrescrevia o art. 50.º, n.°1, do CP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, aplicável nos autos (artº 2º do Cod. Penal ex vi do art. 3º, al. a) do RGIT), que "o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição."
Entretanto com as alterações introduzidas por aquela Lei n.°59/2007, de 4 de Setembro, o legislador passou a prever um regime diferente quanto à suspensão da pena de prisão, dispondo o art. 50.° que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção.
Vejamos quanto às regras relativas à aplicação da lei penal no tempo.
Em princípio, a pena aplicável ao agente do crime é determinada pela lei que vigora à data do cometimento do crime - cfr. art. 2.º do CP.
Isto é, em face do imperativo constitucional, característico dos estados de direito democrático, segundo o qual ninguém pode ser sancionado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a conduta (art. 29.°, n.°1, 1ª parte, da Constituição da República Portuguesa), impõe-se, por um lado, que a norma incriminadora tenha sido editada antes do cometimento do facto incriminado, e, por outro lado, que tal norma se encontre em vigor no momento da prática do facto.
Vigora, assim, como é sabido, o classicamente designado Princípio da irretroactividade da Lei Penal,[5] /[6] postergado apenas quando a lei nova seja mais favorável ao arguido[7], quer porque deixa de incriminar a conduta, quer porque a sanciona de forma menos severa.
Haverá, então, que averiguar qual dos dois regimes para é o mais favorável ao arguido.
Na averiguação da verificação dos pressupostos que permitem a suspensão da execução da pena de prisão deve o julgador ter essencialmente em conta o relevante factor de reintegração do agente na sociedade, dando dessa forma primazia às exigências de prevenção especial (Cfr. Gonçalves da Costa, A Parte, Geral no Projecto da Reforma do Código Português in RPCC, ano 30, n.º 2 a 4, p. 351).
Assim, para que a suspensão da execução da pena - poder-dever que impende sobre o tribunal - seja determinada impõe-se que o tribunal, reportando-se ao momento da decisão, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição.
Para tal é necessário que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, no sentido de que a ameaça da pena é adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, as quais, como se disse, em função do disposto no art. 40° do Código Penal, são "a protecção dos bens jurídicos" ou seja, a satisfação dar, necessidades de prevenção geral positiva ou de reintegração, no sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas violadas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e "a reintegração do agente na sociedade", isto é, a satisfação das necessidades de prevenção especial.
Assim, para que a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, que constitui uma verdadeira pena autónoma de substituição, possa ser decretada é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos - prevenção especial - e, em segundo lugar, é necessário que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, isto é, o sentimento de reprovação social do crime ou o sentimento jurídico da comunidade, de tal sorte que a suspensão da execução da pena de prisão deve ser recusada quando "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização ... se a ela se opuserem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime" - prevenção geral -, ou seja, o valor da socialização em liberdade é limitado sempre por considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pág. 344 e ainda o mesmo Figueiredo Dias, Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena, Rev. de Leg. e Jur. ano 124°, pág. 68.
Por outro lado, na apreciação a fazer da verificação daquele pressuposto material, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um risco fundado e calculado sobre a manutenção do arguido em liberdade, mas se tiver dúvidas sobre a sua capacidade para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa. Cfr. ob. cit., pág. 344 e Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3a ed., pág. 639, anotação ao art. 50º.
Como justamente se salientou no Ac. do S.T.J. de 8-5-1997 (proc. n.° 1293196) "factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir".
Em última análise, são considerações de prevenção especial de socialização que vão determinar a decisão de suspensão da execução, pois a pena deve em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção de bens jurídicos.
De volta ao caso concreto,
quanto à lei antiga:
Aos arguidos D… e E… decidiu o Tribunal aplicar a pena de quatro anos de prisão e ao arguido B…, a pena única de três anos de prisão.
Relativamente àqueles dois primeiros arguidos (não se colocando quanto ao segundo qualquer problema de sucessão de lei penal, visto a pena a aplicar) face ao disposto no art. 50.°, n.°1, do CP, desde logo ficaria afastado o pressuposto formal de que depende a aplicação do regime do art. 50.° (punição com pena superior a três anos).
quanto à lei nova:
Aos arguidos decidiu o Tribunal aplicar a pena de quatro anos de prisão.
Face ao disposto no art. 50.°, n.°1, do CP, desde logo, preenchido o pressuposto formal de que depende a aplicação do regime do art. 50.° (punição com pena não superior a cinco anos).
Quanto ao mais.
No caso em análise, ponderando que os factos ocorreram já há bastante tempo, que foram praticados num contexto da que era a actividade profissional que os arguidos já não exercem, ao menos por conta própria, que, por outro lado, não há noticia do cometimento de outros crimes de idêntica natureza, em momento anterior aos factos, ou posterior, que têm retaguarda familiar, julga-se possível aquele juízo de prognose. Efectivamente, mesmo as elevadas necessidades de prevenção geral associadas a este tipo de crime, como já se aludiu, não infirmam tal conclusão, já que não é aceitável que estas justifiquem que se vá para além dos limites dos juízos de censura individualizados pelo concreto grau de culpa do agente e das necessidades de prevenção especial associadas ao concreto agente em causa, sob pena de, em nome da defesa da prevenção geral, se estar a criar uma espécie de “responsabilidade criminal objectiva" que, de um modo automatizado e desenraizado da análise global de todos os elementos da concreta situação, aplique a um agente uma pena de prisão efectiva, sempre que ele pratique determinadas infracções.
De resto, julgamos que o conhecimento público de que alguém, que praticou condutas como as em causa nos autos foi sancionado com uma pena de prisão suspensa na sua execução, afronta gravemente o sentimento geral da nossa sociedade, que reclama, sobretudo em tempos como os que vivemos de crise originada pela situação orçamental deficitária, do lado dos contribuintes um esforço acrescido e maior rigor do cidadão com a administração fiscal, e ponha gravemente em causa a credibilidade de que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais.
Estão, como se disse, verificados todos os requisitos, sendo que, quanto ao período de suspensão, de acordo com o estatuído no art. 50.°, n.°5, do Cód. Penal, o mesmo deve ter igual duração da pena aplicada, ou seja, a pena deve ser suspensa pelo período quatro anos para os arguidos D… e E… e pelo período de três anos para o arguido B….
Todavia, impõem a lei, nos, termos do art. 14° do RGIT que a suspensão da execução da pena de prisão seja condicionada ao pagamento pelos arguidos do montante do beneficio indevidamente obtido, ou seja a quantia global de €123,686,18 (cento e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e seis euros e dezoito cêntimos).
Assim sendo, não prevendo o RGIT enquanto lei especial, relativamente ao instituto da suspensão da execução da pena, pedra angular imprescindível para a ulterior fixação de condições, a coincidência entre a duração da pena e o período da suspensão, ao Tribunal resta a compatibilizar aquele regime especial com o único regime que estatui em sede de suspensão da execução da pena, ou seja, o do Código Penal, fixando o prazo de pagamento daquela condição em três anos. Tal como se decidiu no recente Ac. da Rel. do Porto de 23/03/2011, proferido no processo n.º 748107.9TAMCN.P1 esta é "a única forma de fazer a necessária interpretação actualista do regime do RGIT, ou seja, fazer coincidir o período da suspensão da execução da pena, com a duração da mesma; trata-se da chamada "interpretação abrogante" - cfr. a tal respeito pág 151 e 152 da Obra de Francesco Ferrara "Interpretação e Aplicação das Leis", Traduzido por Manuel A. Domingues de Andrade, 3ª Edição, Coimbra 1978”.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (art. 412º, nº 1, do CPP).
As questões que se suscitam no recurso aqui em apreço são as seguintes:
1ª – Verificar se existe erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito (na sua perspectiva cometeu um só crime de fraude fiscal e não três como foi condenado) e se ocorre a prescrição do procedimento criminal (pelo menos de parte da sua conduta, relacionada com a emissão de 3 facturas falsas com data anterior à entrada em vigor do RGIT);
2ª – Averiguar se a pena de prisão que lhe foi imposta é excessiva e injusta (na sua perspectiva, cometeu apenas um só crime de fraude fiscal), sendo desadequada e desproporcionada a subordinação à condição de suspensão da execução da pena de prisão prevista no art. 14º do RGIT (atentas as suas condições de vida apuradas, acabando por conduzir a uma prisão por dívidas), além da interpretação feita, no sentido da sua aplicação automática, ser inconstitucional.
Passemos então a apreciar cada uma das questões colocadas no recurso em apreço.
1ª Questão
Invoca o recorrente que o tribunal para apreciar o prazo de prescrição do procedimento criminal considerou que existia crime continuado de fraude fiscal, com regularidade mensal, cometido por duas formas distintas (com a argumentação de estarem em causa dois tipos de imposto diferentes – IVA e IRC – e períodos temporais distintos, não atendendo a que o recorrente é o emitente das facturas falsas), enquanto para o condenar já entendeu que tinha cometido 3 crimes (utilizando, dessa forma, critérios distintos quando por um lado apreciou a invocada prescrição e quando, por outro lado, o condenou), sustentando que há erro de direito uma vez que, na sua perspectiva, apenas cometeu um único crime de fraude fiscal (argumentando que se limitou à passagem de facturas falsas, desconhecendo, nem tendo obrigação de conhecer, o destino que era dado às facturas que entregava aos outros arguidos), que se consumou na data de emissão das facturas e não na data da entrega das declarações dos impostos, cujo procedimento criminal está prescrito pelo menos em parte, por lhe ser aplicável o regime penal mais favorável (previsto no RJIFNA), razão pela qual o crime relativo às facturas nº 3, 6 e 14, datadas de 30.4.2001, 31.5.2001 e 30.6.2001, cometido na vigência do RJIFNA, prescreveu em Junho de 2006 (por ter decorrido o prazo de 5 anos previsto no art. 15º do RJIFNA e não se verificarem causas de suspensão ou de interrupção de tal prazo prescricional).
Vejamos então.
O Colectivo apreciou a alegada prescrição do procedimento criminal como questão prévia no acórdão (portanto, antes de proferir a decisão sobre a matéria de facto) sob recurso, apesar de, na sessão de julgamento de 22.9.2011 (cf. acta de fls. 462 a 468 do 2º volume), ter considerado que essa questão suscitada (na contestação de fls. 379, apresentada pelos arguidos B… e C…, Lda) contendia com o mérito dos factos, sendo necessária a produção de provas sobre eles para poder proferir decisão, assim relegando para o acórdão o seu conhecimento.
De qualquer modo, na análise que fez, defendeu o Colectivo que, independentemente da tese que fosse seguida quanto ao momento da consumação do crime (fosse o da data da emissão das facturas falsas, como sustentavam os arguidos B… e C…, Lda, fosse o da data da entrega das declarações relativas a cada um dos impostos em causa, como invocava o Ministério Público), como os três crimes de fraude fiscal qualificada (cometido através de facturas falsas) de que estavam pronunciados, mesmo tendo em atenção o disposto no art. 2º, nº 4, do CP (por haver algumas facturas falsas emitidas antes da entrada em vigor do RGIT, portanto, emitidas antes de Julho de 2001) se tinham consumado no domínio do RGIT, o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 10 anos (arts. 104º, nº 1 e nº 2 e 21º, nº 2, do RGIT), acrescendo a suspensão entretanto verificada (art. 120º, nº 1, alínea b), do CP), razão pela qual não se verificava a arguida prescrição (seguindo a tese do Ministério Público todas as declarações fiscais foram entregues na vigência do RGIT e, seguindo a tese dos arguidos, considerando que as facturas foram emitidas de forma continuada e com regularidade mensal, entre Abril de 2001 até Março de 2002, é o RGIT que se aplica à totalidade dos factos).
Na nossa perspectiva (quer partindo dos factos constantes do despacho de pronúncia, quer dos que foram dados como provados, que se consideram definitivamente fixados, por não se verificarem os vícios previstos no art. 410º, nº 2, do CPP e não existir qualquer nulidade de conhecimento oficioso), ao contrário do defendido pelo Colectivo, os arguidos (recorrente e não recorrentes) cometeram, em co-autoria, um só crime de fraude fiscal, através de facturas falsas, que se consumou na vigência do RGIT, uma vez que a sua conduta concertada consistiu na execução da resolução que tomaram de nos anos de 2001 e 2002, integrarem na contabilidade da sociedade F…, Lda (gerida pelos arguidos D… e E…) as dez facturas emitidas pela sociedade C…, Lda (gerida pelo arguido B…), datadas de 30/04/01, 31/05/01, 30/06/01, 30/08/01, 30/09/01, 30/10/01, 30/11/01, 28/12/01, 25/02/02 e 05/03/02, com o objectivo comum de obterem para si e para a F…, Lda benefícios patrimoniais à custa do Estado – Fisco, ficando este prejudicado no seu património nos montantes de € 17.467,24, a título de I.V.A. do quarto trimestre de 2001, de € 88.242.52 a título de IRC relativo ao ano de 2001 e de € 17.976, 42 a título de IRC relativo ao ano de 2002 (na diminuição do lucro tributável para efeitos de IRC dos anos de 2001 e 2002 foram utilizadas as respectivas facturas falsas emitidas respectivamente em 2001 e em 2002).
Ora, tendo todos os arguidos agido de forma concertada, actuando com o mesmo objectivo comum (tal como resulta dos factos alegados na pronúncia e dos dados como provados), quando decidiram emitir regularmente, nas datas supra descritas, as facturas falsas, para as utilizarem da forma descrita, com vista a obterem vantagens indevidas de IVA e de IRC (nos moldes referidos nos factos objecto deste processo), o último acto de execução da resolução que tomaram sempre ocorreu na vigência do RGIT, quer considerando a data em que foi emitida a última factura falsa (o que sucedeu em 5.3.2002), quer considerando a última declaração fiscal apresentada na Administração Tributária (o que sucedeu em 28.5.2003).
Aliás, a integração na contabilidade daquela sociedade F…, Lda de facturas falsas emitidas pela sociedade gerida pelo recorrente, só interessava precisamente para, com a referida utilização, serem obtidas vantagens indevidas de IVA e de IRC pela primeira sociedade, que apresentou as respectivas declarações fiscais (é ilógica a argumentação contrária do recorrente, de que apenas emitiu e entregou as ditas facturas falsas, desconhecendo o destino que lhes ia ser dado, quando os arguidos tinham precisamente aquele objectivo comum; e só porque visavam obter vantagens indevidas na sua utilização é que faz sentido a emissão e entrega das ditas facturas falsas – ver, também, quanto ao recorrente, particularmente os pontos 5 e 15 dados como provados, os quais foram articulados no despacho de pronúncia).
Tratando-se, neste caso, da execução daquela única resolução que tomaram (que envolvia quer a emissão das facturas falsas, quer a sua utilização na contabilidade da F…, Lda, com vista a obterem vantagens indevidas de IVA e de IRC, o que significa que a sua consumação se prolongou no tempo, podendo classificar-se a conduta em causa como crime permanente ou duradouro), a consumação do crime de fraude fiscal ocorreu com a prática do último acto, que foi quando cessou a consumação (art. 119º, nº 1 e nº 2, alínea a), do CP), o que aconteceu sempre na vigência do RGIT como já acima se explicou (independentemente da posição que se adopte quanto ao momento da consumação do crime de fraude fiscal, v.g. seja o da data da última factura emitida, seja o da data da última declaração fiscal apresentada).
Essa única resolução (que afasta desde logo a existência de crime continuado), cuja execução e consumação se prolongou no tempo, não é minimamente posta em causa por as vantagens indevidas visadas se relacionaram com dois tipos de impostos diferentes (no caso IVA e IRC), nem tão pouco com a circunstância de terem sido apresentadas em 3 momentos temporais distintos as respectivas declarações fiscais em nome da F…, Lda (a apresentação das declarações fiscais que, para parte da doutrina e jurisprudência, coincide com o momento da consumação do crime de fraude fiscal, não interfere, nem se confunde com a resolução criminosa prévia que foi tomada porque já faz parte da execução dessa mesma resolução).
De concurso de crimes também não se pode falar uma vez que o bem jurídico violado com a execução daquela única resolução é o mesmo (o qual, em resumo e genericamente, podemos dizer que se relaciona de forma primacial com a protecção do “património público tributário”, ainda que exista “um limiar mínimo de ofensividade para o bem jurídico”[8]).
E, que todos os arguidos (incluindo o recorrente) agiram em co-autoria resulta dos factos descritos nos factos provados (também alegados no despacho de pronúncia), particularmente, dos pontos 5, 9, 10 a 16.
Todos sabemos que a figura da co-autoria (incluída também no conceito de “autoria” definido pelo art. 26º do CP) exige a verificação de 2 requisitos: o acordo (decisão ou plano conjunto, ainda que tácito) e a execução conjunta do facto típico (cada co-autor contribui objectivamente para a execução do facto típico, podendo essa execução ser parcial, portanto, circunscrever-se a uma parte da acção conjunta mas, de qualquer forma, terá de ser indispensável à obtenção do resultado pretendido)[9].
Enquanto o acordo conjunto representa o elemento subjectivo da co-autoria, a execução conjunta representa o seu elemento objectivo[10].
Mas, “o domínio funcional do facto constitui o sinal próprio da co-autoria, em que o agente decide e executa o facto em conjunto com outros”[11].
Ora, resultando dos factos apurados, quer a “decisão prévia comum” (que mais não é do que uma intenção), quer a concreta acção de cada co-autor (sendo o contributo conjunto de todos essencial ao resultado que visavam atingir), pode concluir-se que o recorrente tinha o chamado domínio funcional do facto[12], ainda que o seu contributo fosse o de emitir facturas falsas nos moldes dados como provados, recebendo um benefício económico correspondente a uma percentagem dos valores não concretamente apurado (veja-se, quanto ao recorrente, particularmente o que foi dado como provado nos pontos 5, 15 a 18).
Para esse efeito (co-autoria), é indiferente que o recorrente não tivesse apresentado as declarações fiscais em questão (as quais foram apresentadas pelos seus co-autores os arguidos D… e E…, em nome da sociedade que geriam, em cuja contabilidade inseriram as facturas falsas emitidas pela sociedade gerida por aquele) ou que invoque não ter a obrigação de conhecer o destino das facturas falsas que entregava aos demais arguidos ou que até recebesse um benefício económico inferior aos restantes arguidos.
O que interessa é que resulta claramente dos factos dados como provados (igualmente articulados no despacho de pronúncia) que o recorrente foi co-autor do dito crime de fraude fiscal, cometido através das mencionadas facturas falsas (sendo irrelevante, por isso, que na motivação de recurso sustente o contrário, quando é certo que nem sequer impugnou os factos dados como provados, os quais, como acima foi referido, consideram-se definitivamente fixados), o qual se consumou, como já referido, na vigência do RGIT, sendo previsto e punido nos seus arts. 103º e 104º, nº 1 e nº 2 (correspondendo o nº 2 do art. 104º, desde a alteração introduzida pela Lei nº 64-B/2011, de 30.12, ao nº 2, alínea a), do mesmo artigo 104º), cuja moldura abstracta é de prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
Considerando o limite máximo da pena de prisão (igual a 5 anos), nos termos do artigo. 21º, nº 1 e nº 2 do RGIT o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 10 anos (art. 118º, nº 1, alínea b), do CP), estando igualmente sujeito às causas de suspensão e de interrupção do mesmo prazo (art. 21º, nº 4, do RGIT e arts. 120º e 121º do CP).
Ora, como o recorrente foi constituído arguido em 31.7.2007 (fls. 120), foi notificado da acusação em 3.2.2011 (fls. 233) o prazo de 10 anos da prescrição do procedimento criminal interrompeu-se por duas vezes (art. 121º, nº 1, al. a) e b), do CP) e suspendeu-se por uma vez (art. 120º, nº 1, alínea b), do CP).
Isto significa que, nos termos do art. 121º, nº 3, do CP, ao prazo de prescrição do procedimento criminal de 10 anos acima referido, acresce ainda metade (mais 5 anos) e também o tempo de suspensão.
Por isso, embora com argumentos em parte diversos dos utilizados na 1ª instância, conclui-se que não ocorre a invocada prescrição do procedimento criminal (quer em relação ao recorrente, quer em relação aos arguidos não recorrentes D… e E…, que foram constituídos arguidos em 4.5.2007 e notificados da acusação respectivamente em 9.3.2011 e em 5.2.2011, conforme fls. 100, 106, 320 e 231), improcedendo, nessa parte a pretensão do recorrente.
Como resulta igualmente do acima exposto, procede parcialmente a alegação do recorrente, uma vez que se considera que, com os factos dados como provados, constituiu-se co-autor (com os arguidos D… e E…) de um crime de fraude fiscal p. e p. nos arts. 103º e 104º, nº 1 e nº 2 do RGIT (correspondendo o nº 2 do art. 104º, desde a alteração introduzida pela Lei nº 64-B/2011, de 30.12, ao nº 2, alínea a), do mesmo artigo 104º) e não três crimes de fraude fiscal como considerou a 1ª instância.
Face ao disposto art. 402º, nº 2, alínea a), do CPP, importa, oportunamente, retirar as devidas consequências em relação aos co-autores condenados não recorrentes (arguidos D…, E…, sociedades F…, Lda e C…, Lda), analisando a pena a aplicar a cada um deles (uma vez que os arguidos/pessoas singulares são condenados como co-autores de um crime de fraude fiscal p. e p. nas acima indicadas disposições legais, sendo as pessoas colectivas responsáveis pela mesma infracção nos termos do art. 7º, nº 1 e nº 3, do RGIT).
2ª Questão
Invoca o recorrente que a pena de prisão que lhe foi imposta é excessiva e injusta (uma vez que apenas cometeu um só crime de fraude fiscal), sendo desadequada e desproporcionada a subordinação à condição de suspensão da execução da pena de prisão prevista no art. 14º do RGIT (atentas as suas condições de vida apuradas, acabando por conduzir a uma prisão por dívidas), além da interpretação feita, no sentido da sua aplicação automática, ser inconstitucional.
A moldura abstracta do crime de fraude fiscal cometido é de prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
A 1ª instância, embora considerando que o recorrente havia cometido, em co-autoria e em concurso real, 3 crimes de fraude fiscal qualificados (um referente do 4º trimestre de 2001 e os outros dois referentes ao IRC dos anos de 2001 e 2002) p. e p. nos arts. 103,º e 104°, n.°1 e 2 do RGIT, aplicou-lhe as seguintes penas:
- um ano e seis meses de prisão quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (ponto 10 dos factos provados);
- um ano e seis meses de prisão quanto aos factos referentes ao IRC do ano de 2001 (pontos 14 e 17 dos factos provados);
- dois anos de prisão quanto aos factos referentes ao IRC do ano 2002 (pontos 14 e 17 dos factos provados);
- em cúmulo jurídico condenou-o na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, suspensão essa condicionada ao pagamento pelos arguidos (portanto, dos três arguidos, pessoas singulares), no prazo de três anos, do montante do beneficio indevidamente obtido, ou seja da quantia global de € 123.686,18 (cento e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e seis euros e dezoito cêntimos) - art. 14° do RGIT, fazendo prova nos autos desse pagamento.
Como já vimos, entende este Tribunal (posição que fez vencimento, por maioria) que os arguidos D…, E… e B… cometeram, em co-autoria, um só crime de fraude fiscal p. e p. nos arts. 103º e 104º, nº 1 e nº 2 do RGIT (correspondendo o nº 2 do art. 104º, desde a alteração introduzida pela Lei nº 64-B/2011, de 30.12, ao nº 2, alínea a), do mesmo artigo 104º), sendo as pessoas colectivas (sociedades F…, Lda e C…, Lda) responsáveis pela mesma infracção nos termos do art. 7º, nº 1 e nº 3, do RGIT.
Nessa medida, importa desde já determinar a pena a aplicar ao recorrente - o mesmo sucedendo com os co-autores não recorrentes e com as sociedades, visto o disposto no art. 402º, nº 2, alínea a), do CPP - uma vez que se concluiu pela existência de um só crime de fraude fiscal (em vez de 3 crimes como decidira a 1ª instância, sendo, por isso, nessa parte, igualmente alterado o acórdão sob recurso).
Pois bem.
Para tanto, importa ter em atenção que, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[13].
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida[14].
Por sua vez, nos termos do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Figueiredo Dias[15], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[16], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[17] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, um pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
Uma vez determinada a pena concreta principal, pode ainda impor-se, consoante os casos, que o tribunal pondere se a deve substituir por outra pena, dentro do leque das respectivas penas de substituição previstas na lei.
Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[18].
Considerações relativas à culpa não podem ser ponderadas para justificar a não aplicação de uma pena de substituição[19].
E, também não se pode esquecer que a pena de prisão é encarada como a ultima ratio, sendo preocupação do legislador e, obrigação do Estado, contribuir para a própria socialização do arguido.
Importa, pois, analisar as operações efectuadas pela 1ª Instância quanto à determinação da medida da pena aplicada aos arguidos, tendo presente que, como acima referimos, apenas está em causa a prática de um só (e não três) crime de fraude fiscal.
Para determinar a medida concreta da pena a 1ª instância considerou o desvalor da acção que classificou de elevado (por a conduta dos arguidos ter sido praticada com o recurso às chamadas facturas falsas, titulando operações inexistentes com o objectivo de obter vantagens fiscais no âmbito das deduções do IVA e do lucro tributável em sede de IRC), o número de facturas utilizadas na conduta dos arguidos, o dolo directo com que actuaram, o dano produzido com a sua conduta que reputou de elevado (operando erradamente – na medida em que considerou existirem 3 crimes, o que exigia que atendesse antes ao valor dos danos causados com cada um desses crimes – com o valor global de € 123.686,18, correspondente à soma das vantagens indevidas a título de IVA e de IRC referidas nos factos provados), as fortes exigências de prevenção geral, a não demonstração de arrependimento, a ausência de antecedentes criminais dos arguidos e a circunstância de estes estarem aparentemente bem inseridos socialmente.
Assim.
Considerando os factos apurados e o enquadramento jurídico-penal feito por este tribunal, importa atentar que cada um dos arguidos/pessoas singulares (recorrente e não recorrentes) agiu com dolo, na forma directa e com consciência da ilicitude da sua conduta.
Essa culpa e dolo são intensos, tendo presente a acção concreta em questão nos autos (que ainda assim envolveu a utilização de 10 facturas falsas ao longo do período de tempo referido nos factos provados) e o modo de actuação dos arguidos (sendo mais grave, até pelo maior envolvimento, a actuação dos arguidos D… e E… do que a do recorrente B…), apesar de ser o habitual neste tipo de crime (quando se utilizam facturas falsas da forma descrita nos factos provados).
A ilicitude da sua conduta é elevada considerando o valor total das vantagens indevidas obtidas (total de € 123.686,18), sendo certo que o contributo do recorrente, emitindo facturas falsas nos moldes dados como provados, foi relevante apesar de apenas receber um benefício económico correspondente a uma percentagem dos valores não concretamente apurado.
Para além disso, embora tendo como limite a medida da culpa de cada um dos arguidos, há que ter em atenção as prementes necessidades de prevenir a prática de futuros crimes (necessidade de restabelecer a confiança na validade da norma violada), designadamente, tendo em atenção o bem jurídico primordial violado no crime em questão, o qual deve ser combatido com maior severidade, embora de forma proporcional à danosidade que causa e tendo em atenção as particulares circunstâncias de cada caso.
Também importa ter em atenção que os factos em questão ocorreram há cerca de 10 anos, sendo certo que os arguidos não tem antecedentes criminais, o que atenua as necessidades da pena.
As razões de prevenção especial (carência de socialização) neste caso são baixas uma vez que os arguidos estão inseridos pessoal, profissional e socialmente.
Da situação pessoal, social e económica de cada um dos arguidos resulta que tem uma personalidade recuperável, mostrando alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo favorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social.
E, tendo em atenção as respectivas idades (tendo em atenção que, como consta da sua identificação no acórdão sob recurso, o arguido D… nasceu em 1.1.1957, o arguido E… nasceu em 22.5.1969 e o arguido B… nasceu em 25.7.1969) quer à data dos factos em questão, quer actualmente (o que revela que tem uma personalidade ainda recuperável), importa igualmente atender ao efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.
Assim, tudo ponderado, tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa de cada um dos referidos arguidos, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julgam-se adequadas e ajustadas as seguintes penas:
- para cada um dos arguidos D… e E… a pena de 3 (três) anos de prisão;
- e para o arguido B… a pena de 2 (dois) anos de prisão.
Importa, agora, ponderar se essas penas de prisão aqui fixadas (que alteram as aplicadas pela 1ª instância) devem ou não ser substituídas por penas não detentivas.
Em termos abstractos:
- no domínio da lei penal vigente à data dos factos (antes das alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4.9) essas penas de prisão (de 2 anos de prisão e de 3 anos de prisão) podiam ser suspensas na sua execução (art. 50º do CP) por um período entre 1 e 5 anos e também podiam ser sujeitas, v.g. ao cumprimento de obrigações e/ou de regras de conduta ou até complementadas com o regime de prova (arts. 50º a 54º do CP);
- após as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4.9, igualmente essas penas de prisão podem ser suspensas na sua execução (art. 50º do CP), v.g. sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou de regras de conduta ou até complementada com o regime de prova (arts. 50º a 54º do CP), sendo que a pena de 2 anos de prisão pode ainda ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP, dependendo esta ainda da aceitação do condenado e podendo ser sujeita ao cumprimento de regras de conduta).
Como se trata de crime fiscal, caso seja aplicada a suspensão da execução da pena de prisão (que é uma pena de substituição), a mesma terá de ser subordinada ao regime especial previsto no art. 14º do RGIT (norma esta que sucedeu ao art. 11º, nº 7, do RJIFNA).
A propósito dessa subordinação à condição de pagamento prevista no art. 14º do RGIT invoca o recorrente que, atentas as suas condições de vida apuradas, essa sujeição decorrente da referida norma (art. 14º do RGIT) é desadequada e desproporcionada, acabando por conduzir a uma prisão por dívidas (o que é inconstitucional), além da interpretação feita, no sentido da sua aplicação automática, ser inconstitucional.
Nesse aspecto, podemos desde já adiantar que o Tribunal Constitucional em diversas ocasiões pronunciou-se “sobre a norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, pelo arguido, do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais”, designadamente, nos acórdãos n.ºs 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 587/06, 29/07 e 61/07”[20], sempre tendo concluído (antes e depois da entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4.9, acima citada) que aquela norma (art. 14º do RGIT) não é inconstitucional, em conjugação com os artigos 50.º e 51.º do Código Penal[21], interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar, de prestação tributária e acréscimos legais, não havendo qualquer violação dos princípios da proporcionalidade ou da culpa.
Portanto, quanto a essa argumentação do recorrente, remete-se o mesmo para a leitura v.g. dos citados acórdãos do Tribunal Constitucional, destacando-se apenas as seguintes considerações que constam do Acórdão do TC nº 556/2009, v.g. quando repete a fundamentação do Ac. do mesmo tribunal nº 327/08 (onde já se tiveram em atenção as alterações introduzidas pela citada Lei nº 59/2007):
“Sobre esta questão, à luz da nova redacção do artigo 50.º do CP, pronunciou-se a 3.ª Secção deste Tribunal Constitucional, em Acórdão n.º 327/08, que julgou não inconstitucional a norma do artigo 14.º do RGIT, quando interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais, com fundamento, em síntese, no seguinte:
«Suposto que corresponda à exacta interpretação da lei e apesar deste efeito perverso, esta nova configuração do regime de suspensão da execução da pena de prisão por crimes fiscais não é de molde a justificar a revisão do entendimento consolidado do Tribunal na matéria.
Continuam a ser válidas as três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição.
No limite, admitindo que a força convincente das outras razões tenha diminuído na medida da perda do poder modelador do prazo por parte do tribunal, continua a verificar-se a razão que essa jurisprudência enuncia como decisiva para não julgar violados os princípios da culpa e da proporcionalidade e que se retira do artigo 55.º do Código Penal: “o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14.º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado”».
Partindo do mesmo pressuposto de que partiu este acórdão do Tribunal Constitucional, ou seja, o de que a interpretação feita pelo tribunal recorrido corresponde à exacta interpretação da lei, é de reiterar, no caso em apreço, a jurisprudência nele fixada, fundamentalmente, pela última razão apontada. De facto, a revogação da suspensão da pena de prisão não é automática, mas antes está dependente de avaliação judicial, nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 2, alínea c), do RGIT, e nos artigos 55.º e 56.º do Código Penal.”[22]
E, quanto a nós, concordamos com essa fundamentação e jurisprudência do Tribunal Constitucional (que aqui se dá por reproduzida) pelo que improcede a argumentação em sentido contrário do recorrente (v.g. quando argumenta com a sua situação económico-financeira apurada nos autos, com a eventual prisão por dívidas[23], com o carácter automático da sua aplicação, com a violação das disposições legais por si invocadas, bem como com a violação do princípio da proporcionalidade).
Podemos, agora, regressar ao caso concreto, para apurar se é caso de substituir as penas de prisão aplicadas aos arguidos/pessoas singulares.
Claro que não se pode esquecer a natureza dos crimes aqui em questão e categoria de pena principal que melhor se ajusta ou adequa ao caso concreto, sabido que as penas de substituição radicam “tanto histórica como teleologicamente, no (…) movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas de liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão”[24] contínuas e, por outro, que o chamado “efeito criminógeno da prisão”, “vale para a pena de prisão contínua, mas já não (ou só de forma muito atenuada) para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção”[25].
Foi precisamente considerando todo o circunstancialismo apurado, a personalidade dos arguidos e respectivas condições de vida, que o tribunal da 1ª instância conseguiu efectuar um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena de prisão.
Essa fundamentação (embora aqui tendo em atenção as penas individuais aplicadas por este Tribunal da Relação) mostra-se justificada neste caso, tendo em especial atenção as razões de prevenção especial que mostram que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão são suficientes para afastar os arguidos D…, E… e B… da prática de novos crimes.
Perante o circunstancialismo apurado mostra-se ajustada e adequada a suspensão da execução da pena de 3 anos de prisão aplicada a cada um dos arguidos D… e E… e de 2 anos de prisão aplicada ao arguido B… pelos períodos respectivos (quer antes, quer depois das alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007) de 3 anos (para os arguidos D… e E…) e de 2 anos (para o arguido B…), condicionada ao pagamento, no prazo de dois anos, do montante do beneficio indevidamente obtido pelos arguidos, ou seja, da quantia global de € 123.686,18 (cento e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e seis euros e dezoito cêntimos), nos termos do art. 14° do RGIT, fazendo prova nos autos desse pagamento decorrido o prazo concedido.
Dir-se-á que há uma redução de um ano no período de pagamento do montante fixado ao abrigo do art. 14º do RGIT, mas também não se pode esquecer que as penas de prisão aplicadas, cuja execução foi por esta Relação suspensa são mais favoráveis porque foram igualmente reduzidas em relação ao que havia sido fixado pela 1ª instância (também não faz sentido estar a criar o artificio formal de aumentar o período de suspensão à luz do art. 50º do CP, na versão anterior à Lei nº 59/2007, para desse modo se manter o período de 3 anos anteriormente concedido para pagamento daquela quantia global de € 123.686,18, quando é certo que se alteraram, reduzindo, as penas aplicadas pela 1ª instância).
Acrescente-se, quanto ao recorrente, que essa pena de substituição é muito mais adequada do que a prestação de trabalho a favor da comunidade (apesar do arguido B… não se ter pronunciado sobre se aceitava ou não tal pena de substituição).
Do circunstancialismo fáctico apurado não resultava existir qualquer expectativa séria e razoável de que essa pena de substituição (Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade), viesse a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP) não realizava de forma adequada e suficiente, neste caso concreto (atenta a natureza do crime cometido pelo arguido/recorrente e o que se apurou em audiência de julgamento), as finalidades da punição[26], razão pela qual sempre se impunha a preferência por aquela outra que lhe foi aplicada.
Assim, procede parcialmente (nos moldes acima indicados) o recurso ora em apreço.
Resta, agora, determinar as penas de multa a aplicar às sociedades arguidas (sociedades F…, Lda e C…, Lda), por força do disposto no art. 7º, nº 1 e nº 3 do RGIT.
A moldura abstracta é de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas, variando a taxa diária, nos termos do art. 15º, nº 1, do RGIT, entre € 5 e € 5.000, sendo a mesma fixada em função da situação económica e financeira do condenado.
A 1ª instância, embora considerando que estavam em causa 3 crimes de fraude fiscal, aplicou a cada uma delas:
- a pena de 580 dias de multa à taxa mínima de 5 € quanto aos factos relativos ao IVA do quarto trimestre de 2001 (descritos em 10);
- a pena de 580 dias de multa à taxa mínima de 5 € quanto aos factos relativos ao e IRC referente ao 2001 (descritos em 14) e 17) ;
- a pena de 620 dias de multa à taxa mínima de 5 € quanto aos factos referentes ao IRC de 2002 (descritos em 14) e 17);
- e, em cúmulo jurídico, entre um limite mínimo de 620 dias e um limite máximo de 1200 dias, considerando o limite estabelecido no art. 99-A do Cód. Penal, aplicou a pena única de 900 dias de multa à taxa mínima de 5€.
Ora, partindo do diferente enquadramento jurídico-penal feito por esta Relação, ponderando a globalidade dos factos apurados e o prejuízo global causado, considera-se ajustada e adequada para cada uma das sociedades arguidas a multa de 600 dias à taxa diária de € 5,00, ou seja, a multa de € 3.000,00, assim se modificando (reduzindo) as penas aplicadas pela 1ª instância.
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em:
1)- conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido B… e, consequentemente, alterando-se o acórdão sob recurso, vai o mesmo condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de fraude fiscal p. e p. nos arts. 103º e 104º, nº 1 e nº 2 do RGIT, na pena de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período de tempo, condicionada ao pagamento, no prazo de dois anos, do montante do beneficio indevidamente obtido pelos arguidos, ou seja, da quantia global de € 123.686,18 (cento e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e seis euros e dezoito cêntimos), nos termos do art. 14° do RGIT, fazendo prova nos autos desse pagamento decorrido o prazo concedido;
2)- no mais negar provimento ao mesmo recurso;
3)- visto o disposto no art. 402º, nº 2, alínea a), do CPP, altera-se igualmente o acórdão sob recurso quanto aos demais arguidos não recorrentes, condenando-se:
a)- cada um dos arguidos D… e E… pela prática, em co-autoria, de um crime de fraude fiscal p. e p. nos arts. 103º e 104º, nº 1 e nº 2 do RGIT, na pena de 3 (três) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período de tempo, condicionada ao pagamento, no prazo de dois anos, do montante do beneficio indevidamente obtido pelos arguidos, ou seja, da quantia global de € 123.686,18 (cento e vinte e três mil, seiscentos e oitenta e seis euros e dezoito cêntimos), nos termos do art. 14° do RGIT, fazendo prova nos autos desse pagamento decorrido o prazo concedido;
b)- e, cada uma das sociedades F…, Lda e C…, Lda (responsáveis pela mesma infracção nos termos do art. 7º, nº 1 e nº 3, do RGIT) na multa de 600 (seiscentos) dias à taxa diária de €5,00 (cinco euros), ou seja, na multa de € 3.000,00 (três mil euros).
*
Sem custas.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)*
Porto, 11.4.2012Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (relatora por vencimento)
José Manuel Baião Papão (Presidente da 1ª Secção Criminal do TRP)
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas (vencido)
__________________
[1] Nos termos do art. 380º, nº 1, alínea b), e nº 2, do CPP corrige-se o lapso de escrita quanto ao ano que é de 2002 e não de 2001, como ali se escreveu.
[2] Nos termos do art. 380º, nº 1, alínea b), e nº 2, do CPP corrige-se o lapso de escrita quanto à data que é de 28/05/2003 (conforme fls. 157) e não 28/05/2002, como ali se escreveu.
[3] Cfr ainda, o decidido no Acórdão do 'Tribunal da Relação do Porto de 09/07/08, processo n.º 0843470, n.º convencional JTRU000411513, Relatora Drª Isabel Pais Martins, do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/05/08, processo nº.3210/2008-5, Relator Dr Vieira Landim, e do Supremo Tribunal de Justiça de 18/02/09, processo n.º 08P4130, n.º convencional JSTJ0000, Relator Dr. Oliveira Mendes, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.
[4] Quando se escreveu que “a subtracção de bens em estabelecimentos bancários num período de tempo próximo” (querendo com isso significar-se que havia uma estreita conexão entre os crimes em concurso) houve manifesto lapso da 1ª instância uma vez que, neste caso, não está em causa “a subtracção de bens em estabelecimentos bancários num período de tempo próximo”.
[5] Sobre este ponto, refere Américo Taipa de Carvalho, in Direito Penal. Parte Geral. Questões Fundamentais, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, pg. 214, que "foram e continuam a ser, essencialmente, dois os fundamentos da proibição da eficácia retroactiva da lei penal: a razão jurídica-política de garantia do cidadão face ao ius puniendi estatal e a função preventivo-geral de intimidação ou dissuasão imputada à pena”.
[6] Américo Taipa de Carvalho, in Direito Penal. Parte Gorai. Questões Fundamentais, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, pg. 222, considera, impressivamente, que, hoje, é incorrecta a classificação da proibição da retroactividade como princípio geral e da retroactividade da lei mais favorável como excepção. Incorrecta, quer na perspectiva jurídico constitucional do Estado-de-Direito Democrático e Social, quer na perspectiva jurídico-penal, visto que, hoje, o direito penal não pode deixar de se abrir aos princípios político-criminais consagrados na Constituição sendo este - o da aplicação da lei penal favorável - um deles, o qual, precisamente, decorre, do princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais."
[7] Tal benefício resulta de uma alteração da valoração jurídica do crime e da sua necessária repercussão nos processos pendentes pelos mesmos factos, dada a injustiça do castigo mais severo quando, no momento da sua aplicabilidade, este já não se mostra o ajustado.
[8] Susana Aires de Sousa, Os crimes fiscais, análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 304.
[9] Assim, entre outros, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, Teoria do Crime, Lisboa: Verbo, 2005, pp. 289 e 290, Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación (trad. cast., por Joaquin Cuello Contreras e José Luis S. González de Murillo, da 2ª ed.-1991 de Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre), 2ª ed. corrigida, Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 745, Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General (trad. cast., por José Luis Manzanares Samaniego, da 4ª ed. – 1988 de Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil), 4ª ed. corrigida e ampliada, Granada: editorial Comares, 1993, p. 614 e Claus Roxin, Autoria y Dominio del Hecho en Derecho Penal (trad. cast., por Joaquin Cuello Contreras e José Luis S. González de Murillo, da 6ª ed.-1994, de Täterschaft und Tatherrschaft), Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 307.
[10] Neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 6/10/2004, proferido no processo nº 1875/04 (relatado por Henriques Gaspar), consultado no mesmo site do ITIJ.
[11] Assim, anotação de Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa, “T.R.P., Acórdão de 24/11/2004 (Autoria mediata do crime de condução ilegal de veículo automóvel)”, in RLJ ano 135º (Março-Abril de 2006), nº 3937, p. 255.
[12] Neste sentido, Ac. citado do STJ de 6/10/2004 e Hans-Heinrich Jescheck, ob. cit., pp. 618 e 619.
[13] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40 CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[14] Neste sentido, v.g. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p.198.
[15] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[16] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[17] Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro -Março de 1991), p. 29.
[18] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, p. 91.
[19] Anabela Rodrigues, ob. cit., p. 256.
[20] Decisões essas disponíveis no site do Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.pt).
[21] Já no domínio das alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ver, entre outros, Ac. do TC nº 556/2009 e nº 237/2011 (este citado no Parecer emitido nesta Relação), disponível no mesmo site do Tribunal Constitucional.
[22] Veja-se, também, a fundamentação do Ac. do TC nº 61/2007 quando escreve:
Assim, no acórdão n.º 335/03 escreveu-se o seguinte:
«7. O artigo 14º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, dispõe como segue:
“Artigo 14º
Suspensão da execução da pena de prisão
1 – A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
2 – Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
a) Exigir garantias de cumprimento;
b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
c) Revogar a suspensão da pena de prisão.”
8. O Tribunal Constitucional teve, muito recentemente, oportunidade de se pronunciar sobre a questão de constitucionalidade que agora, mais uma vez, vem colocada à sua consideração. Fê-lo, concretamente, no Acórdão n.º 256/03 (ainda inédito), onde concluiu pela não inconstitucionalidade daquele artigo 14º do RGIT (bem como do artigo 11º, n.º 7 do RJIFNA, preceito que antecedeu este artigo 14º). Para decidir dessa forma, o Tribunal escudou-se na seguinte fundamentação:
“[...]
10.4. Comparando o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA com o (posterior) artigo 14º do RGIT, verifica-se que ambos condicionam a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida.
Não sendo pagas tais quantias, o primeiro preceito remetia (em parte) para o regime do Código Penal relativo ao não cumprimento culposo das condições da suspensão; já o segundo preceito – que englobou tal regime do Código Penal – é mais dúbio, porque não faz referência à necessidade de culpa do condenado.
De qualquer modo, deve entender-se que a já referida aplicação subsidiária do Código Penal, prevista no artigo 3º, alínea a), do RGIT (cfr. os artigos 55º e 56º do referido Código), bem como a circunstância de só o incumprimento culposo conduzir a um prognóstico desfavorável relativamente ao comportamento do delinquente implicam a conclusão de que o artigo 14º, n.º 2, do RGIT, quando se refere à falta de pagamento das quantias, tem em vista a falta de pagamento culposa (refira-se, a propósito, na sequência de Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português / Parte Geral, II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pp. 342-343, que pressuposto material de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão é a existência de um prognóstico favorável a esse respeito).
[...]
10.7. A questão que ora nos ocupa tem algumas afinidades com uma outra que já foi discutida no Tribunal Constitucional.
Assim, no acórdão n.º 440/87, de 4 de Novembro (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10º volume, 1987, p. 521), o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma do artigo 49º, n.º 1, alínea a), do Código Penal de 1982 (versão originária), na parte em que ela permite que a suspensão da execução da pena seja subordinada à obrigação de o réu “pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado”. Nesse acórdão, depois de se ter salientado que se deve considerar como princípio consagrado na Constituição a proibição da chamada “prisão por dívidas”, entendeu-se, para o que aqui releva, o seguinte:
“(...)nos termos do artigo 50º, alínea d), do actual Código Penal, o tribunal pode revogar a suspensão da pena, «se durante o período da suspensão o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença», v.g., o de «pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado» [artigo 49º, n.º 1, alínea a), primeira parte]. Nunca, porém, se poderá falar numa prisão em resultado do não pagamento de uma dívida: – a causa primeira da prisão é a prática de um «facto punível» (artigo 48º do Código). Como se escreveu no acórdão recorrido, «o que é vedado é a privação da liberdade pela única razão do não cumprimento de uma obrigação contratual, o que é coisa diferente».
Aliás, a revogação da suspensão da pena é apenas uma das faculdades concedidas ao tribunal pelo citado artigo 50º para o caso de, durante o período da suspensão, o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença: – na verdade, «conforme os casos», pode o tribunal, em vez de revogar a suspensão, «fazer-lhe [ao réu] uma solene advertência [alínea a)], exigir-lhe garantias do cumprimento dos deveres impostos» [alínea b)] ou «prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de um ano» [alínea c)].”
Por outro lado, no acórdão n.º 596/99, de 2 de Novembro (publicado no Diário da República, II Série, n.º 44, de 22 de Fevereiro de 2000, p. 3600), o Tribunal Constitucional não considerou inconstitucional, designadamente por violação do artigo 27º, n.º 1, da Constituição, a norma constante do artigo 51º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos causados ao ofendido. Foram os seguintes os fundamentos dessa decisão:
“(...) 8. A alegada inconstitucionalidade do artigo 51º, nº 1, alínea a) do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março.
Dispõe o artigo 51º, nº 1, alínea a) do Código Penal que «a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea».
Trata-se mais uma vez, no entender do recorrente, da previsão de uma situação de «prisão por dívidas», proibida pela Constituição.
Desde logo deve notar-se que tem inteira razão o Ministério Público quando refere que, a proceder, a argumentação do recorrente acabaria por redundar em seu próprio prejuízo, «na medida em que a considerar-se inconstitucional a norma ora objecto de recurso, estaria afastada a possibilidade de suspensão da execução da pena – que só se justifica pela ‘condição’ estabelecida naquele preceito – restando-lhe o inexorável cumprimento da pena de prisão que a decisão recorrida, em primeira linha, lhe impôs...».
É, no entanto, manifestamente improcedente a alegação de que a norma que se extrai do artigo 51º, nº 1, alínea a) do Código Penal, traduz uma violação do princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e à segurança (artigo 27º, n.º 1 da Constituição).
Na realidade, e mais uma vez, não se trata aqui da impossibilidade de cumprimento como única razão da privação da liberdade, mas antes da consideração de que, em certos casos, a suspensão da execução da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição se a ela – suspensão da execução – se associar a reparação dos danos provocados ao lesado, traduzida no pagamento (ou prestação de garantia de pagamento) da indemnização devida.(...).”
Apesar da afinidade com a questão de que ora cumpre apreciar, nos arestos citados não estava em causa o problema da conformidade constitucional (à luz dos princípios da adequação e da proporcionalidade) da imposição de uma obrigação que, no próprio momento em que é imposta, pode ser de cumprimento impossível pelo condenado, mas um outro (que Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 353, aliás, considerou absolutamente infundado), que era o de “saber se o condicionamento da suspensão pelo pagamento da indemnização não configuraria, quando aquele pagamento não viesse a ser feito, uma (inconstitucional) prisão por dívidas”.
De qualquer modo, dos arestos citados extrai-se uma ideia importante para a resolução da presente questão: é ela a de que não faz sentido analisá-la à luz da proibição da prisão por dívidas. Na verdade, mesmo que se considere – e é isso que importa determinar – desproporcionada a imposição da totalidade da quantia em dívida como condição de suspensão da execução da pena, o certo é que o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radica na falta de pagamento de tal quantia, mas na prática de um facto punível.
10.8. A questão em análise tem também algumas afinidades com a questão da conformidade constitucional do estabelecimento dos limites da pena de multa em função do valor da prestação em falta, analisada pelo Tribunal Constitucional a propósito dos artigos 24º, n.º 1, e 23º, n.º 4, do RJIFNA (cfr., por exemplo, os acórdãos n.ºs 548/01, de 7 de Dezembro, e 432/02, de 22 de Outubro, respectivamente publicados no Diário da República, II Série, n.º 161, de 15 de Julho de 2002, p. 12639, e n.º 302, de 31 de Dezembro de 2002, p. 21183).
Neste último aresto, disse-se nomeadamente o seguinte:
“(...) Por outro lado – e sendo certo que o legislador goza de ampla margem de liberdade na fixação dos limites mínimo e máximo das molduras penais –, não se afigura que o critério da vantagem patrimonial pretendida pelo agente, adoptado na norma em apreço, se revele ofensivo dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação das penas. Contrariamente ao que sustenta o recorrente, a adopção de um tal critério não significa que a pena aplicável ao crime de fraude fiscal prossiga o fim da retaliação ou da expiação. É que a conduta que lhe subjaz é tanto mais grave e socialmente mais lesiva quanto mais elevado for o montante envolvido: como tal, é ainda a protecção de um bem jurídico o que se visa e não a mera censura do agente. (...).”
Desta passagem retira-se uma importante consideração para o problema que nos ocupa.
É ela a de que, podendo a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos – justificar a adopção do critério da vantagem patrimonial no estabelecimento dos limites da pena de multa, não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal [...] não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida.
[...]
10.9. As normas em apreço não se afiguram, portanto, desproporcionadas, quando apenas encaradas na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos.
Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer.
Esta impossibilidade, que não chegou a ser declarada pelo tribunal recorrido – pois que este analisou a questão em abstracto, sem averiguar se o ora recorrente efectivamente estava impossibilitado de cumprir [...] –, não altera, todavia, a conclusão a que se chegou.
Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível.
Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei – bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante –, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente.
Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.
A imposição de uma obrigação de cumprimento muito difícil ou de aparência impossível teria assim esta vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. artigo 51º, n.º 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. E, neste caso, não se vislumbra qualquer razão para o seu tratamento de favor, nem à luz do princípio da culpa, nem à luz dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
Em terceiro lugar, e decisivamente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado (supra, 10.4.).
Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.
[...]”.
Esta conclusão, e a fundamentação que a sustenta, além de aplicáveis ao caso que ora nos ocupa, merecem concordância, pelo que, reiterando-a, importa concluir, uma vez mais, pela não inconstitucionalidade do artigo 14º do RGIT.»
É esta orientação que, mais uma vez, se reitera.”
[23] Não se pode invocar qualquer “prisão por dívidas”, nem sequer existindo qualquer violação do disposto nos artigos 27º e 28º da CRP.
Como se diz no Ac. do TC nº 312/2000 «Tem, pois, de considerar-se que a proibição de «prisão por dívidas» é princípio decorrente da Constituição da República Portuguesa (cf. Acórdão n.º 440/87, in "Acórdãos do Tribunal Constitucional", Vol. 10, 1987, pág. 521), sendo, porém, certo que entre nós sempre se entendeu que o princípio só se aplicava aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento (cf. Acórdão n.º 663/98, já citado).
Por outro lado, as razões aduzidas para a proibição da «prisão por dívidas» não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei (ver, neste sentido e desenvolvidamente, o citado Acórdão n.º 663/98).”
Por isso, no caso dos presentes autos, tal como foi repetidamente decidido pelo Tribunal Constitucional (ver também Ac. do TC nº 54/2004, no mesmo sentido), deve entender-se que a norma penal incriminadora em apreço e as disposições aplicáveis no caso dos autos não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade (artigo 27º, n.º 1, da Constituição) nem o disposto no artigo 28º (prisão preventiva) da CRP (ver, também, o Ac. do STJ de 18.2.2010).
[24] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 91.
[25] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 336.
[26] Maria João Antunes, “Substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade (Tribunal Judicial da Comarca de Braga, processo nº 488/2000 – 3ª secção), RPCC ano 11º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 2001), p. 709, chamando à atenção que “na hipótese de o tribunal ter ao seu dispor mais do que uma pena de substituição a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o critério só pode ser o de, avaliando as exigências de prevenção especial que, em concreto, se façam sentir, optar pela pena de substituição que as satisfaça de forma mais adequada”.
_____________
Declaração de voto:
Vasco Pinhão de Freitas
Como relator designado neste recurso, elaborei projecto no sentido de não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B… mantendo a totalidade da decisão recorrida.
Os fundamentos desta decisão centram-se para além do mais em considerar que no caso em apreço, a conduta do arguido consubstancia a prática de 3 crimes de fraude fiscal, não ocorrendo qualquer prescrição do procedimento criminal subscrevendo os fundamentos e a exposição de argumentos constantes da decisão recorrida:
Aqui se transcrevem as considerações que a propósito constam do projecto que elaborei:
“a) Da prescrição das facturas nºs 3, 6 e 14
Da análise feita ao acórdão recorrido quando se aprecia ressalta à vista que ao contrário do que pretendo o recorrente, o Tribunal à quo”, quer quando abordou esta questão, quer mais tarde no enquadramento da conduta do recorrente e respectivas penas, nunca considerou que a conduta do recorrente consubstanciasse a prática de um crime de fraude fiscal na forma continuada, mas sim de três crimes em concurso real.
Esta questão da prescrição fora já levantada na contestação então pelo recorrente, tendo sido apreciada como questão prévia pelo Tribunal “a quo” a quando da elaboração do acórdão.
Ressalta em 1º lugar Tribunal “a quo” na sua apreciação, opta em 1º lugar pela tese dos arguidos de que o crime de fraude fiscal consuma-se com o preenchimento das facturas, e não como sustenta o MºPº pela apresentação à Administração Fiscal das respectivas declarações.
Tal facto ressalta da passagem aonde se refere que “Em abono da tese dos arguidos, a de que o crime se consuma com o preenchimento das facturas encontramos suporte na jurisprudência, como é o caso dos Acs. da Rel. do Porto de 5/0112011, proferido no processo n.°110/98.21 DAVR. P1, o Ac. da REI. de Coimbra de 4/05/2011, proferido no processo n.° 954102.2JFLSB.C1, ambos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt e que aqui seguiremos de perto. Genericamente, entende-se que o princípio acolhido pelo Código Penal, em matéria de momento da prática do facto criminoso, é o de que "o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuar ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido"(…) Deste modo. o crime de fraude fiscal consuma-se quando o agente com a intenção de lesar patrimonialmente o Fisco, atenta contra a verdade e transparência exigidos na relação Fisco-contribuinte, através de qualquer das modalidades de falsificação previstas na respectiva norma legal”
E mais à frente “Para efeitos de consumação, são, pois, irrelevantes a data da última entrega das declarações periódicas do IVA em que foram contabilizadas as facturas falsas e, bem assim, a data da entrega anual da declaração de IRC. O crime de fraude fiscal está estruturado como um delito de falsidade, ainda que pré-ordenado à produção de um resultado – o prejuízo patrimonial do Estado. O resultado lesivo não integra, no entanto, a factualidade típica mas está associado ao tipo como referente expresso da intenção do agente: à falsidade tem de acrescer a intenção de produzir o prejuízo patrimonial do Fisco.”
Tendo assim optado pela tese de que o momento da consumação do crime de fraude fiscal é o da emissão das facturas emitidas, o Tribunal “ a quo” chega depois à conclusão de que o regime a aplicar é o do RGIT, em detrimento do previsto no RJIF, explanando o seu raciocínio nos seguintes termos:
“Em face deste entendimento temos que aos arguidos são imputadas a emissão de dez facturas falsas nas seguintes datas: 30/04/01, 31/05/01, 30/06/01, 30/08/01, 30/09/01, 30110/01, 30/11/011 28/12101. 25/02/02 e 05103/02, sendo três ainda no âmbito de vigência do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não aduaneiras, aprovado pelo DL 20-A/90 de 15 de Janeiro e as restantes já no âmbito da vigência da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho.
Ora, em nosso entender, a emissão continuada pelos arguidos, com regularidade mensal, desde Abril de 2001 a Março de 2002 de facturas, integra a figura que Lopes Rocha ("Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço", Jornadas de Direito Criminal – Centro de Estudos Judiciários, pág. 102), inspirado na doutrina francesa, denomina de "infracções continuas sucessivas", que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos, qualificação que se reflecte na questão da aplicação da lei criminal no tempo.
Segundo o Conselheiro Lopes Rocha, "neste caso – o das infracções contínuas sucessivas - não será o primeiro acto criminoso que perdura por uma espécie de velocidade adquirida (como sucede na infracção continua permanente), tratando-se, antes, de um número indefinido de momentos delitivos justapostos. Bastará, por isso, que a situação criminosa contínua prossiga, mesmo em parte, sob o império da lei nova para que esta, por aplicação dos princípios gerais do direito transitório. se aplique imediatamente, mesmo quando seja mais severa do que a anterior'. Já, porém, o Prof. Taipa de Carvalho (in Sucessão de Leis Penais, pág. 60), reconhecendo a grande relevância da questão da determinação do momento em que a conduta duradoura (naturalística e juridicamente ou só juridicamente) deve considerar-se praticada, especialmente quando a lei nova, que entra em vigor no decurso da execução do facto é uma lex severior, defende a aplicação da lei antiga a menos que a totalidade dos pressupostos da sua aplicação se tenham verificado na vigência da nova. Será o caso, como exemplifica para melhor compreensão, no caso de continuação criminosa de furtos simples e de furtos qualificados, nenhum furto qualificado tiver sido cometido durante a vigência da lei nova que agravou a pena do furto qualificado.
Transpondo ao caso dos autos, vemos que, seguindo-se um ou outro entendimento, a lei nova, ou seja, a, o regime emergente do DL 15/2001, de 5 de Junho - RGIT, será sempre o aplicável no caso dos autos. Com efeito, pelo primeiro daqueles entendimentos, prosseguindo a situação criminosa na vigência da Lei Nova (RGIT) é esta a aplicável ainda que mais grave, na consideração de que o facto se renova até à decisiva prática do último acto, que ocorre já na vigência da lei nova: pelo segundo considerando que o crime de fraude qualificada previsto rio n.° 2 do art. 104° é nova infracção, ali se tendo autonomizado um conjunto de circunstâncias que implicam a qualificação da fraude, situação que o legislador autonomizou do elenco das circunstancias previstas do n.°1, no caso dos autos, atenta a imputação feita aos arguidos na acusação e na pronuncia, os pressupostos da sua aplicação verificaram-se também na vigência da lei nova.
Deste modo, perante a sucessão destes dois regimes, a lei nova aplica-se à totalidade dos factos imputados aos arguidos.”
E como tal conclui que “Sendo o crime pelo qual os arguidos se mostram pronunciados punido, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 104° do RGIT, com pena de prisão de 1 a 5 anos, atento o disposto rio art. 21°, n.° 2 daquele diploma legal e 118º, al. d) do Cód. Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal é de dez anos
Ora, este prazo. seja no entendimento de que a consumação do crime ocorreu com o preenchimento da factura com data de 5/03/2002. ou com a entrega de cada um das declarações, a primeira delas, referente ao IVA. no dia 15 de Janeiro de 2002, manifestamente, também na consideração da suspensão entretanto verificada (cfr. art. 120°, n.°1, al b) do Cód Penal), ainda não ocorreu, pelo que, e sem mais, se decide julgar inverificada a excepção de prescrição do procedimento criminal invocada pelos arguidos B… e C…, Lda.”
Concordamos por inteiro com a exposição na decisão recorrendo parcialmente acabada de transcrever, subscrevendo por inteiro os seus fundamentos.
Antes do mais convirá desde logo referir que não estamos perante uma conduta única que conforme o recorrente pretende se poderia consubstanciar um crime na forma continuada.
A ocorrência de múltiplos factos criminalmente relevantes permite equacionar três hipóteses:
- Crime único, decorrente de uma só resolução criminosa;
- Realização plúrima (concurso real de crimes);
- Crime continuado.
É no âmbito do foro subjectivo, que se irá averiguar, à luz do critério legal e por via da análise dos factos provados passíveis de juízos de censura, se estes podem e devem ser considerados como fruto de uma só intenção estruturada ou se, pelo contrário, traduzem uma renovação da intenção e vontade de agir.
No concurso de crimes, tal como no crime único, o critério da sua determinação é o do art. 30º, nº 1, do Código Penal: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente.
Por fim, o crime continuado determina-se pelo critério consagrado no nº 2 do art. 30º, estatuindo que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Assim o crime continuado verifica-se quando uma série de actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime, ou diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, e às quais presidiram resoluções criminosas distintas - e que, por isso, deveriam ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções – num único crime encontra justificação quer em razões de economia processual, quer em razões de justiça, quando o menor grau de culpa do agente lhes confere uma gravidade diminuída em face do concurso real de infracções.
Para além da realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico, são pressupostos do crime continuado a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
“A execução de forma essencialmente homogénea supõe a similitude do modus operandi do agente e, designadamente, dos meios utilizados na prática do crime” enquanto que “A execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe a proximidade espacio-temporal das violações plúrimas” – que necessariamente hão de ter sido objecto de distintas resoluções criminosas, pois caso contrário não haverá crime continuado, mas um só crime -. “(…) A mediação de um período de tempo (…) dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma. Não o fazendo, já não se depara com uma culpa sensivelmente diminuída, mas com um dolo empedernido no crime.”[1]
Quanto à diminuição considerável da culpa, o seu fundamento será, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
“A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca. No caso de o agente provocar a repetição da ocasião criminosa (…), não há diminuição sensível da culpa (…). Ao invés, a culpa pode até ser mais grave, por revelar firmeza e persistência do propósito criminoso.”[2]
Ora no caso em apreço, não se afere da pronuncia qualquer elemento que justifique a diminuição da culpa do agente no sentido apontado, ou seja nenhuma circunstância exógena que facilitasse a prática delituosa do recorrente.
Por outro lado também, não se refere daquela peça acusatória que o recorrente tenha praticado os factos mediante uma única resolução criminosa, circunstância esta que levaria a que lhe fosse imputada a prática de um único crime de fraude fiscal.
Pelo contrário o que constata é que aos arguidos, forma-lhe imputados a prática de 3 crimes de fraude, pela adulteração de elementos de contabilidade e de declarações referentes ao IVA e ao IRC.
O crime de fraude fiscal referente ao IVA consubstanciar-se-á pela emissão de facturas falsas emitidas desde 30/04/2001 a 5 de Março de 2002.
Por sua vez, estas mesmas facturas foram utilizadas para contabilizar custos em sede de IRC, em dois momentos distintos, ou seja, para o ano de 2001 e 2002, o que faz verificar a ocorrência dos outros dois crimes de fraude fiscal.
Assim vemos que as facturas em causa, se integram numa acção criminosa que se prolonga no tempo, mas que consubstancia na sua totalidade a prática de um único crime.
Estamos perante os casos “ em que a conduta se protai por um tempo mais ou menos longo: dias mesmo ou anos”[3] ou sejam dos crimes duradouros ou contínuos que se prolongam por um certo tempo, quer seja pela vontade do agente quer se deva pela natureza das coisas, ocorrendo uma «distribuição pelo tempo» da conduta ou condutas exigidas pelo tipo ou pluralidade de condutas que, apesar de cada uma preencher o tipo legal, são todavia, jurídico-penalmente assumidas como uma só unidade”[4]
E daí o ter-lhe sido imputada a prática de 3 crimes de fraude fiscal em concurso real, sendo que cada um deles foi constituído por vários momento delitivos (emissão de facturas) que se repetiram no tempo, mas integrando eles três resoluções criminosas distintas. (destinando-se às declarações referente ao IVA de 2001 e ao IRC de 2001 e 2002).
Na senda da decisão recorrida consideramos que face a uma conduta duradoura que perdure durante a vigência de mais de um regime legal deve aplicar-se a lei antiga a menos que a totalidade dos pressupostos da sua aplicação se tenham verificado na vigência da nova.
Com tal nada há apontar para a aplicação ao caso em apreço do regime do regime actualmente vigente nos termos efectuados pelo Tribunal “ a quo”.
A pena aplicável ao crime pelo qual os arguidos se mostram pronunciados punido, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 104° do RGIT, com pena de prisão de 1 a 5 anos, atento o disposto no art. 21°, n.° 2 daquele diploma legal e 118º, al. d) do Cód. Penal, pelo que o prazo de prescrição do procedimento criminal é de dez anos.
Ora, assim sendo e tendo que o crime ocorreu com o preenchimento da factura com data de 5/03/2002, sendo certo que se deverá ter em conta a suspensão entretanto verificada nos termos do art. 120°, n.°1, al b) do Cód Penal, manifestamente, ainda não ocorreu, o prazo prescricional invocado.
Como tal improcede assim o fundamento invocado
b) Da prática de um único crime
Refira-se que não colhe de igual modo a pretensão ora vinculada pelo recorrente de que desconhecia em absoluto não só que as facturas em apreço iriam ser usadas nas declarações fiscais e como para que tipo de impostos as mesmas se destinariam, e não tendo ele alterado os valores declarados em IVA e IRC, a sua actuação ter-se-ia esgotado com a emissão daquelas, cometendo assim a prática de um único crime.
Para além do que supra se abou de referir relativamente à eventual prescrição do procedimento criminal e aonde já se aborda no fundo esta questão, em moldes de rejeitar a pretensão do recorrente, haverá desde logo há que salientar, que, não tendo sido impugnada a decisão da matéria de facto, e não se vislumbrando nela qualquer vício de conhecimento oficioso, se tem de considerar a mesma como definitivamente assente.
Ora, escrutinando os factos que foram considerados como provados e de acordo com os quais às várias condutas criminosas praticadas pelo recorrente presidiram resoluções distintas, resulta à evidência não se mostrarem preenchidos todos os pressupostos exigidos pelo crime continuado.
Com efeito deu-se como provado (ponto 15) que o recorrente "ao ceder as facturas em causa, bem sabia que as mesmas não tinham subjacente qualquer prestação de serviço da sociedade que representava e que se destinavam a ser usadas pela "F…" nos exactos termos e com os objectivos supra descritos, assim colaborando directamente com os restantes arguidos e obtendo para si um beneficio económico correspondente a urna percentagem dos valores":
Por sua vez o ponto 16 dos factos provados refere que “Todos os arguidos ao forjar as facturas supras referidas, nos moldes supra referidos, utilizando-as nos termos e com os objectivos descritos puseram em causa o património do Estado -- Administração Fiscal e a verdade da sua situação tributária"
Finalmente o nº 18 estabelece que "Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e concertada com intenção de obter para si uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuíam as receitas fiscais e que o seu comportamento era proibido por lei.”
Do acabado de transcrever e tal como o sr: Procurador Geral Adjunto realçou no seu parecer “resultou provado da audiência de discussão e julgamento, e que, como tal, consta do douto acórdão recorrido, é que os arguidos D…, E… e o próprio recorrente, B…, decidiram, em conjunto, que o recorrente emitiria facturas falsas e que os primeiros incluíram nas declarações fiscais de rendimentos de 2001 e 2002 e na declaração fiscal periódica de IVA respeitante ao 4° trimestre de 2001. Os arguidos D… e E… apresentaram estas declarações nos termos decididos em conjunto com o recorrente. O recorrente é responsável pela emissão das facturas falsas e pela sua inclusão na contabilidade de "F…", bem como pela apresentação das referidas declarações fiscais. Do mesmo modo que D… e E… também são responsáveis pela emissão das facturas falsas e não apenas pelo uso dado às mesmas”.
Subscrevemos por inteiro as considerações transcritas.
E, assim sendo, é forçoso concluir que inexiste fundamento para aglutinar num só crime continuado as diversas condutas por ele praticadas, as quais se mostram correctamente qualificadas do ponto de vista jurídico, sem que a decisão recorrida mereça qualquer reparo neste particular.
Improcede de igual modo este argumento”
(Processado em computador e revisto pelo signatário – art. 94 nº 2 do CPP)
Porto, 11 de Abril de 2012
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 138.
[2] cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 139.
[3] Américo Taipa de carvalho in “Sucessão de Leis Penais”, 3ª Edição pag. 117
[4] Américo Taipa de Carvalho, obra citada, pag. 119