Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
1. RELATÓRIO:
1.1. O Ministério Público deduziu acusação em processo comum e perante Tribunal Singular contra: B.............., filho de C.............. e de D............., nascido em ......., Arouca, em .. de Maio de 1962, solteiro, residente na Rua .............., ......, Santa Maria da Feira; imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 24.º, n.os 1 e 5, do R.J.I.F.N.A., na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, actualmente correspondente ao art.º 105.º, n.os 1 e 5, do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
1.2. Efectuado o julgamento foi o arguido B.............., condenado como autor material na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo 105.º, n.º 1 e n.º 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 2 (dois) anos de prisão e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por um período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, condicionada ao pagamento ao Estado, no referido prazo de suspensão, isto é, 3 (três) anos e 6 (seis) meses, da quantia do imposto em dívida e acréscimos legais, devendo o seu pagamento ser comprovado nestes autos findo esse prazo (cfr. art.º 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias).
1.3. Inconformado dele interpôs recurso o arguido, que motivou concluindo nos seguintes termos:
DOS FACTOS PROVADOS:
1 O Tribunal dá como provado que em data em concreto não apurada o arguido decidiu reiniciar a referida actividade de construção civil em nome individual, não comunicando, tal facto, como estava legalmente obrigado;
2. Que o fez porque também tinha decidido não entregar ao Estado/Serviço de Administração do IVA as quantias que viesse a receber dos seus clientes a título do referido imposto;
3. Que nos anos de 1996 a 1999, o arguido emitiu diversas facturas, discriminadas na acusação e recebeu dos respectivos clientes as quantias nelas inscritas, designadamente a título de IVA;
4. Que o arguido requisitou à I................. e recebeu desta, pelo menos, dois livros de facturas e dois de recibos em Dezembro de 1996 e ainda três livros de facturas e dois de recibos em Novembro de 1999;
5. Que no dia 09 de Março de 2000, com o objectivo de ocultar a apropriação do IVA acima referido, o arguido informou os Srs. Inspectores da DDFA que não tinha quaisquer elementos de escrita para apresentar;
6. Que notificado para apresentar os elementos da escrita, a arguido, através de requerimento dirigido ao Exmº Senhor Chefe da 1a Repartição de Finanças deste concelho, informou, além do mais, que não podia apresentar os elementos referentes à sua escrita por lhe terem sido substraidos do interior do seu automóvel no dia 20 de Março de 2000, tendo apresentado como comprovativo do furto uma certidão da queixa contra desconhecidos que formulou na GNR de Ovar;
7. Que o fez com o intuito de não entregar nos cofres do Estado as quantias liquidadas a título de IVA, no montante total de 99. 725, 49 Euros, não enviando as respectivas declarações periódicas, nos prazos limite que acima se indicaram, nos noventa dias seguintes ou em momento ulterior, não cumpria obrigações que sobre si legalmente impendiam;
8. Que agiu sabendo e querendo integrar na sua esfera patrimonial prestações tributárias deduzidas nos termos da lei durante os períodos supra indicados, percebendo, deste modo, benefícios patrimoniais a que não tinha direito e, como tal, causando ao Estado prejuízos de valor equivalente, colocando em crise o regular funcionamento do sistema fiscal e dos interesses por este servidos;
9.E ainda que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
10.No entanto, nem pelos documentos juntos aos autos, nem por qualquer depoimento das testemunhas de acusação se deduz ou indicia um qualquer plano que haja sido arquitectado nem sequer a existência da referida ocultação e/ou apropriação;
11.Para que estes factos pudessem ser dados como provados, a acusação teria, em audiência de julgamento, que ter feito a prova dos seguintes elementos: que o arguido reiniciou a sua actividade e em que data; qual o plano por si concebido para não entregar ao Estado os montantes referidos na acusação; quando é que o arguido fez a encomenda dos livros de facturas e recibos em causa, se os foi requisitar pessoalmente; se os foi levantar pessoalmente; em que consistiu esse dito objectivo de ocultar a apropriação do IVA se é que esta teve lugar; como é que o arguido teve os ditos benefícios patrimoniais se é que os teve; se o arguido agiu livre e conscientemente pretendendo lesar o Estado;
12. Os depoimentos das testemunhas de acusação – E............... e F................ - acima transcritos, não deixam dúvidas de que é impossível imputar ao arguido a emissão das facturas em causa nos autos, nem mesmo permitem concluir que o arguido soubesse da existência destas antes do contacto da administração tributária;
13. É que os ditos depoimentos permitem verificar que nenhuma das testemunhas confrontou o arguido directamente com os seus pretensos clientes; que ninguém procurou colocar arguido e pretensos clientes face a face para provar, sem qualquer dúvida que os mesmos se conheciam e que os primeiros identificavam o arguido como a pessoa a quem entregaram os trabalhos e a quem pagaram; que nenhuma das testemunhas de acusação falou directamente com esses pretensos clientes, pelo que não podem afirmar que era o arguido quem era o "dono" das obras; que nenhuma das testemunhas contactou a Gráfica onde alegadamente o arguido (ou alguém em seu nome) encomendou os livros de facturas e recibos, de forma a saberem inequivocamente se foi o arguido que ali se deslocou;
14. O que as testemunhas de acusação trouxeram aos autos foi de ouvir a vizinhança, "por informação da vizinhança", por informação obtida no local "- ver depoimento da testemunha de acusação E............, já transcrito - (sem identificar quem e como sabiam essas pessoas dos factos) que o arguido andava nas obras;
15. Só que o arguido sempre admitiu que trabalhava e ainda trabalha nas obras, fazendo-o na qualidade de trabalhador, na altura de encarregado e não de dono delas, coisas muito diferentes;
16. O arguido cessou a sua actividade em 31 de Dezembro de 1994, como é afirmado pela acusação, não se entendendo como a mesma acusação pode acusá-lo de não ter reiniciado essa mesma actividade passado um dia;
17. O processo crime assenta no princípio do acusatório, cabendo à acusação o ónus da prova de que os factos por si alegados como indiciários de um crime, são verdadeiros. Isto é, é à acusação que incumbe o ónus da prova;
18.Neste caso, a acusação não fez a prova indispensável para a condenação do arguido;
19. Verificou-se que as testemunhas de acusação fizeram afirmações, tirando ilações e presunções de culpabilidade, de factos que podem ter qualquer outra sustentação que não a que lhe atribuem. Presunção de que o arguido reiniciou a actividade, de que não entregou declarações, de que as facturas estavam assinados pelo arguido. E o Tribunal aceitou essas presunções como provas que não são e legalmente não podem ser.
OS FACTOS NÃO PROVADOS:
20. A douta recorrida, considerou não provados, os seguintes factos alegados pelo arguido em sede de contestação: que no início de 1996, a solicitação do seu irmão G............., o arguido tenha prestado colaboração em diversos serviços que este tinha em curso; que o arguido apenas trabalhasse nas obras, sendo estas de cariz insignificante, na maior parte dos casos meros biscates, ou obras de pequena monta; que o arguido auferisse um salário de Esc. 100. 000$00, que muitas vezes nem era pago; que quem tratava de todos os assuntos relativos à contabilidade era o seu irmão (emitia facturas e recibos; preenchia os livros obrigatórios; preenchia e entregava as declarações de IVA e IRS), estando o arguido convicto de que a contabilidade estava em nome do irmão, já que nada tinha sido assinado ou autorizado por si; que o arguido nunca tenha tido qualquer intervenção a nível da escrituração tratando apenas da organização do trabalho nas obras; que na maior parte das vezes nem chegava a saber qual o preço final negociado com os clientes; que apenas trabalhava por conta do irmão e em obras que a este estavam entregues/confiadas; que o arguido nunca tenha recebido um tostão; que o falecido irmão falsificasse a sua assinatura.
21. No entanto, quer o depoimento do arguido, quer o das testemunhas de defesa, estão em contradição com a resenha dos factos não provados, como se constata da transcrição acima vertida;
22. O arguido respondeu com coerência a todas as questões que lhe foram colocadas, tendo, desde o início afirmado o que já tinha dito ao representante da administração fiscal: não sei nada disso; não tenho conhecimento de facturas nenhumas; essas assinaturas não são minhas, mas são idênticas; a rubrica constante das facturas que vi é do meu irmão; não encomendei nem fui buscar quaisquer livros de facturas e/ou recibos;
23. As testemunhas de defesa referem que o arguido tomava conta das obras, que era encarregado e que o Sr. G......... ia procurar obra para eles fazerem e de vez em quando também lá trabalhava;
24.Afirmam que o Sr. G......... era o patrão, que dava as ordens, que era ele quem pagava ao pessoal, mesmo depois do arguido trabalhar como encarregado e referem ainda que as obras em causa eram de pequena monta, só biscatada;
25. Pelo que é obrigatório concluir que a douta sentença dá como não provados diversos factos que foram inequivocamente referidos por todas as testemunhas e que como tal teriam de ser dados como provados, nomeadamente que o arguido tivesse trabalhado para o irmão G.......... a partir de 1996 (referido por todas as testemunhas); que o arguido apenas trabalhasse nas obras (também referido por todas as testemunhas); que quem pagava era sempre o Sr. G.......... e pagava em dinheiro, sem entregar nem exigir qualquer documento ou recibo (também referido por todas as testemunhas); que quem tratava de todos os assuntos relativos à contabilidade era o irmão do arguido (referido pela testemunha H.......... que vivia com o falecido e deu conhecimento ao Tribunal que os livros, incluindo os das facturas estavam sempre com ele, e ela mesma os entregou ao arguido quando este a procurou na sequência da exigência da administração fiscal); e todos os outros factos dados como não provados e referentes à efectiva actividade do arguido - encarregado por conta do irmão a quem eram entregues as obras.
DO DIREITO:
26. Foi violado o disposto no artigo 410º, n.º 2 do C.P.P. A - Insuficiência da Matéria de facto - alínea a)
27 A matéria de facto dada como provada revela-se insuficiente para a condenação do arguido no crime de que vinha acusado. O Tribunal não esgotou/utilizou os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto;
28. Presumiu como certo que a assinatura constante das facturas em causa era do arguido, quando este negou que o fosse, e sem que qualquer das testemunhas de acusação tenha sido capaz de atribuir, sem margem para dúvidas, tais assinaturas ao punho do arguido. Aliás, não se reconhece competência técnica aos Srs. técnicos da administração tributária para imputarem qualquer assinatura ao arguido, a não ser que o vissem assinar do seu punho e na sua frente, o que não foi o caso;
29. Considerou ainda que o ofício recebido da Gráfica da Paramos corresponde à prova de actividades praticadas pelo arguido - encomendar e ir buscar - quando tal não se mostra minimamente provado, nem indiciado, pois o arguido negou veementemente tais factos e nenhuma das testemunhas ouvidas pelo Tribunal soube concretizar se esses factos podiam ser atribuídos ao arguido, para além de qualquer dúvida. Competia à acusação trazer ao tribunal as pessoas que pretensamente falaram com o arguido e a quem este encomendou tais livros, de forma a que estes pudessem identificá-lo;
30. Ainda no que respeita à veracidade das facturas e à sua correspondência em factos imputáveis ao arguido, a acusação não trouxe ao Tribunal ninguém que identificasse o arguido como a pessoa com quem os referidos negócios foram efectuados. Aliás, a acusação fez mais, demonstrou e provou na sala de audiência que nunca falou com qualquer dessas pessoas, fez uma circularização, trabalho enviado e recebido por escrito e que se baseia no nome constante da factura, ignorando todas as outras possibilidades;
31. A acusação não conseguiu identificar as pessoas que indicaram que o arguido trabalhava nas obras e em que qualidade é que o fazia, se como empregado, se como patrão, pelo que o Tribunal não pode averiguar a razão de ciência para estas afirmarem o que quer que fosse;
32. Se a acusação não se preocupou com a preparação e prova da sua tese, competia ao Tribunal colmatar as lacunas da acusação, oficiando às entidades e pessoas competentes, para que lhe trouxessem as informação imprescindíveis para uma decisão justa;
33. A referida insuficiência decorre da omissão de pronúncia, pelo Tribunal sobre factos alegados pela acusação e pela defesa e resultantes da discussão da causa que eram relevantes para a decisão;
34. O vício ocorre quando se verifica que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, como era o caso, sendo que neste sentido já se pronunciou o STJ;
35. Face ao disposto no art. 340º do CPP, o Tribunal podia e devia ter ido mais longe; não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa;
36. A insuficiência prevista na al. a) do art. 410º do CPP, determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas (Ac. do STJ de 97-05-14, proc. n.º 19/97);
37. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada referida no art. 410º, só pode ter-se como existente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão (Ac. do STJ de 97-10-08, proc. n.º 671/97), o que se veio a verificar no caso vertente;
38.Também pelos motivos já referidos foi violado o principio da investigação.
B - Contradição insanável da fundamentação - alínea b):
39. Existe contradição insanável quando de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados;
40. O que se provou é que era o falecido irmão do arguido quem contratava as obras, quem pagava e tomava todas as decisões relativas à actividade, incluindo a contratação do arguido como trabalhador, mais concretamente como responsável pelo trabalho nas obras;
41. O Tribunal valorou também o relatório do Sr. Técnico da administração tributária que deu origem ao presente processo, e neste consta inequivocamente que o arguido vivia em péssimas condições, num autêntico tugúrio, sem condições de habitabilidade míninas, sendo certo que estes factos foram também confirmados por uma das testemunhas de defesa;
42. É essa a factualidade constante da gravação da prova, pelo que seria mais lógico concluir que o referido G........... enganava o arguido B..............., aproveitando-se do seu nome nas respectivas facturas e assim auferindo proventos que não declarava (vivia bem; sustentava a casa da companheira sem que esta trabalhasse, não lhe faltava com nada), mas a conclusão retirada pelo Tribunal foi exactamente no sentido inverso.
C - Erro notório na apreciação da prova - alínea c):
43. Erro notório é aquele que é evidente, que não escapa ao Homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente;
44. A violação do princípio In dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido (Ac. do STJ de 99-07-07, proc. n.º 348199)1-
45. Foi dado como não provado que o arguido trabalhava para o irmão e nem sabia o preço negociado com os clientes, sendo certo que um cliente, também testemunha no processo, declarou ter contratado o irmão do arguido e ter sido com ele que negociou todo o negócio, incluindo o preço. A douta sentença retira daqui a ilação de que em todos os negócios e documentos, nomeadamente orçamentos, era utilizado o nome do irmão do arguido e não o deste. Ora a testemunha em causa, conforme se constata do seu depoimento, refere que o dito orçamento e só refere aquele, foi efectuado em papel branco, embora tivesse aposto o nome do irmão do arguido;
46. No âmbito do processo penal, o ónus da prova cabe a quem acusa, pelo que a prova de que os factos constantes da acusação correspondiam à verdade cabia à administração e esta, como se provou pela transcrição acima efectuada, não fez prova dos factos por si alegados;
47. Não cabe ao arguido fazer a prova que aquela devia ter feito, pelo que no caso em apreço, houve uma violação do principio in dublo pro reo, ou seja a violação do principio da presunção da inocência do arguido previsto na ordem jurídica portuguesa, no artigo 32º, n.º 2 da C.R.P.;
48. Este principio isenta-o do ónus de provar a sua inocência;
49. Num quadro constitucional onde avulta a dignidade da pessoa humana e o seu valor moral bem como a preocupação com o respeito e a garantia da efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, o princípio in dubiu pro reo constituiu um pilar fundamental do Direito processual penal actual;
50. Decorre ainda daquele principio - da presunção da inocência do arguido - que este não é um mero objecto ou meio de prova, e como tal impõe que o arguido seja titular de um estatuto e receba um tratamento e uma consideração próprios de alguém que é considerado inocente;
51. Atentas as considerações anteriores, e atendendo a que a acusação não fez prova, estar-se-ia no âmbito da dúvida e neste caso a dúvida deveria ser a favor do arguido;
52. O que, com a devida vénia não aconteceu, quiça devido a "pré-juízos I'«orientados no sentido da tese da acusação";
53. É doutrina corrente que cabendo o ónus a quem acusa, conforme o disposto no artigo 342º, n.º 1 do C. Civil, e quem acusou ou mais precisamente quem levantou o auto foi a Administração Fiscal, e atendendo a que a prova produzida em audiência de julgamento foi nula, cabe aplicar-se aqui um outro principio, que é in dublo contra fiscum;
54. Acresce que o crime de abuso de confiança fiscal não é um crime objectivo, sendo necessária a prova do dolo em qualquer das suas vertentes. A quem cabia fazer esta prova seria à acusação. Só que esta não conseguiu sequer provar que havia obrigação de entrega por parte do arguido e muito menos que a presumível não entrega, tivesse origem em actos culposos do arguido, sendo certo que a culpa não pode presumir-se;
55. O Tribunal dá ainda como provado que o arguido aufere mensalmente rendimento não concretamente apurado mas não inferior a 1. 000 euros; que vive em casa arrendada pagando 225 euros de renda por mês; que vive com a companheira e cinco filhos e que é proprietário de um veículo automóvel;
56. Pelo que, a sua condenação sob condição de pagar a quantia total de 99.725,49 euros no prazo de três anos e seis meses, configura uma violência, uma autêntica prisão por dívidas, kafkiana e medieval, absolutamente afastada do nosso ordenamento jurídico por imperativo constitucional;
57. A haver condenação (o que por mera hipótese se admite) a pena a aplicar nunca pode ser suspensa na sua execução sob a condição de pagar, pois a essa solução de opõem o artigo 13º da C.R.P. e o artigo 48º do C. Penal;
58.Foram violadas as seguintes normas jurídicas: Artigos nºs. 13º e 32º da C.R..P.; Artigo 48º do C. Penal; Artigos 127º, 340º e 410º do C.P.P.; Artigo 342º, n.º 1 do C.P.C.; v . Acórdãos do STJ de 07-05-14; 97-10-08 e 99-07-07».
1.4. Na 1ª Instância houve resposta do MºPº o qual conclui pela improcedência total do recurso.
1.5. Nesta Relação a Exmª PGA emitiu douto Parecer, pronunciando-se pela rejeição do recurso por manifesta improcedência, acompanhando a resposta à motivação do Magistrado do MºPº em 1ª Instância.
1.6. Foi cumprido o disposto no art. no art. 417º, nº2, do CPP.
1.7. Procedeu-se á documentação dos actos da audiência.
1.8. Foram colhidos os Vistos legais.
1.9. Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo.
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2. FUNDAMENTAÇÃO2.1. Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
2.1.1. O arguido dedicava-se, em nome individual, desde 2 de Janeiro de 1988, à actividade de construção civil, na sua sede no Lugar de ........., nesta comarca de Santa Maria da Feira.
2.1.2. Para o efeito encontrava-se colectado na 1.ª Repartição de Finanças deste concelho e era detentor do número de identificação fiscal 125 310 692.
2.1.3. A actividade desenvolvida pelo arguido encontrava-se enquadrada, para efeitos de I.V.A., no regime de periodicidade trimestral, estando ainda sujeita a I.R.S. pelo regime geral.
2.1.4. No dia 31 de Dezembro de 1994 o arguido cessou a actividade que vinha desenvolvendo.
2.1.5. Porém, em data em concreto não apurada o arguido decidiu reiniciar a referida actividade de construção civil em nome individual, não comunicando, tal facto, como estava legalmente obrigado, à administração fiscal, isto porque também tinha decidido não entregar ao Estado/Serviços de Administração do I.V.A. as quantias que viesse a receber dos seus clientes a título do referido imposto.
2.1.6. De facto, nos anos de 1996 a 1999, o arguido emitiu, pelo menos, as seguintes facturas referentes a serviços prestados e recebeu dos respectivos clientes as quantias nelas inscritas, designadamente a título de I.V.A.:
No Primeiro trimestre de 1996:
factura nº 65, com data de 31/01/96, no valor de 396 007$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 67 322$00;
factura nº 27, com data de 09/02/96, no valor de 1 025 700$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 174 300$00;
factura nº 30, com data de 29/02/96, no valor de 219 511$00, a que corresponde a titulo de IVA o montante de 37 317$00;
factura nº 32, com data de 31/03/96, no valor de 174 840$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 29 723$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto no valor total de 15 de Maio de 1996.
No segundo trimestre de 1996:
factura nº 35, com data de 31/05/96, no valor de 256 410$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 43 590$00;
factura nº 37, com data de 30/06/96, no valor de 1 905 540$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 323 942$00;
factura nº 38, com data de 30/06/96, no valor de 955 950$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 162 512$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto no valor total de 530 044$00, o dia 15 de Agosto de 1996.
No terceiro trimestre de 1996:
factura nº 44, com data de 27/08/96, no valor de 608 998$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 103 529$00;
factura nº 67, com data de 06/09/96, no valor de 1 970 900, a que corresponde a título de IVA o montante de 335 053$00;
sendo a data limite para entrega do imposto, no valor de 438 582$00, o dia 15 de Novembro de 1996.
No quarto trimestre de 1996:
factura nº 68, com data de 04/10/96, no valor de 1 117 600$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 189 992$00;
factura nº 70, com data de 14/10/96, no valor de 577 777$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 98 223$00;
factura nº 71, com data de 06/11/96, no valor de 2 222 222$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 377 778$00;
factura nº 72 , com data de 14/11/96, no valor de 384 615$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 65 385$00;
factura nº 75, com data de 05/12/96, no valor de 1 709 402$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 290 598$00;
factura nº 76, com data de 06/12/96, no valor de 878 633$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 149 367$00;
factura nº 77, com data de 20/12/96, no valor de 341 881$00, a que corresponde a titulo de IVA o montante de 58 119$00;
factura nº 79. com data de 30/12/96, no valor de: 2 650 000$00, a que corresponde a titulo de IVA o montante de 450 500$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 1 679 962$00, o dia 15 de Fevereiro de 1997.
No Primeiro trimestre de 1997:
factura nº 80, com data de 27/01/97, no valor de 600 855$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 102 145$00;
factura nº 81, com data de 06/02/97, no valor de 2 665 812$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 453 188$00;
factura nº 85, com data de 28/02/97, no valor de 3 491 173$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 593 500$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 1 148 833$00, o dia 15 de Maio de 1997.
No segundo trimestre de 1997:
factura nº 88 , com data de 04/04/97, no valor de 2 393 162$00, a que corresponde a titulo de IVA o montante de 406 838$00;
factura nº 89, com data de 11/04/97, no valor de 958 974$00, a que corresponde a titulo de IVA o montante de 163 026$00;
factura nº 90, com data de 23/04/97, no valor de 256 410$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 43 590$00;
factura nº 92, com data de 07/05/97, no valor de 2 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 340 000$00;
factura nº 93, com data de 08/05/97, no valor de 854 701$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 145 299$00;
factura nº 94, com data de 13/05/97, no valor de 588 268$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 100 006$00;
factura nº 110, com data de 01/06/97, no valor de 966 000$00, a que corresponde a titulo de IVA o montante de 164 220$00;
factura nº 97, com data de 03/06/97, no valor de 386 100$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 65 637$00;
factura nº 101, com data de 06/06/97, no valor de 3 025 641$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 514 359$00;
factura nº 125, com data de 09/06/97, no valor de 200 525$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 34 089$00;
factura n.º 108, com data de 30/06/97, no valor de 940 171$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 159 829$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 2 136 893$00, o dia 15 de Agosto de 1997.
No terceiro trimestre de 1997:
factura nº 111, com data de 01/07/97, no valor de 900 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 153 000$00;
factura nº 107, com data de 08/07/97, no valor de 2 136 752$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 363 248$00;
factura nº 114, com data de 01/08/97, no valor de 700 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 119 000$00;
factura nº 115, com data de 01/08/97 , no valor de 300 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 51 000$00;
factura nº 118, com data de 05/08/97, no valor de 1 196 582$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 203 418$00;
factura nº 119, com data de 08/09/97, no valor de 1 500 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 255 000$00;
factura n.º 120, com data de 08/09/97, no valor de 376 600$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 64 022$00;
factura n.º 116, com data de 30/09/97, no valor de 1 250 000$00, a que corresponde a título de IVA, o montante de 212 500$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 1.421 188$00, o dia 15 de Novembro de 1997.
No quarto trimestre de 1997:
factura nº 121, com data de 01/10/97, no valor de 3 400 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 578 000$00;
factura nº 126, com data de 07/10/97, no valor de 1 551 650$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 263 780$00;
factura nº 124, com data de 04/11/97, no valor de 1 838 400$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 312 528$00;
factura nº 127, com data de 06/12/97, no valor de 1 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 170 000$00;
factura nº 128, com data de 12/12/97, no valor de 404 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 68 680$00;
factura nº 130, com data de 31/12/97, no valor de 374 390$00,.a que corresponde a título de IVA o montante de 63 646$00;
factura nº 142, com data de 31/12/97, no valor de 4 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 680 000$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 2 136 634$00, o dia 15 de Fevereiro de 1998.
No primeiro trimestre de 1998:
factura nº 133, com data de 09/01/98, no valor de 1 000 000$00, a que corresponde, a título de IVA o montante de 170 000$00;
factura nº 134, com data de 12/01/98, no valor de 400 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 68 000$00;
factura nº 135, com data de 13/01/98, no valor de 200 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 34 000$00;
factura nº 136, com data de 16/01/98, no valor de 700 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 119 000$00;
factura nº 141, com data de 19/01/98, no valor de 2 307 695$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 392 308$00;
factura nº 138, com data de 30/01/98, no valor de 350 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 59 500$00;
factura nº 139, com data de 12/02/98, no valor de 1 670 940$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 284 060$00;
factura nº 140, com data de 13/02/98, no valor de 265 600$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 45.152$00;
factura nº 143, com data de 06/03/98, no valor de 1 846 800$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 313 956$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 1 485 976$00, o dia 15 de Maio de 1998.
No segundo trimestre de 1998:
factura nº 144, com data de 09/04/98, no valor de 923 400$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 156 978$00;
factura nº 145, com data de 28/04/98, no valor de 550 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 93 500$00;
factura nº 146, com data de 08/05/98, no valor de 1 500 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 255 000$00;
factura nº 147, sem data, no valor de 162 500$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 27 625$00;
factura nº 148, com data de 19/05/98, no valor, de 200 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 34 000 $00;
factura nº 149, com data de 25/05/98, no valor de 3 550 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 603 500$00;
factura nº 150, com data de 25/05/98, no valor de 5 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 850 000$00;
factura nº 151, sem data, no valor de 800 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 136 000 $00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 2 156 603$00, o dia 15 de Agosto de 1998.
No terceiro trimestre de 1998:
factura nº 152, com data de 23/07/98, no valor de 1 500 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 255 000$00;
factura nº 153, com data de 31/07/98, no valor de 1 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 170 000$00;
factura nº 154, com data de 27/08/98, no valor de 1 063 150$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 180 735$00;
factura nº 155, com data de 31/08/98, no valor de 450 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 76 500$00;
factura nº 156, com data de 07/09/98, no valor de 332 018$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 56 443 $00;
factura nº 157, com data de .09/09/98, no valor de 140 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 23 800$00;
factura nº 159, com data de 30/09/98, no valor de 960 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 163 200$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto no valor total de 925 678$00, o dia 15 de Novembro de 1998.
No quarto trimestre de 1998:
factura nº 158, com data de 06/10/98, no valor de 987 870$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 167 938$00;
factura nº 161, com data de 06/11/98, no valor de 563 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 95 700$00;
factura nº 164, com data de 16/12/98, no valor de 230 209$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 39 136$00;
factura nº 165, com data de 18/12/98, no valor de 981 600$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 166 872$00;
factura nº 163, com data de 28/12/98, no valor de 3 000 00$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 510 000 $00;
factura nº 167, com data de 30/12/98, no valor de 512 820$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 87 180$00;
factura nº 159, com data de 31/12/98, no valor de 304 786$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 51 840$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto no valor total de 1 118 666$00 o dia 15 de Fevereiro de 1999.
No primeiro trimestre de 1999:
factura nº 166, com data de 08/01/99, no valor de 663 175$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 112 740$00;
factura nº 169, com data de 15/01/99, no valor de 688 140$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 116 983$00;
factura nº 171, com data de, 05/02/99, no valor de 854 700$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 145300$00;
factura nº 170, com data de. 08/02/99, no valor de 578 950$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 98 427$00;
factura nº 173, com data de 08/03/99, no valor de 736 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 125 100$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto no valor total de 598 550$00 o dia 15 de Maio de 1999.
No segundo trimestre de 1999:
factura nº 175, com data de 08/04/99, no valor de 1 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 170 000$00;
factura nº 176, com data de 09/04/99, no valor de 736 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 125 120$00;
factura nº 177, com data de 09/04/99, no valor de 616 239$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 104 761$00;
factura nº 178, com data de 09/04/99, no valor de 1 709 402$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 290 598$00;
factura nº 179, com data de 30/04/99, no valor de 308 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 52 360$00;
factura nº 187, com data de 11/05/99, no valor de 1 367 521$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 232 479$00;
factura nº 180, com data de 18/05/99, no valor de 400 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 68 000$00;
factura nº 181, com data de 31/05/99, no valor de 821 500$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 139 655$00;
factura nº 183, com data de 14/06/99, no valor de 1 159 875$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 197 179$00;
factura nº 184, com data de 15/06/99, no valor de 727 600$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 123 692$00;
factura n.º 185, com data de 30/06/99, no valor de 1 045 600$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 177 752$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto no valor total de 1 681 596$00 o dia 15 de Agosto de 1999.
No terceiro trimestre de 1999:
factura nº 188, com data de 09/07/99, no valor de 144 800$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 24 616$00;
factura nº 186, com data de 31/07/99, no valor de 1 591 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 270 470$00;
factura nº 189, com data de 10/08/99, no valor de 500 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 85 000$00;
factura nº 190, com data de 13/08/99, no valor de 500.000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 85.000$00;
factura nº 192, com data de 31/08/99, no valor de 362 750$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 61 668$00;
factura nº 194, com data de 31/08/99, no valor de 996 581$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 169 419$00;
factura nº 191, com data de 03/09/99, no valor de 500 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 85 000$00;
factura nº 195, com data de 30/09/99, no valor de 422 100$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 71 757$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 852 930$00, o dia 15 de Novembro de 1999.
No Quarto trimestre de 1999:
factura nº 160, com data de 02/10/99, no valor de 80 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 13 600$00;
factura nº 196, com data de 08/10/99, no valor de 1 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 170 000$00;
factura nº 200, com data de 08/10/99, no valor de 750 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 127 500$00;
factura nº 199, com data de 29/10/99, no valor de 1 307 962$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 222 353$00;
factura nº 198, com data de 04/11/99, no valor de 1 330 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 226 100$00;
factura nº 202, com data de 26/11/99, no valor de 1 354 800$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 230 316$00;
factura nº 132, com data de 28/11/99, no valor de 1 000 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 170 000$00;
factura nº 109, com data de 30/11/99, no valor de 750 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 127 500$00;
factura nº 203, com data de 10/12/99, no valor de 500 000$00, a que corresponde a título de IVA o montante de 85 000$00;
sendo a data limite para a entrega do imposto, no valor total de 1 372 369$00 o dia 15 de Fevereiro de 2000.
2.1.7. Apesar de não ter comunicado à administração fiscal o reinicio da sua actividade o arguido requisitou à I............. e recebeu desta, pelo menos, dois livros de facturas e dois de recibos em Dezembro de 1996 e ainda três livros de facturas e dois de recibos em Novembro de 1999.
2.1.8. Aquando da fiscalização à sua escrita no dia 9 de Março de 2000, com o objectivo de ocultar a apropriação do IVA acima referida, o arguido informou os senhores inspectores da DDFA que não tinha quaisquer elementos de escrita para apresentar.
2.1.9. Assim, os referidos inspectores, ainda nesse dia 9 de Março, notificaram pessoalmente o arguido para no dia 27 de Março de 2000, pela 14 horas, exibir na 1.ª Repartição de Finanças de Santa Maria da Feira, toda a documentação e elementos contabilísticos da sua escrita referentes aos anos de 1995 a 1999.
2.1.10. O arguido, porém, não compareceu nesse dia, nem apresentou qualquer elemento da sua escrita.
2.1.11. Notificado mais uma vez para apresentar tais elementos, o arguido, através de requerimento dirigido ao Ex.mo Senhor Chefe da 1.ª Repartição de Finanças deste concelho, informou, além do mais, que não podia apresentar os elementos referentes à sua escrita por lhe terem sido subtraídos do interior do seu automóvel no dia 20 de Março de 2000, tendo apresentando como comprovativo do furto uma certidão da queixa contra desconhecidos que formulou na G.N.R. de Ovar.
2.1.12. O arguido agiu da forma descrita, sabendo que ao não entregar nos cofres do Estado as quantias liquidadas a título de IVA, no valor total de 19 993 166$00, ou seja € 99 725,49, não enviando as respectivas declarações periódicas, nos prazos limites que acima se indicaram, nos noventa dias seguintes ou em momento ulterior, não cumpria obrigações que sobre si legalmente impendiam. Não obstante, agiu sabendo e querendo integrar na sua esfera patrimonial prestações tributárias deduzidas nos termos da lei durante os períodos supra indicados, percebendo, deste modo, benefícios patrimoniais a que não tinha direito e, como tal, causando ao Estado prejuízos de valor equivalente, colocando em crise o regular funcionamento do sistema fiscal e dos interesses por este servidos.
2.1.13. Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
2.1.14. O arguido aufere mensalmente rendimento não concretamente apurado, mas não inferior a € 1 000.
2.1.15. Vive em casa de renda no que despende cerca de € 225 por mês.
2.1.16. Vive com a companheira e cinco filhos.
2.1.17. É proprietário de um veículo automóvel.
2.1.18. O irmão do arguido era toxicodependente, tendo falecido.
2.1.19. Possui os antecedentes criminais constantes do CRC ora junto cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.
2.2. Na sentença recorrida deram-se como não provados os seguintes factos:
Não se provaram quaisquer factos para além ou em contradição com os que foram dados como assentes, nomeadamente que, no início de 1996, e a solicitação do seu irmão G..........., o arguido tenha prestado colaboração em diversos serviços que este tinha em curso; que o arguido apenas trabalhasse nas obras, sendo estas de cariz insignificante, na maior parte dos casos meros biscates, ou obras de pequena monta; que o arguido auferisse um salário de Esc. 100 000$00, que muitas vezes nem era pago; quem trabalhava de todos os assuntos relativos à contabilidade era o seu irmão (emitia facturas e recibos; preenchia os livros obrigatórios; preenchia e entregava as declarações de IVA e IRS), estando o arguido convicto de que a contabilidade estava em nome do irmão, já que nada tinha sido assinado ou autorizado por si; que o arguido nunca tenha tido qualquer intervenção a nível da escrituração tratando apenas da organização do trabalho nas obras; que na maior parte das vezes nem chegava a saber qual o preço final negociado com os clientes; que apenas trabalhava por conta do seu irmão e em obras que a este estavam entregues/confiadas; que o arguido nunca tenha recebido um tostão; que o irmão do arguido falsificasse a sua assinatura.
2.3. Na motivação probatória da decisão de facto consta o seguinte:
«O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada da prova produzida, designadamente nas declarações do arguido, nos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento e no teor dos documentos juntos aos autos.
Assim, foram relevantes os depoimentos prestados por E.............. e F.............., inspectores tributários, que tendo intervindo no processo de averiguações deram conta, no que ao arguido concerne, das quantias que aquele havia liquidado a título de IVA e que lhe foi entregue, a sua falta de entrega ao Estado e a falta de pagamento, por parte do arguido, de qualquer quantia por conta do imposto em dívida, assim confirmando o teor das facturas juntas aos presentes autos, permitindo dar como assente a factualidade vertida na acusação.
Não obstante o arguido afirmar que era mero empregado do seu irmão, entretanto falecido, supondo que este abusara do seu nome e assinatura, o certo é que tal não encontrou qualquer apoio nas próprias testemunhas de defesa que indicou.
Não obstante J............... ter dado conta de o arguido era empregado do irmão, o que em certa parte foi corroborado por L............. e M.............., o certo é que N............, que alegadamente contratara o irmão do arguido, deu conta de que em todos os negócios e documentos, nomeadamente orçamentos, era utilizado o nome do irmão do arguido e não o deste.
Acresce que H..............., companheira do irmão do arguido, apesar de referir que o arguido era empregado do seu irmão, o certo é que referiu que o G............ se identificava sempre pelo seu próprio nome, negociando dessa forma os seus negócios, não havendo pois razão para nas facturas constar o nome do arguido e não o daquele.
Acresce que esta testemunha revelou desconhecer em profundidade a actividade profissional do irmão do arguido.
Por outro lado convém salientar que L................. e M.............., como meros trabalhadores que eram, não possuíam qualquer conhecimento sobre a forma como eram negociados os trabalhos, dando conta das frequentes ausências do irmão do arguido.
Por outro lado, o próprio arguido admitiu que a assinatura constante das facturas era muito semelhante da sua.
Finalmente, caso correspondesse à verdade que já não exercia a actividade cuja cessação declarara, o certo é que se estranha que na queixa que apresentou se refira às facturas e recibos alegadamente furtados como sendo relativos à sua actividade profissional.
Relativamente ao seu comportamento e às condições sócio-económicas do arguido, foram relevantes as declarações do próprio.
Quanto aos antecedentes criminais foi valorado o C.R.C. do arguido junto aos autos».
****
3. O DIREITO3.1. De harmonia com o disposto no art. 428º, nº 1, do CPP, “As Relações conhecem de facto e de direito”.
No caso subjudice este tribunal conhece de facto e de direito, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 364º nº 1 e 428º, nºs 1 e 2, este “a contrario”, todos do CPP.
No âmbito desta cognição cabe, ainda, conhecer, também oficiosamente, dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do CPP, mas tão só quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, no seguimento do decidido no Ac. do STJ nº 07/95, em interpretação obrigatória.
Consta dos autos que a prova produzida em audiência foi gravada e mostra-se transcrita pelo tribunal, tendo o recorrente especificado os pontos que no seu entender considera incorrectamente julgados, na motivação de recurso, e indicou as provas, mencionando os elementos de prova em que se funda, e que no seu entender impõem decisão diversa da recorrida, pelo que este Tribunal está apto a conhecer da matéria de facto (art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP).
Contudo, simultaneamente invoca que o acórdão recorrido enferma dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410º, nº2, als. a) a c), do CPP.
Antes do mais importa ter presente que os vícios a que alude o art. 410º, nº2, alíneas a) a c), do nº2, do art. 410º, do CPP - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova - não se confundem com o controlo do erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa. Estes erros respeitam a situações distintas: - erro na apreciação da prova é o erro sobre a admissibilidade e valoração do meios de prova. [Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código do Processo Civil, Lex, 1197, pág. 438]
Com efeito e como acima dissemos os vícios previstos nas alíneas a) a c), nº2, do art. 410º, do CPP, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos externos à decisão, enquanto que no controle do erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais, quando o recorrente impugna a matéria de facto nos termos do art. 412º, nº3, do CPP, o Tribunal de recurso procede ao reexame de facto, nos pontos especificados pelo recorrente que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, especificadas pelo recorrente, e com base nas quais assenta a sua discordância (art. 412º, nº3, als. a) e b), do CPP).
Trata-se, pois, de situações bem distintas.
3.1.1. O objecto o presente recurso prende-se apenas com as seguintes questões:
Em sede de matéria de facto:
- o acórdão recorrido enferma dos vícios a que alude as alíneas a) a c), do nº2, do art. 410º, do CPP,
- impugna a matéria de facto dada como provada na sentença sob sindicância.
Em sede de matéria de direito
A pena a aplicar nunca pode ser suspensa na sua execução sob a condição de pagar, pois a essa solução de opõem o artigo 13º da C.R.P. e o artigo 48º do C. Penal;
3.1.2. Analisando, pois, e em primeiro lugar se a sentença recorrida enferma do vício de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável entre os factos provados.
Como é consabido, erro notório na apreciação da prova é o erro grosseiro que não escapa a um observador médio. Existe tal vício quando se dão provados, factos que, face às regras da experiência comum e à lógica do homem médio, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos.
Por outro lado, para se verificar o vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, a que alude a al. b), do nº2, do art. 410º, do CPP, têm de constar do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto provado e como não provado, quando se afirma e nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso, e tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum [Ac. do STJ de 02DEZ99, Proc. nº 1 046/98, 5ª Sec., Bol. 36, sumariado na pág. da Internet, do STJ]
Relativamente ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Conforme tem vindo a decidir o STJ «a insuficiência a que se refere o art. 410º, nº 2, al. .a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia pelo tribunal, sobre facto (s) alegado (s) ou resultante (s) da discussão da causa que sejam relevante (s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão»
«A insuficiência da matéria de facto provada existe quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida, ou quando o Tribunal recorrido podendo fazê-lo deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação do Tribunal, ou seja, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art. 340º, do CPP, o Tribunal podia e devia ter ido mais longe e, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais cujo apuramento permitira alcançar a solução legal e justa» [vide os Acs. do STJ de 30JUN99, proc. nº 271/99, 3ª Secção, e de 02JUN99, proc. nº 354/99, de 02JUN99, cujos sumários se encontram publicado na página da Internet do STJ].
O vício de insuficiência da matéria de facto provada para a respectiva decisão verifica-se, pois, quando há uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação da matéria de facto. Este vício influencia e repercute-se na decisão proferida a qual, por isso, não poderá ser a «decisão justa que devia ter sido proferida» [vide Ac. do STJ de 13MAI98, in CJ. Acs. do STJ, Tomo II, pág. 199]
Com tal vício não se confunde uma errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, pois, que então estamos perante um erro de julgamento, nem se reduz e atém a um discordância sobre a factualidade dada como apurada, construída, com base nas regras da experiência comum e formada e apreciada pela livre convicção da entidade competente (art. 127º, do CPP).
O princípio da investigação significa que, em última instância recai sobre o juiz o encargo de investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento.
«O princípio da investigação não se opõe a uma estrutura basicamente acusatória do processo, pois que não impede ou limita a actividade probatória do MP, do assistente ou do arguido e o seu total aproveitamento pelo tribunal. só significa que - ao contrário do que sucede com o princípio da discussão - a actividade investigatória do tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos outros sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devam reputar-se relevantes» [Jorge Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, I, pág. 192].
Ora, o princípio da investigação ou também designado de princípio da verdade material, que domina o processo penal, está claramente consagrado no nº1, do art. 340º, do CPP, que dispõe que «O tribunal ordena oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa». No mesmo sentido dispõe o art. 323º, als. a) e b) acerca dos poderes-deveres que cabem ao presidente em vista à descoberta da verdade.
Com grande interesse sobre o princípio da investigação, cabe aqui salientar, a lição do Prof. Germano Marques da Silva.
O princípio da investigação não significa que todas as provas requeridas pelas partes terão que ser admitidas no processo.
Com efeito, a propósito do princípio da investigação, a que alude o art. 340º, do CPP, ensina o Prof. Germano Marques da Silva, [In Curso de Processo Penal, Ed. Verbo 1999, Vol II, pág. 113] «A preocupação do legislador em estabelecer o controlo judicial das provas permanece ao longo da história do direito e surge da necessidade de as limitar às que são imprescindíveis para a decisão, eliminando as que não têm que ver com os factos objecto do processo ou as que, ainda que tendo relação com eles, não representam uma novidade alguma que possa influir na decisão.
3.1.3. Como é sabido o art. 374º, nº2, do CPP impõe que na fundamentação da sentença deve constar a indicação e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Com a revisão do CPP operada em 1998 a fundamentação da sentença passou a conter, não só a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, como o seu exame crítico, tendo em atenção que por virtude de tal revisão se veio assegurar um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto atribuída às Relações, daí que a alteração contida no citado art. 374º, nº2, do CPP, bem como o escopo de tal alteração legal, ao exigir-se, para além da indicação das provas, dever ser entendida não no sentido de se exigir num detalhado exame crítico da prova produzida (que a ter lugar é suportado pela documentação da prova e pela sua posterior reapreciação por parte do Tribunal Superior, e não pela intermediação subjectivada pelo tribunal, relatada tão só por um dos seus membros, sobre a forma de «apreciação crítica das provas» e a partir de meras indicações não obrigatórias dada por cada membro do tribunal recorrido), mas antes no exame crítico dos próprios meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma (como refere o Tribunal Constitucional no Ac. nº 680/98) a «explicitar (d) o processo de formação da convicção do tribunal.
Assim se garante que não se tratou de uma ponderação arbitrária das provas ao atribuir ao seu conteúdo uma especial força na formação da convicção do Tribunal.[Vide Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 2ª Ed. 2000, Rei dos Livros, II, Vol, pág. 556-557)]
Com efeito, como refere Marques Ferreira [Jornadas 229-230], a propósito da motivação da decisão, «Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência».
In casu, não há dúvida que analisando a motivação probatória da decisão de facto, verifica-se que a mesma indicou os meios de prova - thema probandum - com exame crítico das provas, a razão da credibilidade dos diversos meios de prova, o que permitem, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos, qual o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência, dela se extraindo de uma forma lógica e objectiva, qual o raciocínio que levou o Tribunal recorrido a dar como provados os factos que deu como assentes, segundo o princípio da livre apreciação da prova, e as regras da experiência comum.
Analisando a matéria de facto provada conjugada com a motivação probatória da decisão de facto, tal como se mostram descritos os factos provados, bem como os elementos probatórios em que o Tribunal “a quo” assentou a sua convicção, ou seja, do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, não se pode concluir que o acórdão recorrido enferme dos mencionados vícios de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ou de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previstos nas alíneas a) a c), do nº2, do art. 410º, nº2, do CPP.
3.1.4. Com efeito, por um lado, quanto ao vício de erro notório na apreciação da prova decorrente da violação do princípio in dubio pro reo, importa considerar o seguinte:
O princípio in dubio pro reo, é um princípio de prova, que se identifica com o princípio da presunção de inocência do arguido, constitucionalmente consagrado, no art. 32º, nº2, da CRP, e que impõe que o julgador valore sempre a favor do arguido um non liquet, na decisão de factos incertos, a dúvida favorece o réu, e ainda que em processo penal não seja admitida a inversão do ónus da prova.
A Jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido. Livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza, em geral, de acordo com critérios lógicos e objectivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela, em geral, objectivável e motivável. Isso não significa, porém, uma convicção absolutamente objectiva. Com efeito, a convicção do juiz, ainda que tenha de ser capaz de, racionalmente se impor ou convencer o arguido e outros, não deixa de ser uma convicção pessoal, na qual desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais [v.g., o Ac. do STJ de 07JUL99, 3ª Secção, cujo sumário se encontra publicado na página da Internet, Boletim nº 33].
Como é sabido, em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, (art. 32º, nº 2, da CRP), e ainda da Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, «cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele».
Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido (embora não exclusivamente dele) decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que, procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto), e partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina, que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido [Rui Patrício, in “O princípio da presunção de inocência do arguido na fase de julgamento no actual processo penal português”, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2000, pág. 93-94].
In casu, porém, nenhum erro transparece do texto da decisão recorrida, quer por si só, quer conjugada com as regras da experiência comum, nem se vislumbra o desrespeito por prova legalmente vinculativa ou tarifada que tivesse sido desprezada, ou não investigada pelo tribunal recorrido.
O Tribunal recorrido fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto provada e não provada, de forma minuciosa, enumerando os elementos probatórios em que se baseou para formar a sua convicção, com indicação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, e do porquê da relevância/credibilidade que lhe foi atribuída, com critérios lógicos e objectivos, e alicerçada nos elementos de prova obtidos em audiência, bem como nos documentos juntos aos autos e invocados na motivação da matéria de facto, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente.
Do exposto resulta que o acórdão sob sindicância não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova. Com efeito, uma coisa é a discordância a decisão de facto do julgador e outra aquela que teria sido a do próprio recorrente.
Por um lado dos elementos de prova carreados para os autos, e do texto da decisão recorrida, não resulta que o Tribunal tenha dado como provados factos que como tal especificou, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, e, por outro do mesmo texto, conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto.
“Se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do art. 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal “a quo” sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º” [Ac. do STJ de 13FEV91, AJ nºs 15/16,7)].
Analisando o acórdão recorrido, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não se vislumbra que enferme do alegados vícios de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável de fundamentação ou de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
3.2. Vejamos, agora a matéria de facto propriamente dita impugnada pelo recorrente.
Os factos dados como provados e impugnados pelo recorrente são os seguintes:
Que em data em concreto não apurada o arguido decidiu reiniciar a referida actividade de construção civil em nome individual, não comunicando, tal facto, como estava legalmente obrigado;
Que o fez porque também tinha decidido não entregar ao Estado/Serviço de Administração do IVA as quantias que viesse a receber dos seus clientes a título do referido imposto;
Que nos anos de 1996 a 1999, o arguido emitiu diversas facturas, discriminadas na acusação e recebeu dos respectivos clientes as quantias nelas inscritas, designadamente a título de IVA;
Que o arguido requisitou à I.............. e recebeu desta, pelo menos, dois livros de facturas e dois de recibos em Dezembro de 1996 e ainda três livros de facturas e dois de recibos em Novembro de 1999;
Que no dia 09 de Março de 2000, com o objectivo de ocultar a apropriação do IVA acima referido, o arguido informou os Srs. Inspectores da DDFA que não tinha quaisquer elementos de escrita para apresentar;
Que notificado para apresentar os elementos da escrita, a arguido, através de requerimento dirigido ao Exmº Senhor Chefe da 1a Repartição de Finanças deste concelho, informou, além do mais, que não podia apresentar os elementos referentes à sua escrita por lhe terem sido substraidos do interior do seu automóvel no dia 20 de Março de 2000, tendo apresentado como comprovativo do furto uma certidão da queixa contra desconhecidos que formulou na GNR de Ovar;
Que o fez com o intuito de não entregar nos cofres do Estado as quantias liquidadas a título de IVA, no montante total de 99. 725, 49 Euros, não enviando as respectivas declarações periódicas, nos prazos limite que acima se indicaram, nos noventa dias seguintes ou em momento ulterior, não cumpria obrigações que sobre si legalmente impendiam;
Que agiu sabendo e querendo integrar na sua esfera patrimonial prestações tributárias deduzidas nos termos da lei durante os períodos supra indicados, percebendo, deste modo, benefícios patrimoniais a que não tinha direito e, como tal, causando ao Estado prejuízos de valor equivalente, colocando em crise o regular funcionamento do sistema fiscal e dos interesses por este servidos;
E ainda que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
Alicerça-se para o efeito nos pelos documentos juntos aos autos, e nos depoimentos das testemunhas de acusação E.............. e F................., que no seu entender não se deduz ou indicia um qualquer plano que haja sido arquitectado nem sequer a existência da referida ocultação e/ou apropriação;
Alega, ainda que as testemunhas de acusação fizeram afirmações, tirando ilações e presunções de culpabilidade, de factos que podem ter qualquer outra sustentação que não a que lhe atribuem. Presunção de que o arguido reiniciou a actividade, de que não entregou declarações, de que as facturas estavam assinados pelo arguido. E o Tribunal aceitou essas presunções como provas que não são e legalmente não podem ser.
Impugna também a matéria dada como não provada alegada pelo arguido na contestação:
que no início de 1996, a solicitação do seu irmão G.............., o arguido tenha prestado colaboração em diversos serviços que este tinha em curso; que o arguido apenas trabalhasse nas obras, sendo estas de cariz insignificante, na maior parte dos casos meros biscates, ou obras de pequena monta; que o arguido auferisse um salário de Esc. 100. 000$00, que muitas vezes nem era pago; que quem tratava de todos os assuntos relativos à contabilidade era o seu irmão (emitia facturas e recibos; preenchia os livros obrigatórios; preenchia e entregava as declarações de IVA e IRS), estando o arguido convicto de que a contabilidade estava em nome do irmão, já que nada tinha sido assinado ou autorizado por si; que o arguido nunca tenha tido qualquer intervenção a nível da escrituração tratando apenas da organização do trabalho nas obras; que na maior parte das vezes nem chegava a saber qual o preço final negociado com os clientes; que apenas trabalhava por conta do irmão e em obras que a este estavam entregues/confiadas; que o arguido nunca tenha recebido um tostão; que o falecido irmão falsificasse a sua assinatura.
Alicerça-se para o efeito quer o depoimento do arguido, quer o das testemunhas de defesa, que no seu entender estão em contradição com a resenha dos factos não provados.
3.2.1. Vejamos, pois os factos provados impugnados pelo recorrente.
Conforme resulta da motivação probatória da decisão de facto o Tribunal “a quo” formou a sua convicção com base nos seguintes elementos de prova:
«O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada da prova produzida, designadamente nas declarações do arguido, nos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento e no teor dos documentos juntos aos autos.
Assim, foram relevantes os depoimentos prestados por E............. e F..............., inspectores tributários, que tendo intervindo no processo de averiguações deram conta, no que ao arguido concerne, das quantias que aquele havia liquidado a título de IVA e que lhe foi entregue, a sua falta de entrega ao Estado e a falta de pagamento, por parte do arguido, de qualquer quantia por conta do imposto em dívida, assim confirmando o teor das facturas juntas aos presentes autos, permitindo dar como assente a factualidade vertida na acusação.
Não obstante o arguido afirmar que era mero empregado do seu irmão, entretanto falecido, supondo que este abusara do seu nome e assinatura, o certo é que tal não encontrou qualquer apoio nas próprias testemunhas de defesa que indicou.
Não obstante J.................. ter dado conta de o arguido era empregado do irmão, o que em certa parte foi corroborado por L................ e M................, o certo é que N............., que alegadamente contratara o irmão do arguido, deu conta de que em todos os negócios e documentos, nomeadamente orçamentos, era utilizado o nome do irmão do arguido e não o deste.
Acresce que H................, companheira do irmão do arguido, apesar de referir que o arguido era empregado do seu irmão, o certo é que referiu que o G.......... se identificava sempre pelo seu próprio nome, negociando dessa forma os seus negócios, não havendo pois razão para nas facturas constar o nome do arguido e não o daquele.
Acresce que esta testemunha revelou desconhecer em profundidade a actividade profissional do irmão do arguido.
Por outro lado convém salientar que L................. e M..............., como meros trabalhadores que eram, não possuíam qualquer conhecimento sobre a forma como eram negociados os trabalhos, dando conta das frequentes ausências do irmão do arguido.
Por outro lado, o próprio arguido admitiu que a assinatura constante das facturas era muito semelhante da sua.
Finalmente, caso correspondesse à verdade que já não exercia a actividade cuja cessação declarara, o certo é que se estranha que na queixa que apresentou se refira às facturas e recibos alegadamente furtados como sendo relativos à sua actividade profissional.
Relativamente ao seu comportamento e às condições sócio-económicas do arguido, foram relevantes as declarações do próprio.
Quanto aos antecedentes criminais foi valorado o C.R.C. do arguido junto aos autos».
Quanto á prova documental, não há dúvida que dos autos constam diversos recibos e facturas, que se mostram descritos na sentença recorrida, e que todos eles dizendo respeito a serviços prestados pelo arguido B.............., contribuinte n.º 807 605 239, na área da construção civil, e assinados em nome do arguido com uma assinatura que o próprio admite ser em tudo idêntica à sua.
Relativamente aos depoimentos das testemunhas de acusação E................. e F................., inspectores tributários, que intervieram no processo de averiguações, e cujos depoimentos se mostram transcritos, do mesmo resulta foi feita uma circularização, por escrito, junto das pessoas e empresas que contrataram tais serviços, no sentido de apurar se estes haviam sido efectivamente prestados, facto que viriam a confirmar, tendo ainda acrescentado que os impostos liquidados (I.V.A.) e devidos ao Estado em resultado da cobrança daquelas importâncias não foram declarados nem entregues ao Estado, permanecendo ainda hoje em dívida.
A testemunha E..........., inspector tributário, foi ainda referido que por várias vezes procurou o arguido em casa, nunca o tendo encontrado, tendo obtido junto da vizinhança a informação que o arguido se encontraria nas obras.
Por seu turno, a testemunha F............., igualmente inspector tributário, e coordenador da inspecção efectuada ao arguido, foi referido que nunca no decurso do processo de inspecção surgiu a referência de que teria sido outra a pessoa a prestar tais serviços ou a emitir tais facturas.
Por outro lado, mostram-se juntas aos autos, a fls. 319 a 321, cópias de requisições de livros de facturas e de recibos junto da Empresa I..............., datadas de 27NOV96 e de 02DEZ99, das quais figura, como requisitante, o arguido B.............. .
Do depoimento da testemunha de defesa H................. resulta que o já falecido G........., na realização dos negócios, se identificava sempre pelo seu próprio nome – G............... .
Do exposto se conclui que destes elementos de prova, conjugados entre si e segundo as regras da experiência comum e a lógica do homem médio, que apesar de o arguido ter declarado cessada junto da Administração Fiscal a sua actividade, o mesmo continuou a exercê-la, prestando serviços a diversos clientes e emitindo os competentes facturas e recibos, sem que, porém, tenha declarado e entregue ao Estado os impostos que havia entretanto liquidado e que eram devidos em resultado da cobrança daquelas importâncias, e em consequência desta actividade resultou para o arguido um benefício patrimonial a que este sabia não ter direito, necessariamente causando uni prejuízo equivalente ao Estado, tal como consta da matéria de facto provada.
Relativamente aos factos não provados, que no entender do recorrente deveriam ser dados como provados, com base nos depoimentos quer do arguido. quer das testemunhas de defesa, depoimentos esses em seu entender coerentes, e nomeadamente: que desde 1996 o arguido trabalhava na construção como empregado do seu irmão G............, falecido em 2000; que o arguido apenas trabalhava nas obras: que era aquele G.........., enquanto patrão, quem pagava ao pessoal e negociava com os clientes; que também era este quem tratava de todos os assuntos relativos à contabilidade.
3.2.2. Alega o recorrente que a actividade a que dizem respeito os recibos e facturas em causa nos autos era exercida pelo falecido irmão G............., para quem o arguido trabalhava como encarregado, e que as facturas relativas à prestação de serviços foram abusivamente utilizadas pelo irmão do arguido, pondo ainda em causa a autenticidade tanto das assinaturas constantes das facturas e recibos, corno das requisições da tipografia juntas aos autos.
Para tanto alicerça-se no depoimento das testemunhas J.............., F............. e M..........., as quais, segundo alega o arguido teriam trabalhado, no ano de 1996, enquanto operários da construção, para G........... e que, por esse facto, podiam atestar que nessa altura o arguido B............. trabalharia para o seu irmão.
Contudo, da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, que se mostra transcrita, resultou que o irmão do arguido não entregou recibo de vencimento a qualquer dessas testemunhas, nem procedeu a descontos para a segurança social, tendo, além do mais, todas elas afirmado que sempre receberam o seu vencimento em dinheiro, nunca em cheque.
Ora, conforme bem salienta o Digno Magistrado do MºPº na Resposta á motivação de recurso, «atenta a inexistência de qualquer suporte documental que o permita comprovar, é manifesta a fragilidade de tais depoimentos no sentido de demonstrarem que efectivamente estas testemunhas terão trabalhado para G.........., ficando a dúvida se as mesmas não terão antes trabalhado para o arguido».
Acresce que a testemunha N............, que alegadamente contratou o irmão do arguido, deu conta de que este não só lhe entregou um orçamento numa folha em branco, onde apôs o seu nome, como no final não emitiu qualquer recibo pelos serviços prestados, o que contraria frontalmente a argumentação do arguido ao pretender demonstrar que G......... prestava serviços na construção civil, utilizando o nome do arguido não emissão de facturas e recibos.
A própria companheira do arguido, a testemunha H................., questionada sobre a forma como aquele G........ se apresentava junto dos seus clientes, foi peremptória ao afirmar que este o fazia sempre como G............ .
Assim sendo, não se compreende como é que, negociando os clientes com G............, acertando com ele os serviços a prestar, fornecendo-lhes orçamentos e recebendo o preço, no final esses mesmos clientes aceitavam um recibo emitido não em nome deste, mas antes em nome de B............... .
Por outro lado, a testemunha de acusação F.............., inspector tributário, referiu que nunca no processo de inspecção levado a cabo surgiu a referência, por parte dos clientes daqueles serviços, a outra pessoa que não o arguido.
Também as testemunhas J.............., F............ e M............ afirmaram que, já em 1996 o irmão do arguido pouco comparecia nas obras, não cumpria pontualmente os pagamentos, dando já sinais sérios da sua incapacidade para gerir qualquer negócio, atenta a sua situação de toxicodependência. A ser assim, fica também a dúvida sobre a sua capacidade de estar à frente da actividade até finais de 1999.
Pelo que a prova aqui relatada, ao contrário do que é pretendido pelo recorrente, reforça, em nosso entender, a convicção de que seria este quem efectivamente prestava serviços na actividade da construção e, portanto, de que os recibos e facturas aqui em causa teriam efectivamente sido emitidos por ele.
Conclusão que em nada fica afastada com a pretensão do recorrente de que as facturas relativas à prestação de serviços foram abusivamente utilizadas pelo irmão do arguido.
É que o arguido invoca a sua condição de encarregado das obras para justificar o seu desconhecimento no que à contabilidade referente à actividade alegadamente desenvolvida pelo irmão diz respeito.
Porém, não deixa de ser assaz estranho que, sendo o arguido o "braço direito" do seu irmão, conforme por ele é alegado, não tivesse ele tido conhecimento, em momento algum, de 1996 a 1999, de que G.............. utilizava facturas e recibos em seu nome. Tanto mais que, sendo o arguido, como alega, a pessoa que realizava todo o acompanhamento das obras, na qualidade de encarregado (o seu irmão raras vezes estaria presente), teria que ser ele a dar conta ao irmão dos montantes gastos em material e do tempo necessário de mão de obra, para que este último então facturasse tais materiais e serviços aos clientes. Ora, ao fazê-lo, o arguido certamente que por inúmeras vezes teria tido a oportunidade de ver o irmão a emitir as facturas e/ou recibos cuja autoria lhe imputa.
Em sede de audiência de discussão e julgamento, o arguido justificou a posse por parte do seu irmão de tais facturas e recibos com base no facto de o irmão lhe ter adquirido uma carrinha, no interior da qual, por esquecimento, teriam seguido livros de facturas e recibos que o arguido aí transportava no porta-luvas. Contudo, uma vez instado sobre a existência de documentos relativos à venda dessa carrinha, o arguido respondeu que ainda hoje a carrinha permanece em seu nome, admitindo ainda que é ele quem com ela circula.
Por outro lado, iniciada a acção inspectiva pelos agentes tributários, foram solicitados ao arguido elementos contabilísticos da actividade, tendo na altura o arguido fornecido apenas um livro de facturas.
Intimado este a apresentar todos os elementos de que dispusesse, o arguido terá, segundo afirma, diligenciado no sentido de obter tal documentação em casa do irmão, onde se deslocou no dia 20 de Março. Ainda nesse dia, e já obtida toda a documentação, a carrinha onde o arguido transportava a dita documentação terá sido assaltada.
Na sequência desses factos, o arguido dirigiu-se então ao posto da G.N.R. de Ovar, no sentido de formular queixa contra desconhecidos, o que fez, dando então conta de que lhe haviam sido furtados do interior da carrinha vários objectos, entre os quais documentos que na altura o arguido admitiu corno sendo relativos à sua actividade profissional, tendo tido o cuidado de especificar que nesses documentos estavam incluídos recibos e facturas (cfr. fls. 51).
Ora, a ser verdade, é o próprio arguido quem assume estar à frente, em nome próprio, da actividade de construção, pelo que também perante estes factos não podemos deixar de concluir que da prova produzida não resultam como provados os factos pretendidos pelo recorrente.
Por último, o arguido coloca em causa a autenticidade tanto das assinaturas constantes das facturas e recibos, como das requisições da tipografia, baseando-se para tal invocação na versão dos factos por ele apresentada - de que teria sido o seu irmão a preencher e assinar tais facturas.
Ora, não basta que o arguido ponha, sem mais, em causa a autenticidade das assinaturas constantes dos recibos e facturas. Se tal invocação de não autenticidade fosse, por si só, suficiente, o valor das assinaturas nos documentos esvaziar-se-ia de eficácia quanto à garantia de fiabilidade da autoria dos mesmos. Necessário se torna, por isso, que juntamente com essa invocação de não autenticidade sejam invocados outros factos que lhe confiram um mínimo de suporte e de credibilidade.
E no caso, o próprio arguido admite que as assinaturas constantes dos referidos documentos são em tudo idênticas à sua, sem que, porém, pelos motivos já aduzidos, o mesmo apresente uma versão dos factos consentânea com essa impugnação da autenticidade.
Aliás, das cópias das requisições de livros de facturas e de recibos da tipografia consta como requisitante o nome do arguido, e não o do seu irmão.
Acresce que, atenta a morte do seu irmão e admitindo o arguido que as assinaturas constantes dos documentos são em tudo idênticas à sua, a prova pericial sobre a autenticidade da assinatura se encontra naturalmente inviabilizada.
3.2.3. Quanto às alegadas presunções, das testemunhas de acusação, que no entender do recorrente, fizeram afirmações, tirando ilações e presunções de culpabilidade, de factos que podem ter qualquer outra sustentação que não a que lhe atribuem. Presunção de que o arguido reiniciou a actividade, de que não entregou declarações, de que as facturas estavam assinados pelo arguido. E o Tribunal aceitou essas presunções como provas que não são e legalmente não podem ser.
Importa ter presente que, o art. 128º, nº1, do CPP, determina que «A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento».
Por seu turno o art. 138º, nº3, do CPP, consagra que «A inquirição deve incidir, primeiramente, sobre os elementos necessários á identificação da testemunha, sobre as suas relações de parentesco e de interesse com o arguido, o ofendido, o assistente, as partes civis e com outras testemunhas, bem como sobre quaisquer circunstâncias relevantes para avaliação da credibilidade do depoimento. Seguidamente, se for obrigada a juramento, deve prestá-lo, após o que depõe nos termos e dentro dos limites legais»
Ora credibilidade de um depoimento afere-se pela sua razão de ciência.
Com efeito, conforme ensina o Prof. Cavaleiro Ferreira, [Cavaleiro Ferreira, Curso II, 338] «os depoimentos valem conforme a razão de ciência da testemunhas; por isso os depoimentos sem razão de ciência não merecem crédito e não há que levá-los em conta ou escrevê-los. Os depoimentos sobre factos relevantes são sempre acompanhados da razão de ciência»
Cabe aqui também citar a lição do Prof. Alberto do Reis, a propósito da razão de ciência da testemunha, a que se refere do §2 do art. 641º, do CPC, que corresponde actualmente ao art. 638º, nº2, do CPC, cujo conteúdo é de elementar cuidado não esquecer.
Escreve o Ilustre Prof.,[Código do Processo Civil Anotado, Vol. IV, pág. 440-441, Coimbra, Reimpressão 1981] «Além de dizer o que sabe quanto aos factos sobre que é solicitado o seu testemunho, deve o depoente indicar a sua razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos. Razão de ciência quer dizer fonte de conhecimento dos factos. Tem a maior importância esta exigência da lei, porque a razão de ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da força probatória do depoimento.
Tanto apreço ligou a lei ao factor – razão de ciência – (..) que esclarece o seu sentido. Se a testemunha disser que sabe por ver, há-de explicar em que tempo e lugar viu o facto, se estavam aí outras pessoas que também vissem que e quais eram; se disser que sabe por ouvir, há-de indicar o tempo e lugar, e se estavam aí outras pessoas que também ouvissem e quais eram a quem ouviu e quais eram.
(...)
Desceu a lei a esta minúcias, porque, uma vez destruída ou abalada a razão de ciência, o depoimento perde o valor ou fica notavelmente enfraquecido; e para a parte contrária poder atacar a razão de ciência e o tribunal avaliar até que ponto é exacta a razão invocada, muito interessa saber as condições e circunstâncias especiais de que a testemunha se socorre para justificar o seu conhecimento».
No Código do Processo Penal, o depoimento indirecto – depoimento por ouvir dizer a pessoa determinada - só pode servir como meio de prova desde que seja observado o disposto no art. 129º, nº1, do CPP, ou seja, que o juiz chame essas pessoas a depor, salvo de a inquirição das pessoas indicada não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontrados.
No caso em apreço, porém, as testemunhas de acusação presenciaram elas próprias os factos por si relatados, uma vez que procederam no processo de averiguações, á actividade exercida pelo arguido, com ele contactando directamente.
Assim sendo, não estamos perante uma falta de credibilidade das testemunhas, precisamente porque o seu depoimento assenta na sua razão de ciência, por terem intervindo no processo de inspecção tributária, na qualidade técnica de inspectores tributários, e por isso, por verem, explicando o tempo e lugar em que viram os factos, no caso as facturas emitidas pelo arguido, das quantias que ele havia liquidado a título de IVA e que lhe foi entregue, e a sua falta de entrega ao Estado e a falta do respectivo pagamento.
3.2.4. Do exposto se conclui que o Tribunal “a quo”, baseou-se nos diversos documentos juntos aos autos, recolhidos pelos inspectores tributários, as testemunhas E................ e F............, inspectores tributários, que intervieram no processo de averiguações, na prova testemunhal, que se mostra transcrita, bem como nas declarações do arguido, na parte em que se mostrou relevante, credível e coerente.
Correlacionado e conjugando todos estes elementos de prova, de acordo com as regras da experiência comum e a lógica do homem médio, resulta com evidência que a decisão recorrida indica com precisão, o porquê e a relevância a que deu aos meios de prova apresentados pela acusação e pela defesa, e resultantes da discussão da causa, seguindo um raciocínio lógico e coerente, de tal forma que, analisada a motivação probatória da decisão de facto, bem como os depoimentos das testemunhas inquiridas na audiência de julgamento, cujos depoimentos se mostram transcritos, os documentos invocados na motivação, que se mostram juntos aos autos, não se pode concluir que teria de ser outra a decisão sobre a matéria de facto, sendo que o julgador procedeu a uma cuidadosa e criteriosa apreciação da prova, fundamentando a decisão de facto, nos meios de prova apresentados, constando expressamente qual o raciocínio a que chegou o tribunal para formar a sua convicção.
De acordo com a regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º, do CPP, “…a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, que não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, mas tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica [Ac. do STJ de 09MAI96, in proc. nº 48690/3ª]
Como se afirma no Ac. do STJ de 30JAN02, [sumariado no Site da Internet do STJ, Boletim Interno 2002] “A partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não outra das versões apresentadas, as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção».
In casu, a motivação expressa pelo Tribunal recorrido é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que o Tribunal «a quo» atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que os julgadores seguiram um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
Do supra exposto resulta que não há nos autos, quer da prova testemunhal produzida em audiência, documentada e transcrita, quer dos documentos e exames periciais juntos aos autos, elementos que permitam a este Tribunal concluir que os factos que o recorrente impugna se mostram incorrectamente julgados, ou que o Tribunal “a quo” atendeu a prova proibida por lei (art. 125º, do CPP) e todas de livre apreciação do julgador, segundo as regras da experiência comum e a sua convicção (art. 127º do CPP), de forma a que a matéria de facto fixada pelo Tribunal “a quo” deva ser alterada.
3.2.5. Importa salientar, relativamente ao recurso da matéria de facto, em segunda jurisdição, que o princípio da imediação respeita predominantemente à audiência de julgamento. E, não há dúvida que os factos, quando ocorrem, esgotam-se em si mesmos, sendo sempre impossível a sua reconstituição natural e o que se pretende fazer na audiência é reconstituir o que se passou, na base que ficou retido a quem a eles assistiu e teve conhecimento. A verdade que surge ao tribunal é a verdade que decorre da audiência. Ora, não há dúvida que, não obstante a prova ter sido documentada, não tem este Tribunal da Relação, nem pode ter, a mesma percepção que o juiz do julgamento na primeira instância, porque lhe está vedada a imediação.
É sabido que as testemunhas “são os auxiliares do juiz, são os olhos e os ouvidos da justiça” [Pietro Ellero, citando Mittermaier, “De certidumbre en los juicios criminales o Tratado de La Puebra em materia penal, 7ª edição, Reus, 1980, pág. 114]
Sobre a apreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de segunda instância, cabe aqui referir, enfim, que «O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (…), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (…) pode exibir perante si [Ac da RC de 03OUT00, in CJ 2000, Tomo IV, pág. 28]. E, tal como se afirma no Ac da RC de 09FEV00, [CJ 2000, Tomo I, pág. 55] «Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, este tribunal está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Conforme refere Figueiredo Dias, [Princípios Gerais do Processo Penal, pág. 160] só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de primeira instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada em decisão colegial, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação. E, acrescenta, o mesmo aresto, «Conforme refere Marques da Silva o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência».
No caso subjudice, o recorrente faz uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção adquirida pelo tribunal “a quo” e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova. Contudo, a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal “ad quem”, a concluir que as provas a que o Tribunal “a quo” atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
3.3. Vejamos, por fim, a matéria de direito:
A questão suscitada pelo recorrente em sede de matéria de direito, prende-se apenas, com a seguinte questão:
A pena a aplicar nunca pode ser suspensa na sua execução sob a condição de pagar, pois a essa solução de opõem o artigo 13º da C.R.P. e o artigo 48º do C. Penal;
Alega o recorrente que o Tribunal dá ainda como provado que o arguido aufere mensalmente rendimento não concretamente apurado mas não inferior a 1. 000 euros; que vive em casa arrendada pagando 225 euros de renda por mês; que vive com a companheira e cinco filhos e que é proprietário de um veículo automóvel;
Pelo que, a sua condenação sob condição de pagar a quantia total de 99.725,49 euros no prazo de três anos e seis meses, configura uma violência, uma autêntica prisão por dívidas, kafkiana e medieval, absolutamente afastada do nosso ordenamento jurídico por imperativo constitucional.
3.3.1. Na sentença recorrida foi o arguido B.............., condenado como autor material na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo 105.º, n.º 1 e n.º 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 2 (dois) anos de prisão e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por um período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, condicionada ao pagamento ao Estado, no referido prazo de suspensão, isto é, 3 (três) anos e 6 (seis) meses, da quantia do imposto em dívida e acréscimos legais, devendo o seu pagamento ser comprovado nestes autos findo esse prazo (art.º 14.º, n.º 1, do RGIT), tendo o Tribunal “a quo”, optado, e bem, pela aplicação do RGIT, por ser concretamente mais favorável ao arguido.
A moldura penal abstracta prevista para o crime de abuso de confiança fiscal, p.. e p., pelo art. 105º, nºs 1 e 5, do RGIT, pelo qual o arguido foi condenado, é de pena de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1 200 dias para as pessoas colectivas.
Com efeito, dispõe o nº1, do citado preceito que «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias», dispondo o nº 5, do mesmo normativo que «Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000 a pena é a de prisão um a cinco anos e de multa de 240 a 1 200 dias para as pessoas colectivas».
Ora, tendo o arguido sido condenado pela previsão normativa do art. 105º, nº5, do RGIT, nunca poderia ser condenado numa pena de multa, e daí que não lhe pode ser aplicado o art. 48º, do CP, já que tal normativo disciplina a substituição da pena de multa por dias de trabalho.
Por outro lado, quanto á suspensão da pena de prisão condicionada ao pagamento da quantia do imposto em dívida e acréscimos legais, decorre do imperativo legal imposto no art. 14º, nº1, do RGIT, segundo o qual «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes á condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo da pena de multa»
3.3.2. Relativamente á alegação do recorrente que a condição de pagar a quantia total de 99.725,49 euros no prazo de três anos e seis meses, configura uma violência, uma autêntica “prisão por dívidas”, absolutamente afastada do nosso ordenamento jurídico por imperativo constitucional, há que ter presente o seguinte:
Conforme afirma Alfredo José de Sousa, [Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Vol II, pág. 156] «...todos são obrigados a pagar impostos criados nos termos da Constituição!
Ora, para garantir o cumprimento desta obrigação fundamental que impende sobre os cidadãos, o ordenamento jurídico-fiscal teceu a mais complexa rede de cautelas e sanções, envolvendo não só o contribuinte mas todas as pessoas e instituições cujas relações com ele possam revelar capacidade contributiva.
Além da obrigação principal de pagar imposto a lei impõe ao contribuinte e a terceiros certos deveres acessórios, tendentes a revelar ou obstar à ocultação da matéria tributável (dever de apresentar declarações à administração fiscal, dever de possuir escrita documentadora das suas actividades económicas, dever de exibir documentos ou de os manter arquivados, etc.).
E a lei vai ao ponto de impor a terceiros a obrigação de pagar o imposto depois de o deduzir no rendimento que têm de pôr à disposição do contribuinte de facto.
Assim se chega ao conceito de infracção fiscal como a violação culposa das obrigações fiscais acessórias - pelo contribuinte ou terceiros - ou da obrigação principal do pagamento do imposto, quando deva ser o contribuinte a determinar o seu montante e a entregá-lo em certos prazos nos Cofres do Estado, para o qual a lei comina a pena de multa, e por vezes, a pena de prisão, apenas ou cumulativamente com sanções acessórias».
E, acrescenta ainda o mesmo autor, [ob cit., pág. 168-170] «No nosso sistema fiscal, em regra, a definição de obrigação fiscal principal, isto é, da obrigação de pagar impostos não depende de uma vontade unilateral e exclusiva da Administração.
Sobre o contribuinte ou terceiro ligado à sua situação tributária, recaem deveres gerais de colaboração com a Administração para alcançar tal objectivo (...).
Casos há em que por racionalidade técnica o legislador atribuiu ao contribuinte ou à entidade encarregada de lhe entregar rendimentos tributáveis a obrigação de calcular o montante do imposto e de fazer a sua entrega nos cofres do Estado (auto-liquidação ou retenção na fonte).
Nestas situações entre o momento da ocorrência do facto tributário e do cálculo do imposto, e o momento do seu pagamento o contribuinte tem de considerar-se fiel depositário do respectivo montante com o dever de não lhe dar destino diferente.
Sobretudo nos casos em que o obrigado ao pagamento do imposto não é o titular do rendimento donde o respectivo montante foi deduzido, como por ex., nos descontos do imposto profissional sobre os rendimentos dos trabalhadores por conta de outrem, nos descontos para a Segurança Social ou nos descontos sobre os rendimentos do capital mutuado.
Entre o obrigado tributário e a Fazenda Nacional estabelece-se uma relação de confiança fundada na lei, cuja violação por aquele se torna passível de juízo de censura ético-jurídica.
Para além disso, ao lado dos deveres gerais do contribuinte ou de terceiros a ele ligado de prestar informações à Administração Fiscal sobre a sua situação tributária, há deveres específicos de verdade, de boa-fé, de confiança, de obediência a ordens legais dos seus agentes, que devem ser observados quando ou posteriormente ao concreto cumprimento daqueles deveres gerais.
Ora só a violação desses deveres específicos com o propósito de enganar a Administração ou obstar á sua acção, e consequentemente alcançar benefícios indevidos, é que releva inequívoca ressonância ético-jurídica..(...).
Em suma: todos aqueles deveres convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiça tributárias.
Daí que os bens jurídicos a tutelar nos crimes fiscais sejam similares aos tutelados em crimes idênticos previstos no Código Penal, integrando o bem jurídico mais amplo: a confiança da administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte».
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a questão da constitucionalidade, a propósito dos arts. 24º, e 27º-B, do RJIFNA, nos Acórdãos nºs 312/00 e 516/00, no sentido de que tais normas não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27º, nº 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1º do Protocolo nº 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Com efeito, afirma-se no citado Ac. do TC nº 312/00, de 20JUN00, que «O artigo 1º do Protocolo nº 4 Adicional à CEDH estabelece o seguinte: ‘ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual’.
Dos trabalhos preparatórios do referido Protocolo resulta que o que se proíbe no artigo 1º é a «prisão por dívidas» por que uma tal situação é contrária à noção de liberdade e de dignidade humanas. Com efeito, privar um indivíduo da liberdade só porque ele não dispõe de meios materiais de cumprir as suas obrigações contratuais contende com o respeito pela dignidade da pessoa humana.
Porém, como se escreveu no Acórdão nº 663/98 (in "Diário da República", IIª Série, de 15 de Janeiro de 1999), que aqui se acompanha de perto, ‘a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual’.
Nestes casos e no caso de a impossibilidade de cumprir não ser devida a negligência, o direito penal pode prever tipos de crimes puníveis com prisão.
Contudo, aceite a existência de uma norma ou princípio que proíba a prisão pela simples razão da incapacidade de pagar uma dívida contratual, tal implica a proibição da existência de uma lei penal que, apenas com esse pressuposto, determine a prisão do devedor.
De facto, a tutela das obrigações contratuais do cidadão faz-se através das adequadas sanções no âmbito do direito privado. Na verdade, uma eventual prisão por dívidas viola os princípios da necessidade das restrições dos direitos fundamentais, designadamente, da pena (artigo 18º, n.º2) e da culpa (decorrente da dignidade da pessoa humana).
Mas, sempre que há violação de bens ou valores que, na perspectiva da culpa, mereçam uma especial reprovação, provocando mesmo justificado alarme social, então a prevenção de tais infracções exige o recurso às sanções penais. A tutela penal, no âmbito de um Estado de direito material, de natureza social e democrático, deve intervir com os instrumentos próprios da sua actuação apenas quando se verifiquem lesões insuportáveis ou intoleráveis da vida em comunidade, por forma a não se permitir o livre desenvolvimento da pessoa.
Tem, pois, de considerar-se que a proibição de «prisão por dívidas» é princípio decorrente da Constituição da República Portuguesa (cf. Acórdão n.º 440/87, in "Acórdãos do Tribunal Constitucional", Vol. 10, 1987, pág. 521), sendo, porém, certo que entre nós sempre se entendeu que o princípio só se aplicava aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento (cf. Acórdão nº 663/98, já citado).
Por outro lado, as razões aduzidas para a proibição da «prisão por dívidas» não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei (ver, neste sentido e desenvolvidamente, o citado Acórdão n.º 663/98).
No caso em apreço nos presentes autos, deve entender-se que a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio implicado no direito à liberdade e segurança (artigo 27º, n.º1, da Constituição).
Antes de mais, importa analisar os valores e os bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais.
O entendimento tradicional do nosso direito penal é o de que só certas formas de ofensas aos bens jurídicos tutelados que se revestem de particular gravidade, pelo alarme social que a sua prática justificadamente causa, necessitam da intervenção do direito penal, assim realizando o princípio constitucional da necessidade da pena.
No caso das infracções fiscais, a publicação em 1988 e 1989 dos Regimes Jurídicos dos imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas (IRC), da contribuição autárquica (CA) e do Estatuto dos Benefícios Fiscais induziu a reforma do tratamento normativo das infracções fiscais não aduaneiras, tendo o Governo pedido e obtido autorização da Assembleia da República para legislar em tal matéria, relativamente a todos os impostos, contribuições parafiscais e demais prestações tributárias e, bem assim, quanto aos benefícios fiscais.
A autorização concedida permitia ao Governo, em matéria penal, adaptar os princípios gerais, os pressupostos da punição, as formas do crime e as causas de suspensão do procedimento e da extinção da responsabilidade criminal, podendo tipificar novos ilícitos penais e definir novas penas, tomando como referência o Código Penal, mas podendo alargar ou restringir a respectiva dosimetria. Define-se, em seguida, o sentido da autorização através da definição dos tipos de ilícito e dos respectivos elementos do tipo, bem como dos valores máximos e mínimos das penas e coimas. Seguidamente, prevê-se na lei de autorização legislativa a adequação do processo penal aos novos tipos de ilícito (penal e contraordenacional) criados.
A Lei de Autorização n.º89/89, de 11 de Setembro veio a dar origem ao Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, posteriormente alterado, na parte agora em causa, pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, aprovado na sequência da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto.
Este tratamento sistemático da punição das infracções fiscais não aduaneiras mostra bem o relevo que o legislador pretendeu atribuir à defesa dos interesses subjacentes a tal normação e cuja violação a mesma pretende evitar – os interesses da Fazenda Nacional.
Num Estado de direito, social e democrático, a assunção pelo Estado da realização do bem estar social, através da concretização de uma democracia económica, social e cultural, com respeito pelos direitos e liberdade fundamentais, legitima-se pela necessidade de garantir a todos uma existência em condições de dignidade.
A realização destas exigências não só confere ao imposto um carácter de meio privilegiado ao dispor de um Estado de direito para assegurar as necessárias prestações sociais, como também alarga o âmbito do que é digno de tutela penal. A este respeito escreve Roxin "A garantia das prestações necessária à existência (daseinsnotwendiger Leistungen) constitui tarefa tão legítima do Direito penal como a tutela de bens jurídicos" (in «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, Juristishe Schulung, 1966, pg. 381 e citado por Jorge Figueiredo Dias e Manuel Costa Andrade, "O Crime de Fraude Fiscal no novo Direito Penal Tributário Português", in "Revista Portuguesa de Ciência Criminal", Ano 6º, 1º, pág. 76).
De facto, um Estado para poder cumprir as tarefas que lhe incumbem tem de recorrer a meios que só pode exigir dos seus cidadãos. Esses meios ou instrumentos de realização das suas finalidade são os impostos, cuja cobrança é condição da posterior satisfação das prestações sociais. Compreende-se, assim, que o dever de pagar impostos seja um dever fundamental (cf. Casalta Nabais, "O dever fundamental de pagar impostos", Livraria Almedina, 1998, pág. 186, ss) e que a violação deste dever, essencial para a realização dos fins do Estado possa ser assegurado através da cominação de sanções criminais.
No caso em apreço, a obrigação em causa não é meramente contratual, mas antes deriva da lei – que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Por outro lado, nestas situações, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário. Na verdade, no IVA e no imposto sobre os rendimentos singulares (IRS), os respectivos valores, são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário que é o Estado.
Perante a norma em questão há assim que levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal.
Finalmente, relevar-se-á que a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal; a não entrega atempada da prestação, torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação».
Assim sendo, a sentença recorrida ao condenar o arguido na pena de 2 (dois) anos de prisão e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por um período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, condicionada ao pagamento ao Estado, no referido prazo de suspensão, isto é, 3 (três) anos e 6 (seis) meses, da quantia do imposto em dívida e acréscimos legais, devendo o seu pagamento ser comprovado nestes autos findo esse prazo (art.º 14.º, n.º 1, do RGIT), não violou qualquer preceito constitucional, nem qualquer outro, designadamente o art. 13º, da CRP, invocado pelo recorrente.
Neste sentido, também nesta parte improcede o recurso.
A sentença recorrida fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, não a violando em qualquer ponto, não merecendo qualquer reparo ou censura.
4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juizes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 6 UC.
Honorários ao Exmº Defensor Oficioso nos termos legais.
***
Porto, 01 de Junho de 2005Maria da Conceição Simão Gomes
Francisco José Brízida Martins
António Gama Ferreira Gomes
Arlindo Manuel teixeira Pinto